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CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO E

PROCESSO DO TRABALHO.

Aula Ministrada pelo Prof. ANTERO ARANTES MARTINS

(Aulas 01 - 12/02/2019 – 02 – 14/02/2019 – 03 – 19/02/2019 - 04 – 21/02/2019)

Princípios e Dados históricos

Princípios são enunciações normativas que possuem um valor genérico, destinados

a orientar e condicionar a compreensão do ordenamento jurídico, seja para sua aplicação, seja

para a criação de novas normas.

Alguns princípios encontram-se implícitos na lei, outros, por não serem tão

relevantes ou aceitos majoritariamente são meramente doutrinários.

Miguel Reale aduz que:

“Princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e

orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a

elaboração de novas normas. São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como

tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos

de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas

necessidades da pesquisa e da práxis”.

Ou seja, é possível dizer que os princípios inspiram a criação de uma norma, bem

como sua aplicação, instruindo o legislador e seu aplicador.

Princípio da proteção ou protetor - O instituto do Direito do Trabalho nasceu com o

intuito de regular bem como fixar limites a exploração da mão de obra empregada, assim, como

o próprio nome já deixa a entender, o princípio da proteção visa proteger e evitar abusos contra

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o trabalhador. Nas relações trabalhistas, o empregador é a parte hiper-suficiente e o

empregado, a hipossuficiente. O Direito do Trabalho estrutura em seu interior, uma teia de

proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia — o obreiro. Visando

retificar/atenuar, no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de

trabalho.

Tal princípio é regido por três regras, ou subprincípios como é tradado por alguns

doutrinadores:

In dubio pro operário - quando há dúvida quanto a aplicação ou ao alcance de uma

norma trabalhista, esta deve ser interpretada favoravelmente ao empregado.

Norma mais favorável - havendo mais de uma norma jurídica possível de ser

aplicada, deverá ser escolhida aquela que mais beneficia o empregado.

Condição mais benéfica - garante que seja preservado no decorrer do contrato a

cláusula mais vantajosa ao trabalhador

Princípio da continuidade do contrato de trabalho - a natureza do contrato de

trabalho é encontrar seu termo na aposentadoria, vigorando sem prazo determinado, sendo

imprescindível aviso prévio que comunique sua denúncia.

Primazia da realidade - tal princípio tem por objetivo fazer com que a realidade

verificada na relação entre o trabalhador e o empregador prevaleça sobre qualquer documento

que disponha em sentido contrário, ou seja, a formalidade do contrato de trabalho, constante

das anotações na CTPS, e outros documentos não prevalecem sobre a realidade.

Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas - é vedada a disponibilidade

de algum direito do trabalho tanto por parte do empregado, quanto por parte do empregador,

tendo em vista que essas normas integram um núcleo rígido, não havendo espaço para sua

renúncia ou transação.

Entretanto, ainda há as chamadas cláusulas dispositivas, as quais permitem a

renúncia.

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Com a Revolução Francesa foram suprimidas as corporações de ofício, tidas como

incompatíveis com o ideal de liberdade individual da pessoa. No liberalismo, o Estado não

deveria intervir na área econômica.

Na realidade, o Direito do Trabalho surge com a sociedade industrial e o trabalho

assalariado.

A Revolução Industrial, ocorrida no Século XVIII, foi a principal razão econômica

que acarretou o surgimento do Direito do Trabalho, com a descoberta da máquina a vapor

como fonte de energia, substituindo-se a força humana. A necessidade de pessoas para operar

as máquinas a vapor e têxteis impôs a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo

pelo trabalho assalariado.

Alguns autores dividiram a história jurídica do trabalho brasileiro em três fases:

Fase pré-histórica (da independência até a abolição da escravatura em 1888) e Fase

histórica (da abolição da escravatura até a Revolução de 1930). No entanto, podemos

verificar uma fase contemporânea, a terceira fase que começa com a Revolução de 1930 e

prossegue até os nossos dias.

Com raízes no processo de evolução do sistema capitalista os quais passaram os

Estados Unidos e Europa no século XIX, de maneira melhor representada pela revolução

industrial, os direitos trabalhistas tiveram um crescimento considerável por conta de uma

série de condições socioeconômicas, políticas e culturais que necessitavam de um limitador

na exploração da mão de obra humana, instrumento este que fosse capaz de conferir aos

trabalhadores um mínimo de civilidade e jornadas de trabalho suportáveis com dignidade.

Tendo por base que o Direito do Trabalho é derivado de relações trabalhistas que

apresentam subordinação, no Brasil o reconhecimento deste ramo jurídico só pode ser

estudado de maneira consistente após a abolição da escravatura, que se deu em 1888, visto

que a escravidão envolve uma relação produtiva incompatível com o direito do trabalho.

Assim, embora destituído de caráter jus laboral, a Lei Áurea foi o marco mais significativo

como início da evolução histórica do Direito do Trabalho no Brasil.

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Neste contexto histórico reconhece-se o notável desenvolvimento da força de

trabalho no setor agrícola, especialmente as fazendas aplicadas ao setor cafeeiro, contudo,

as relações de trabalho não apresentavam normatização sólida, fator que apresentava

avanços e retrocessos das condições de negociação do trabalho.

A partir de 1900, diversos diplomas legais relacionados aos trabalhadores, tanto

rurais como urbanos, foram editados, no entanto, ainda não havia uma solidificação de

institutos trabalhistas que atuassem de maneira coordenada. Esta fase foi denominada pelos

estudiosos como período de manifestações incipientes ou esparsas, visto que, embora fosse

considerável o número de leis e decretos promulgados, não existia um sistema de direito do

trabalho devidamente instituído. No intuito de regulamentar a organização do trabalho no

Brasil, destaca-se nesse período a criação do Departamento Nacional do Trabalho, por meio

do Decreto nº 3.550, de 16 de outubro de 1918.

