DA CONVENÇÃO DE PARIS AO ACORDO TRIPS – A...

Ccero Gontijo

AS TRANSFORMAES DO SISTEMADE PATENTES,

DA CONVENO DE PARIS AOACORDO TRIPS

A posio brasileira

Maio de 2005

Gneisenaustr. 2a10961 Berlinwww.fdcl.org

CCERO GONTIJO:AS TRANSFORMAES DO SISTEMA DE PATENTES, DA CONVENO DE PARIS AO ACORDO TRIPS.

A POSIO BRASILEIRA

FDCL -Forschungs- und Dokumentationszentrum Chile - Lateinamerika e.V., Berlinwww.fdcl.org

AS TRANSFORMAES DO SISTEMA DE PATENTES,DA CONVENO DE PARIS AO ACORDO TRIPS

A posio brasileira

1. LIVRE COMRCIO x MONOPLIOS .............................p.31.1. A Conveno de Paris e a liberdade legislativa dos Membros1.2. Desvendamento e produo local obrigatrios, na origem1.3. A fora da caducidade e a fragilidade da licena compulsria1.4. Acordo Trips: em poca de livre comrcio, rigidez de monoplios1.5. O fim da caducidade e a introduo de licena compulsria frgil

2. AS CONSEQNCIAS DE TRIPS PARA PASES EMDESENVOLVIMENTO........................................................p.12

2.1. Patentes como reserva de mercado2.2. Preos de produtos para os quais no h substitutos2.3. A questo da Aids. Rejeio ao sistema de patentes

3. A POSIO BRASILEIRA.................................................p.172.4. Explorao local como direito do Estado2.5. Evitar trips plus, atuar na OMC visando a modificar Trips2.6. A iniciativa na OMPI

4. CONCLUSES.....................................................................p.27


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1. LIVRE COMRCIO x MONOPLIOS

O incio do sculo XIX conheceu na Europa uma sria disputa entreos monopolistas, que eram favorveis ao sistema de patentes, e os que defendiam o livrecomrcio, buscando o mnimo de restries troca de bens e servios. Foi tamanha acontrovrsia, que Sua e Holanda revogaram suas leis de Propriedade Industrial e aAlemanha, em 1869, revogou a sua, que havia sido adotada em 1817, e s a colocou emvigncia novamente em 1910. Ficava claro que um sistema de proteo a invenesbaseado em monoplios tinha srias dificuldades de convivncia com um sistema de livrecomrcio. So posies antagnicas, conflitivas, porque atuam em direes diferentes.

Dois sculos mais tarde, o mundo vive o seu mais forte movimentode livre comrcio, fenmeno a que se deu o nome de globalizao. Impulsionados pelarevoluo ocorrida nas tcnicas de informao e comunicaes, e estimulados pela fora depresso advinda dos grandes pases, em especial os Estados Unidos, os demais pases seviram forados a abrir suas fronteiras, reduzir tarifas, aceitar concorrncia de outros pasesno seu mercado interno, admitir discusso sobre acesso a seus mercados, a includas ascompras governamentais, transferncias financeiras sem controle, num movimentoavassalador que torna antiquados os projetos de crescimento baseados em substituio deimportaes, com claras redues nos nveis de soberania de cada pas.

A tal movimento de globalizao deveria corresponder uma forteoposio aos sistemas de proteo propriedade industrial, com diluio dos princpios econceitos que sustentam a proteo s invenes, sobretudos aquelas dos estrangeiros queasseguram posies de monoplio nos mercados de terceiros pases. Era de se esperar que osistema de patentes estivesse sob presso, que a teoria de propriedade que o sustentaestivesse sendo superada pelas teorias da recompensa, que admitem algum tipo de benefcioao inventor, excluda totalmente a concesso de monoplios.

Nada disso aconteceu. No s os dois movimentos no foramapresentados como antagnicos, como foram conduzidos ao mesmo tempo, no mesmofrum (GATT, depois transformado em OMC), e foram aprovados simultaneamente. Estasurpreendente contradio foi por ns registrada em artigo publicado em maro de 1995:

foroso lembrar que o acordo Trips surge em total contradio com osdemais acordos firmados no mbito do GATT. Enquanto todos os demais se apresentam nosentido da liberao de barreiras, derrubada de monoplios e eliminao de sistema desubsdios, bem na linha liberalizante do comrcio advogada pelos pases industrializados, oacordo Trips aparece como esforo de enrijecimento de normas, imposio de padronizao,consagrao de monoplio, justamente incidente sobre o mais valioso dos agenteseconmicos desse fim de milnio: o conhecimento humano. Abrem-se os mercados, mas, poroutro lado, consolida-se e fortalece-se o sistema existente de produo de novas tecnologias,concentrado, no por coincidncia, nos pases que exigem maior proteo para os titulares dapropriedade intelectual. (1.Gontijo, Ccero - O acordo sobre propriedade intelectual contido


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no GATT e suas implicaes para o Brasil in Revista de Informao Legislativa, SenadoFederal, janeiro maro 1995, p. 181).

A justificativa terica aparece agora, com a teoria da Market Failure(Falha de mercado), que tenta apresentar os monoplios concedidos pelas patentes comouma exceo na economia de mercado. Reconhecido que a publicidade dada a umainveno colocaria em igualdade de condies todos os concorrentes, impedindo que oinventor obtenha o ressarcimento de seus gastos, surgem os monoplios temporrios de usocomo uma soluo. A exposio de tal doutrina se encontra em Wendy J. Gordon, FairUse as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and ItsPredecessors, 82 Colum. L. Rev. 1600 (1982) e J.H. Reichman, Charting the Collapse ofthe Patent-Copyright Dichotomy: Premises for a restructured International IntellectualProperty System 13 Cardozo Arts & Ent. L.J. 475 (1995).

A teoria engenhosa, mas no leva em conta que h outros meios menos rgidos de seremunerar os inventores.

A ao do Estado para estimular a criao pode fazer-se de duas formas:a) pela socializao dos custos e riscos da criao, em que o Estado

indeniza o criador, com um valor financeiro. Neste caso, pressupe-seque este invista na nova criao. A lei brasileira de 1830 previa estetipo de recompensa.

b) pela apropriao privada dos resultados atravs da construo jurdicade uma exclusividade artificial (as patentes so o exemplo). Criam-sedireitos exclusivos de uso e fruio, com possibilidade de transferncia.

H, tambm uma terceira alternativa, que vem sendo discutida comosucedneo para as patentes, pela sua maior flexibilidade: trata-se de conceder ao inventorum direito no exclusivo, mas com o direito de cobrar um preo de quem venha a usar asinformaes desvendadas, sem o direito de proibir o uso. Incluem-se neste caso oscertificados de inventor, que foram usados na antiga Unio Sovitica e no Mxico, parainventos de uso industrial, e os certificados de obtentor utilizados na Union Internationalepour la protection des Obtentions Vgtales UPOV, aplicados a inventos na rea desementes e cultivares.

Este tipo de recompensa aos inventores, que Carlos Correa chama dedomnio pblico pagante, merece ser melhor estudado, podendo vir a constituir-se eminteressante alternativa s patentes, ao menos para alguns setores econmicos, e ao menospara certos pases. (2.Correa, Carlos in Intellectual Property Rights, the WTO andDeveloping Countries, Malaysia, TWN, 2000, p. 248/251).


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1.1. A Conveno de Paris e a liberdade legislativa dos Membros

Destinada a harmonizar, dentro do possvel, as legislaes dos vriospases sobre a propriedade intelectual, a Conveno de Paris um dos tratados de maiorsucesso de que se tem notcia, tanto pelo nmero expressivo de associados quanto pela suadurao sem mudanas muito substanciais. Mais de 150 pases adotaram a Conveno deParis, que teve incio em 1883, firmada por onze pases, entre eles o Brasil.

A principal explicao para tal xito reside no fato de que aConveno no tentava uniformizar as leis nacionais, nem condicionava o tratamentonacional reciprocidade. Pelo contrrio, previa ampla liberdade legislativa para cada pas,exigindo apenas paridade de tratamento entre nacionais e estrangeiros (princpio doTratamento Nacional). Seu outro princpio bsico, o da Prioridade, era resposta a umaquesto mais de prtica que de natureza terica. Para evitar apropriao indevida deinformaes includas nos pedidos de patente e, ao mesmo tempo impedir conflitos emcasos de dois ou mais inventos sobre o mesmo objeto, decidiu-se assegurar quele quetenha feito o pedido de patente em um dos pases da Unio um prazo de prioridade (quehoje de 12 meses) para realizar o depsito em outros pases, durante o qual nenhum outropedido invalidar o seu, nem qualquer publicao ou explorao do invento.

