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CURSO – Delegado de Polícia Federal Nº 10

DATA – 17/08/16

DISCIPLINA – Direito Processual Penal

PROFESSOR – Marcos Paulo

MONITOR – Bruna Ribeiro Guimarães

AULA 05

Sumário

Aditamento da denúncia (continuação)

4.7.2. Quanto ao conteúdo

5. Ação penal nos crimes materiais contra a ordem tributária (Súmula Vinculante 24)

LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS À ATUAÇÃO PROBATÓRIA DO ESTADO

1. sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas (Artigo 5º, XII, CR)

2. Sigilo de dados (art. 5º, XII, CR)

2.1. Sigilo de dados aplicável ao crime de Lavagem de Capitais (Lei 9613/98 modificada

pela lei 12.693/12)

3. Sigilo das comunicações telefônicas

3.1. Tratamento infraconstitucional da interceptação das comunicações telefônicas (Lei

9.296/96)

Recapitulação

A aula passada foi finalizada com estudo do aditamento da denúncia e sua classificação

quanto à iniciativa. Hoje será retomado o assunto, sendo exposta sua classificação quanto ao

conteúdo.

4.7.2. Quanto ao conteúdo

Aditamento próprio: é o aditamento propriamente dito. Objetiva alargar a imputação,

trazendo novos crimes, réus, qualificadoras, aumento de pena.

É exercício do direito de ação, pois se trata do MP estendendo sua pretensão acusatória

para outros réus, crimes, etc.

Tendo em vista que o aditamento próprio é exercício do direito de ação, o seu recebimento

interrompe o prazo prescricional, nos termos do artigo 117, I, CP?

Esta resposta dependerá da classificação dada ao aditamento próprio.

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O aditamento próprio pode ser classificado quanto ao objeto em:

Objetivo: é o adiamento que visa incluir novas elementares, qualificadoras, majorantes,

agravantes genéricas ou novos crimes à denúncia.

Na hipótese de o aditamento incluir novas elementares, qualificadoras, majorantes ou

agravantes genéricas não haverá interrupção do prazo prescricional, uma vez que o

fato principal continua a ser o mesmo e a prescrição já foi interrompida quando do

recebimento da denúncia pelo juízo. Uma segunda interrupção do prazo prescricional

configuraria bis in idem.

Se o aditamento próprio incluir outros crimes à denúncia e estes crimes forem conexos

ou continentes também não haverá interrupção da prescrição sob pena de bis in iden

(art. 117, §1º, CP).

Art. 117, § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da

prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes

conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a

interrupção relativa a qualquer deles.

Entretanto, se o aditamento próprio incluir outros crimes e estes não forem conexos ou

continentes, haverá interrupção do prazo prescricional em relação aos novos crimes

denunciados. Ex: crime continuado. O aditamento da denúncia para incluir novos

crimes continuados interrompe a prescrição em relação a estes, vez que não é caso de

conexão ou continência, apenas prevenção.

Subjetivo: é aditamento que visa incluir novos autores ou partícipes do crime. O

aditamento subjetivo não interrompe a prescrição pois quando do recebimento da

denúncia a prescrição já foi interrompida em relação a todos (art. 117, §1º, primeira

parte). Se assim não fosse, configuraria bis in idem.

Art. 117, § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da

prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime (...)

Aditamento impróprio (art. 569, CPP): não é um aditamento propriamente dito. É a

retificação da peça acusatória

Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos

das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser

supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

5. Ação penal nos crimes materiais contra a ordem tributária (Súmula Vinculante 24)

Súmula Vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no

art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição

social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de

qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

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III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro

documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso

ou inexato;

A gênese desta súmula foi o informativo 333 do STF.