Em 1922, por meio da Lei Estadual nº 1.869, foi criado em São Paulo o Tribunal

Rural, órgão composto por um Juiz de Direito e dois árbitros que eleitos pelas partes que

geravam a demanda. Contudo, essa incipiente experiência não prosperou por conta da falta

de parcialidade na atuação dos árbitros e de igual modo pela dificuldade de indicação de um

representante pelo trabalhador, cabe, porém, o registro desse rudimentar desenvolvimento da

Justiça do Trabalho.

Não se pode negar que o fim da Primeira Guerra Mundial influenciou o Brasil;

após o Tratado de Versalhes foi criada a Organização Internacional do Trabalho - OIT, o qual

estabelecia regras protetivas aos trabalhadores e deviam ser observadas pelos países

signatários. Em 1923 foi criado o Conselho Nacional do Trabalho com o objetivo de fiscalizar

e assegurar o cumprimento das regras impostas pela OIT.

O terceiro importante período que deve ser salientado na retórica da evolução do

Direito do Trabalho é a fase de institucionalização deste ramo do direito. Tendo como marco

inicial o ano de 1930, momento histórico em que se verifica uma sedimentação de um modelo

trabalhista que perdurou até a Constituição Federal de 1988.

A primeira Constituição a tratar do Direito Trabalhista foi a de 1934, a qual

garantia, entre outras, a liberdade sindical, isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito

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horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres e menores, repouso semanal e férias

anuais remuneradas.

A Constituição de 1934 é um marco na evolução histórica de nosso direito

constitucional, garantindo e inscrevendo os direitos sociais, incorporando o sentido social do

direito e ampliando os horizontes do direito social à família, à educação e à saúde.

Destaca-se nessa fase histórica a criação do Ministério do Trabalho, Indústria e

Comércio (Decreto nº 19.443, de 26 de novembro de 1930) transformação do antigo

Conselho Nacional de Trabalho; o Departamento Nacional do Trabalho e sua organização

(Decreto nº 19.667, de 4 de fevereiro de 1931 e Decreto nº 19.671-A, de 4 de fevereiro de

1931, respectivamente), e a normatização federal de uma estrutura sindical oficial única

(Decreto nº 19.770, de 19 de março de 1931), criação em 1932 de um sistema de solução

judicial de conflitos trabalhistas destinados aos empregados oficialmente sindicalizados, o

qual era exercido por Comissões Mistas de Conciliação (Decreto nº 21.396), bem como

Juntas de Conciliação e Julgamento (Decreto nº 22.132), os quais eram vinculadas ao

Ministro do Trabalho a quem os atos eram submetidos.

Grande salto na evolução do Direito do Trabalho ocorreu em 1939 com sua

regulamentação por meio do Decreto-Lei nº 1.237, de 1 de maio de 1939, ocasião em que se

obteve efetivamente um modelo justrabalhista profissional e protetivo. A despeito dessas

mudanças, não se pode olvidar da influência do processo que ocorria no exterior, em

especialmente a proteção ao trabalhador exposta na carta encíclica do Papa Leão XIII em

sua encíclica Rerum Novarum, 15 de maio de 1891, que tratava da preocupação com a

condição dos operários frente a evolução do trabalho fabril; influência esta que alcançou o

Tratado de Versalhes, de 1919, o qual originou a Organização Internacional do Trabalho -

OIT, como órgão da antiga Liga das Nações, hoje da Organização das Nações Unidas.

A Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei nº 5.452 de 1 de maio de 1943,

que sistematizou e reuniu as leis trabalhistas em um único documento, se deu durante o

governo de Getúlio Vargas, período marcado por uma intensa atividade legislativa voltada

para a questão do trabalho, com notório caráter corporativo e intervencionista do Estado o

qual controlava rigidamente toda manifestação operária, fase em que a greve e o lock-

out eram considerados como recursos antissociais de manifestação trabalhista. No entanto, a

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Justiça do Trabalho só foi integrada ao Poder Judiciário com a edição da Constituição de

1946, a qual conferiu o modelo justrabalhista definitivo.

Das inovações alcançadas nesse período merece destaque a primeira lei de

indenização por despedida injusta (1935); Organização da Justiça do Trabalho

(1939); Consolidação das Leis do Trabalho (1943); reconhecimento do direito de greve

(1946); repouso semanal remunerado (1949); Gratificação Natalina (1962); Estatuto do

Trabalhador Rural (Lei 4.214/66); Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (1966) e a Lei de

Trabalho Rural (5.889/73).

Até meados da década de 1960, o modelo juslaboral era constituído pela união da

Justiça do Trabalho, estrutura sindical, legislação individual protetiva, Ministério do Trabalho

e o antigo sistema previdenciário, aos quais competiam a resolução de conflitos

socioeconômicos por meio do sistema de unicidade sindical e o poder normativo da Justiça

do Trabalho. A esse modelo, cabia ainda controlar as organizações e lideranças da classe de

trabalhadores de maneira a retirar-lhes o controle e direção de suas bases, o que era feito

basicamente por meio da legislação sindical formalista e obrigatória e a atuação

intervencionista do Ministério do Trabalho.

Como já mencionado alhures, o modelo justrabalhista instituído nesta fase

persistiu praticamente sem alterações até 1988, quando voltou a ser questionado por conta

dos estudos que resultaram na nova Constituição.

Sob o império da Novel Carta Magna, o Direito do Trabalho passa por uma nova

fase de transição, denominada democrática, na qual ocorre a mudança do caráter

corporativista para o democrático, com presença de forte influência capitalista, sendo

incorporado ao modelo justrabalhista a possibilidade do processo negocial autônomo para a

sociedade civil, um avanço alcançado mediante incontáveis manifestações que exigiam a

regulamentação de questões relativas aos contratos de trabalho; momento histórico em que

as demandas relativas aos conflitos individuais e coletivos decorrentes de tais contratos

puderam ser resolvidas por um órgão administrativo integrado por representantes dos

empregados e empregadores.