Em conseqncia, conquanto o texto original no o mencione,consagrou-se o princpio da Independncia das patentes, segundo o qual as decisestomadas em um pas quanto a um pedido ou a uma patente no tem qualquer influnciasobre o tratamento a ser dado por outros pases membros.

Tais princpios, acordados em 1883, foram mantidos inalterados pormais de um sculo.

1.2. Desvendamento e explorao local obrigatrios, na origem.

O texto aprovado da Conveno de Paris estabelecia como deveres dostitulares das patentes o desvendamento integral da inveno e, consagrando a experinciahistrica dos principais pases, a exigncia de uso efetivo das patentes. Lembremo-nos queo Estatuto dos Monoplios ingls concedia patentes para o inventor que viesse a produzir oseu invento no pas.

O tema do uso efetivo j havia sido o centro das discusses entre ustriae Estados Unidos na Conferncia de Viena (1875), entendendo o ltimo que deveria serinterpretada como uso efetivo a importao dos produtos patenteados.

Na Conferncia de Paris (1878), que elaborou o texto da Conveno,ficou definido que se admitia a revogao da patente aps um certo tempo, se a produono se realizasse no pas.


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A aceitao da explorao local obrigatria, prevista no art. 5 original,fez com que pases como os Estados Unidos, Inglaterra Alemanha, Canad, Hungria eustria no assinassem como signatrios originais a Conveno de Paris: art. 5 - Aintroduo pelo privilegiado, no pas em que o privilgio tiver sido concedido, de objetosfabricados em um ou outro dos Estados da Unio, no lhe trar perda de direito. Todavia,o privilegiado ficar sujeito obrigao de usar de seu privilgio de conformidade com asleis do pas onde introduzir os objetos privilegiados.

Tal definio, que deixa aos pases membros o direito de exigir aexplorao local dos produtos e processos patenteados, acompanha a experincia dosgrandes pases. A exigncia de explorao local esteve includa em todas as legislaes depases hoje industrializados, e era considerada o principal objetivo do sistema de patentes, poca em que eles ainda buscavam fomentar sua industrializao. Concediam-se patentesporque se desejava desenvolver recursos naturais, aumentar o nmero de tcnicos eoperrios qualificados; o propsito era o estabelecimento de uma nova indstria ou denovos mtodos para as indstrias existentes. Nos Estados Unidos, a lei de 1886 dispunhaque as patentes de estrangeiros deveriam ser exploradas dentro do pas. Inglaterra, Frana eAlemanha tinham a mesma exigncia. Com o passar do tempo e a ampliao de suaparticipao no comrcio mundial, esses pases diminuram a aplicao dessa exigncia,embora a maioria tenha mantido alguma disposio sobre a explorao local em suas leis,com exceo dos Estados Unidos.

A explorao local obrigatria seguiu mantida pela Conveno deParis nas suas vrias revises posteriores, atenuando-se o texto para considerar que a suaausncia considerada abuso do titular, podendo ser punida.

O tema continua a ser discutido at nossos tempos, como centro depolmica relativo aos deveres atribudos aos titulares de patentes.

1.3. A fora da caducidade e a fragilidade da licena compulsria

Para fazer cumprir a exigncia de explorao local das patentes, oprimeiro instrumento includo nas leis de propriedade industrial do sculo passado foi aameaa contida na revogao da patente por meio da caducidade, que uma das formas deextino da patente. Decretada a extino, a patente cai em domnio pblico, o que permitea qualquer pessoa ou empresa explorar o objeto da inveno. Neste caso, extingue-se omonoplio e qualquer produtor pode disputar o mercado em igualdade de condies. Asituao corresponde quela reinante em um pas em que o inventor decidiu no patentearsua inveno, aps patente-la no pas de origem.

A caducidade por falta de explorao local j existia na lei francesa ede outros pases (Mxico e Tunsia, entre outros), antes mesmo da Conveno de Paris.Com a Conveno, decidiu-se que a introduo de produtos patenteados, fabricados em


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outro pas da Unio no provocaria perda do direito. Ao mesmo tempo, ficava consagrada aobrigao de explorao local.

A caducidade um instrumento poderoso, porque sua aplicao automtica aps o esgotamento do prazo para a explorao local, desde que comprovada ano explorao local. Por isso mesmo, viu-se lentamente substituda nas revises daConveno pela figura da licena compulsria.

A licena compulsria (tambm chamada obrigatria) um dosinstrumentos de que o Estado pode se utilizar para intervir sobre o monoplio de umapatente, sempre que o interesse pblico o exija. Menos drstica que a revogao da patentepor meio da caducidade, ela permite que, em certas circunstncias, outros usem a invenopatenteada, mediante uma remunerao estabelecida pelo Estado. Do ponto de vistajurdico, o monoplio da patente substitudo pelo direito de receber uma compensaofinanceira pelo uso do invento.

Historicamente, ela surgiu no Congresso de Viena de 1873, noscasos requerido pelo interesse pblico, sendo includa na lei alem de 1877. At 1925, elano foi mais mencionada, reaparecendo na verso de Haia, da Conveno de Paris, quandose destinava a prevenir os abusos que puderem resultar do exerccio do direito exclusivoconferido pela patente, por exemplo, por falta de uso efetivo; da em diante, quase todos ospases adequaram suas legislaes para inclu-la. Com o passar do tempo, ela passou aocupar o espao antes reservado revogao por caducidade, por ser uma medida menosdrstica que esta.

Diferentemente da caducidade, seu uso prtico apresenta um fator dedificuldade que consiste em encontrar-se uma outra empresa do setor que queira e consigaproduzir o produto ou processo, sem a ajuda da empresa titular, contando apenas com aautorizao oficial.

A reviso de Estocolmo (1967) da Conveno de Paris trouxe umamodificao que tornou a licena compulsria ainda mais difcil de ser aplicada:determinou que a licena fosse obrigatoriamente no-exclusiva, alm de dever ser recusadase o titular justificar a sua inao por razes legtimas. Desaparecia o automatismo de usodo instrumento e aumentava a rejeio dos possveis interessados em receb-la.

Dificilmente um empresrio privado ter coragem de investir em umprojeto de uma fbrica para produzir uma inveno de que recebeu licena compulsria seno tiver a certeza de poder aproveitar o mercado com exclusividade, ao menos por umcerto perodo. Um projeto de fabricao exige investimentos, construo, compra deequipamentos, contratao de pessoas, tudo baseado no mercado a ser atendido. Se alicena no-exclusiva, a qualquer momento o titular poder decidir-se a produzirlocalmente, ou a conceder uma licena voluntria, restando ao licenciado compulsrio terde disputar o mercado com outros produtores. Se considerarmos que o titular conta aindacom o poder comercial de sua marca, fica claro que uma licena compulsria no-exclusiva


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tem pouqussimas possibilidades de ser concedida. Nessas condies, o uso da licenacompulsria como ameaa para prevenir o abuso dos titulares, em particular nos casos deno-explorao, demonstra-se totalmente ineficaz. Passa a ser uma arma sem munio, coma desvantagem de que essa circunstncia conhecida pelos titulares.

Transformada a licena compulsria em instrumento complexo einaplicvel, o prximo passo era encontrar uma forma de retirar eficcia ao instituto dacaducidade.

A soluo veio no texto da reviso de Estocolmo, condicionando aaplicao da caducidade ao uso prvio da licena compulsria, nos termos do art. 5.3: Nopoder ser interposta ao de declarao de caducidade ou de anulao de uma patenteantes de expirar o prazo de dois anos, a contar da concesso da primeira licenacompulsria. A exigncia prvia de uma licena compulsria, de rarssima aplicao,torna praticamente inaplicvel o poderoso instrumento da caducidade.

1.4. Acordo Trips: em poca de livre comrcio, rigidez de monoplios

Desde 1979, vinham os Estados Unidos demonstrando insatisfaocom o que consideravam proteo insuficiente para a Propriedade Intelectual, e tentandotransferir para o mbito do GATT (Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio) as discussesno sentido de reforar os mecanismos de proteo aos direitos dos titulares. Houveresistncia por parte de vrios pases, e o tema s veio a ser includo em pauta em 1989,aps obteno de concordncia de Brasil e ndia que insistiam em que a OMPI(administradora da Conveno de Paris), e no o GATT, era o foro adequado para adiscusso de propriedade intelectual.

A proposta norte-americana negociada no GATT se estruturava emtrs pontos: a definio de regras-padro mnimas (art. 9 a 40), a introduo de mecanismosde aplicao (art. 41 a 61) para os pases membros (procedimentos administrativos ejudiciais) e a criao de um forte sistema internacional de soluo de controvrsias (art. 63e 64). Tudo em contraste ao que era estabelecido na Conveno. Em vez de apenas doisprincpios bsicos, uma srie ampla de conceitos e exigncias a serem includos em todas aslegislaes, numa espcie de lei-tipo. Por outro lado, determinaes rgidas de como aadministrao e as leis dos vrios pases devem atuar na aplicao das novas regras depropriedade intelectual (enforcement). E, por fim, montagem de um sistema amplo e prticode soluo de controvrsias, de modo a evitar que os dissdios advindos dos temas depropriedade industrial ficassem sem soluo mandatria em razo das soberanias dosEstados.