Crimes contra a Ordem Tributária – 3

Concluído o julgamento de habeas corpus no qual se questionava a possibilidade do

oferecimento e recebimento de denúncia pela suposta prática de crime contra a ordem

tributária, enquanto pendente de apreciação a impugnação do lançamento apresentada em

sede administrativa (v. Informativos 286 e 326). O Tribunal, por maioria, acompanhou o

voto proferido pelo Min. Sepúlveda Pertence, relator, no sentido do deferimento do habeas

corpus, por entender que nos crimes do art. 1º da Lei 8.137/90, que são materiais ou de

resultado, a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição

objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencial à exigibilidade da

obrigação tributária, cuja existência ou montante não se pode afirmar até que haja o efeito

preclusivo da decisão final em sede administrativa. Considerou-se, ainda, o fato de que,

consumando-se o crime apenas com a constituição definitiva do lançamento, f ica sem

curso o prazo prescricional. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Carlos

Britto, que indeferiam a ordem. Precedente citado: HC 77002/RJ (DJU de 2.8.2002). HC

81611/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 10.12.2003. (HC-81611)

Crimes contra a Ordem Tributária – 4

Concluído o julgamento de mérito de ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da

República contra o art. 83, caput da Lei 9.430/96 - "A representação fiscal para fins penais

relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8137, de

27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida decisão

final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente"

- v. Informativo 278. O Tribunal, por maioria - e na linha da orientação firmada no

julgamento do habeas corpus acima noticiado, no sentido de que a ação penal para os

crimes do art. 1º da Lei 8.137/90 depende da decisão final no processo administrativo fiscal

-, acompanhou o voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes, relator, para julgar improcedente

o pedido formulado, por entender que a norma impugnada, sendo dirigida à autoridade

fazendária, não impede a atuação do Ministério Público Federal no tocante à propositura

da ação penal. Vencidos os Ministros Carlos Britto e Ellen Gracie, que julgavam

procedente o pedido. ADI 1571/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.12.2003. (ADI-1571)

Nos termos da Súmula Vinculante 24, a constituição definitiva do tributo nos crimes

materiais contra a ordem tributária atua como condição objetiva de punibilidade, ou seja, nos

crimes materiais contra a ordem tributária o direito de punir do estado só nasce depois de

encerrado o procedimento administrativo fiscal, que constitui definitivamente o tributo. Isso

significa que até então o prazo prescricional também não flui.

A denúncia ofertada antes do lançamento do tributo será rejeitada com base no artigo 395,

III, CPP.

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

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É inegável a relação de prejudicialidade entre a constituição do crédito tributário e a

procedência ou não do pedido condenatório, motivo pelo qual o juízo criminal pode (faculdade)

suspender o curso da ação penal pelo prazo máximo de 1 ano se, mesmo com a constituição

definitiva do crédito tributário, houver na esfera cível ação anulatória em curso do citado

procedimento administrativo (art. 93, CPP).

Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre

questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste

houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão

seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o

curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de

natureza urgente.

Conforme entendimento do STF, a prejudicialidade alcança somente o processo-crime,

logo, não obstante a súmula 24, não há óbices a instauração do inquérito policial. Ou seja, a

súmula vinculante 24 repercute no exercício da ação penal, tanto que o oferecimento da denúncia

antes de encerrado o procedimento fiscal dá azo à rejeição da denúncia por falta de justa causa.

Entretanto, conforme o entendimento do STF não repercute no inquérito policial, que pode ser

instaurado mesmo que o crédito tributário não esteja definitivamente lançado. Desse modo, a

aplicação da SV 24 está circunscrita ao processo-crime.

A regra é que seja instaurado o processo-crime somente após a constituição definitiva do

crédito tributário. Entretanto, o STF entende que se a ação penal foi iniciada mesmo sem a

constituição do crédito e, no curso do processo, sobrevém tal constituição, não é necessário que

seja declarada a nulidade do processo, pois não houve prejuízo ao réu (art. 563, CPP). Tendo em

vista a economia e instrumentalidade processual, o processo-crime será aproveitado.

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a

acusação ou para a defesa.