Conforme pode ser verificado na história o que determinou o surgimento da

Justiça do Trabalho foi a necessidade do Estado disciplinar e intervir na atuação dos

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estabelecimentos patronais, além de ordenar, organizar, normatizar uma via institucional na

qual as reivindicações, conflitos e direitos pudessem ser encaminhadas para uma análise

externa, visto que até então, os conflitos ocorriam dentro das empresas, por meio de

paralisações do trabalho e que não raramente assumiam rumos desorganizados e

agressivos.

Assim, a Constituição de 1988 ampliou de maneira bastante significativa os

direitos dos empregados, valorizando o trabalho humano ao inseri-lo em um dos princípios

fundamentais, tratando de maneira isonômica os empregados urbanos e rurais, bem como os

demais empregados e trabalhadores. No entanto, outras modalidade profissionais, como os

autônomos, não foram abrangidos pela nova constituição, deixando-os por um longo período

esquecidos. Tal condição foi alterada pela Emenda Constitucional nº. 45 que modificou

profundamente a competência da Justiça do Trabalho como um meio de corrigir falhas e

atualizar o sistema jurídico trabalhista, em especial o artigo 114, inciso I, o qual ampliou a

competência antes limitada às relações de emprego, passando a alcançar todas as relações

resultantes das relações de trabalho de maneira ampla. Essa modificação da Justiça do

Trabalho possibilitou a adaptação do ramo justrabalhista às necessidades do trabalho

contemporâneo, firmando-se em um verdadeiro resgate do papel histórico do Direito do

Trabalho.

Embora considerável os avanços alcançados pela Constituição Cidadã, não é

possível negar que problemas antigos foram preservados, a preservação de mecanismos

antidemocráticos e autoritários, os quais claramente confrontavam os preceitos democráticos;

conflitos esses que se arrastaram e questionaram, inclusive, a direção e existência do Direito

Individual do Trabalho ocorrido na década de 1990.

Passadas duas décadas da instituição da Constituição de 1988, o sistema

justrabalhista se fortaleceu e se estabeleceu frente ao crescente número de trabalhadores

regidos por seus princípios e normas.

Vale lembrar que durante o transcurso de suas sete décadas de existência, a

Justiça do Trabalho sofreu importantes transformações, dentre as quais a expansão da

Justiça do Trabalho, consistente na extraordinária elevação do número de seus órgãos, a

extinção da representação classista em todos os órgãos da Justiça do Trabalho, operada

pela Emenda Constitucional nº 24, de 9 de dezembro de 1999, e a ampliação da sua

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competência, começando pela extensão desta às ações decorrentes de acidentes do

trabalho, que foi pacificada pela Emenda Constitucional nº 45, a qual também modificou

sensivelmente a competência da Justiça do Trabalho ao alargar a abrangência do inciso I do

art. 114, todas as ações oriundas das relações de trabalho; sendo assim, notável que nestes

setenta anos de existência, mesmo com as deficiências que ainda apresenta e a constante

necessidade de aperfeiçoamento, a Justiça do Trabalho cresceu, expandiu-se e disseminou-

se por todo o território brasileiro.

A Carta de 1988 trouxe, nesse quadro, o mais relevante impulso já experimentado

na evolução jurídica brasileira, a um eventual modelo mais democrático de administração dos

conflitos sociais no país. Impulso relevante, se cotejado com a história anterior do Direito

Laboral pátrio. Impulso tímido, se comparado com as experiências dos países centrais.

Impulso contraditório, se posto à análise com diversos outros dispositivos da mesma

Constituição, que parecem indicar em sentido inverso à autonormatização social e à própria

democratização do Direito do Trabalho.

A Constituição de 1988 inova – de modo muito destacado – perante todas as

Cartas anteriores ao estatuir que todo o poder emane do povo, que o exercerá por meio de

seus representantes eleitos ou diretamente. Ora, à medida que se sabe que a norma jurídica

é a consumação de um processo político bem-sucedido, pode-se concluir que pretendeu

também a Constituição valorizar formas autônomas de exercício do poder, não apenas

através de instrumentos políticos clássicos (ainda que raramente utilizados na história

brasileira, como o plebiscito e referendo – art. 14 CF/88). Mais à frente, a Constituição

confirmará essa intenção, ao acentuar a importância das convenções e acordos coletivos

(Artigos. 7º, XXIV, e 8º, VI, CF/88).

PRINCÍPIOS, CONCEITO E FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

Princípios são enunciações normativas que possuem um valor genérico, destinados

a orientar e condicionar a compreensão do ordenamento jurídico, seja para sua aplicação, seja

para a criação de novas normas.

Alguns princípios encontram-se implícitos na lei, outros, por não serem tão

relevantes ou aceitos majoritariamente são meramente doutrinários.

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Miguel Reale aduz que:

“Princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e

orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a

elaboração de novas normas. São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como

tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos

de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas

necessidades da pesquisa e da práxis”.

Ou seja, é possível dizer que os princípios inspiram a criação de uma norma, bem

como sua aplicação, instruindo o legislador e seu aplicador.

Princípio da proteção ou protetor (pilastra mestre)- O instituto do Direito do

Trabalho nasceu com o intuito de regular bem como fixar limites a exploração da mão de obra

empregada, assim, como o próprio nome já deixa a entender, o princípio da proteção visa

proteger e evitar abusos contra o trabalhador. Nas relações trabalhistas, o empregador é a

parte hiper-suficiente e o empregado, a hipossuficiente. O Direito do Trabalho estrutura em seu

interior, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia — o obreiro.

Visando retificar/atenuar, no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato

de trabalho.

A desigualdade, teve seu início logo na origem da humanidade, onde o mais forte

sempre se manteve em uma posição mais privilegiada do mais fraco, tendo como exemplos, as

ocupações de terras, do aproveitamento da propriedade e até o presente momento com a

uniformização do trabalho subordinado.

Com este princípio o Direito do Trabalho, tem uma base concreta que a

própria Constituição Federal do Brasil do ano de 1.988, garante ao trabalhador. Dando

condições de igualdade ao empregador este por ter situação econômica bem superior e é

quem tem o poder de dirigir a prestação de serviços do trabalhador.