Como era de se prever, a reao contrria foi muito forte, emparticular de pases em desenvolvimento. O projeto trazia grandes transformaes s leisvigentes, todas elas em direo a uma maior proteo s patentes e marcas.


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Havendo entendimento generalizado de que o novo acordo depropriedade intelectual no interessava a muitos pases, em particular queles em vias dedesenvolvimento, foi necessrio muito trabalho para obter-se sua aprovao:

Com o objetivo de fazer avanar as negociaes em todas as reas cobertaspela Rodada Uruguai, o Diretor-Geral do GATT apresentou o Texto Dunkel como uma declaraointegral da situao das negociaes. O Diretor-Geral apresentou este documento como um acordotudo ou nada, determinado a impedir que os membros dividissem as vrias sees para adot-lasseparadamente. Esta exigncia comprovou-se til para a obteno do acordo Trips, pois os EstadosUnidos e outros pases industrializados podiam combinar concesses desejadas pelos pases emdesenvolvimento em reas como agricultura e txteis para a obteno de um adequado acordoTRPS. (3. Michael Doane, da Georgetown University Law Center, em Trips and InternationalIntellectual Property Protection in an age of advancing technogy American University Journal ofInternational Law and Policy 9 (2), p. 476).

1.5. O fim da caducidade e a introduo de licena compulsriafrgil

O texto de Trips tem uma nica meno caducidade, ao definir quequalquer deciso de anular ou de caducar uma patente dever submeter-se a recurso judicial(art. 32).

No que se refere licena compulsria, a expresso nem sequerconsta do texto, sendo substituda por um eufemstico outro uso sem autorizao dotitular (art. 31). Alm das ressalvas j mencionadas no texto de Estocolmo da Conveno(no exclusividade e justificao por razes legtimas), o tratado enfraquece ainda mais oinstrumento de reprimir abusos, com novas condicionantes, ao exigir que o usurioproposto haja previamente buscado autorizao do titular, em termos e condiescomerciais razoveis; que o uso dever destinar-se prioritariamente ao mercado interno;que a licena deve revogar-se assim que encerradas as circunstncias que levaram concesso; e que o titular seja adequadamente remunerado.

Quanto ao direito de os pases exigirem a explorao local dosprodutos ou processos a que se concederam patentes, o tema no tratado claramente. Noseu artigo 27.1, Trips trouxe um dispositivo de redao confusa que parece extinguir essapossibilidade:

Art. 27. 1 (...) Sem prejuzo do disposto no pargrafo 4 do Artigo 65, nopargrafo 8 do Artigo 70 e no pargrafo 3 deste Artigo, as patentes sero disponveis e osdireitos patentrios sero usufruveis sem discriminao quanto ao local de inveno, quantoa seu setor tecnolgico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidoslocalmente.


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A interpretao inicial leva a crer que ficou proibida a exigncia deproduo local. Alguns autores, como Carlos Correa, entendem que a obrigao deexplorao local no pode mais ser exigida dos titulares:

O sistema de concesso de licenas compulsrias de muitos pases tambmpoderia ser afetado pela proibio de discriminar segundo a origem (de fabricao local ouimportado) do produto. O propsito dos proponentes do texto comentado foi o de diluir aobrigao de explorar a inveno patenteada, um dos pilares tradicionais do sistema depatentes.(10. Correa, Carlos Acuerdo Trips Ed. Ciudad Argentina, Bs. Aires, 1966, p.136.

H uma interpretao diversa, entretanto, segundo a qual o art. 27.1refere-se a um outro problema. Para Figueira Barbosa,

Certamente, o Trips prev a licena compulsria por falta ou insuficinciade trabalho, dentro dos princpios e limites do art. 5A da Conveno de Paris, inclusivequando, no esprito de Paris plus esclarece que a licena deve ser predominantemente paraa oferta do mercado domstico(art. 31.f.). (4. Barbosa, A.L.F, Sobre a propriedade dotrabalho intelectual Ed. UFRJ, 1999, p.189).

Ao referir-se ao art. 27.1, afirma ele que o texto visou a atender umareclamao contida no documento preparado pela Unio Europia para as negociaes deTrips, segundo a qual a legislao dos Estados Unidos continha procedimentosdiscriminatrios aos estrangeiros nos litgios referentes a contrafao de bens importados; etambm contra o tratamento preferencial s atividades em territrio nacional da legislaoamericana, que concede patentes ao primeiro a inventar em detrimento do primeiro aregistrar, da legislao europia, complementado pela validade de o ato inventivo estarrestrito ao territrio daquele pas. Assim o diz:

H uma parte interessante do documento, dedicada exclusivamente discriminao contra bens importados, dividida em duas importantes matrias: (a)procedimentos discriminatrios, e (b) tratamento preferencial s atividades em territrionacional. Sem dvida, em ambas as matrias, os reclamos eram endereados principalmenteaos EUA. (...) O resultado no poderia ser inesperado, e o artigo 27 do Trips conclui,conforme j amplamente citado e retranscrito: ...os direitos patentrios sero usufruveis semdiscriminao quanto ao local da inveno, (...) e quanto ao fato de os bens seremimportados ou produzidos legalmente. (12. Barbosa, A. L.F, op.cit., p. 184).

Ambas as interpretaes so possveis, como se pode ver de doisespecialistas do tema.

Acrescente-se que o tema parece haver sido tratado pelo acordo Tripsem outra parte: sem repetir os textos da Conveno de Paris, disse, em seu art. 2. 1, que

Com relao s partes II, III e IV deste Acordo, os Membros cumpriro odisposto nos Artigos 1 a 12 e 19, da Conveno de Paris (1967).


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Da se infere que o assunto estaria remetido para a Conveno,mantendo-se a verso de Estocolmo (1967):

Art. 5, 2 - Cada pas da Unio ter a faculdade de adotar medidaslegislativas prevendo a concesso de licenas obrigatrias para prevenir os abusos quepoderiam resultar do exerccio do direito exclusivo conferido pela patente, como, porexemplo, a falta de explorao.

Com base neste argumento, diplomatas do Ministrio de RelaesExteriores brasileiro confirmaram ao Senado, no transcurso da discusso para aprovao deTrips no Congresso Nacional, que a ausncia de explorao de patentes continuava a serabuso do titular. Em decorrncia, manteve-se tal entendimento na redao referente ao art.68 1, I, da Lei de Patentes.


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2. AS CONSEQNCIAS DE TRIPS PARA PASES EMDESENVOLVIMENTO

A padronizao das legislaes nacionais decorrentes da adeso aotratado Trips deixa de levar em conta as diferenas relevantes entre os pases em via dedesenvolvimento (PVD) e os pases de desenvolvimento avanado.

J o havia observado E. Penrose em sua clssica obra:

Os Estados no industrializados no tm nenhum ganho direto ao concederuma patente sobre um invento j patenteado no estrangeiro e ali explorado. A nica vantagemeconmica que podem obter a possibilidade de que de alguma forma proporcionaro incentivospara que se introduza a tecnologia estrangeira (5. Penrose, Edith, in La economia del sistemainternacional de patentes 1 Ed. em espanhol, Siglo XXI editores, Mxico, 1974, p.200).

O nmero de empresas tecnicamente capacitadas mnimo e ospoucos centros de pesquisas destinados pesquisa e desenvolvimento nesses pases sededicam principalmente a projetos de adaptao tecnolgica. Com isto, o nmero deinvenes reduzido. Estatsticas mundiais demonstram que 90% de todas as patentes estoregistradas em nome de pessoas e de empresas sediadas em pases desenvolvidos. No casobrasileiro, apenas 5% das patentes requeridas pertencem a titulares brasileiros (10%, seincludos os modelos de utilidade). Esses dados demonstram que os sistemas nacionais depases em desenvolvimento vivem em funo de direitos concedidos a empresas e pessoasestrangeiras. A situao diferente da que se observa em pases industrializados, em que hnveis semelhantes entre empresas nacionais e estrangeiras.

Conclui-se que a padronizao dos direitos de propriedade intelectualem nvel elevado no traz benefcios s empresas de pases em desenvolvimento e, aocontrrio, estimula as invenes nas empresas dos pases desenvolvidos, congelando eperenizando uma situao de distanciamento tcnico que s tende a aumentar.

