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PARECER/CVM/SJU/N° 044 - 08.06.82

REFERÊNCIA: MEMO/GEO/N° 014/82.INTERESSADA: GEO - GERÊNCIA DE OPERAÇÕES ESPECIAIS.ASSUNTO : CONSÓRCIO DE EMPRESAS.

EMENTA: O consórcio constitui forma de concentraçãoempresarial via contrato interempresarial. Tem sempre porobj etivo a conj ugação de recursos e esforços para odesenvolvimento de empreendimentos que requerem grandesinvestimentos e, portanto, significativo agrupamento defatores de produção não disponíveis, individualmente, pelasconsorciadas.

Consubstancia, inegavelmente, técnica jurídica adequadapara se estabelecer colaboração interempresarial emsubstituição à concentração efetiva sob a forma societária,quando esta se apresenta impossível ou não apropriada.

Não descaracteriza o instituto do consórcio aconstituição pelas consorciadas de subsidiárias comuns para,no âmbito exclusivo das atividades consorciais, prestar-lhesassessoria administrativa e operacional.

O cqnsórcio é instituto jurídico de natureza temporária.A sua contratação por tempo indeterminado só é possívelquando a sua duração é determinável em razão do seu objeto,ou seja, esteja vinculada à realização de empreendimentoespecífico que não importe em atividade de naturezapermanente.

CONSULTA

Encaminhou-nos a GEO consulta da Procuradoria Geral daFazenda Nacional indagando sobre a adequação às normas legaisdisciplinadoras do consórcio, na Lei na 6.404/76, do contratofirmado pela ALCOA - Alumínio S/A e a Mineração Xingú S/A, em29.09.81.

A questão principal suscitada pelo consulente dizrespeito ao caráter permanente da atividade consorciaI, quelhe parece contrária à disciplina legal do consórcio,estabelecida nos artigos 278 e 279 da Lei na 6.404/76.

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1. O NEGÓCIO EMPRESARIAL - SUA ESTRUTURA

1.1 - Objeto

A ALCOA e a BILLINTON METAISMineração Xingú S/A) firmaram,consórcio que tem por objeto:

S/Aem

(como será29.09.81,

denominada acontrato de

" ... a aquisição, montagem e construção deinstalações para o refino de alumina e redução dealumínio e de instalações de apoio, no Município deSão Luís, Estado do Maranhão e a operação dessasmesmas instalações mediante o fornecimentoproporcional de bauxita e a divisão da produção dealumina e de alumínio, com a conseqüente divisãodos custos de produção ... "

Constitui, portanto, objeto doempreendimentos industriais determinados:ALUMINA e o de REDUÇÃO DE ALUMÍNIO.

consórcio doiso de REFINO DE

1.2 - Ativos consorciais - Definição

Os ativos direta ou indiretamente necessários aoprocessamento industrial de ambos os empreendimentos,armazenagem ou transporte, constituem os denominados AtivosConsorciais. Englobam estes os ativos pertencentes àsconsorciadas, a título de propriedade, posse ou qualqueroutro título, inclusive direito de uso, que sejam utilizadosno empreendimento objeto do consórcio.

1.3 - Administração

A administração do consórcio cabe a um ConselhoSupervisor constituído por representantes das consorciadas,cabendo a cada uma a nomeação de três representantes.Compete-lhe, nos termos do artigo 4° do Contrato, tomar "asdecisões referentes às atividades comerciais do consórcio,bem como aos bens das consorciadas utilizados nessasatividades".

1 . 4 - .obrigações e direitos das consorciadas: ParticipaçãoProporcional.

Estabelece o contrato, minuciosamente, as obrigações edireitos atribuídos a cada uma das consorciadas, referentestanto à administração das atividades consorciais, quanto osativos consorciais e aos resultados auferidos pelo

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desenvolvimentoprodução) .

dos empreendimentos (direitos sobre a

No que concerne aos ativos consorciais cumpre salientarque as consorciadas acordaram considerá-los propriedadeindivisa (communit:l 12roperty,:}. Esta declaração de vontadesfoi reiterada no Contrato de Concessão de Uso, firmado,paralelamente, com a ALUMAR Administração de Bens S/A(REALUMAR), da qual participam como sócios a ALCOA e aBILLINTON (art. VII - 7.01 "a" e "g"; 7.07 "b").

Neste contrato estabeleceu-se, ainda, a participaçãoproporcional inicial das consorciadas, cabendo à BILLINTON40% (quarenta por cento) e à ALCOA 60% (sessenta por cento),a qual poderá ser alterada unilateralmente nos termos docontrato de consórcio.

A participação proporcional constitui o parâmetro básicopara a fixação dos direitos e/ou obrigações sobre a produção,fornecimento de matéria-prima, ou suprimentos, e custosoperacionais de qualquer natureza, fixos ou variáveis.

As partes reservaram-se o direito de expansão unilateralda capacidade produtiva dos empreendimentos, o que,ocorrendo, acarretará imediata alteração da proporção de suasrespectivas participações iniciais para todos os efeitoslegais ou contratuais (art. X).

Os ativos comuns serão registrados separadamente paracada um dos empreendimentos, assim como a participaçãoproporcional das consorciadas em cada um deles.