In dubio pro operário - Quando há dúvida quanto a aplicação ou ao alcance de uma

norma trabalhista, esta deve ser interpretada favoravelmente ao empregado.

Princípio da irrenunciabilidade dos direitos – Os direitos do trabalhador são

irrenunciáveis, ou seja, ele não pode abrir mão de direitos que são seus de acordo com as leis

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trabalhistas. Não se admite que o trabalhador renuncie a direitos trabalhistas. Se ocorrer, não

terá validade alguma esse ato. A renúncia a qualquer direito trabalhista é nula, e serão nulos

de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação

dos preceitos do direito do trabalho, se houver prejuízo ao empregado, a nulidade deve

imediatamente imperar, posto que o empregado não pode renunciar aos direitos e vantagens

assegurados em lei. Caso haja a renúncia por parte dele, o ato será nulo.

Aqui limita a autonomia da vontade. Logo a disponibilidade desses direitos pelos

trabalhadores sofre limitações, pois não seria congruente que o legislador garantisse ao

empregado, direitos mínimos e posteriormente concedesse ao seu bom alvitre, ou mesmo à

vontade do empregador.

DA RENÚNCIA - é imperioso destacar as diferenças entre os direitos disponíveis e

os direitos indisponíveis. Os disponíveis são renunciáveis pois versam sobre interesse

privados, meramente particulares. Os indisponíveis são marcados pela forte intervenção

estatal, pois envolvem um interesse de ordem pública, como é o caso dos direitos trabalhistas,

é um ato unilateral que recai sobre direito certo e atual, por exemplo, o empregado conquistou

o direito de férias após um ano de trabalho e abriria mão (renunciaria) desse direito já

conquistado, o que não é válido no direito do trabalho”. Nesta mesma senda “renúncia é a

abdicação que o titular faz do seu direito, sem transferi-lo a quem quer que seja. É o abandono

voluntário do direito”.

Primazia da realidade - tal princípio tem por objetivo fazer com que a realidade

verificada na relação entre o trabalhador e o empregador prevaleça sobre qualquer documento

que disponha em sentido contrário, ou seja, a formalidade do contrato de trabalho, constante

das anotações na CTPS, e outros documentos não prevalecem sobre a realidade. Vale a

realidade dos fatos e não o que tiver sido escrito, ou seja, mais vale o que o empregado

conseguir provar na justiça do trabalho, e as testemunhas são uma parte importante desse

processo perante a justiça trabalhista, do que os documentos apresentados pelo empregador.

Forma de proteger.

Condição mais benéfica - garante que seja preservado no decorrer do contrato a

cláusula mais vantajosa ao trabalhador. Inalterabilidade do contrato de trabalho, desde que

piore as condições. Conflito de fatos, duas situações diferentes, prevalece a condição mais

favorável ao trabalhador. Art. 468 CLT.

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Norma mais favorável - havendo mais de uma norma jurídica possível de ser

aplicada, deverá ser escolhida aquela que mais beneficia o empregado. A interpretação das

normas do direito do trabalho sempre será em favor do empregado e as vantagens que já

tiverem sido conquistadas pelo empregado não mais podem ser modificadas para pior. Cada

norma garante sempre o mínimo de direitos podendo ser ampliada. Requisito observar as

normas são aplicáveis se forem sempre ver qual a mais favorável.

Flexibilização - o capitalismo não é de fato o melhor sistema econômico existente,

muito menos o mais justo ou eficiente, no entanto, é necessário destacar que as maiores

conquistas mundiais se deram em decorrência de sua implementação.

O sistema capitalista expõe questões para seu funcionamento que passam pela

necessidade de modificação dos direitos trabalhistas. Estendendo essas questões para o

campo econômico, o pensamento liberal prega uma ideia de que a conservação das liberdades

é primordial para o bom funcionamento da economia, incluindo-se a liberdade contratual no que

se refere aos direitos trabalhistas e relações empregacionais.

O objetivo é claro, e está em concordância com todo o trabalho elaborado, a

flexibilização da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, o que deverá ser realizado

principalmente através de acordos coletivos, para fomento do crescimento produtivo da

economia brasileira, redução dos custos suportados pelos empresários e, consequentemente,

o aumento da competitividade do Brasil no âmbito internacional, que já possui em alguns casos

Leis mais modernas e, em outros casos, ausência de Leis que regrem as relações trabalhistas

e tornem seus custos baixíssimos. Não há que se falar em tornar o Brasil o primeiro em custo

benefício para se investir em mão de obra, mas sim, tornar o Brasil cada vez mais competitivo.

O salário não pode sofrer redução, EXCETO na hipótese de norma coletiva.

Os direitos fundamentais são a base para o ordenamento jurídico brasileiro, através

deles o cidadão tem uma garantia mínima, devendo ser respeitados. Tamanha a sua

importância que fazem parte das cláusulas pétreas na Constituição Federal (CF). Isso significa

que são imutáveis e indiscutíveis durante a vigência da CF. O artigo 7º trata dos direitos

sociais, basicamente àqueles que se referem à relação de trabalho.

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Os direitos fundamentais e direito do trabalho são intrinsicamente ligados, devendo

as relações trabalhistas, juntamente com os dispositivos legais, estarem em acordo com

os direitos e garantias fundamentais previstos na CF.

O Direto constitucional do trabalhado é que os acordos melhorem as condições e

não piorem.

Conjunto formado de princípios e regras que visam assegurar melhores condições

de trabalho, inclusive sociais, ao trabalhador, através das medidas de proteção a eles

destinadas. Dessa forma, mister se faz o esclarecimento acerca dos princípios e suas funções

para a melhor compreensão do Direito do Trabalho em si.