A proteo propriedade intelectual s se justifica nos pases emdesenvolvimento se as invenes patenteadas forem claramente desvendadas em seusdetalhes e se lhes for permitido exigir dos titulares a explorao local dessas invenes, deforma a aproveitar-se o potencial de recursos humanos e matrias primas desses pases,alm de propiciar uma melhor absoro da tecnologia desenvolvida.

2.1. Patentes como reserva de mercado

Sem o desvendamento detalhado das tecnologias patenteadas e sem aexplorao local das invenes, a proteo aos direitos de propriedade intelectual mostra sclaras o seu lado perverso, o de simples reserva de mercado. Para um pas em


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desenvolvimento, o sistema passa a impedir o avano das empresas locais, alm de criar,artificialmente, condies de aumento de preos dos produtos patenteados.

Seria menos danoso para um pas em desenvolvimento que osinventores guardassem em segredo seus inventos do que a situao atual em que, escudadosem monoplios, no exploram localmente os inventos, mas continuam tendo o mercadoassegurado. No caso de segredo, ao menos haveria a possibilidade de se encontrar ocaminho tcnico na base do ensaio e erro. No sistema de patentes, o monoplio impede edesestimula o esforo.

A monopoly granted either to un individual or to a trading company hasthe same effect as a secret in trade or manufactures. (6. Adam Smith, An Inquiry Into The NatureAnd Causes Of The Wealth Of Nations)

A reserva de mercado, alm de seu efeito desestimulador aodesenvolvimento, tem um outro lado mau, o aumento de preos. Como nos pases emdesenvolvimento o nmero de competidores menor, frequente encontrar setores em queos produtos patenteados, no tendo muitos competidores, pratiquem preos elevados:

No caso das patentes, no h reduo da liberdade anterior (caractersticado monoplio econmico), mas o exerccio de um poder econmico, expresso numa capacidade deelevar preos. (7. Posner, Richard, in Antitrust Law, 2 ed. p.16)

Interessante observar que tal situao de desvantagem na aplicaoda proteo propriedade intelectual em prejuzo dos pases em desenvolvimento j foiconstatada em estudos elaborados por organismos internacionais:

In principle, IPRs create market power by limiting static competition inorder to promote investments in dynamic competition. In competitive product and innovationmarkets awarding of IPRs rarely results in sufficient market power to generate significant monopolybehavior. However, in some circumstances a portfolio of patents could generate considerablemarket power through patent-pooling agreements among horizontal competitors. In countries thatdo no have a strong tradition of competition and innovation, strenghtening IPRs could marketdlyraise market power and invite its exercise(8. Keith E. Maskus, Mohamed Lahonel in CompetitionPolicy on IPRs in developing countries, encontrado emwww.worldbank.org/research/abcde/washington-12/pdf-files/maskus.pdf).

Monoplios como os de IPRs tendem a gerar aumento de preos emquaisquer pases, mas tendem a gerar mais em pases em desenvolvimento, em razo doreduzido nmero de competidores. Ocorre, tambm, uma tendncia de os titulares tentaremimpor preos similares para todos os mercados em que comercializam. Um chip decomputador patenteado custa mais ou menos o mesmo preo (em dlar) em Nova York eem Karachi. No fosse assim, comerciantes comprariam o chip no Paquisto e orevenderiam em Nova York. Como a renda das pessoas no Paquisto muito menor que emNova York, o resultado do aumento do preo para a populao do Paquisto muito maissignificativo no pas pobre que no pas rico.


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2.2 Preos de produtos para os quais no h substitutos

O fenmeno do aumento de preos praticados por produtospatenteados ainda mais perverso quando o produto patenteado no tem similares. Ospreos cobrados por diversos modelos de telefone celular refletem pouca influncia domodelo patenteado. Alm de o telefone celular no ser produto de necessidade imperiosa,os vrios modelos se substituem ao menos parcialmente, o que reduz a influncia domonoplio da patente no preo do produto. Quando se trata, entretanto de inveno radical,que cria produto novo, sem similares, e de demanda inelstica, o monoplio permite aotitular o estabelecimento de preos que superam em muito os custos incorridos. Neste caso,os preos cobrados chegam ao limite da capacidade de pagamento do consumidor e svezes o superam. Numa economia de mercado, os altos preos atrairiam novos investidores,o que levaria reduo dos preos cobrados. Numa economia de monoplio concedido porpatentes, a entrada de outros impossvel, o que mantm os preos elevados artificialmentepelo perodo de validade da patente.

relevante notar que os estudos que fundamentam os sistemas depatentes no levam em conta o fenmeno da ausncia de similares, no estabelecimento dospreos monopolsticos. A confirmar a afirmao, veja-se trecho de especialistas levado considerao do Conselho Geral das Naes Unidas:

In particular, it was no longer considered that um exclusive rightnecessarily conferred market power. Often there were enough substitutes in the market to preventthe holder of an intellectual property from actually gaining market power. The availability ofsubstitutes was un empirical question that could only be determined on a case- by- case basis.Repport (1998) of the working group on the interaction between trade and competition policy to theGeneral Council, Wt/Wgtcp2/8, 8 dec 1998.

Alguns autores destacam a ausncia de estudos sobre a falta desimilares, no monoplio concedido s patentes. For much of this century, courts andfederal agencies regarded patents as conferring monopoly power in a relevant market. Arelevant market is an antitrust term of art that is used to determine wich products competewith one another. Historically, substitute products were no considered in the analysis ofwhether patents confer monopoly power (9.Sheila F. Anthony, Antitrust And IntellectualProperty Law: From Adversaries To Partners, AIPLA Quarterly Journal, Volume 28,Number 1 Page 1 Winter 2000).

2.3 A questo da Aids. Rejeio ao sistema de patentes

Embora a questo de IPRs seja tratada entre Estados, os verdadeirosinteressados na padronizao dos direitos, na sua ampliao e na certeza de sua aplicaoso grandes empresas voltadas para pesquisa e produo. No caso da substituio daConveno de Paris pelo acordo Trips, com a criao da OMC, sabe-se que os impulsoresda grande transformao foram as empresas de semicondutores (topografia de circuitos


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integrados), as dedicadas produo de software e, principalmente as indstriasfarmacuticas, produtoras de medicamentos.

Para as indstrias de medicamentos, Trips foi um grande xito. Cercade metade dos pases do mundo, entre eles a quase totalidade dos pases emdesenvolvimento considerava que invenes no setor farmacutico, assim como no dealimentos, no deveriam receber monoplios dos Estados, em razo de terem impacto sobrea prpria sobrevivncia das pessoas.

Pases como Espanha e Itlia, entre outros pases desenvolvidos, svieram a conceder patentes para o setor farmacutico na segunda metade do sculo XX. Alegislao brasileira, desde 1971 a 1996, negava o patenteamento de processos e produtosfarmacuticos e alimentares, e de produtos qumicos. Com o advento de Trips, o tema noadmite mais discusso. Enquanto vigorar o acordo, no h como fugir ao patenteamento deprocessos e produtos farmacuticos, em virtude do disposto no art. 27.1, primeira parte:...qualquer inveno de produto ou de processo, em todos os setores tecnolgicos, serpatentevel.

Acontece que no setor farmacutico que as caractersticas perversasdo monoplio mais se manifestam. Enquanto abusos de titulares de patentes nos demaissetores industriais podem trazer prejuzos de ordem econmica e financeira, osmedicamentos e alimentos tm impacto na prpria vida das pessoas. Ademais, neste setorque a ausncia de similares provoca maior tendncia ao aumento desmesurado de preos.Remdios novos para doenas antigas so exemplos tpicos de inelasticidade da demanda.Um novo medicamento para cncer tende a no ter similar. E sua compra pelos pacientes ster limites no esgotamento da renda do paciente e mesmo da famlia.

A situao da disseminao da AIDS pelo mundo um exemploclaro. Uma doena de extrema gravidade, que atinge pessoas de todas as raas e estratossociais, apresenta forte taxa de mortalidade em pases da frica, por falta de medicamentosdisponveis. Os medicamentos existem, e o kit vendido por U$10.000,00 por paciente-ano, nos Estados Unidos. A maioria dos pases africanos em que a enfermidade sedisseminou tem renda per-capita inferior a U$500,00. A totalidade dos valoresoramentrios dedicados sade nesses pases muito menor do que o que seria necessriopara comprar os medicamentos para a AIDS.

Nos casos em que existem genricos, os medicamentos custariamuma parte nfima dos preos cobrados pelas indstrias detentoras de patentes. Segundorelatrio do Panos Institute, organizao sem objetivo de lucro baseada em Londres, emjaneiro de 2001, o sul africano Zackie Ahmat, ativista no tratamento de HIV/AIDS, foi Tailndiapara comprar 5.000 plulas da verso genrica de um medicamento anti-fungo patenteado pelaempresa farmacutica americana Pfizzer. Ele pagou $0,21 por plula. O preo da verso patenteadana frica do Sul era de $13.