Serão igualmente registradas isoladamente, em livros decada uma das consorciadas, as despesas relativas aos ativoscomuns, cujos ónus serão absorvidos por cada uma delas.Destacam-se as despesas de depreciação, amortização eobsolescência; juros, taxas de compromisso e demais custos edespesas financeiras relativas à aquisiçâo, substituição oumodificação, inclusive seguros. Apenas as despesasreferentes à proteção, manutenção e operação dos ativoscomuns serão consideradas despesas consorciais, rateadasproporcionalmente conforme a participaçâo de cada consorciada(art. VII c/c).

A comercialização das respectivas quotas sobre a produçãode alumina ou alumínio será feita independentemente por cadauma das consorciadas.

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caso deuma dasficará a

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1.5 Prazo de vigência

O contrato de consórcio tem prazo de vigência de 50(cinquenta) anos, findo o qual "vigorará por período de 1(hum) ano, sendo facultado às consorciadas (ou seusrespectivos sucessores ou cessionários) rescindí-lo com 1(hum) ano de antecedência".

O contrato poderá também ser rescindido eminadimplência substancial de suas obrigações porconsorciadas. Nesta hipótese, a decisão da rescisãocritério exclusivo da consorciada não inadimplente.

1.6 - Contratos paralelos - Constituição de subsidiárias

Paralelamente ao contrato de consórcio e objetivandoinstrumentalizar jurídica e operacionalmente a suaadministração, a ALCOA e a BILLINTON constituíram duassubsidiárias comuns ALUMAR ADMINISTRAÇAO DE BENS S/A(REALUMAR) e a ALUMAR INDUSTRIAL S/A (ALUMAR) - e firmaram,entre si e suas subsidiárias, vários acordos.

1.6.1 - A REALUMAR

A REALUMAR,era subsidiáriasocial:

antes dointegral

aludido investimento dada ALCOA. Constitui

BILLINTON,seu objeto

"(i) adquirir a propriedade, o uso detodos os direitos sobre os imóveis consideradosnecessários ou convenientes para a construção,expansão e operação do Empreendimento do Refino deAlumina e do Empreendimento de Redução de Aluminio;e

terrenosConcessão

(ii) concederem uso, nosde Uso"."

às consorciadas o usotermos do "Contra to

dosde

1.6.2 - Acordo de acionistas REALUMAR

No Acordo de Acionistas da REALUMAR foi acordada aaquisição pela BILLINTON de 40% (quarenta por cento) docapital social da ALUMAR Administração de Bens S/A(REALUMAR) e definidos os direitos e obrigações da ALCOA eBILLINTON com relação à mesma.

1.6.3 - Transferência de bens da ALCOA para a REALUMAR

A ALCOA,Transferência

mediante "Instrumento Particular de Cessãode Direitos e Obrigações e outras Avenças"

e

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firmado com a REALUMAR,"todos os imóveis e adescri tos no mencionadodiretos contratuais dadireitos de uso descritos

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comprometeu-se a transferir-lhetotalidade dos direitos de uso

instrumento particular e todos osALCOA à aquisição de imóveis eno aludido instrumento particular".

1.6.4 - Contrato de concessão de uso

A ALCOA e a BILLINTON firmaram contrato com a REALUMAR emque se acordou a concessão às consorciadas do uso dos bensque compõem o patrimânio da REALUMAR. Tais bens, imóveistodos eles, integram os ativos comuns, conforme definiçãodada no Contrato de Consórcio. De acordo com o disposto noartigo XI deste Contrato "as consorciadas colocarão atotalidade dos Ativos Comuns disponíveis para o uso doConsórcio, sem ânus para o mesmo ou qualquer Consorciada".Em conseqüência, é de se supor que a concessão do uso destesbens foi acordada sem qualquer ânus para o consórcio, nãoimportando, portanto, em qualquer remuneração para aREALUMAR. Ao contrário do que poderia parecer à primeiravista, não há qualquer evidência de que existe contrato de1easing ou similar, subjacente ao referido contrato deconcessão de uso.

1 . 6 . 5 - A ALUMAR

A ALCOA e a BILLINTON, no "Acordo de Acionistas daALUMAR", acordaram constituir uma sociedade anânima - ALUMARADMINISTRAÇÃO INDUSTRIAL S/A "tendo por objetivo, entreoutros, fornecer à REALUMAR e às Consorciadas assessoriaadministrativa e operacional ou outra forma de assessoriaindustrial e usar os Ativos Comuns em benefício dasConsorciadas", nos termos do Contrato de Consórcio, doContrato de Administração e Operação, firmado entre ALUMAR,ALCOA e BILLINTON, e do Contrato de Prestação de Serviços,firmado entre a ALUMAR e a REALUMAR.

Assim, cabe à ALUMAR, na qualidade de "Gerente deOperações" do consórcio, o gerenciamento das operaçõesconsorciais, o fornecimento de pessoas e de suprimentos, amanutenção dos ativos consorciais e dos outros itensnecessários à produção. É de sua inteira competênciaprocessar o minério fornecido pela ALCOA e pela BILLINTON,transformando-o em alumina e alumínio, os quais serãoentregues às Consorciadas para comercialização.

A comercialização destes produtos, no mercado interno ouexterno, será de exclusiva e isolada competência de cada umadas Consorciadas.