O princípio age como mandamento nuclear de um sistema, uma disposição

fundamental que serve de critério para exata compreensão de diferentes normas. Assim, o

princípio funciona como diretriz, sendo mais abrangente que as regras, mas que buscam

embasar a correta compreensão e interpretação destas. Em sua função informadora, serve de

fundamento para as normas jurídicas e de inspiração ao legislador. Na função normativa, vem

de forma supletiva, preenchendo lacunas ou omissões da lei. Já na função interpretativa, atua

como critério orientador aos intérpretes e aplicadores da lei.

Assim, os princípios estão entre as fontes materiais e as fontes formais do direito

laboral, posto que, ao mesmo tempo em que denunciam os valores que devem imperar na

ordem jurídica, revestem-se de características normativas, uma vez que inspiram o legislador e

suprem as lacunas da atividade legislativa.

Fonte do direito do trabalho e o meio pelo qual este se forma, estabelecendo,

assim, as suas normas jurídicas. Melhor dizendo, é a partir desta fonte, que o direito é criado, o

que faz com que empregado e empregador tenham ciência das obrigações existentes além

daquelas previstas nos contratos de trabalhos firmados.

As fontes do Direito do Trabalho estão divididas em dois grandes ramos:

As fontes materiais são os fatores sociais, políticos, filosóficos, econômicos, etc.,

que influenciam a formação do direito material, sendo considerado, assim, o estágio

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precedente às próprias fontes formais que trataremos mais adiante. Mundo material mundo

físico que gera direitos.

Para facilitar, podemos afirmar que são as pressões exercidas sobre a sociedade

ou sobre o Estado para que o direito possa ser criado, com o escopo de regulamentar

determinado comportamento ou situação fática.

Exemplo: mobilização dos sindicatos e centrais sindicais para reduzir o limite da

jornada de trabalho de 44 horas para 40 horas semanais (PEC 89/2015).

– Sociológica: Crescimento e concentração da produção industrial. Deslocamento

da população para os grandes centros;

– Filosófica: Proteção à dignidade humana. Condição do trabalhador como

condição inerente e indissociável da condição humana.

– Econômica: Pressão reivindicadora que a classe operária exerce sobre a classe

patronal por melhoria nas condições de trabalho.

As fontes formais são a exteriorização das normas jurídicas, atribuindo a elas o

caráter de positividade, norma positivada, é considerada OBRIGATÓRIA a todos os seus

destinatários, ou seja, são impostas aos sujeitos, integrando assim, a relação jurídica existente.

Fontes Formais Heterônomas, são aquelas em que não há participação direta dos

interessados na sua confecção, emanadas, em regra, pelo Estado, sendo exigidas por um

agente externo. Sendo a Constituição uma fonte formal heterônoma do Direito do Trabalho,

naturalmente os atos normativos primários enumerados no art. 59 da Constituição também são,

afinal, todos buscam a sua fundamentação diretamente no texto constitucional.

Exemplos: Constituição Federal, Leis, Súmulas Vinculantes, Sentença Arbitral

Coletiva, etc.

Perceberam que nos exemplos fica clara a interferência do Estado? Apenas

ressalto a vocês que no caso da sentença arbitral coletiva, o “terceiro estranho às partes” que

exerce a imposição é o árbitro livremente escolhido entre estas, em um conflito coletivo de

trabalho, de acordo com o artigo 114, § 1º da Constituição Federal).

Fontes Formais Autônomas, nestes casos, diferentemente das fontes anteriores,

não há a imposição por parte de um TERCEIRO ou agente EXTERNO. Os destinatários

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participam diretamente da produção das regras jurídicas, sendo estas emanadas de suas

próprias vontades, inexistindo a intervenção estatal.

Exemplo: Acordo Coletivo (sindicato profissional + empresa), Convenção Coletiva

(sindicato profissional + sindicato da categoria econômica), costume, etc.

Não confundir os conceitos/aplicações de USO e COSTUME

O uso é a adoção de determinada prática de caráter habitual em uma relação

jurídica ESPECÍFICA, sendo considerado uma cláusula contratual, e não uma fonte do direito.

Exemplo: o empregador fornece a um determinado empregado cesta básica mensalmente.

O costume também se relaciona com uma prática habitual, porém, em um caráter

expansionista mais amplo, sendo, assim, impessoal. Considera-se uma regra de conduta

geral, possuindo a qualidade de uma norma jurídica.

O regulamento empresarial é uma fonte formal?

O regulamento empresarial (normas de organização empresarial), para uma parte

da doutrina, não é considerado como uma fonte formal do direito do trabalho, diante do fato do

unilateralismo de sua origem, ou seja, este regulamento é criado apenas pela vontade do

EMPREGADOR, não sendo considerado uma norma oriunda de uma negociação coletiva de

trabalho. Dessa maneira, para esses doutrinadores, as normas do regulamento empresarial

são classificadas apenas como CLÁUSULAS CONTRATUAIS.

Todavia, para uma parcela considerável da doutrina, este regulamento é

considerado sim uma fonte formal do direito do trabalho, desde que seja elaborado de maneira

geral e impessoal. Destacamos como doutrinadores que defendem este posicionamento: Alice

Monteiro de Barros, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Sergio Pinto Nascimento e Amauri

Mascaro do Nascimento.

Maurício Godinho Delgado:

“A jurisprudência, como visto, em face da origem normalmente unilateral do

regulamento empresário, tem negado a esse tipo de diploma o caráter de fonte normativa

autônoma, conferindo-lhes estritos efeitos de ato de vontade unilateral. Isso significa que os

dispositivos do regulamento empresário ingressam nos contratos individuais empregatícios

como se fossem cláusulas desses contratos – que não podem, desse modo, ser suprimidas

ainda que alterado o regulamento. Noutras palavras, aplica-se a tais diplomas o mesmo tipo de

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regra incidente sobre qualquer cláusula contratual (art. 468, CLT). Esse é o entendimento

sedimentado, ilustrativamente, na Súmula 51, I, TST”. (2016, p.172)

Amigos, espero ter ajudado todos vocês a entenderem um pouco melhor sobre as

fontes do Direito do Trabalho. Durante o curso falaremos muitas vezes sobre.

