Curso/Disciplina: Direito Constitucional · de teste psicotécnico, teste psicológico e análise...

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Curso/Disciplina: Direito Constitucional

Aula: Direitos Fundamentais: Direitos Individuais – Parte 2.

Professor (a): Marcelo Tavares

Monitor (a): Lívia Cardoso Leite

Aula 36

DIREITOS FUNDAMENTAIS

- Direitos Individuais e Coletivos

CF, art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações

profissionais que a lei estabelecer;

O STF tem construído uma jurisprudência no sentido de que os requisitos exigidos para acesso

a concurso público têm de estar previstos em lei.

Existem precedentes que consideram constitucional a exigência em concurso público da fase

de teste psicotécnico, teste psicológico e análise psicológica do candidato, principalmente para carreiras

muito importantes, que colocam os agentes públicos em situações de estresse, de limite comportamental,

como no caso de policiais. Para esse tipo de concurso, o STF entende que é admissível a fase de exame

psicotécnico, desde que haja previsão legal. A lei que organiza a carreira do PM, por exemplo, tem de fazer

referência à exigência no concurso público dessa fase.

Da mesma forma o STF considera constitucional, desde que observado o princípio da

razoabilidade, a previsão legal de determinados requisitos como o etário mínimo ou máximo e a altura

dos candidatos, principalmente para o exercício de cargos que exigem higidez física, como no caso dos

militares.

Então, para que se considere constitucional a exigência de determinados requisitos para o

exercício de profissões, é necessária a previsão legal.

Outro exemplo notório em relação às carreiras jurídicas é a exigência de o bacharel em Direito,

para o exercício da advocacia, se submeter ao exame da Ordem, que está previsto no Estatuto da OAB, na

lei. Isso cumpre bem o inciso XIII, do art. 5º, da CF. O Estatuto da OAB é lei e pode exigir um determinado

requisito para o exercício da profissão de advogado.

É possível que a lei exija determinados requisitos, desde que sejam razoáveis. Isso se aplica

aos concursos públicos.


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CF, art. 5º, XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando

necessário ao exercício profissional;

Essa previsão pode ser dividida em 2 partes:

- 1ª parte – refere-se à transparência. Está regulamentada pela Lei de Transparência. Esta dá

acesso a todos às informações públicas, desde que não sejam classificadas como sigilosas. A lei toma o

cuidado de restringir o acesso a documentos sigilosos, de atribuir competência a órgãos para determinar

que certos documentos são sigilosos, de classificá-los como confidenciais, secretos e ultrassecretos, e de

indicar qual o período em que esses documentos ficarão sem acesso ao público.

Existem documentos que são de interesse nacional, principalmente documentos relacionados à

diplomacia, que envolvem debates internos do Itamaraty sobre o relacionamento do Brasil com outros

países; documentos militares. É importante que a Lei da Transparência, ao colocar níveis de classificação de

sigilo em documentos, coloque qual o prazo que esses documentos ficarão sem acesso ao público.

Terminado o prazo, se não houver renovação da situação de sigilo, o documento passa a ser de acesso

público, pois o país precisa construir sua história. Os documentos têm de passar ao acesso livre a toda

população e, em especial, aos pesquisadores, para que a história possa ser escrita.

- 2ª parte – quando o sigilo da fonte é necessário ao exercício profissional, como acontece, por

exemplo, com Ministros de confissão religiosa, padres, pastores, líderes religiosos, médicos etc. Estes

passam a ter acesso a determinadas informações da intimidade das pessoas, podendo resguardar o sigilo de

suas fontes. Eventualmente, se forem inquiridos em juízo, a CF determina que o Judiciário observe e respeite

o sigilo de fonte.

Isso se aplica também aos parlamentares federais e estaduais. É uma imunidade. Os

parlamentares podem resguardar o sigilo das fontes e não são obrigados a depor sobre fatos que tenham

tomado conhecimento nos exercícios dos mandatos.

CF, art. 53 - Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas

opiniões, palavras e votos.

§6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou

prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam

informações.

CF, art. 27 - O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da

representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos

quantos forem os Deputados Federais acima de doze.