Segundo orientação do STF e STJ, a Súmula Vinculante 24 não se aplica ao crime de

descaminho uma vez que não se trata de crime material, e sim formal. Embora constitua crime de

sonegação tributária, é crime que não precisa aguardar a constituição do crédito tributário para

que seja oferecida a denúncia, pois o mero perfazimento da conduta já importa consumação do

crime.

A Súmula 24 deu azo para que começassem a ser desenvolvidas teses defensivas de que

haveria correlação entre a esfera administrativa e a esfera criminal em outros tipos penais que não

os materiais contra a ordem tributária. Ex: se é necessário encerramento do procedimento

administrativo para iniciar processo por crime material contra a ordem tributária, mutatis mutandis,

também seria necessário o encerramento do processo administrativo para propositura de ação

penal, por exemplo, por crime funcional próprio.

Diante disso, o STF adotou o entendimento de que a súmula vinculante 24 não serve de

parâmetro para construir uma interdependência entre as esferas judicial e administrativa ou entre

instâncias judiciais, prevalecendo a independência, até porque o direito de ação em si é abstrato.

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LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS À ATUAÇÃO PROBATÓRIA DO ESTADO

1. sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas (Artigo 5º, XII, CR)

Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,

de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas

hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução

processual penal;

Nos termos do artigo 5º, XII da Constituição, o sigilo das correspondências e das

comunicações telegráficas possui proteção absoluta.

Diante disso, é necessário definir o alcance do vocábulo comunicações telegráficas.

O que a Constituição busca tutelar com o artigo 5º, XII, primeira parte, é o sigilo das

comunicações em trânsito, ou seja, comunicações telegráficas e correspondências em trânsito.

Dessa forma, se a correspondência ou comunicação telegráfica chega às mãos do destinatário se

convolará em carta e, desta forma, passível de apreensão.

Tendo em vista a extensão do artigo 5º, XII, concluímos pela recepção constitucional do

artigo 240, §1º, f, CPP.

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja

suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

Carta aberta ou fechada é, como todo documento, passível de apreensão.

Não é relevante o fato de a carta estar aberta ou fechada. O que é relevante é a sua

recepção pelo destinatário, pois, uma vez recebida, se transforma em carta, que é documento e,

portanto, passível de apreensão.

Do mesmo modo, houve também a recepção constitucional do artigo 233, § único do CPP.

Art. 233. Parágrafo único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo

destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário.

Obs: correspondência entregue ao porteiro continua a ser correspondência. Se entregue à

empregada doméstica continua a ser correspondência. Passa a ser carta quando chega em mãos

do destinatário.

Obs2: a carta bomba ou carta cujo conteúdo seja droga, embora em trânsito, podem ser objeto

de apreensão pois se trata de objeto de crime (art. 240, §1º, b, c ou d, CPP).

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou

contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados

a fim delituoso;

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Esta hipótese não se trata de relativização do direito ao sigilo das correspondências, pois

não há apreensão de correspondência, e sim de objeto de crime.

Embora o artigo 240 do CPP não constitua relativização do direito a inviolabilidade das

correspondências, o ordenamento jurídico prevê tal possibilidade. Vejamos:

Artigo 41, XV e § único da LEP.

Art. 41 - Constituem direitos do preso:

XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de

outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou

restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

Embora constitua direito do preso manter contato com o mundo exterior por meio de

correspondências, o direito à inviolabilidade é mitigado.

Nos termos do §1º deste mesmo artigo, tal direito será controlado pelo diretor do presídio

que poderá interceptar todas as correspondências enviadas e recebidas pelos presos.

O preso está submetido ao regime constante de fiscalização, o que impõe a relativização

de certas garantias constitucionais, dentre elas o sigilo das correspondências.

Também não há ofensa reflexa ao direito do sigilo das correspondências dos remetentes,

uma vez que eles não obrigados a envia-las e ao fazê-lo estão dispondo voluntariamente da sua

intimidade/privacidade.