Interpretar a norma jurídica significa encontrar seu verdadeiro sentido e alcance. A

interpretação se diferencia da hermenêutica, tendo em vista que esta é a ciência do Direito que

trata do conjunto de teorias, princípios e meios de interpretação das normas jurídicas.

Deste modo, é essencial que o intérprete consiga localizar com a maior precisão

possível a denominada “vontade da lei”, que não se confunde com a vontade do legislador.

A vontade da lei, em muitos casos, pode ir além da própria vontade do legislador,

uma vez que a partir da publicação da lei, esta passa a ter autonomia, dissociando-se com

frequência da vontade de seu criador, quando então, passa a ser influenciada por novas

realidades decorrentes da evolução social. A propósito, destaco a seguinte lição de Amaury

Mascavo do Nascimento:

“(...)Toda interpretação pode suscitar inúmeras discussões e também divergências,

não só porque o intérprete sempre inicia a sua avaliação, como corretamente ensina Arthur

Kaufmann, em Filosofia do direito, fiel à assertiva de que todo compreender começa com uma

pré- compreensão condicionada a todo tipo de influência, sociológica, ideológica, jurídica e, até

mesmo, de conveniência, como, também porque difícil é, para o intérprete, situar-se num ponto

objetivo distante da sua subjetividade, capaz de permitir uma visão o quanto possível isenta

dos fatores pessoais no seu ato de interpretar. (NASCIMENTO, 2011, p.487)(...)’.

Com a intenção de se desvencilhar da tarefa de interpretar a norma jurídica, o

operador do direito estabeleceu métodos de interpretação, para alcançar o sentido da norma.

A interpretação gramatical (verba legis), como o próprio nome diz, consiste em

verificar qual o sentido gramatical do texto da norma jurídica, analisando-se a extensão das

palavras empregadas no texto da lei.

Na interpretação lógica (mens legis) a norma jurídica é analisada de acordo com

razoabilidade e bom senso, de forma lógica, observando-se a coerência na disposição

16


normativa. Através deste método, busca-se o pensamento contido na própria norma jurídica, e

não a vontade de quem a produziu.

No método teleológico ou definitivo, a interpretação será dada ao dispositivo legal

de acordo com o fim estabelecido pelo legislador.

No método de interpretação sistemática será dada ao dispositivo legal interpretação

conforme a análise do sistema no qual está inserido, sem se vincular à interpretação isolada de

um dispositivo, mas deverá ser considerado seu conjunto.

Na extensiva ou ampliativa, neste método se dá um sentido mais amplo à norma a

ser interpretada do que ela normalmente teria.

Na interpretação restritiva ou limitativa dá se um sentido mais restrito à norma,

limitando-a.

De acordo com o art.4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,

quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os

princípios gerais de Direito.

O Código de Processo Civil de 1973 dispõe, no art. 126, que no julgamento da lide

(conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida) caberá ao juiz aplicar as normas

legais. Não as havendo, deverá recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de

Direito.

Em relação ao Direito do Trabalho, especificamente, o art. 8.º, caput, da CLT,

estabelece que na falta de disposições legais ou contratuais, as autoridades administrativas e a

Justiça do Trabalho deverão decidir, conforme o caso: pela jurisprudência, por analogia, por

equidade e outros princípios e normas gerais do Direito, principalmente do Direito do Trabalho,

e, ainda, de acordo com os usos e costumes e o Direito comparado:

Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de

disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia,

por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do

trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de

maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

17


Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho,

naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Conforme relacionado no item anterior, o art. 8º da CLT prevê vários instrumentos

ou recursos de integração que deverão ser utilizados nos casos em que houver omissão ou

lacuna na lei. Analisaremos cada um deles:

JURISPRUDÊNCIA

Não obstante a jurisprudência não ser reconhecida por parte expressiva da doutrina

como fonte de direito, a própria CLT condicionou a jurisprudência como fonte subsidiária ou

supletiva do Direito do Trabalho.

Em relação à jurisprudência trabalhista, mostra-se interessante, esclarecer o motivo

da profusão de verbetes Súmulas, OJs, Precedentes Normativos etc., que possuem as

seguintes características:

SÚMULAS

Representam o entendimento sedimentado da Corte Trabalhista (TST) sobre

determinada matéria. Embora não sejam vinculantes, carregam consigo o peso de um grande

número de julgados anteriores no mesmo sentido, de forma que o operador do direito tem, de

antemão, uma prévia do que acontecerá com uma demanda que chegue ao TST versando

sobre aquele conteúdo. Seu processo de edição, revisão e cancelamento é mais rígido,

exatamente para conferir mais estabilidade à jurisprudência do TST.

ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS – OJS:

Em relação as orientações jurisprudenciais, estas “possuem o mesmo objetivo das

súmulas, que é firmar o posicionamento do TST a respeito de determinados assuntos, mas se

diferenciam pelo seu maior dinamismo em relação às súmulas. Isto porque o processo de

edição, revisão e cancelamento é mais simples, podendo sofrer alterações conforme a

realidade social do momento. Frise-se, inclusive, que existem orientações jurisprudenciais

transitórias, aplicáveis especificamente a determinada questão, envolvendo uma categoria

profissional ou mesmo uma empresa, a fim de resolver processos idênticos

PRECEDENTES NORMATIVOS:

18


Precedentes Normativos são verbetes originados de decisões reiteradas em

sentenças normativas (decisões dos dissídios coletivos), a fim de posterior uniformização. Se

determinadas condições postuladas no dissídio coletivo são concedidas por diversas sentenças

normativas, o precedente normativo é positivo. Se, ao contrário, são reiteradamente

denegadas, o precedente normativo é negativo.

ANALOGIA

Deve ser exposto, inicialmente, que a analogia não é um meio de interpretação da

norma jurídica, mas sim um método de preenchimento das lacunas deixados pelo legislador.