§1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta

Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença,

impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

Uma vez arroladas como testemunhas e requisitadas para depor em juízo, as pessoas que

podem resguardar o sigilo de suas fontes podem invocar o inciso XIV do art. 5º da CF para preservá-lo. É


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importante que, sob determinadas condições, as pessoas tenham segurança para expor as suas intimidades,

para o fim de ter acesso à orientação religiosa, ao tratamento médico etc.

CF, art. 5º, XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer

pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

Isso não significa que o Estado não pode tributar a entrada e a saída de bens. É legítimo ao

Estado tributar, exigir tributo do trânsito de determinados valores para o exterior. Da mesma forma, é

legítimo que o Estado defira o ingresso de determinadas pessoas sob determinadas condições, exigindo

visto etc. Há o interesse de proteção das fronteiras.

CF, art. 5º, XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público,

independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo

local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

Saindo do período de governos militares, nos quais se exigia autorização da polícia para a

reunião de pessoas, a CF de 1988 foi muito cuidadosa em deixar claro que é livre a reunião de pessoas, não

havendo necessidade de pedido de autorização à autoridade policial, por exemplo, para a reunião pacífica.

Ela não pode ser para a prática de crimes, de destruição de patrimônio, de lojas de rua, de bancos. Há

direito constitucional à reunião pacífica.

A CF ressalva apenas que é importante comunicar à autoridade, para que sejam tomadas

providências em relação ao trânsito, por exemplo, e à própria proteção das pessoas que estarão na

manifestação, na reunião. É importante também a comunicação para que se possa ter precedência sobre

outra reunião, marcada por outro grupo.

O inciso é muito bem feito, pois prevê que uma reunião pode ocorrer independentemente de

autorização de qualquer autoridade, desde que não frustre outra. É importante a comunicação à

autoridade competente para que seja mantida a precedência do exercício do direito de livre reunião em

face de outra marcada para o mesmo local.

Não há necessidade para reunião e manifestação pacífica de se pedir autorização, mas é

importante, entretanto, que se faça a comunicação à autoridade competente, para que esta organize o

trânsito e proteja as pessoas.

Eventualmente pode a reunião ser confinada em um espaço razoável. Há determinadas vias

importantes, principalmente em grandes cidades, por exemplo a Av. Paulista, em SP, que não podem ser

obstaculizadas por uma reunião pacífica realizada por 50 pessoas. Estas podem fazer sua reunião, seu

protesto pacífico, sua manifestação, mas como são 50 pessoas, podem fazer na calçada, liberando a via

pública para o tráfego. O mesmo ocorre na cidade do RJ em uma Av. como a Rio Branco. Porém, se uma

reunião é capaz de mobilizar a população, colocando 100 mil pessoas na rua, aí não há o que fazer. É a força

dos fatos. A autoridade terá de providenciar o desvio do trânsito para que as pessoas possam exercer

livremente o direito pacífico de reunião.

CF, art. 5º, XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;


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É crime a reunião em caráter paramilitar. Configura organização criminosa.

CF, art. 5º, XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de

autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

É livre o início de uma associação. Ela pode ser registrada. É livre que as pessoas se associem,

não cabendo ao Estado qualquer tipo de interferência no exercício da associação ou da formação de

cooperativa.

CF, art. 5º, XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades

suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

Suspensão do funcionamento de associações: depende de ordem judicial. Não pode ser feita

por ordem de autoridade administrativa.

Dissolução de associação: também depende de ordem judicial, mas com trânsito em julgado.

Não pode ser feita por ordem de autoridade administrativa.

Por que a suspensão não exige trânsito em julgado?

Para que fique em aberto a possibilidade de uma decisão de tutela de urgência determinar a

suspensão provisória das atividades da associação. Pode haver medida cautelar, por exemplo.

CF, art. 5º, XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

Eventualmente a pessoa recebe um boleto para pagar porque está associada, o que ocorre

também em relação aos direitos sociais, no que tange à associação a sindicatos, por exemplo, um

profissional dentista. Este é obrigado a pagar um tributo, a contribuição de interesse das categorias

profissionais, que é anual e é paga ao CRO. Esta tem natureza tributária, de acordo com a CF. Fora isso,

imagine-se que além da contribuição, admitida pela CF para o CRO, o dentista receba um boleto para o

pagamento do sindicato dos dentistas. Ele não é obrigado a pagar esse boleto, pois ninguém é obrigado a

se associar ou a se sindicalizar em determinada entidade. A sindicalização é um ato de liberdade, bem

como a associação.