Desta forma, o artigo 41, XV e § único da LEP foi recepcionado pela CR porque o status de

preso necessariamente relativiza garantias fundamentais absolutas considerado o cidadão

comum, mas incompatíveis com o regime de fiscalização e de monitoramento no qual o preso está

submetido.

2. Sigilo de dados (art. 5º, XII, CR)

Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de

dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas

hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução

processual penal;

Conforme o posicionamento dominante da doutrina e dos Tribunais Superiores, o sigilo de

dados e das comunicações telefônicas não é absoluto, podendo ambos serem relativizados por

ordem judicial para fins penais e processuais penais.

Podem ser afastados, portanto, por ordem judicial, tanto o sigilo das comunicações

telefônicas quanto o sigilo de dados, desde que haja autorização judicial e seja para fins penais.

A expressão sigilo de dados abrange os dados armazenados e a transmissão de

dados. O que este inciso visa tutelar são as comunicações de um modo geral, estejam elas

armazenadas ou em transmissão, deste modo ambas podem ser relativizadas. Ex: sigilo fiscal e

sua respectiva transmissão.

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Com base nesse entendimento, o STF assegurou a constitucionalidade do artigo 1º, §

único da Lei 9.296/96.

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em

investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e

dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de

comunicações em sistemas de informática e telemática.

Ademais, como o STF já assentou também a constitucionalidade das captações

ambientais, a licitude do afastamento do sigilo pertinente a transmissão de dados alcança sem

problemas sinais óticos, eletromagnéticos e acústicos. Obs: a captação ambiental é reservada ao

crime de organização criminosa.

Considerando a proteção constitucional ao sigilo de dados e o artigo 5º, LIV da CR, STF e

STJ entendem que o MP pode ter acesso a estes dados sigilosos, desde que haja determinação

judicial prévia.

Art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo

legal;

Do contrário teríamos a parte autora vulnerando garantias fundamentais do réu a margem

do devido processo legal.

Recentemente, o STJ, a este respeito, aliou seu entendimento ao do STF.

Há um tempo, o STJ prestigiava o poder geral de requisição do MP, e entendia que o sigilo

de dados podia ser relativizado pelo Órgão Ministerial, prescindindo de ordem jurisdicional. O STJ

baseava tal entendimento nos art. 129, VI e VIII, CR e art. 8º, VIII, LC 75/93.

Art. 129, VI, CR. Expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua

competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei

complementar respectiva;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os

fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

Art. 8º, LC 75/93. Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União

poderá, nos procedimentos de sua competência:

VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a

serviço de relevância pública;

* O artigo 8º, apesar de se referir ao MP da união, em razão do princípio da unidade e

indivisibilidade também seria aplicável aos Ministérios Públicos Estaduais.

Entretanto, o STF não admite este entendimento sob pena de violação do devido processo

legal. Exceção: dados pertinentes à entes públicos. O sigilo de dados é inerente às garantias

fundamentais da intimidade e da privacidade. Como os entes públicos não gozam de tais

garantias, não há que se falar em sigilo de dados.

Outro entendimento relevante do STF diz respeito à possibilidade de a Receita ter acesso

direto aos dados bancários do contribuinte sem autorização judicial, desde que haja correlação

temática entre os dados acessados e a atuação da Receita.

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Há um tempo, o Supremo entendia pela impossibilidade de tal acesso, sendo necessário

para tal haver determinação jurisdicional.

Em reviravolta da sua jurisprudência, em 2016, assentou o STF a constitucionalidade da

LC 105/2001, admitindo que os órgãos da Receita versados no mencionado diploma legal tenham

acesso direto aos dados bancários e financeiros do particular.

Segundo o Supremo, tal providência não seria propriamente uma quebra de sigilo e sim,

uma transferência de dados do âmbito convencional (correntista X instituição financeira) para o

administrativo (Receita X contribuinte).