Consiste na utilização de uma regra semelhante para um caso em que não tem lei própria

dispondo sobre o mesmo.

EQUIDADE

Equidade significa julgamento justo, julgar com valores de justiça. A melhor doutrina

afirma que é importante não confundir a noção de julgamento “com equidade” e julgamento

“por equidade”.

Deste modo, toda causa deve ser julgada “com equidade”, no sentido de que o Juiz

deve decidi-la baseado pelo senso de justiça e de equanimidade. De forma diversa, o

julgamento “por equidade” significaria a concessão de carta branca ao Juiz para criar o direito e

julgar conforme suas convicções pessoais, o que nosso ordenamento, como regra, não admite.

Ricardo Resende citando Augusto Rodrigues Pinto e Godinho Delgado afirma que:

Como bem acentua o Prof. José Augusto Rodrigues Pinto, a utilização da equidade

como critério integrativo da legislação trabalhista tem lugar apenas nas hipóteses em que não

exista norma legal aplicável, de forma que não é dado ao intérprete abrandar a lei na aplicação

dela própria, sob pena de alterá-la. No mesmo sentido, Godinho Delgado. (RODRIGUES;

DELGADO; apud RESENDE, 2014, p.118)

Em regra geral, o julgamento por equidade não é admitido no direito brasileiro.

Excepcionalmente, entretanto, o art. 114, § 2º, da Constituição Federal de 1988, cominado com

o art. 766 da CLT preveem a única hipótese de julgamento por equidade:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

19


(...)

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é

facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica,

podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de

proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

Ressalte-se aqui a função integrativa dos princípios, segundo a qual os princípios

preenchem as lacunas surgidas no caso concreto, assumindo, portanto, função normativa

supletiva.

Os usos e os costumes também devem ser utilizados na resolução de lacunas no

Direito do Trabalho.

Frise-se, no entanto, o fato de que os usos e costumes constituem, para a doutrina

majoritária, fonte formal do Direito do Trabalho.

OBS: importante - Domicílio – é a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume

presente para efeitos de direito. É o lugar pré-fixado pela lei onde a pessoa presumivelmente

se encontra.

Residência - é uma situação de fato, Domicílio da Pessoa Natural è é o lugar onde

a pessoa estabelece a sua residência com ânimo definitivo

DIREITO COMPARADO

Pode-se recorrer ao direito estrangeiro como forma de suprir lacunas. A grande

dificuldade deste método é estabelecer os critérios para se saber qual direito estrangeiro

deverá ser utilizado. Destaca-se ainda, outra importante diretriz de direito comparado, as

Recomendações da OIT (Organização Internacional do Trabalho), pois seu acervo é conhecido

e acessível, bem como indicam soluções bastante genéricas, de forma que podem ser

adaptadas a cada Estado.

DIREITO COMUM

Pode-se utilizar no âmbito da Justiça do Trabalho qualquer norma de direito

comum, desde que não seja incompatível com a principiologia própria do Direito do Trabalho.

20


São duas as condições para integração utilizando regra do direito comum, segundo Ricardo

Resende:

• deve existir lacuna na legislação trabalhista. Se a CLT trata de determinada

matéria, não se recorrerá ao direito comum, pois este será fonte subsidiária, nos termos do

parágrafo único do art. 8º da CLT, e não fonte concorrente. Exemplo clássico é o da

menoridade. Como a CLT regula a menoridade trabalhista, não se aplica à hipótese o direito

comum;

• deve haver compatibilidade entre a norma do direito comum e os princípios do

Direito do Trabalho.

Os principais exemplos de incompatibilidade surgem na seara processual, como

ocorre no tratamento da intervenção de terceiros. Com efeito, embora a CLT não disponha

sobre a intervenção de terceiros no Processo do Trabalho, entende-se majoritariamente que,

como regra, a intervenção não cabe no processo trabalhista, tendo em vista que provoca o

retardamento da prestação jurisdicional, o que conflita com o princípio da celeridade

processual, marca registrada do processo trabalhista.

Estabelece o critério comum de hierarquia das normas jurídicas que uma norma

sempre encontra seu fundamento de validade em outra hierarquicamente superior, portanto, a

Constituição é o vértice da pirâmide hierárquica.

Assim, conforme o critério do direito comum, a hierarquia seria a seguinte:

1º) Constituição;

2º) Emendas Constitucionais;

3º) Leis Complementares, Leis Ordinárias, Leis Delegadas, Medidas Provisórias;

4º) Decretos;

5º) Outros atos normativos.

Ocorre que, no Direito do Trabalho foi estabelecido um critério hierárquico próprio,

considerando as especificidades do ramo da Justiça do Trabalho.

21


A hierarquia trabalhista origina-se a partir de dois eixos centrais, quais sejam:

No Direito do Trabalho não se deve, em princípio, falar em hierarquia de diplomas

normativos (lei em sentido material), mas sim em hierarquia de normas jurídicas (heterônomas

e autônomas);

O critério informador da pirâmide hierárquica justrabalhista não é rígido como

ocorre no direito comum.

Isto ocorre porque o princípio da norma mais favorável orienta todo o Direito do

Trabalho, que não se coaduna com a inflexibilidade da pirâmide hierárquica do direito comum.

Pode-se afirma, deste modo, que o critério normativo hierárquico vigorante no

Direito do Trabalho atua da seguinte forma: a pirâmide normativa apresenta-se de modo

variável, optando-se para seu vértice dominante a norma que mais se aproxime do objetivo

maior do Direito do Trabalho, que é o reequilíbrio das relações sociais (norma mais favorável,

oriunda do princípio protetor).

Todavia, este critério encontra limitações nas normas proibitivas oriundas do

Estado, “assim consideradas aquelas normas imperativas, cogentes, que não deixam margem

à atuação da vontade individual de seus destinatários”. (RESENDE 2014, p.80). Assim, o

critério do Direito do Trabalho não prevalecerá diante de normas heterônomas estatais

proibitivas, as quais sempre deverão preponderar.