CF, art. 5º, XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para

representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

Uma entidade associativa, a sindical também, pode representar em ações individuais ou

coletivas seus associados, desde que haja autorização específica. Esta tem de ser individual ou feita, por

exemplo, em assembleia. Tem de haver autorização para a representação com determinada finalidade. A

associação não pode representar seus associados judicial ou extrajudicialmente sem autorização.

CF, art. 5º, XXII - é garantido o direito de propriedade;


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O direito de propriedade também é referido no caput do art. 5º da CF.

O Brasil adota um modelo econômico de capitalismo temperado. O direito de propriedade não

pode ser exercido de forma absoluta, como quase nenhum dos direitos.

Obs: há uma frase muito comum no Direito Constitucional brasileiro: nenhum direito individual

é absoluto. Para o professor, a proteção contra a tortura e tratamento desumano, cruel e degradante, se

não assumir um caráter absoluto, é quase isso. A CF não negocia, em momento algum, com a proteção

contra a tortura. Até admite a aplicação da pena de morte, mas há uma proteção muito incisiva, muito dura,

contra tortura.

A propriedade não é um direito absoluto.

CF, art. 5º, XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Não se pode ter, por exemplo, um terreno baldio em uma área de ocupação urbana muito

intensa. A pessoa não pode deixar o terreno vazio e sem qualquer tipo de exploração. Existem determinados

mecanismos institucionais permitidos pela CF ao Estado, para que ele manuseie e imponha a pessoa que dê

uma finalidade social à propriedade. Mais adiante a CF especifica esse interesse, que leva inclusive à

possibilidade de desapropriação.

CF, art. 5º, XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade

pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos

nesta Constituição;

Mais adiante, na organização da Ordem Econômica da CF, ver-se-á que existem determinadas

exceções à previsão de que a indenização na desapropriação tem de ser feita em dinheiro. A desapropriação

para atendimento à finalidade agrária pode ser feita com títulos da dívida agrária.

CF, art. 5º, XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de

propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

Isso é relativamente comum no exercício da atividade dos bombeiros. Eventualmente o Corpo

de Bombeiros, para salvar pessoas ou para preservar a propriedade que está sendo consumida pelo fogo,

precisa se utilizar, para montar seus equipamentos, da propriedade ao lado, vizinha. Isso pode fazer com

que haja destruição de parte da propriedade vizinha, que não está sendo atingida pelo fogo, que o gramado

seja destruído etc. A CF autoriza que o Poder Público utilize a propriedade privada, tendo de haver

indenização por qualquer dano eventualmente causado.

Há muito essa figura nos filmes norte-americanos. O policial para um carro e fala para a pessoa

sair porque há uma perseguição ao agente de um ato criminoso. Isso poderia ser feito no Brasil também. A

CF autoriza, nos termos do dispositivo, que, eventualmente, a polícia faça uso da propriedade privada. Isso

ocorre quando a polícia está em perseguição a determinado criminoso e precisa ingressar na casa de alguém


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durante essa perseguição. O uso da propriedade privada é admitido pela CF, com a ressalva de que

qualquer dano causado tem de ser indenizado pelo Poder Público. Isso para o caso de iminente perigo

público. O pressuposto tem de ser atendido para que haja a autorização.

CF, art. 5º, XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela

família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a

lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

A CF resguarda a pequena propriedade rural trabalhada por integrantes da família de penhora

para pagamento de dívida referente à própria produção. A CF não faz essa ressalva para outras dívidas, por

exemplo, que tenham gerado hipoteca da propriedade. O que não se pode fazer é hipotecar determinada

casa ou judicialmente penhorar essa determinada propriedade pequena rural utilizada pelos integrantes

de família para o pagamento de débitos originados para o financiamento da produção da propriedade.

CF, art. 5º, XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de

suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

Proteção da Propriedade Intelectual: é dividida em ramos.

- Direitos do Autor – regulamentados pela legislação civil;

- Direitos de Propriedade Industrial – Lei nº 9276. A lei refere-se aos registros de marcas e de

desenhos industriais e às patentes de invenção e de modelos de utilidade.