Tendo em vista a fundamentação utilizada, não é possível projetar uma mudança de

entendimento da Corte acerca da inviabilidade de acesso direto pelo MP aos dados do imputado.

Ou seja, o entendimento de que a Receita pode acessar dados financeiros do contribuinte sem

autorização judicial, não dá azo à interpretação de que, portanto, o MP também poderia ter acesso

direto aos dados do imputado. A fundamentação utilizada pelo STF para justificar o acesso direto

pela Receita não permite tal extensão.

Em relação às CPI’s, o STF, assentou o entendimento de que elas podem afastar o sigilo

de dados.

As Comissões Parlamentares de Inquérito possuem poderes de investigação equiparados

ao da autoridade policial (art. 58, §3º, CR), sendo restringidas apenas pelas cláusulas de reserva

de jurisdição.

Art. 58, § 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação

próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das

respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em

conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a

apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso,

encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal

dos infratores.

Para o STF o afastamento do sigilo de dados não é matéria de reserva de jurisdição. Seria

medida de investigação e assim sendo, pode afastar o sigilo.

A doutrina, em sentido contrário, entende que o afastamento do sigilo de dados é medida

cautelar probatória (reserva de jurisdição) e só pode ser implementado pelo juiz.

Obs: as CPI’s encontram duas limitações: as claúsulas de reserva de jurisdição e o princípio do

colegiado. Segundo o princípio do Colegiado, as CPI’s não podem apresentar qualquer decisão

monocrática, todas as decisões são reveladoras da vontade da maioria (colegiadas).

Obs2: O STF entende que a regra do artigo 58, §3º da CR é aplicável por simetria às CPI’s

organizadas pelas assembleias legislativas, ou seja, as CPI’s organizadas pelas assembleias

também podem afastar sigilo de dados.

2.1. Sigilo de dados aplicável ao crime de Lavagem de Capitais (Lei 9613/98 modificada

pela lei 12.693/12)

Alguns artigos da Lei de Lavagem de Capitais merecem ser analisados a luz do artigo 5º,

XII da Constituição. Vejamos:

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Art. 17-B. A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso, exclusivamente, aos

dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço,

independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas

empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas

administradoras de cartão de crédito. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012).

Este artigo mostra-se plenamente constitucional pois não constitui invasão à intimidade

nem a vida privada. É mero direito à informação.

O que o artigo busca é proteger o acesso à dados qualificativos do investigado.

Ele está, inclusive, respaldado pelo artigo 5º, LXVIII da CR.

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas

hipóteses previstas em lei;

Apesar da constitucionalidade evidente do artigo 17-B, esta lei traz alguns dispositivos cuja

constitucionalidade é controvertida na doutrina. São os artigos16 e 17.

Art. 16. As empresas de transporte possibilitarão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, acesso

direto e permanente do juiz, do Ministério Público ou do delegado de polícia aos bancos de

dados de reservas e registro de viagens.

Art. 17. As concessionárias de telefonia fixa ou móvel manterão, pelo prazo de 5 (cinco)

anos, à disposição das autoridades mencionadas no art. 15, registros de identificação dos

números dos terminais de origem e de destino das ligações telefônicas internacionais,

interurbanas e locais.

Alguns doutrinadores encaram estes artigos como mero direito à informação, outros como

invasão à privacidade.

3. Sigilo das comunicações telefônicas

O sigilo das comunicações telefônicas, como já visto, pode ser afastado, mediante

determinação judicial para fins penais.

As informações obtidas em razão do afastamento do sigilo das comunicações telefônicas

são usadas, em regra, para fins penais.

Entretanto, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, é possível a exploração de

dados e de conversas telefônicas interceptadas para fins não penais, desde que correlatos a

infração penal ensejadora do citado afastamento. Quebrado o sigilo telefônico em processo-crime,

as informações obtidas nele poderão ser aproveitadas em processos não penais como prova

emprestada. Ex: processo indenizatório em razão de infração.