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o aludido "Contrato de Administração e Operações"conferiu à ALUMAR os poderes e responsabilidades necessáriospara administrar e fiscalizar as operações regulares doConsórcio. Conferiu-lhe, ainda, poderes para adquirir, ~nome das Consorciadas, a propriedade, os direitos de posse euso dos "outros ativos consorciais", assim compreendidostodos os ativos comuns que não sejam imóveis, ou direitossobre os imóveis, necessários aos empreendimentos, excluídos,apenas, a bauxita, os produtos em processamento ou a aluminaou alumínio produzidos ou processados pelo Consórcio.

As atividades da ALUMAR restringem-se, portanto, única eexclusivamente àquelas desenvolvidas na qualidade de Gerentede Operações do Consórcio, para o que foi constituída. Assimsendo, está ela subordinada ao Conselho Supervisor e aoConselho de Operações, órgãos a quem compete traçar asdiretrizes administrativas e operacionais, sendo o segundosubordinado ao primeiro.

2. O NEGÓCIO INTEREMPRESARIAL - AGRUPAMENTO DE SOCIEDADES E ALEI N° 6.404/76

Os fatos acima laconicamente relatados demonstram, àevidência, a complexidade do negócio interempresarial firmadoentre a ALCOA e a BILLINTON.

Com efeito, não se trata de um simples contrato deconsórcio tantas vezes analisado pelos doutrinadores a partirda constatação prática de sua ocorrência.

Ao contrário, o negócio que ora se examina abrange outroscontratos interempresariais não tipificados, ao menos noDireito Pátrio. Abrange também a formação de duas sociedadesmercantis que, ao que tudo indica, não têm fins lucrativos ecuja dominação refoge ao âmbito do conceito de controleacionário, para melhor se tipificar em contratosinterempresariais firmados entre elas e as sociedadesconsorciadas, suas únicas sócias e, portanto, suascontroladoras.

Formou-se, assim, de fato e indiretamente, um grupo desociedades que, por se originar de contrato de consórcio, sedestaca do grupo, também de fato, formado pelas consorciadase as demais sociedades, suas controladoras, por elascontroladas ou a elas coligadas.

Não se pode, no entanto, ignorar a existência decontratos interempresariais de dominação - tal como previstoe tipificado na legislação alemã - entre a ALCOA, a

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BILLINTÔN, a REALUMAR e a ALUMAR. E quando se fala aqui dedominação não se está referindo à dominação decorrente docontrole acionário da REALUMAR e da ALUMAR pelasConsorciadas. Trata-se, isto sim, da relação de dominaçãodecorrente do "Contrato de Concessão de Uso" firmado com aREALUMAR e do "Contrato de Administração e Operação" firmadocom a ALUMAR.

Ressalte-se que, especialmente neste último contrato, aALUMAR submete sua direção aos administradores do Consórcio,nomeados natural e necessariamente pelas Consorciadas, ousej a, ao Conselho Supervisor e ao Conselho de Operação doConsórcio. Reforça ainda mais a dominação decorrente destescontratos os termos dos acordos de acionistas da REALUMAR eda ALUMAR.

Ora, encontram-se ai presentes "alguns dos elementosjuridicos que, no nosso direito, caracterizam o grupo desociedades de jure, tal como disciplinado no Capitulo XXI daLei nO 6.404/76. Inexiste, no entanto, uma sociedade decomando. Este, ao contrário, é exercido pelo Consórcio, ousej a - .considerando-se a sua estrutura administrativa emigualdade de condições pela ALCOA e BILLINTON. Nenhumarelevância tem, para este fim, a desproporcionalidadeexistente entre suas respectivas participações no Consórcio,com os necessários reflexos sobre os direi tos e obrigaçõesdelas decorrentes.

Contudo, a presença desses elementos caracterizadores deum grupo de sociedades de direito não consubstancia razãosuficiente para impedir o enquadramento legal do negócio àsnormas que regem o Consórcio de sociedades (arts. 278 e 279da Lei nO 6.404/76).

Assinale-se que as semelhanças acima apontadas entre onegócio j uridico em tela e a constituição de um grupo desociedades encontra justificativa plausivel no fato de ambosos institutos juridicos constituirem formas de agrupamento desociedades, de concentração empresarial, via contratosinterempresariais. Distinguindo-se, no entanto, quanto aosseus efeitos juridicos mais imediatos, vez que a subordinaçãoà sociedade de comando afeta direitos de credores e de sóciosminoritários, especialmente os das sociedades filiadas. Aproteção destes interesses é a razão subjacente à atribuiçãolegal aos sócios minoritários de uma série de direitos, bemcomo a exigência de observância de uma série de requisitosformais.

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2.1 A forma jurídíca de consórcío - Razões para sua adoção

A concentração empresarial por meio de contratosinterempresariais, via de regra, objetiva estabelecer umaforma eficaz de colaboração empresarial mediante a conjugaçãode esforços e recursos quando a adoção de forma societária serevela . inadequada, ou mesmo impossível, em razão deobstáculos econômicos ou legais.

O consórcio configura exemplo típico desta forma deconcentração empresarial. Instrumentalizado juridicamente emcontrato interempresarial tem, sempre, por obj etivo aconj ugação de recursos e esforços para o desenvolvimento deempreendimentos que requerem grandes investimentos e, pois,significativo agrupamento de fatores de produção, nãodisponíveis individualmente pelas consorciadas.