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As empresas farmacuticas se negam a fornecer remdios a essespases a preos adequados. Temem elas que os medicamentos sejam desviados para seremvendidos nos pases industrializados. E que os contribuintes desses pases se dem conta dequanto esto pagando pelo monoplio includo nas patentes.

Com a participao do Brasil, vrios pases buscaram uma soluopara o problema, no mbito da OMC. A Declarao de Doha, firmada pelos ministros em14 de novembro de 2001, embora enunciasse com clareza a supremacia da sade sobre osdireitos de proteo s patentes, no teve seguimento e conseqncias prticas. As ressalvase condicionantes ali includas, que enfraquecem o documento, aliadas ausncia dedetalhamento das providncias necessrias, fizeram com que o drama africano, que leva morte 600 sul-africanos por dia, siga condenando essas populaes a um novo e cruel tipode apartheid.

A AIDS constitui um srio problema tambm no Brasil. Uma duranegociao com as empresas detentoras de patentes, aliada produo por empresasnacionais de genricos necessrios ao tratamento, permitiu ao Estado cumprir, at aqui, alei que assegura tratamento gratuito a todos os pacientes de AIDS. No momento, h sriaspreocupaes quanto ao futuro do programa. Novas drogas patenteadas esto sendocolocadas no mercado, a preos elevados. A produo de genricos, at aqui dependente deproduo na ndia e na Tailndia, fica comprometida para as novas drogas a partir da leiIndiana de 2005 que, com vistas a adequar-se ao acordo Trips, passa a admitir opatenteamento de produtos e processos farmacuticos. At 2005, a lei indiana no permitiao patenteamento nas reas alimentar e farmacutica, como era a do Brasil at 1996.

Observa-se uma forte tenso no acordo Trips, entre os IPRS e ademanda dos pases em desenvolvimento por medicamentos baratos. Se no se encontraruma soluo que atenda demanda dos pases em desenvolvimento, possvel que Tripspasse a ser questionado, com base exatamente naquele setor que mais trabalhou para aexistncia do acordo, o setor farmacutico. Monoplios sobre medicamentos, ocasionandopreos inaceitveis para pases pobres, podem vir a ser entendidos como um exagero nosdireitos atribudos aos titulares, criando um movimento de rejeio ao sistema de patentes.


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3. A POSIO BRASILEIRA

O Brasil tem uma longa tradio de uso do sistema de patentes e departicipao nos acordos internacionais referentes Propriedade Intelectual. O alvar de28-01-1809, de D. Joo VI, fez do Brasil o 4 pas a emitir uma lei de propriedadeindustrial, aps a Inglaterra (Estatuto dos Monoplios-1623), os Estados Unidos, em 1790 ea Frana (Lei de privilgio das Invenes-1791).

Tambm foi um dos 11 pases a firmarem a Conveno de Paris, em1883.

Na constituio de 1824, assim dispunha no art. 179, alnea 26: Osinventores tero a propriedade de suas descobertas ou das suas produes. A lei lhesassegurar um privilgio exclusivo temporrio, ou lhes remunerar em ressarcimento daperda que hajam de sofrer pela vulgarizao.

A lei de 28-08-1830 previa a concesso de patentes apenas anacionais. Aos estrangeiros interessados em explorar localmente suas invenes se dava onome de introdutores e a eles se oferecia subsdio e no monoplio. Como no se votoua lei necessria liberao dos valores de subsdio, os Ministros passaram a concederpatentes tambm a estrangeiros, ad referendum do poder legislativo. A mesma leiinstitua a figura da caducidade, para a ausncia de explorao local aps dois anos daconcesso.

A Lei no. 3129 de 14 de outubro de 1882 ampliava o prazo paraocorrncia da caducidade de dois para trs anos e institua o princpio da prioridade (comsete meses), que viria a ser consagrado pela Conveno de Paris, no ano seguinte.

O governo brasileiro aprovou as seguidas revises da Conveno deParis, com exceo da reviso de Estocolmo (de 1967), a que s veio aderir em 1992. Areviso de Estocolmo criava a exigncia de licena compulsria prvia como condicionantepara o uso da caducidade, o que contrariava o entendimento brasileiro. Alm disso, tornavaa licena compulsria sempre no-exclusiva, o que lhe tirava a eficcia. Diante disso, oBrasil continuou ligado Conveno pela reviso de Haia (de 1925), assim como Polnia eRepblica Dominicana.

Em 1970, o governo aprovava a Lei n 5.648, que transformava oDNPI em Instituto Nacional de Propriedade Industrial, com o objetivo de executar, nombito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a suafuno social, econmica, jurdica e tcnica. No ano seguinte, aprovava a Lei n 5772/71,que institua o novo Cdigo de Propriedade Industrial.

Em 1975, a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual-OMPI,responsvel pela administrao da Conveno de Paris, dava incio a uma nova reviso da


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Conveno, que tinha por origem um documento preparado pela Organizao das NaesUnidas, em 1964, por iniciativa do governo brasileiro, denominado The role of patents indeveloping countries. O objetivo dessa reviso era modificar o texto da Conveno demodo a dar tratamento diferenciado aos pases em desenvolvimento. Como princpio dotrabalho, o comit estabeleceu seus principais objetivos: a) conseguir um equilbriorazovel entre o direito dos titulares de patentes e o desenvolvimento; b) promover o usoefetivo das patentes; c) melhorar a criao e a transferncia de tecnologia para os pases emdesenvolvimento; d) controlar os abusos do sistema.

As negociaes se prolongaram at 1979, quando se chegou a umacordo entre as partes, que deveria ser confirmado na reunio Ministerial de Nairobi, em1981. Para surpresa geral, o texto duramente negociado e aprovado aps cinco anos foiinteiramente rejeitado pela delegao norte-americana, em Nairobi. Comeava a executar-se a deciso dos Estados Unidos de retirar o tema Propriedade Industrial da OMPI e lev-lopara o mbito do GATT, onde os pases desenvolvidos tm maior poder de persuaso, porliga-lo aos temas de comrcio.

Essas observaes de ordem histrica tm por finalidade mostrar queo Brasil sempre esteve ligado discusso sobre Propriedade Intelectual, no nvelinternacional. Demonstram, tambm, que desde sempre entendeu o sistema de patentescomo um contrato entre o Estado e o inventor, pelo qual o inventor recebe um monoplioexclusivo temporrio em troca do desvendamento integral e detalhado da inveno, e de suaexplorao local. Jamais o Brasil concordou em conceder direitos exclusivos apenas emestmulo criao e multiplicao das invenes.

Para o governo brasileiro, o sistema de patentes deve ser uminstrumento de poltica industrial, e como tal, aos direitos concedidos aos titularescorrespondem deveres claros a serem cumpridos.

3.1 Explorao local como direito do Estado

A adeso tardia ao texto da reviso de Estocolmo da Conveno deParis, decretada em 1992, deve ser vista como um acidente de percurso, resultado depresses recebidas pelo governo no incio dos anos noventa. Tais presses eram crescentes,na poca, e levaram o Brasil a desligar-se dos seus aliados tradicionais, ndia entre eles, naluta pela rejeio de Trips como foi apresentado. Aprovado Trips no contexto doestabelecimento da Organizao Mundial do Comrcio OMC, o projeto de lei enviado aoCongresso e l aprovado tem sido criticado por conter aspectos ainda mais concessivos queo prprio Trips.

Entretanto, mesmo nesse projeto considerado concessivo, o Brasilmanteve sua posio de que a explorao local das patentes pode ser exigida pelos Estadosque concedem o privilgio das patentes. Assim que o art. 68, pargrafo 1, da Lei n9279/96, que prev a aplicao de licenas compulsrias, estipula: Ensejam, igualmente


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licena compulsria: I - a no explorao do objeto da patente no territrio brasileiro porfalta de fabricao ou fabricao incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso doprocesso patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econmica, quando seradmitida a importao; ou II a comercializao que no satisfizer s necessidades domercado.

Este dispositivo legal foi questionado pelos Estados Unidos junto OMC, sob o argumento de que tal disposio contraria Trips no disposto no art. 27.1, deseguinte teor: ... as patentes sero disponveis e os direitos patentrios sero usufruveissem discriminao quanto ao local de inveno, quanto a seu setor tecnolgico e quantoao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente.

A polmica foi superada por entendimento entre as duas partes, antesque o panel instalado fosse julgado na OMC. Os Estados Unidos retiraram a queixa, em 25-06-01, enquanto o Brasil se comprometeu a alertar o governo americano sempre que desejaraplicar essa disposio legal contra empresas norte-americanas.