- Direitos Sui Generis – envolvem determinados aspectos que tem uma hibridez na formação do

instituto jurídico em relação aos Direitos do Autor e aos Direitos de Propriedade Industrial.

Direitos do Autor: a lei que regulamenta fixa prazo para que haja exploração econômica deles.

Alguns direitos não se submetem a prazo como, por exemplo, o direito de ser referido em uma obra

artística. Ex: música. Ela pode ser do séc. XIX e mesmo assim sempre haverá o direito personalíssimo de seu

autor de ser referido como autor da obra, independentemente da exploração econômica.

O aspecto econômico, além de ser submetido a determinado prazo, é disponível. Um

determinado autor pode renunciar à exploração econômica da obra, pode doar a uma instituição a

exploração econômica, pode cedê-la etc. Isso acontece muito com livros. Uma determinada pessoa escreve

um livro e a partir disso tem direito à exploração econômica da obra e cede à editora para que faça a

impressão do livro ou o coloque em mídias eletrônicas, fazendo a exploração econômica e pagando ao autor

um determinado valor pela cessão de direitos. Esta é sempre temporária. A própria exploração econômica é

temporária. Chega um momento em que a obra, sua exploração econômica, cai em domínio público. Por isso

que, por exemplo, não se paga qualquer tipo de valor para se reproduzir determinada música que já tenha

caído em domínio público. Ex: música que tenha sido criada no início do séc. XX. Pode ser tocada por

qualquer um. Não se tem de pagar valor para sua reprodução. Já uma música recente de determinado autor,

toda vez que toca no rádio, em uma festa etc., a reprodução é objeto de pagamento de um determinado

valor para quem tem o direito de exploração econômica da obra.


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CF, art. 5º, XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas,

inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que

participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

Ex: ECAD.

CF, art. 5º, XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua

utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros

signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

Proteção da propriedade intelectual.

Privilégio temporário para utilização: é nisso que consiste a patente. Ela dá ao autor o direito

econômico temporário de exploração do invento.

A finalidade da proteção do patenteamento de invenções, do registro de marcas etc., é o

interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Tem de se ter sempre em mente que

esse tipo de instituto de proteção da criação humana tem por objetivo fazer com que haja desenvolvimento

do País. Isso não ocorre em relação ao Direito do Autor. Este traz criações para o deleite humano. A

propriedade industrial nisso se difere dos Direitos do Autor. Ela tem por finalidade o interesse social e o

desenvolvimento econômico do País.

CF, art. 5º, XXX - é garantido o direito de herança;

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em

benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";

A CF faz uma inserção em relação à aplicação da lei sobre sucessão que vai incidir sobre bens

móveis e imóveis de estrangeiros, localizados no Brasil. Há submissão à legislação brasileira. Ex: ordem de

preferência. Se uma pessoa tem bens no Brasil e na Argentina e vem a falecer, os bens objeto de sucessão

que se localizam no Brasil são submetidos, por exemplo, à ordem de preferência na sucessão prevista na

legislação brasileira, independentemente da ordem de sucessão que será aplicada para os bens localizados

na Argentina.

CF, art. 5º, XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Isso foi feito através da regulamentação do CDC na década de 90.

CF, art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse

particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,

ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;


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Houve uma referência anterior sobre o acesso a informações públicas. Aqui é outra questão,

também regulamentada pela Lei de Transparência, Lei nº 12527/11, que regulamenta o acesso das pessoas

às informações do Estado e também faz referência às classificações das informações em sigilosas etc.

CF, art. 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de

poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de

situações de interesse pessoal;

Não se impede que o Estado cobre um tributo, a taxa, como custa judicial para o ingresso em

juízo. O direito de petição tem de ser entendido como de natureza administrativa. O acesso ao Judiciário

decorre do direito de ação, não estando previsto na gratuidade do inciso. Em que pese ser gratuito o

exercício do direito de petição ao Estado, para o exercício de direitos e para se evitar determinados abusos,

o exercício do direito de ação é especial em relação ao direito geral de petição. O exercício específico do

direito de ação pode ser objeto de tributação através da cobrança de custas.