Assim sendo, constitui, inegavelmente, técnica jurídicaadequada para se estabelecer uma colaboração interempresarialem substituição à concentração efetiva em forma societária,quando esta se apresenta impossível ou não apropriada.

O Consórcio - ALUMAR apresenta efetivamente todos esteselementos. Com efeito, conforme informações prestadas pelasConsorciadas, a adoção de qualquer outra forma jurídicainviabilizaria o proj eto em razão de obstáculos jurídicosinsuplantáveis ou de conseqüências legais economicamenteprejudiciais às interessadas.

Assim é que - alegam as Consorciadas -- a constituição deuma sociedade com obj eto social equivalente ao do Consórcioesbarraria na legislação anti-truste estrangeira, vez que aALCOA é subsidiária da ALUMINION COMPANY OF AMERlCA,americana, e a BILLINTON subsidiária integral da SHELL BRASILS/A. Por outro lado, os ónus fiscais também teriamrecomendado a adoção da forma jurídica da JOINT ADVENTURE(unincorporated joint-venture), cuj a contrapartida no nossoDireito é o Contrato de Consórcio, vez que permite resguardara autonomia jurídica das consorciadas, não obstante apresença de communit~ of interest como na JOINT VENTURE.

Recomendava ainda a adoção da forma jurídica do Consórcioo fato de ALCOA e a BILLINTON terem interesse em resguardar odireito, de, unilateralmente, expandir a sua participaçãoproporcional nos empreendimentos. Para tanto, tornou-seindispensável manter a autonomia de ambas, a qual restariaprejudicada na hipótese de adoção de uma forma societária.

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Não resta dúvida que, no caso em exame, foi mantida aautonomia das contratantes, embora o método de trabalho, numsegmento de seus respectivos interesses sociais, tenhadeixado de ser individualista, passando a ser determinado emconjunto pelas partes interessadas.

2.3 - O consórcio - ALUNAR: seus objetivos

O Consórcio - ALUMAR não tem, propriamente, finalidadeslucrativas. O seu objetivo é, diretamente, o desenvolvimentode empreendimentos industriais cuj os resultados nãofinanceiros - serão entregues a cada uma das Consorciadas queos comerciarão isolada e autonomamente.

Assim, no âmbito das atividades consorciais serãoproduzidos alumina e alumínio a partir de matéria-primafornecida diretamente pelas Consorciadas. A aluminaproduzida ou será utilizada no projeto de redução de alumínioou entregue às Consorciadas, juntamente com a produção dealumínio, para comerciali zação. Não há, portanto, qualquerrendimento de natureza financeira. Os lucros efetivamentedecorrentes desses empreendimentos serão apurados, di reta eisoladamente, por cada uma das Consorciadas.

No nosso Direito, a finalidade lucrativa constituielemento fundamental à sociedade, em especial àquela denatureza mercantil. Por esta razão os doutrinadoresconsideram a falta de finalidade lucrativa di reta nodesenvolvimento de um empreendimento determinado elementosuficiente para justificar a instrumentalização de umacolaboração interempresarial através de Consórcio, emsubstituição à forma societária.

Neste sentido a lição do Prof. FÁBIO KONDER COMPARATO(Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial - Consórcio deEmpresas, página 224):

"A criação de subsidiárias comuns é fatorelativamente recente, no mundo comercial, pois nãoencontra precedentes nos séculos anteriores. Elaparece derivar do caráter transnacional da economiacontemporânea. A subsidiária comum sob a formasoeietária dá ensejo a uma certa rigidez deestruturas, que pode se revelar incompatível com acolaboração empresarial. Assim é que, a rigor, naausência de finalidade propriamente lucrativa,sociedade não há nem civil, nem mercantil.

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Uma subsidiária comum dedicada àpesquisa e à prospecção mercadológica, por contaexclusiva das empresas matrizes, não poderia,portanto, registrar-se como sociedade. Ademais, asociedade implica sempre a constituição de umcapi tal social, distinto do capi tal de cada um dossócios, o que pode não convir conforme o caso.

Por outro lado, a subsidiária sob a formade associação legalmente registrada, ou seja, semfinalidade lucrativa, pode acarretar, porestipulação no ato constitutivo, uma completaseparação patrimonial em relação aos associados,mesmo existindo a constituição de um fundoassociativo comum. Os associados podem estipular asua não responsabilidade pelas dividas daassociação, o que representa um risco certo paraterceiros credores."

A lição transcrita, se por um lado apresenta fundadasrazões para a constituição de Consórcio - ALUMAR, por outrolado fornece razões suficientes para se duvidar da legalidadeda constituição da REALUMAR e da ALUMAR.

2.4 - As subsidiárias comuns - REALUMAR e ALUMAR

A REALUMAR e a ALUMAR não têm, propriamente, finalidadeslucrativas. Seus respectivos objetos sociais visam a, diretaou indiretamente, prestar serviços às Consorciadas - ALCOA eBILLINTON - sem qualquer ônus adicional àqueles necessáriosao próprio desenvolvimento das atividades da REALUMAR e daALUMAR, a quem devem fornecer os recursos e bens necessáriospara este fim. Não há, no caso, sequer a ocorrência de umcontrato tácito de cessão de lucros. A REALUMAR e a ALUMARsão, portanto, sociedades sem fins lucrativos, criadas tão­somente para desenvolver serviços para suas sócias semqualquer remuneração. A REALUMAR, por exemplo, embora dotadade personalidade juridica, detém a titularidade de direitosde propriedade, de posse ou uso de imóveis, mas só poderáexercê-los em beneficio exclusivo do Consórcio.