Os argumentos de que dispunha o Brasil eram fortes. Alm daevidncia de que a redao do art. 27.1 de Trips no clara, foi destacado o teor do art. 2.1do mesmo acordo, que remete o tema para o texto da Conveno de Paris: Com relao sPartes II, III e IV deste acordo, os Membros cumpriro o disposto nos artigos 1 a 12 e 19,da Conveno de Paris (1967).

Examinado o texto mencionado, l-se no art. 5.(2): Cada pas daUnio ter a faculdade de adotar medidas legislativas prevendo a concesso de licenasobrigatrias para prevenir os abusos que poderiam resultar do exerccio do direitoexclusivo conferido pela patente como, por exemplo, a falta de explorao.

Observa-se que o dispositivo de lei brasileira criticado pelos EstadosUnidos atende exatamente ao previsto no texto convencional e corresponde quaseliteralmente a ele.

3.2. Evitar Trips plus, atuar na OMC visando a modificar Trips

No perodo que se seguiu criao da OMC e aprovao de Trips,tem-se notcia de que vrios acordos comerciais bilaterais ou regionais incluram clusulasrelacionadas com Propriedade Intelectual, em todos os casos ampliando os direitosassegurados em Trips aos titulares de patentes. O acordo Nafta, entre EUA, Canad eMxico, o acordo firmado entre Estados Unidos e pases do Caribe, e Estados Unidos comJordnia, so exemplos.

No caso brasileiro, o pas vem tratando de Propriedade Intelectualem cinco foros distintos: na OMC, no Mercosul, com a Unio Europia, com os Estados


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Unidos, e na OMPI. Na OMC, em encontros sobre pontos especficos de Trips, j previstosquando da aprovao do acordo. No Mercosul, em discusso que tem por objetivo aharmonizao possvel entre as vrias legislaes dos Membros que tratam do assunto.Com a Unio Europia, numa tentativa de formar um mercado comum com o Mercosul.Com os Estados Unidos, na iniciativa que visa a formar um mercado comum contendotodos os pases das Amricas, com a excluso de Cuba, numa primeira fase. E na OMPI,onde vrios projetos relacionados Propriedade Intelectual acham-se em andamento.

O correto seria concentrar os esforos de negociao na OMC (esubsidiariamente na OMPI), visando a corrigir os excessos de Trips, e evitar tratar o temaem outras negociaes. Discutir o mesmo tema em vrios foros tende a enfraquecer aposio brasileira e a provocar concesses que se refletiro futuramente nas negociaes daOMC.

No Mercosul, foi criada uma comisso de Propriedade Intelectual nogrupo SGT-7, relacionado Indstria. Um primeiro protocolo de harmonizao, voltadopara Marcas, Indicaes de Procedncia e denominaes de Origem chegou a ser firmado,mas foi rejeitado pelo Congresso Brasileiro. H, em lenta tramitao, um protocolo depatentes; um protocolo de soluo de controvrsias firmado e j colocado em vigor noBrasil; e um protocolo de harmonizao de normas em matria de Desenhos Industriais quese acha bastante avanado. O texto deste ltimo reduz exigncias burocrticas natramitao entre os pases, acha-se dentro dos limites de Trips, e inclui, como novidade, aaplicao da teoria da exausto de direitos para os desenhos industriais, no mbito doMercosul.

Neste foro, no h risco de se caminhar para situao de Trips Plus.Aps o perodo dedicado harmonizao de normas, espera-se que o Mercosul venha abuscar entre seus membros convergncia e consenso sobre alguns pontos que sirvam paranegociao nos demais foros. importante que os pases do grupo insiram em suas leisnacionais tais pontos, para que tenham legitimidade de reclam-los em outros foros.

Temas como o direito de considerar a explorao local das patentesum dever do titular, de considerar as clusulas comerciais restritivas como um abuso dostitulares, assim como o reconhecimento da exausto de direitos com importaes paralelasdeveriam ser objeto de incluso em todas as leis nacionais do grupo, numa futura fase denegociaes.

Com a Unio Europia, o tema Propriedade Intelectual foi includopor iniciativa da delegao Europia. A ltima reunio entre as duas delegaes se deu emmaro de 2004, em Buenos Aires. Foi o 12 Encontro do Comit Bi-Regional deNegociaes. No relatrio de concluses, na parte referente a IPRs, cada delegao expssuas prioridades.

As prioridades da Unio Europia so:1. Manuteno de um alto nvel de proteo para Propriedade Intelectual,

indicando a necessidade de serem firmados e aplicados os novos tratados da


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OMPI (Tratado sobre Direito de Autor - WCT e Tratado sobreInterpretaes, Execues e Fonogramas - WPPT), alm de proteo sobtenes vegetais por meio da UPOV

2. Implementao, nas legislaes nacionais, das medidas de Observncia(Enforcement) previstas em Trips

3. Cooperao4. Indicaes Geogrficas. O tema considerado preferencial.

J o Mercosul apresentou as seguintes proridades:1. Relaes entre Trips e a Conveno da Biodiversidade2. Relaes entre Trips e Sade Pblica3. Relaes entre IPRs e regras para prtica de concorrncia desleal4. Transferncia de tecnologia: aperfeioar o captulo de Cooperao e indicar

lista de medidas que contribuam para a transferncia de tecnologia einovao.

Como se v, h dois pontos principais por parte da Unio Europia: apresso para que o Mercosul venha a firmar e aplicar os novos tratados da OMPI (WCT eWPPT) e proposta de acordo sobre vinhos (ampliao dos direitos ligados a apelaes deorigem e indicaes geogrficas).

Da parte do Mercosul, nota-se o interesse em buscar um equilbrioadequado entre direitos e obrigaes dos titulares, assim como melhorar a capacitaotecnolgica dos pases receptores. Observa-se uma clara preocupao, por parte doMercosul, com o fato de que concesses em tratados bilaterais ou regionais na rea dePropriedade Intelectual criam um conjunto de precedentes na linha trips plus que acabarpor confluir para a OMC, onde o pas se ver forado a fazer mais concesses, almdaquelas j existentes no acordo.

Embora o governo brasileiro prefira que discusses sobre os IPRs serealizem no mbito da OMC, as negociaes com a Unio Europia continuam. Seu ritmovem sendo lento, porque estas negociaes esbarram na discusso maior entre as partessobre subsdios produo agrcola nos pases europeus.

As negociaes da ALCA (rea de Livre Comrcio das Amricas)vm sendo tratadas com certo atraso, posto que deveriam estar finalizadas em 2005. Ocaptulo de Propriedade Intelectual, introduzido por iniciativa da delegao norte-americana, apresenta uma novidade: em vez de reivindicar mudanas substantivas nosdireitos a serem concedidos aos titulares, de forma a cunhar um acordo Trips plus, aproposta americana se volta prioritariamente para assegurar que o Mercosul aplique emsuas legislao nacionais as chamadas clusulas de observncia contidas no acordo Trips(art. 41 a 61).

Observa-se, na documentao existente sobre o atual estgio dasnegociaes (FTAA.ngip/w/80/Ver.2, parte III), que o foco central da proposta norte-


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americana se dirige aos temas de Observncia (Enforcement), que parecem exceder, emmuito, a rea de negociao substantiva de propriedade industrial. A imposio de preceitoslegais a serem includos na legislao interna de cada pas apresenta problemas degravidade. Nesse campo, cada concesso constitui a criao de novos argumentos paranovas concesses. Temas como tratamento de indenizaes e perdas e danos (art. 2.3, 4.4),limitaes na liberdade de definir determinados prazos legais (art. 3.2), atuao dasautoridades judiciais em caso de apreenso de bens (art. 4.3, 4.4), limitao de fatores parajustificar dificuldades de observncia pelos Estados (art. 1.9) no devem ser moeda de trocaem negociaes internacionais, pois contm risco de inconstitucionalidade e podemrestringir a ao do judicirio nacional.

Desde 2003, a delegao brasileira encarregada das negociaessobre a criao da ALCA manifestou delegao americana que o Mercosul no pretendiamanter as negociaes relacionadas a Propriedade Intelectual, no mesmo nvel dasdiscusses sobre Acesso a Mercados, que so o ncleo da ALCA. Para o que se consideraacessrio, prevem-se acordos bilaterais, se necessrio. A concentrao das negociaes emAcesso a Mercados seria o caminho possvel para que as negociaes voltassem a um ritmodesejvel. Depois de algum tempo, parece que os norte-americanos concordaram com essaforma de negociao, como confirmado pelo chanceler brasileiro em declarao ao Jornaldo Brasil de 29-04-05, p. B 7: Para Amorim, a base inarredvel da negociao a que foiselada em Miami em 2003, que pode ser resumida assim: normas gerais sucintas eabertura para amplas negociaes de acordo com os interesses de cada pas ou de cadabloco. O lado americano tambm est totalmente comprometido com os parmetros deMiami, disse Roberto Abdenur, Embaixador brasileiro em Washington.