Natureza das custas: taxa, que é tributo.

CF, art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

O fato de a CF não afastar do Poder Judiciário o exercício do direito de ação para evitar lesão

ou ameaça a direito, não faz com que seja inconstitucional a previsão do CPC de exigência de interesse de

agir como uma das condições para a demanda. Para que haja a provocação da jurisdição, do Estado, para a

sua prestação, uma das condições para a demanda é o interesse de agir, que se caracteriza pela existência

de pretensão resistida. Isso está de acordo com a previsão constitucional, eis que prevista a existência de

lesão ou de ameaça de lesão. A lesão é caracterizada pela existência de pretensão resistida. A ameaça tem

de ser razoável ao exercício de determinado direito. Por isso se pode provocar a jurisdição de forma

preventiva também. Ex: MS pode ser impetrado preventivamente. Pode-se propor uma ação

preventivamente com pedido para o Judiciário determinar abstenção à ação futura que razoavelmente se

tenha expectativa de que o réu possa praticar.

É importante que fique configurada para a aplicação do inciso uma lesão decorrente de

pretensão resistida ou uma plausível ameaça a determinado direito. Este caso faz com que se provoque

preventivamente a jurisdição.

A redação do inciso não deixa sem proteção uma das condições para a demanda, o interesse de

agir. Se uma pessoa provoca a jurisdição sem a demonstração de qualquer utilidade na provocação, pois

não há nem em tese qualquer tipo de ameaça, é legítimo ao juiz proferir uma sentença terminativa

determinando a extinção da fase de conhecimento do processo, sem julgamento de mérito, por não ter

sido preenchida uma das condições para a demanda.

CF, art. 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;


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É importante o debate sobre como deve ser interpretado o termo lei.

Direito adquirido: imagine-se uma ação em um caso previdenciário. A lei prevê que uma pessoa

pode se aposentar se forem implementadas determinadas condições como, por exemplo, idade e tempo de

contribuição. A pessoa preencheu as condições faticamente. Ela atingiu a idade e o nº mínimo de

contribuições, preenchendo todos os requisitos previstos na lei para se aposentar. A partir desse momento,

mesmo que ela não requeira a aposentadoria, há direito adquirido. A lei posterior não pode desrespeitar o

direito adquirido, não podendo prejudicá-lo. A lei posterior pode até aumentar o requisito etário para a

aposentadoria, mas se a pessoa antes preencheu o requisito até então previsto em lei, passa a ter direito

adquirido e a lei nova não pode prejudicar o seu exercício, mesmo que o requerimento da aposentadoria

seja formulado depois da lei nova, a que mudou o requisito. Se os requisitos anteriores, previstos na lei

anterior, foram preenchidos, a pessoa tem o direito de exercer no futuro, mesmo quando já vigente a

nova lei, o direito adquirido.

Ato jurídico perfeito: um ato jurídico que tenha sido estipulado, por exemplo, em uma relação

contratual que tenha se exaurido, tem de ser respeitado.

Coisa julgada: tem proteção especial muito importante na previsão da CF. Existem exceções.

O termo lei, para a maioria da doutrina de Direito Constitucional, abrange ECs. Isso se iniciou

principalmente no magistério de José Afonso da Silva depois da CF de 88. Antes desta a jurisprudência do

STF, e existem vários precedentes da época do Min. Moreira Alves, era no sentido de que, isso para a mesma

previsão constitucional anterior, que tinha essa locução “a lei não prejudicará direito adquirido, ato jurídico

perfeito e coisa julgada”, que já constava em constituições anteriores, a EC não ficava impedida de

prejudicar determinado direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada. Era possível à EC não

observar direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada.

Depois da CF de 88, José Afonso da Silva começou a sustentar que não seria mais possível à EC

desrespeitar direito adquirido. Isso porque o art. 60, §4º, da CF coloca como uma das cláusulas pétreas os

direitos individuais.