Questão controvertida diz respeito à possibilidade ou não desta prova emprestada ser

utilizada pelo particular.

Neste aspecto o Supremo não é claro.

Todos os seus precedentes contemplam o emprego da prova emprestada pelo próprio

Estado, como por exemplo em procedimentos administrativos disciplinares e ações civis públicas,

ou seja, hipóteses as quais é o Estado, o mesmo quem produziu a prova, explorando-a.

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O Pleno do STF já assentou por maioria a possibilidade do compartilhamento nos termos

acima, a não ser que a persecução ainda esteja em sede de inquérito, haja vista a possibilidade

de arquivamento.

Entretanto, em 2015, a Primeira Turma do STF por maioria admitiu compartilhamento

mesmo estando a persecução ainda na fase investigatória.

A orientação do pleno, em condições normais, seria o referencial a ser adotado em provas.

Entretanto esse julgamento ocorreu em sigilo, portanto, não é possível ter acesso a ele. Ademais

não foi veiculado em informativo. Já o posicionamento da Primeira Turma foi veiculado em

informativo. Desta forma, até segunda ordem, devemos levar para provas de concurso o

entendimento da Primeira Turma.

Obs: a prova emprestada tem natureza documental, sendo irrelevante a natureza da prova

originária, logo haverá contraditório ainda que diferido. Segundo os Tribunais Superiores seu

emprego é lícito, mas se produzida contra uma parte que não integrou o contraditório originário,

ante a condenação, servirá apenas como argumento de reforço (obiter dictum), e não como

fundamento jurídico da decisão (ratio decidendi).

A doutrina, em sentido contrário, entende que a prova emprestada não pode ser

minimamente explorada, nem mesmo como argumento de reforço, devendo, portanto, ser

desentranhada dos autos.

3.1. Tratamento infraconstitucional da interceptação das comunicações telefônicas (Lei

9.296/96)

Análise dos artigos da Lei 9.296:

Artigo 1º

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em

investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e

dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações

em sistemas de informática e telemática.

A captação telefônica é gênero que se triparte em:

Interceptação telefônica: realizada por terceiros, sem anuência de qualquer dos

interlocutores

Escuta: realizada por terceiros, com a anuência de pelo menos um dos interlocutores

Gravação: realizada diretamente pelo interlocutor.

O artigo 1º da Lei 9296/96 autoriza ao juiz determinar a interceptação telefônica. Ou seja, a

interceptação, para ser realizada, necessariamente, precisa de ordem judicial.

Em análise inversa do artigo 1º, os Tribunais Superiores entendem que a gravação, como

é realizada pelo próprio interlocutor, é sempre prova lícita. Se trata do próprio interlocutor

dispondo de sua privacidade e, portanto, prescinde de autorização judicial.

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STF e STJ, com base nestes mesmos argumentos, estenderam essa orientação à

gravação ambiental.

Para o STJ a escuta também é lícita independentemente de autorização judicial pois seria

um dos interlocutores dispondo da própria privacidade.

A doutrina e o STF, em posição contrária ao STJ, entendem que, como somente o juiz

pode autorizar a interceptação, do mesmo modo, somente ele pode autorizar a escuta.

Artigo 2º

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer

qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da

investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo

impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Desta forma, em interpretação em sentido contrário ao artigo 2º, temos os seguintes

requisitos para a interceptação:

Fumus comissi delict: pretensão acusatória plausível

Ultima ratio: esgotadas as investigações convencionais, parte-se para a interceptação.

Deste modo, descabe interceptação em sede de VPI (procedimentos investigatórios

preliminares).

Autorizada apenas para crimes punidos com reclusão.

É válido o encontro fortuito de provas revelador da participação de outras pessoas,

conforme prevê o próprio § único.