Assim sendo, não obstante a personalidade juridica destasduas subsidiárias da ALCOA e da BILLINTON, não se verifica,~ ~rática, qualquer autonomia e sequer a existência efetivade patrimônio distintos.

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Note-se, a propósito, que a REALUMAR e a ALUMAR, nostermos do Contrato de Consórcio, deverão ficar isentas dequaisquer custos e despesas incorridos com relação àaquisição, propriedade e uso dos Ativos Consorciais. Entreestes incluem-se também os ativos consorciais imóveis queintegram o património social da REALUMAR, os quais valerepetir - serão por ela detidos "em beneficio do Consórcio" aque se restringe o seu uso. O mesmo aplica-se aos demaisativos consorciais que serão adquiridos pela ALUMAR "em nomee beneficio das Consorciadas".

Nestas condições, pode-se concluir que a REALUMAR e aALUMAR inscrevem-se no âmbito das atividades de Consórcio.Detém personalidade juridica, mas não autonomia, ou mesmo, defato, património distinto das empresas matrizes.

A Lei n° 6.404/76 exige que o contrato de consórcioestabeleça normas sobre a sua administração, contabilização erepresentação, bem como defina as obrigações,responsabilidades e prestações especificas de cadaconsorciada. Estas e as demais exigências legais foramefetivamente atendidas. Ao que tudo indica, para melhorinstrumentá-las foram criadas a REALUMAR e a ALUMAR.

A propósito, cumpre salientar, como exemplo, o fato deque a constituição da REALUMAR, nos termos do aludido Acordode Acionistas, veio a instrumentalizar de modo mais eficaz adeclaração, constante do Contrato de Consórcio, deconstituirem os Ativos Comuns propriedade indivisa.

Desta forma, formalizou-se em relação aos ativos imóveis,através da constituição de uma sociedade, o acordo devontades que estabeleceu o condominio dos ativos consorciais.Os demais ativos consorciais, como vimos, serão adquiridospela ALUMAR, em nome das Consorciadas, mantendo-se assim apropriedade comum de todos os ativos acordada no Contrato deConsórcio.

Por outro lado, não causa espécie a constituição de umasociedade para administrar e operacionalizar os

•empreendimentos obj eto do Consórcio. E comum os consórcioscontratarem os serviços especializados de uma outrasociedade. Por que, então, não constituirem as Consorciadas,elas mesmas, uma sociedade para este fim?

Assim sendo, a única dúvida de caráter juridico relativaà estrutura do Consórcio - ALUMAR é sobre a legalidade mesmada constituição de sociedades subsidiárias comuns, que, pornão terem fins lucrativos, não poderiam - a rigor - ser

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"o

registradas, conforme a lição do Prof. FÁBIO KONDER COMPARATOacima transcrita.

Cumpre ressaltar que a estrutura jurídica do Consórcio ­ALUMAR, conforme percebemos, sequer comporta problemas no queconcerne às responsabilidades, civil, trabalhista, penal, ouqualquer outra, das sociedades envolvidas. Isto porque aALUMAR, como prestadora de serviços, desempenhará suasatividades (atividades consorciais) sempre em nome e- -benefício das Consorciadas, respondendo estas diretamentepelos atos praticados em seus respectivos nomes.

2.5 - Vigência do Consórcio - ALUNAR

Analisado o Contrato de Consórcio ALUMAR em seusaspectos gerais, ou seja, de sua instrumentalização jurídica,cumpre, agora, examinar a sua adequação à Lei nO 6.404/76 noque concerne ao seu prazo de duração.

Determina o artigo 279 da Lei nO 6.404/76 queConsórcio será constituído mediante contrato do qualconstarão, entre outros elementos, o empreendimento (ouempreendimentos) que constitua objeto do consórcio, bem comoa sua duração.

Estas normas induzem o intérprete ao entendimento de queo consórcio constitui necessariamente um contratointerempresarial temporário, ou sej a, não permanente. Talinterpretação encontra seu fundamento mais na exigência de oobj eto do consórcio ser um "empreendimento determinado" doque na exigência de fixação de prazo para sua duração.

Ressalte-se ademais a possibilidade de a natureza doempreendimento comportar a duração por tempo indeterminado doconsórcio. Cumpre, portanto, às partes contratantesdeterminar a duração do consórcio.

O fato de os consórcios teremmodo geral, por tempo determinado,esta conclusão.

sido constituídos,não invalida, por

de um, ,

Sl 80,

Aliás, a nossa legislação anterior à Lei nO 6.404/76, aoautorizar em casos específicos a constituição de consórcios,em mom~nto algum exigiu - ou exige - a sua duração por tempodeterminado. Como exemplo, tem-se o Código de Mineração ­Decreto-Lei nO 277, de 28.02.67 que, em seu artigo 86autoriza a formação de consórcios para exploração de jazidas,fazendo-o nos seguintes termos:

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"Os titulares de concessão de minaspróximas ou vizinhas, abertas ou situadas sobre omesmo jazimento ou zona mineralizada, poderão obterpermissão para formação de um Consórcio deMineração, mediante Decreto do Governo Federal,objetivando incrementar a produtividade da extraçãoou a sua capacidade.