CF, art. 60, §4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

O raciocínio exposto pelo autor, acompanhado por ampla doutrina de Direito Constitucional, foi

o de se os direitos individuais, tão só a partir da CF de 88, tornaram-se cláusulas pétreas, ingressando na

proteção delas, pois na CF anterior essas eram só a Federação e a República, há algo novo. Se não é possível

abolir os direitos individuais ou reduzi-los aquém de determinada configuração mínima, que é a proteção

das cláusulas pétreas, a não admissão de PEC tendente a abolir os direitos individuais, isso faz com que a


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partir da CF de 88 o termo lei, que até então vinha sendo interpretado como lei, passe a abranger as ECs. A

partir do momento em que a CF de 88 traz os direitos individuais como uma nova cláusula pétrea, isso

influencia a interpretação do inciso XXXVI do art. 5º da CF para fazer com que se amplie a conotação que

se dá ao termo lei para abranger ECs.

Essa questão já chegou ao STF, mas não com essa abrangência toda. O STF, em MS, decidiu que

direito adquirido com sede constitucional não pode ser desrespeitado por EC. Existe no STF uma locução

mais restrita do que a da doutrina.

O STF ainda não deu uma resposta satisfatória, categórica, sobre se a EC pode desrespeitar

direito adquirido previsto em lei. Se um direito foi adquirido através de previsão legal, EC posterior pode

desrespeitá-lo?

No caso em que o STF decidiu que EC não pode desrespeitar direito que foi adquirido através de

previsão constitucional, a questão era remuneratória. Quando a EC nº 41/2003 fixou o valor do subsídio dos

Ministros do STF, havia Ministros do STF aposentados que recebiam valor superior ao fixado. O Presidente

do STF à época, como autoridade administrativa ordenadora de despesas, determinou o que pareceu a ele,

como administrador, o mais adequado. Determinou que os Ministros que até então vinham recebendo

valores superiores passassem a receber o mesmo valor fixado para os subsídios. Esses Ministros, sentindo-se

prejudicados, impetraram MS contra o ato administrativo do Presidente do STF. De acordo com o RI e com a

previsão constitucional, o julgamento deve ser pelo Plenário. Este decidiu que não se poderia cortar o

excedente ao valor do subsídio dos proventos de aposentadoria dos Ministros do STF aposentados porque

a irredutibilidade de remuneração é prevista na CF. Nesse julgamento o STF afirmou que como o direito

adquirido à irredutibilidade de remuneração tem previsão constitucional, uma EC não pode desrespeitá-

lo. Portanto, direito adquirido com sede na CF, caso do princípio da irredutibilidade de remuneração, não

pode ser desrespeitado por EC.

Apesar da posição amplamente majoritária da doutrina no sentido de que a EC não pode

sequer desrespeitar um direito adquirido fundado em lei, o STF ainda não deu uma resposta categórica

enfrentando esse tema com amplitude, em relação a direito que foi adquirido com base em lei,

desrespeitado por EC.

Em relação a concurso público, a melhor posição é estar de acordo com a amplamente

majoritária da doutrina no sentido de que a EC não pode desrespeitar direito adquirido algum, ou seja,

nem aquele que tem fundamento em lei.

O professor não está de acordo com esse posicionamento majoritário. Ele pensa que a inclusão

dos direitos individuais como cláusula pétrea, novidade da CF de 88, não alterou a interpretação que se

deveria dar ao termo lei. Afirmar que uma PEC não pode abolir direito individual significa dizer que ela não

pode revogar o inciso XXXVI e alterá-lo com o objetivo de reduzi-lo a quase nada. Isso não significa que o que

foi previsto originalmente faz com que a interpretação do termo lei possa ser ampliada para abranger ECs.

Para efeito de concurso público: ficar com a orientação doutrinária majoritária que afirma

que, por força da combinação do art. 5º, XXXVI com o art. 60, §4º, ambos da CF, o direito adquirido, o ato

jurídico perfeito e a coisa julgada não podem ser desrespeitados por EC, mesmo que fixados por lei ou

atos contratuais.


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CF, art. 5º, XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

Tribunal de exceção: criado especificamente para julgar determinado fato. A doutrina, com

muita razão, sustenta que o Estado de Direito exige que as pessoas sejam julgadas por tribunais regulares,

que tenham sido instalados não com o objetivo de julgar uma pessoa, porque isso faria com que o tribunal

agisse de forma parcial, sem independência. É importante que os tribunais funcionem regularmente e os

casos cheguem e sejam julgados a partir da competência de cada tribunal.