A revelação de novos crimes também é lícita, considerado o encontro fortuito. Se conexos

à infração a interceptação servirá para todos, independentemente da espécie de pena cominada.

Se não houver conexão, a notícia revelada é válida, instaurando-se nova investigação a

partir dela. Se o injusto descoberto também for reclusivo cabe em tese nova interceptação; do

contrário não, sem poder abeberar-se na existente, sob pena de tornar o fortuito proposital.

Artigo 3º

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de

ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução

processual penal.

Nos termos deste artigo, sendo a medida cautelar preparatória, a legitimidade é o do MP e

da autoridade policial. A autoridade policial desfruta de legitimidade propter officium.

Sendo a medida cautelar incidental a legitimidade é exclusiva do MP.

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O artigo 3º prevê ainda que há possibilidade de implemento da interceptação de ofício pelo

juiz. Doutrinariamente há duas posições a este respeito.

Uma primeira corrente, defendida, por exemplo, por Aury Lopes, entende ser a previsão

legal inconstitucional. Segundo este entendimento, a atuação de ofício pelo juiz ofende o sistema

acusatório. Não cabe ao juiz determinar produção de provas, ele deve se manter inerte.

Autores como Pacelli, entendem que a atuação de ofício do juiz seria inconstitucional

apenas se ocorrer durante a investigação. No curso do processo seria constitucional, já que é ele

quem coordena o processo.

Não há posicionamento do STF acerca do tema.

Artigo 4º

Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de

que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios

a serem empregados.

§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente,

desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em

que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

Nos termos do artigo 4º, a interceptação pode ser postulada oralmente ou por escrito. Mas

para sua formalização deverá ser reduzida a termo.

Artigo 5º

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de

execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por

igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Nos termos da lei, o prazo da interceptação telefônica é de 15 dias renováveis por mais 15.

O entendimento dos Tribunais Superiores é o de que é possível haver tantas renovações,

quanto forem necessárias sem que haja fato novo. Devem apenas ser indicados fatos concretos

revelando que a ratio decidendi da interceptação persiste.

Artigo 6º

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de

interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua

realização.

§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será

determinada a sua transcrição.

§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação

ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações

realizadas.

§ 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8°, ciente o

Ministério Público.

Não é imposta a transcrição de todas as captações, somente dos trechos relevantes para a

persecução.

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Entretanto, toda a interceptação deve estar armazenada e disponível à defesa. Tal

imposição visa garantir o contraditório e a ampla defesa. O teor da interceptação deve ser

disponibilizado em mídia digital.

Art. 7º

Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá

requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.

A interceptação não tem natureza pericial pois o serviço pode ser executado por técnicos.

Os tribunais superiores entendem que a execução da interceptação pode ser procedida por

particulares e, portanto, também pode ser feita pela Polícia Militar. A Polícia Militar somente

executa e envia à polícia judiciária.

O intervalo entre a determinação judicial e a execução da medida deve ser curto, sob pena

de perder a necessidade da interceptação.

Art. 8º

Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em

autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal,

preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do

relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal,

art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto

nos arts. 407, 502ou 538 do Código de Processo Penal.

A interceptação é sigilosa nos termos do caput, quer seja incidental à investigação ou ao

processo. Haverá contraditório, que ocorrerá ainda que de maneira diferida.

A lei admite a anexação dos autos da interceptação ao processo imediatamente antes das

alegações finais, neste caso, converte-se a fase em diligências oportunizando ao réu a produção

de provas, com interrogatório ao final.

Art. 9º

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante

o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério

Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo

facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

O incidente de inutilização das conversas telefônicas pode ser instaurado em qualquer fase

da instrução.

O imputado pode optar por acompanhar ou não o ocidente, entretanto, ele

obrigatoriamente deve ser pessoalmente notificado. Sendo notificado e não comparecendo, o

incidente ocorrerá sem sua participação e será válido. Se o investigado não é notificado, a

interceptação estará toda comprometida.