§

constituiçãoconstar:

1°do

Do requerimento pedindo aConsórcio de Mineração deverá

I - memorial justificativo dos benefíciosresultantes da formação do. consórcio com indicaçãodos recursos econ6micos e financeiros de quedisporá a nova entidade;

II minuta dos Estatutos do Consórcio,plano dos trabalhos a realizar, e enumeração dasprovidências e favores que esperam merecer do PoderPúblico.

§ 2° A nova entidade, Consórcio deMineração, ficará sujeita a condições fixadas emCadernos de Encargos, anexado ao ato institutivo daconcessão e que será elaborado por Comissãoespecificamente nomeada."

Em momento algum é feita qualquer exigência em relação aoprazo de duração do consórcio. A sua fixação ficou acritério das partes, ou, quando muito, do órgão público,competente para autorizar a sua constituição.

Note-se, no entanto, que na hipótese prevista no citadoCódigo de Mineração a duração do contrato está diretamentevinculada à realização do empreendimento objeto do contrato,necessariamente determinável no tempo.

Com efeito, uma jazida exaure-se no tempo. Nãoconfigura, portanto, empreendimento de natureza permanente.A duração de um tal consórcio poderá ser longa, masnecessariamente limitada no tempo em razão da natureza mesmado empreendimento que constitui o seu objeto.

O mesmo não se pode afirmar no caso do ConsórcioALUMAR, vez que o Refino de Alumina e a Redução de Alumínio,na medida em que configuram atividades industriais,apresentam-se como atividades de caráter permanente.

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constituirde caráter

pode-seatividade

Esta a questão que se coloca:consórcio para o desenvolvimento depermanente?

A Lei nO 6.404/76 não fornece resposta clara e taxativa.Contudo, parece juridicamente inviável, por contrária ao seuespírito, a constituição de consórcio por tempo indeterminadopara execução de empreendimento de caráter permanente. Istoporque a conjugação destes dois elementos tempoindeterminado e caráter permanente da atividade consorciaI ­implica a instauração de vínculo contratual inelutavelmenteindefinido, contrário ao direito e, especificamente, aocaráter necessariamente temporário do Consórcio, implícito nanossa lei e expressamente reconhecido pela legislaçãoalienígena disciplinadora de institutos jurídicos similares.

Destacam-se, neste sentído, a experiência e a legislaçãoamericana, francesa e italiana.

A determinação do empreendímento constituí, em todaselas, requisito a ser observado pelas partes interessadas.Entendem os doutrinadores ser possível que esta determinaçãose faça de modo a ídentificar o objeto da atividadeconsorcíal, qualífícando-o adequadamente, embora de formagenérica, díspensando-se a específícação de uma obra certa,cuja prazo de realização seja determínável.

Assim é que se admite a constituição de consórcio para,por exemplo, construir estradas, sem que necessariamente seindíque que estradas serão efetívamente construídas. Aslegíslações alienígenas, de um modo geral, quanto ao prazo deduração, exigem expressamente a sua constítuição por prazocerto ou, indiretamente, induzem à interpretação dainarredável natureza temporária do consórcio. Acei tam, noentanto, a sua duração por muitos anos.

Nos EEUU, temos a JOINT VENTURE ou JOINT ADVENTURE(unincorporated joint venture) que constituída por duas oumais sociedades se revelou importante instrumento para osempreendimentos que requerem vultosos investimentos e/outecnologia sofisticada, dificilmente supridos por apenas umasociedade. Como exemplo, tem-se na prática a construção eadministração de terminais ferroviários por várias railroadcOrporations, o desenvolvimento de avião supersônico eoutras.

Reconhece-se o caráter necessariamente temporário dasjoint ventures. Convém ressaltar que usualmente as jointventures são constituídas para a realização de umempreendimento determinado, admitindo a jurisprudência norte-

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americana a sua duração por muitos anos em razao dacomplexidade mesma do empreendimento. Não admite, noentanto, a sua duração por tempo indeterminado nos casos deunincorporated joint ventures, quando o seu objeto revestenecessariamente o caráter de atividade permanente.

Na Itália exige-se a especificação do prazo de duração."A falta de determinação da duração do contrato, ele é válidopor 10 (dez) anos", é o que dispõe o Código Civil (artigo2604), conforme alteração recente da disciplina legal doconsórcio realizada pela Lei nO 377, de 10.06.76.

A legislação francesa, por sua vez, (ORDENAÇÃO n° 831 de1967), que criou o groupement d' intérêt économi~, a queatribui personalidade jurídica, exige a sua constituição porprazo certo, mas não a determinação precisa de umempreendimento como seu objeto. Este poderá ser determinadode forma genérica.

Com estas razões, conclui-se ser o consórcio institutojurídico de natureza temporária. A sua contratação por tempoindeterminado só é possível quando a sua duração édeterminável em razão de seu objeto, ou seja, estejavinculada à realização de empreendimento específico que nãoimporte em atividade de caráter permanente.