CF, art. 5º, XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei,

assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

A CF permite que o CPP ou lei específica se pronuncie em relação ao funcionamento do Júri.

Porém, ela coloca parâmetros, que não podem deixar de ser observados.

Plenitude de defesa: até então, na proteção penal, fala-se em ampla defesa. A doutrina de

Processo Penal afirma que o termo plenitude é mais forte que o termo ampla. Isso faz com que se considere

legal, por exemplo, uma inovação de tese em tréplica na sustentação perante o Tribunal do Júri. O CPP prevê

que 1º fala a acusação, depois a defesa. Depois, a acusação pode fazer uma réplica. Se ela assim fizer, a

defesa pode fazer tréplica. Imagine-se que no momento da tréplica, ao final da fala da defesa, esta inove

com uma tese. Isso ficará sem contestação da acusação. Isso não prejudicaria a paridade de armas, segundo

a doutrina majoritária, pela referência à plenitude de defesa. Assim, não viola a lei, não sendo ilegal, a

exposição de nova tese da defesa em tréplica.

Sigilo das votações: terminadas as fases de instrução e de sustentação, o juiz se dirige com os

jurados para a sala secreta. Estes colocam seus votos dentro da urna. O juiz, sem identificação dos jurados,

faz a contagem. A contagem é até a obtenção da maioria dos 7 votos. Não há interesse da sociedade e do

réu em saber se a condenação foi por unanimidade ou por maioria. Quando o juiz faz um quesito, por

exemplo, sobre materialidade, “houve o crime?”, os votos são colocados na urna e o juiz os tira um por um.

Formados 4 votos afirmativos em relação à pergunta que foi feita, acaba a votação. Não há utilidade em

saber se a votação é de 6X1, 5X2 ou 4X3. Obtido o 4º voto o juiz lavra o resultado em ata e acabou. Isso

garante o sigilo das votações.

Soberania dos veredictos: o julgamento do Júri não pode, no que se refere ao seu conteúdo,

ser reformado pelo Tribunal. O Júri tem uma afirmação soberana. Há uma consulta popular direta, e não

através do Poder Judiciário. O que pode acontecer é o Tribunal anular o julgamento, a pedido da defesa ou

da acusação, pela existência de determinada ilegalidade. Tirando isso, a absolvição ou a condenação não

podem ser alteradas pelo Tribunal. Quando este aprecia apelação interposta de sentença proferida do


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julgamento de Júri ou ele anula o julgamento ou reforma a imposição da pena. Ele não pode reformar o

conteúdo principal do julgamento feito pelo Tribunal do Júri. A imposição da pena é feita pelo juiz

presidente do Júri, e não pelos jurados. O que se entende por soberania do julgamento do Júri é em relação

àquilo que vem da manifestação dos jurados, e não do juiz togado que preside o Júri.

Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida: a CF não diz que o Júri só

terá competência para isso. A lei brasileira pode, ao regulamentar o funcionamento do Júri, estender sua

competência, como já ocorreu na década de 60, em que o Júri julgava crimes contra a economia popular,

como o de usura, por exemplo.

De fato, entretanto, nesse momento, a lei brasileira não faz isso, e a competência do Júri se

exaure nos crimes dolosos contra a vida.

CF, art. 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Essa é a locução da reserva legal penal, a mais forte que existe na CF. É a única que a doutrina

afirma que é absoluta, com exceção da norma penal em branco. É mais forte do que a reserva legal

tributária, considerada relativa.

CF, art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

A lei penal não pode retroagir in malam partem.

CF, art. 5º, XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades

fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos

termos da lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles

respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra

a ordem constitucional e o Estado Democrático;

RACISMO

TORTURA, TRÁFICO DE

ENTORPECENTES,

TERRORISMO E CRIMES

HEDIONDOS

AÇÃO DE GRUPOS

ARMADOS CONTRA A

ORDEM

CONSTITUCIONAL E O

ESTADO DEMOCRÁTICO

INAFIANÇÁVEL X X X

IMPRESCRITIVEL X X

INSUSCETÍVEL DE

GRAÇA OU ANISTIA

X


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PENA DE RECLUSÃO X

Curso/Disciplina: Direito Constitucional · de teste psicotécnico, teste psicológico e análise...

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