A menos que haja mudanas fundamentais no encaminhamento dasnegociaes, no h previso de aprofundamento, na ALCA, do tema de PropriedadeIntelectual.

A Organizao Mundial do Comrcio OMC o foro principal dediscusso sobre Propriedade Intelectual e para l deve voltar-se o esforo negocialbrasileiro, depois dessa sbia deciso de evitar manter discusses sobre PropriedadeIntelectual em foros bilaterais ou regionais.

O acordo de Trips, em vigor desde 1994, prev reviso dedeterminados de seus dispositivos. Alm do disposto no art. 27.3.b, referente proteopara plantas e animais, que dever ser objeto de reviso quatro anos aps a entrada emvigor do acordo da OMC, a organizao j foi requerida a manifestar-se sobre a forma deassegurar aos pases mais pobres, com insuficiente ou nenhuma capacidade de fabricaono setor de farmacutico, soluo que lhes permita reduzir os preos de medicamentos paraas graves doenas que afligem aqueles pases (Declarao de Doha). No h, no momento,uma reviso geral prevista, o que talvez espere o fim do perodo concedido a pases emdesenvolvimento para colocar em aplicao todo o teor de Trips, previsto para 2005 (art.66.1. de Trips).


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So temas de interesse brasileiro a serem propostos oportunamente,para discusso no mbito de Trips:

1) Explorao Local: Uma definio clara de que os Pases-Membrospodem considerar, em suas legislaes, que a produo local dos processos e produtospatenteados um dever dos titulares de patentes. Seu no cumprimento deve serconsiderado como um abuso do titular, como j previsto nas disposies que tratam dalicena compulsria.

2) Definir que a revogao por meio da Caducidade possa serdeclarada pela Administrao sem necessidade de haver sido concedida, previamente, umalicena compulsria. Esta proposta consiste em voltar a caducidade situao prevista naConveno de Paris, texto de Haia, a que o Brasil foi ligado at 1992. A caducidade uminstrumento mais forte que a licena compulsria como meio de pressionar os titulares arealizarem produo local, por seu carter automtico, que dispensa negociaes prvias.Ademais, considerando a dificuldade de se obter interessados competentes para a concessode licenas compulsrias nos pases em desenvolvimento, resta praticamente apenas acaducidade como instrumento de governo no sentido de estimular a produo local.

3) Desenvolvimento tecnolgico dos pases em desenvolvimento.Os objetivos reconhecidos de Trips incluem meno consagradora

transferncia e difuso de tecnologia, colocando-a no mesmo patamar de importncia dapromoo da inovao tecnolgica, como se v do artigo 7.

Ultrapassada a parte dos Princpios e Objetivos, entretanto, o texto completamente silente no que se refere a disposies concretas visando a estimular atransferncia de tecnologia e o aumento da produtividade das empresas licenciadas comomeio de ampliar o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas.

Sugerem-se trs disposies que poderiam ter efeito benfico: 1) osEstados-Membros poderiam oferecer incentivos fiscais aos titulares de patentes que asexplorassem nos pases em desenvolvimento por meio de licenas para nacionais; 2) OsEstados-Membros ofereceriam estmulos financeiros para que os tcnicos dos licenciadosde pases em desenvolvimento viessem ao pas de origem fazer estgios prticos; 3) Devemser estabelecidos compromissos para que os benefcios de pesquisa financiada com verbaspblicas estejam disponveis para todos, inclusive para os pases em desenvolvimento. Assugestes 1 e 3 constam do documento Integrating Intellectual Property Rights andDevelopment Policy pg. 26, elaborado pela Comission on Intellectual Property Rights doReino Unido.

3.3 A iniciativa brasileiro-argentina na OMPI

Embora o foro mais importante de discusso sobre IPRs seja a OMC, aprincipal iniciativa em que est envolvido o Brasil ocorre neste momento na OrganizaoMundial da Propriedade Intelectual - OMPI. Esta organizao, substancialmente esvaziadacom o advento da criao da OMC, buscou aprofundar-se em programas paralelos degrande relevncia. Entre eles, vem coordenando discusses no mbito do Comit


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Permanente do Direito de Patentes (Standing Comitee on the Law of Patents - SCP), paraestabelecer o texto de um Tratado sobre o Direito Substantivo de Patentes (SubstantivePatent Law Treaty SPLT), merecedor de cuidados.

O texto em discusso eleva consideravelmente os padres de proteodas patentes e cria obrigaes que dificilmente poderiam ser cumpridas por pases emdesenvolvimento. Mais do que isso, a iniciativa tem em mente apenas os direitos dostitulares de patentes, buscando defini-los, ampli-los e assegurar-lhes aplicao, sem, emnenhum momento, se aprofundar nas necessidades dos pases onde se aplicaro taispatentes, particularmente os pases em desenvolvimento.

Parece que se repete o ocorrido com Trips. Embora ao enunciar seusobjetivos Trips haja colocado em p de igualdade o estmulo promoo da inovaotecnolgica e a transferncia e difuso de tecnologia (art. 7), todo o seu texto de normas voltado para o estmulo e recompensa dos produtores, e nada demonstra interesse natransferncia tecnolgica e no equilbrio entre direitos e obrigaes.

Preocupados com tal situao, em que o interesse dos pases emdesenvolvimento s tratado nas disposies iniciais que enunciam desejos e boasintenes, sem o equivalente nas disposies a serem cumpridas, Brasil e Argentinaformularam uma proposta de grande substncia a ser submetida Assemblia Geral daOMPI, com vistas ao estabelecimento de uma agenda de desenvolvimento para a OMPI.

O documento, apresentado em 26 de agosto de 2004, recebeu aidentificao de WO/GA/31/11.

O documento comea por destacar a necessidade de desenvolvimentodos pases menos avanados como um dos principais desafios a serem enfrentados pelacomunidade internacional. Vrias declaraes firmadas em encontros internacionaisconfirmam este entendimento.

Reconhece a importncia da inovao tecnolgica, a cincia e aatividade criativa como fontes de bem estar e progresso material. Entretanto, as estatsticasdemonstram que um crescente gap de conhecimento continua a separar as naes ricasdas pobres. A Propriedade Intelectual deveria atuar como instrumento de promoo dainovao tecnolgica, mas tambm de transferncia e disseminao de tecnologia. Naprtica, entretanto, sua aplicao tem sido desequilibrada, dando-se pouco relevo necessidade de transferir e disseminar tecnologia. Estudos demonstram que, em muitoscasos, o custo incorrido por certos pases com o sistema de patentes maior que o benefciodele auferido.

Para corrigir este desequilbrio, a proposta requer que a OMPI inclua,entre suas atribuies e objetivos, a busca do desenvolvimento dos pases membros. Naprtica, que incorpore a preocupao com o desenvolvimento em todas as suas atividades,em vez de limitar-se a promover a proteo da propriedade intelectual.


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Entre outras medidas, pretende-se emendar a conveno de criao daOMPI, para garantir que a dimenso do desenvolvimento fique inequivocamente includacomo um elemento essencial do programa de trabalho da Organizao.

Como medidas prticas, a proposta pede que o projeto de TratadoSubstantivo de Lei de Patentes (SPLT), em discusso no mbito do Comit Permanente doDireito de Patentes (SCP), que deve resultar em aumento significativo dos padres deproteo s patentes, leve em conta as sugestes oferecidas pelos pases emdesenvolvimento, como meio de reduzir os custos que teriam em sua implementao. Aincluso da dimenso do desenvolvimento no Comit Permanente deveria procurarpreservar as flexibilidades ligadas ao interesse pblico, aproveitando o disposto nos art. 7 e8 do acordo Trips.

Pede, tambm, que a transferncia de tecnologia, considerada umobjetivo importante no acordo Trips, seja objeto de trabalho da OMPI. Espera aidentificao de medidas que assegurem efetiva transferncia de tecnologia aos pases emdesenvolvimento, utilizando, por exemplo, os resultados de pesquisas financiadas porfundos pblicos nos pases desenvolvidos.

Por ltimo, pede que a preocupao com o desenvolvimento dos pasesmembros seja destacada nos estudos em que se busca impor medidas de observncia(enforcement) aos pases membros, em respeito aos seus sistemas legais. E que acooperao tcnica e assistncia oferecidas pela OMPI aos pases em desenvolvimento nocampo da Propriedade Intelectual atendam aos objetivos maiores da ONU, que incluem odesenvolvimento integral dos pases membros.

A proposta apresentada por Brasil e Argentina, com o apoio de vriosoutros pases autodenominados Amigos do Desenvolvimento, tem substncia para serlevada em sria considerao e ter conseqncias nos programas em andamento e mesmono escopo de trabalho da OMPI, pois prope mudanas no prprio objetivo da organizao.