Firmado este entendimento cumpre agora aplicá-lo ao casodo Consórcio ALUMAR, para o fim de concluir ou não pelalegitimidade do prazo fixado para sua vigência.

O Contrato de Consórcio em tela especifica, com clareza,os empreendimentos a serem desenvolvidos. Fixa, ademais, oprazo de vigência do contrato em 50 (cinquenta) anos,admitindo-se, desde já, a sua sucessiva prorrogação porperíodos de 1 (hum) ano.

A fixação do prazo de duração em 50 (cinquenta) anos, porlongo que seja considerando-se à natureza dosempreendimentos, por si só não contraria a lei por oposiçãoao caráter temporário do consórcio. Ao contrário, no âmbitojurídico-formal apresenta-se, sem dúvida, inatacável. Umaconclusão diversa inscrever-se-ia necessariamente no universodas decisões políticas, fundadas na necessidade e defesa dedeterminados interesses públicos.

Contudo, a previsão de uma sucessiva prorrogação porperíodos de 1 (hum) ano levanta uma outra questão: implicatal disposição a fixação de uma duração por tempoindeterminado para o consórcio?

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A sua solução não é tão simples. Com efeito, secircunscrevemos a sua análise ao direito contratual, aconclusão será negativa. Por outro lado, se transcendemos ouniverso restrito da análise jurídico-formal, a solução doproblema complica-se, vez que inserido no contexto dasindagações sobre a mens legis. Indaga-se em conseqüência:qual o objetivo da lei ao atribuir um caráter necessariamentetemporário ao Consórcio?

Conjugando-se a nossa lei aos ensinamentos doutrináriose, mais, à legislação e jurisprudência alienígenas, infere-seque a atribuição deste caráter temporário ao consórcio visa aimpossibilitar a manutenção da estrutura de concentraçãoempresarial, não societária, por prazo efetivamenteindeterminado.

Ressaltam, como razões subjacentes, as implicações de umatal concentração empresarial não somente para os interessesprivados envolvidos, como também para interesses públicosvinculados ao desenvolvimento do empreendimento objeto do. ,consorClO.

Admi tindo-se como verdadeira esta interpretação doespírito da disciplina legal do Consórcio, não há como deixarde concluir pela inadequabilidade a ela da sucessivaprorrogação do prazo de vigência do Consórcio ALUMAR.

É o PARECER,

CAKMEN SYLVLÃ ~TTA PARKINSON

l ~Af\d;;v'ogad a .

Sr. Superintendente Jurídico

O Consórcio-ALUMAR resulta da associação de duas empresastransnacionais, ALUMINUM COMPANY OF AMERICA (ALCOA) eBILLINTON ALUMINUM N. V. (associada à SHELL), para aimplementação no Brasil de empreendimento industrialconjunto, de cunho permanente, que objetiva a produção dealumina e de alumínio. Cada uma das consorciadas

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comercializará, independentemente,produtos, que será proporcional aconsórcio (60% para a ALCOA e 40% para

sua quota daquelessua participação no

a BILLINTON).

Com a constituição do consórcio pretendem ascontratantes, e esta é a principal justificativa apresentadapara a eleição dessa forma de associação, evitar a restriçãoda concorrência entre a ALCOA e a SHELL no mercado brasileirode alumínio. Visaram, também, não contrariar a legislação deoutros países, que disciplina a concorrência entre empresasprivadas, principalmente a dos Estados Unidos da América e daComunidade Económica Européia (ver aide-mémoire anexo) .

Realmente, a adoção de outra roupageminstrumentalizar a associação de empresasfocalizadas, como, v. g., a constituição desubsidiarias comuns, parece-me indesejável,conseqüência de perenizar uma estruturaconsubstanciar forma de dominação do mercado.

jurídica paranas condiçõessubsidiária oupois teria a

que poderia

Por outro lado, ordinariamente a formação de consórciotem outra justificativa, qual seja a de permitir a instalaçãode empreendimento, cujo objetivo não seja a geração delucros, o que não pode ser feito sob a forma de sociedadecomercial. No caso presente, tal justificativa não éalegada, nem poderia sê-lo, eis que do esquema empresarialmontado fazem parte duas sociedades anõnimas ALUMAR eREALUMAR - que, segundo consta, não têm objetivo de lucro.

Entendo, portanto, que é sob o prisma da concorrênciaempresarial que se deva examinar o problema da legalidade doconsórcio, inclusive a questão que mais de perto interessa àconsulta formulada, relativa à possibilidade de vigência doconsórcio por prazo não determinado .

comentáriososorientarconcepção quea•E essaseguintes.

Consoante os textos do Contrato de Consórcio, o prazo devigência da associação é de 50 (cinquenta) anos. A partirdaí (diz o contrato literalmente), "vigorará por período de 1(hum) ano, sendo facu1 tado às consorciadas (ou seusrespectivos sucessores ou cessionários) rescindí-1os com 1(hum) ano de antecedência."

Como se observa, o prazo do contrato é indeterminado,porquanto constitui o prazo de 50 (cinquenta) anos um períodode duração mínima, decorrido o qual qualquer das partes poderescindí-lo mediante manifestação produzida com 1 (hum) anode antecedência.