O Brasil tem autoridade para fazer essa proposta, pelo seu passado departicipao e contribuio nos foros de proteo Propriedade Intelectual: o pas esteveentre os 11 signatrios originais da Conveno de Paris, nela permanecendoininterruptamente desde ento. Partiu de sua iniciativa, no mbito da ONU, o estudodenominado The role of patents in developing countries, que deu origem aos trabalhos dereviso da Conveno, iniciados em 1975, e que tinham por objetivo adequar e flexibilizaros termos da Conveno s condies dos pases em desenvolvimento. Por ltimo, aderiuao acordo Trips da OMC ainda em 1994, aplicando-o imediatamente lei nacional,dispensando o prazo de 10 anos que teria para adequar-se, por ser pas em desenvolvimentoe por incluir novos setores nas regras de patenteamento (art. 65, alneas 2 e 4 de Trips).


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Este histrico de participao concede posio brasileira nos forosinternacionais a autoridade necessria para apresentar iniciativas renovadoras como esta,nas discusses referentes propriedade intelectual.


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4. CONCLUSES

Nesses ltimos 150 anos, a Propriedade Intelectual sofreu mudanasconstantes e profundas, sempre na direo de confirmar e ampliar os direitos dos titulares,reduzindo-se quase ao desaparecimento a preocupao com os seus deveres. Em nenhummomento histrico buscou-se, com sucesso, um balanceamento rumo ao equilbrio, quelevasse em conta os interesses diretos dos pases em desenvolvimento, e dos seusconsumidores. (A tentativa de mudar a Conveno de Paris para reservar um tratamentodiferenciado aos pases em desenvolvimento fracassou, depois de cinco anos denegociao, na conferncia de Nairobi, em 1982).

De um perodo em que a explorao local das invenes era exigidacomo condio bsica para a concesso da patente ou sua manuteno (aproveitado pelaInglaterra, Sua, Frana, Estados Unidos e outros), chegamos a um momento histrico emque tal exigncia acusada de ilegal, como ocorreu quando os Estados Unidos reclamaramjunto OMC contra a incluso, pelo Brasil, de tal entendimento em sua lei de patentes.

De um perodo em que a caducidade era instrumento normal eeficiente para assegurar a explorao local, passamos a uma fase em que a licenacompulsria expulsou de cena a caducidade, tornando-a letra morta, em benefcio dostitulares de patentes.

De um perodo em que a licena compulsria era apresentada comoimposio capaz de impedir os abusos dos titulares, passamos a uma licena compulsriainaplicvel em razo de mudanas em sua natureza, que a tornaram no-exclusiva eobrigatoriamente remunerada.

De um perodo em que cada pas tinha o direito de legislar sobrepropriedade intelectual como um instrumento de poltica econmica, definindo os setores aque atribuir direitos de monoplio, sua durao e suas condies, passamos para um acordointernacional em que todos os setores econmicos devem ser protegidos por patentes, comdireitos padronizados em nvel elevado, sem restries aos titulares.

Pior que isso, as transformaes ocorridas vieram em prejuzo maioraos pases em desenvolvimento. A padronizao obrigatria em nveis elevados no levouem considerao que a renda desses pases menor. Que em vrios deles as invenesnovas no dispem de similares, o que enrijece o efeito do monoplio. Que suas indstriase centros de pesquisa so limitados em relao aos pases desenvolvidos, o que aumenta acada dia a distncia entre eles. E que, sem o direito de exigncia de explorao local, osistema de patentes atua sobre eles como uma pura e simples reserva de mercado.

Acresa-se o fato de que algumas dessas invenes se acham nocampo dos medicamentos e alimentos, que tm impacto diretamente sobre a vida e adignidade das pessoas.


A POSIO BRASILEIRA


A leitura do acordo Trips apresenta objetivos que, se seguidos, teriamlimitado o efeito perverso que o sistema de patentes tem sobre os pases emdesenvolvimento. Anuncia como objetivo maior, no seu art. 7, ao lado da inovaotecnolgica, a transferncia e difuso de tecnologia, de uma forma conducente ao bem-estarsocial e econmico e a um equilbrio entre direitos e obrigaes. Mas tal objetivodesaparece nos dispositivos seguintes, nas normas que compem o tratado.

Est claro que sem a possibilidade de exigncia de explorao local,o sistema de patentes no interessa aos pases em desenvolvimento. Est claro que, semflexibilidade, o sistema atua em prejuzo dos pases em desenvolvimento. Concedermonoplio por vinte anos sem qualquer contraprestao, apenas para atender o princpio derecompensar os inventores e estimular a promoo da atividade inventiva no razovel.Conceder reserva de mercado para produtos que s vm para o pas por meio deimportaes, sem nenhum benefcio especfico, atenta contra a razoabilidade.

Por isso que a atuao do Brasil nas negociaes sobre propriedadeintelectual tem obtido tamanha repercusso e recebido tantos apoios. Requerer a inclusoda dimenso do desenvolvimento nos acordos que regem a propriedade intelectual, em suaaplicao prtica, ajudar a manter o sistema internacional de propriedade intelectual.Exigir que haja um esforo sobre o objetivo de propiciar a transferncia e difuso datecnologia uma contribuio para que Trips possa ser aceito, com menores custos aospases em desenvolvimento. Entender que a explorao local possa ser exigida pelo pasconcedente de uma patente no deve ser considerado uma aberrao. Ensinava a todos nsem meados do sculo passado o renomado mestre Paul Roubier ( Le droit da la PropritIndustrielle - 1952) que Si ltat accepte de donner lnventeur um monopoledexploitation, cest la condition qu il y ait effectivement une exploitation.

Os prximos anos demonstraro se um tratado to desigual quantoTrips, num setor to sensvel quanto o das inovaes tecnolgicas e to importante para ospases em desenvolvimento, pode ter longa durao. A experincia bem sucedida daConveno de Paris, com sua flexibilidade e respeito s legislaes de cada pas membro,leva a crer que Trips dever se flexibilizar, pelo menos em relao aos pases emdesenvolvimento, para permitir que todos possam se beneficiar da criao das novasinvenes.

Braslia, maio de 2005Ccero Gontijo


A POSIO BRASILEIRA


O Centro de Pesquisa e Documentao Chile eAmrica Latina e.V. (FDCL) se converteu, desde suafundao em 1974, no maior arquivo no governamental eindependente sobre Amrica Latina na rea de lngua alemAlm disso o centro um ponto de referncia para pessoas

e grupos que querem se informar sobre Amrica Latina ou se engajar em certos temas.O FDCL uma entidade sem fins lucrativos, reconhecida como de utilidade pblica,

que quer contribuir com suas atividades um melhor entendimento entre os povos. Seentende como parte do movimento alemo de solidariedade e serve como centro decomunicao e informao, no s em Berlim, ms tambm na RFA. Diferentes grupos desolidariedade, comits internacionais, grupos de imigrantes, projetos de meios decomunicao com referncia a Amrica Latina e iniciativas voltadas politica dodesenvolvimento trabalham no conjunto do FDCL.

O arquivo do FDCL possui um grande acervo de livros, revistas e peridicos: Aqui sedocumentam os desenvolvimentos sociais, econmicos e polticos na Amrica Latina comotambm as relaes entre os paises do "Norte" e os paises latinoamericanos.

O FDCL tem uma orientao internacionalista e pretende participar na poltica alem por exemplo com temas como direitos humanos, poltica de desenvolvimento ou meioambiente e desenvolvimento sustentvel. O FDCL concentra suas atividades no mbito dapoltica do desenvolvimento nos trabalhos de educao e de opinio pblica na RFA. Paraisto a fundao organiza eventos politicos e debates, culturais e acces pblicas, publicalivros, readers e outros materiais informativos. Desde 1974 o FDCL presta umacontribuio crtica e constante documentao dos procesos sociais na Amrica Latina.

O trabalho do FDCL est baseado, em grande parte, na iniciativa de trabalhovoluntrio. Financeiramente a existncia da entidade tambm depende de doaes e daquota dos seus scios e promotores.

Apoio e cooperao sero bem-vindos!FDCL, no MehringhofGneisenaustr.2a10961 Berlin AlemanhaTel: 0049 (0)30 693 40 29Fax: 0049 (0)30 692 65 90Email: [email protected]: www.fdcl.org

Este documento foi publicado no contexto do projeto de cooperao entre a FundaoHeinrich Bll, Berlim e Rio de Janeiro, e o Centro de Pesquisa e Documentao Chile Amrica Latina, FDCL, Berlim.

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DA CONVENÇÃO DE PARIS AO ACORDO TRIPS – A...

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