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Esta disposiçâo conflita com a "legislaçâo ejurisprudência de outros paises, principalmente dos EstadosUnidos da América e da Comunidade Européia," que, conformedito às fls. 22 do parecer, ou exige para o consórcio adeterminaçâo de um prazo ou dispensa tal exigência se setratar de empreendimento, pela sua própria natureza,exaurível.

Verifica-se, dessa forma, que a legislaçâo estrangeiranâo admite a perpetuaçâo do consórcio, certamente porconsiderar os efeitos danosos que ocasiona no regime da livreconcorrência a associaçâo de empresas, geralmente de grandeporte, pertencentes a um mesmo setor de atividade.

A legislação brasileira, por sua vez, manteve-se fiel aesses principios, eis que a Lei de Sociedades por Açõesdispõe que o consórcio deverá executar determinadoempreendimento (artigo 278) e terá assinalado, no contratorespectivo, a sua duraçâo (artigo 279).

Nest'as condições, nâo há como discrepar do entendimentomanifestado pela Ora. Carmen Sylvia em seu parecer no sentidode que esses dispositivos da Lei nO 6.404/76 têm comofinalidade impor alguma forma de limitaçâo temporal aoscontratos de consórcio, seja em razâo do empreendimento, sejaem razâo do prazo de vigência. Em outras palavras, só serialicito o contrato de consórcio se visasse a empreendimentoesgotável ou passiveI de conclusâo ou, entâo, se tivesseexplicito um prazo certo de duraçâo.

Há, todavia, que ter em mente a razão de ser dessarestriçâo temporal do consórcio: a necessidade de estimulare proporcionar a concorrência entre empresas, que poderiarestar ameaçada ante a lavratura de ajustes capazes deproporcionar uma forma de privilégio, conhecida como dominiodo mercado.

De fato, ainda que se entenda contrária à Lei n°6.404/76, como efetivamente parece-me ser, a fixaçâo de umprazo automaticamente prorrogável, como feito no caso doConsórcio - ALUMAR, entendo que, em se tratando de ajustesinterempresariais, as suas condições, especialmente a queestabelece a duraçâo do contrato, devem conformar-se com osprincipios que baseiam a Ordem Económica e Social do Pais,que vêm enumerados no artigo 160 da Constituiçâo Federal.

Efetivamente, inciso V doexpressa o principio da repressâo

artigo 160ao abuso do

da Leipoder

Maior

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econ6mico, caracterizado pelo dominio dos mercados, aeliminação de concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.E para regular exatamente a repressão ao abuso do poderecon6mico, foi editada a Lei n° 4.137, de 10.09.62, que, emseu artigo 2°, dispõe:

do poder"Artigo 2°- .econom~co:

- Consideram-se formas do abuso

eliminarmeio de:

Itotal

Dominar os mercados nacionaisou parcialmente a concorrência

oupor

a) ajuste ~ acordo entre eD!Presas, ouentre pessoas vinculadas a tais empresas ouinteressadas no objeto de suas atividades;

. ". . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , (grifou-se)

o artigo 8° dessa mesma Lei cria o ConselhoAdministrativo de Defesa Econ6mica (CADE), cujas atribuiçõesvão especificadas no Decreto n° 52.025, de 20.05.63, queaprova o regulamento da citada Lei nO 4.137/62. Consoante oartigo 96 desse regulamento, estão sujeitos a registro eaprovação do CADE os atos, aj ustes, acordos ou convençõesentre empresas, de qualquer natureza, que tenham por efeito,entre outros: padronizar a produção; e especializar aprodução ou distribuição.

Ainda o § 2° do mesmo artigo 96 estabelece que os atos,aj ustes e acordos ali previstos não terão validade senãodepois de aprovados e registrados pelo CADE. Dai se concluique o contrato de consórcio estaria suj eito à aprovação eregistro no CADE ao qual incumbiria verificar se o prazoestipulado para vigência do Consórcio - ALUMAR atenta contraas normas reguladoras da repressão ao abuso do poder

• •economJ.co.

Como se vê, a questão do prazo de duração do ConsórcioALUMAR admite dupla abordagem e conseqüentes conclusões:

a primeira, quanto à sua adequação à lei societária,que a nosso ver não permite a estipulação de prazo como feitano contrato em exame, isto é, duração de 50 (cinquenta) anos,com previsão de prorrogações automáticas;

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a segunda, quanto à própria conveniência de um talcontrato prever prazo de 50 (cinquenta) anos ou um outroprazo qualquer, o que competiria ao CADE decidir, desde quenão o considerasse como sendo caso cap i tulável no § lOdocitado artigo 96 do Decreto nO 52.025/63, que dispensa deregistro os contratos que "visem realizar operações normaisaos usos e praxes comerciais para contratos da mesmanatureza."

São os comentários que me ocorreram aduzirquestão relacionada ao per iodo de duração doface da legislação pátria, cujo atendimento,obj eti VQ primordial das contratantes, conformedeclaram no aide-mémoire apresentado.

À consideração de V.Sa.,

GERENTE DE CONSULTORIA E CONTENCIOSOI

à respeito da• •consorClO em

aliás, é oexpressamente

AprovoGerente de

o Parecer,Consultoria

com as consideraçõese Contencioso.

acrescidas pelo

À SEP (GEO).

Em 07 de junho de 1982.

SUPERINTENDENTE JURÍDICO

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