A título de exemplo, cita-se a previsão legal da prescrição trabalhista (art. 7º, XXIX,

Constituição Federal de 1988), que, por constituir norma proibitiva estatal (visando alcançar o

interesse coletivo de pacificação social e segurança jurídica), não admite norma coletiva em

sentido contrário, ainda que mais benéfica ao trabalhador:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à

melhoria de sua condição social:

[...]

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo

prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos

após a extinção do contrato de trabalho;

22


Desta forma, há ainda grande confusão e obscuridade no critério para determinar

qual a norma mais benéfica, quando duas se apresentarem igualmente aplicáveis ao caso

concreto.

Conforme visto, a interpretação da norma jurídica visa investigar seu real

significado, a fim de que possa ser aplicada ao caso concreto, cabendo ao intérprete buscar a

“vontade da lei”, considerando que a lei passa a sofrer, a partir da sua vigência, a influência da

realidade social de determinado momento histórico.

Assim, a interpretação da norma jurídica depende da utilização de critérios ou

métodos próprios, dos quais o operador do direito se valerá no momento oportuno. Os métodos

de interpretação da lei não se excluem. Ao contrário, devem, sempre que possível, ser

utilizados coordenadamente.

Não obstante utilizar-se no Direito do Trabalho basicamente os mesmos métodos

de interpretação aplicáveis no direito comum, observa-se, no direito trabalhista, apenas a

prevalência dos princípios e valores essenciais ao Direito do Trabalho.

Quanto a Integração jurídica, verificamos que esta é o procedimento de

preenchimento das lacunas apresentadas pela lei quando da análise de um caso concreto. A

integração ocorre pela utilização de fontes normativas subsidiárias, também denominadas

fontes supletivas, não podendo o juiz, se eximir de sentenciar ou despachar alegando lacuna

ou obscuridade da lei.

Em relação à aplicação do direito, percebemos que se trata do processo de

subsunção do fato à norma, ou seja, a incidência da norma abstrata no fato concreto posto em

julgamento. A aplicação do Direito do Trabalho no tempo segue a regra geral do direito comum,

isto é, aplica-se a lei nova de forma imediata e não retroativa, não atingindo o direito adquirido,

a coisa julgada e o ato jurídico perfeito.

A aplicação do Direito do Trabalho no tempo refere-se à entrada da lei em vigor,

seguindo a regra geral do direito comum. Assim, aplica-se a lei nova de forma imediata e não

retroativa, que significa que tem efeitos imediatos, mas não atinge o direito adquirido, a coisa

julgada e o ato jurídico perfeito.

Em matéria de interpretação e aplicação da lei trabalhista, aquilo que não for

resolvido pelo art. 8º da CLT o será pela LINDB, nos termos do parágrafo único do próprio art.

23


8º, segundo o qual “o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo que

não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.

Deste modo, normalmente as disposições do Direito do Trabalho entram em vigor a

partir da data da publicação da lei, tendo eficácia imediata. Não havendo disposição expressa

na lei, o art. 1.° da LINDB estabelece que esta começa a vigorar 45 dias depois de oficialmente

publicada, quando não houver disposição estabelecendo outro período de vacatio legis. Nos

Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se três meses

depois de oficialmente publicada.

Quanto às convenções e acordos coletivos de trabalho, os § 1.º e 3.º do art. 614, da

CLT, estabelecem a entrada em vigor três dias após a data da sua entrega no órgão

competente do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo vedado fixar duração superior a dois

anos.

Por sua vez, a revogação da lei trabalhista também segue basicamente os mesmos

mecanismos utilizados para revogação das leis no direito comum.

A revogação pode ser tácita ou expressa, total (também denominada de ab-

rogação) ou parcial (denominada derrogação).

Como regra, lei geral não revoga lei especial anterior, sendo que as leis trabalhistas

são, na maioria dos casos, leis especiais para a área trabalhista.

Por fim, verificamos que no Direito do Trabalho nem sempre se segue a regra geral

da hierarquia das normas, sendo o ápice das normas do direito do trabalho, a norma mais

benéfica ao trabalhador, considerando o teor protecionista da justiça do trabalho.

IMPORTANTE:

Com o início da vigência da Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017 a partir de 11 de

novembro do ano corrente, muito se tem discutido sobre aplicabilidade das alterações que a lei

promoveu na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

As dúvidas pairam tanto sobre a esfera material dos direitos do empregado como

nos processos já em trâmite perante a Justiça do Trabalho.

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Em se tratando do direito material, os fundamentos que embasam as alterações

da Consolidação das Leis do Trabalho por intermédio da Lei 13.467/2017 estão pautados na

negociação e manifestação de vontade expressa de ambas as partes.

Portanto, nos contratos de trabalho anteriores à vigência da reforma trabalhista,

somente poderão sofrer alterações mediante a expressa manifestação de vontade de ambas as

partes, sem a possibilidade de incorporação dos dispositivos de forma imediata nos contratos

de trabalho em vigor.

Podemos citar como exemplos: o artigo 134 § 1º da CLT que dispõe sobre a

possibilidade de parcelamento de férias em três períodos mediante concordância do

empregado; artigo 75-C, § 1º da CLT que dispõe sobre o teletrabalho devido à possibilidade de

alteração do contrato de trabalho para o regime de teletrabalho em casos que haja mútuo

acordo entre as partes, artigo 484 da CLT que trata da extinção do contrato de trabalho por

acordo realizado entre empregado e empregador, entre outros.

Porém, para uma melhor análise devemos considerar o disposto no

artigo 468da CLT, caput que não sofreu alterações por assim dispor: “nos contratos individuais

de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento , e ainda

assim desde que não resultem direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de

nulidade da cláusula infringente dessa garantia”.

Nesse sentido, o caput do artigo traz o princípio da inalterabilidade contratual

prejudicial (lesiva) ao empregado que conforme podemos constatar o ordenamento

justrabalhista admite alteração contratual desde que presentes dois requisitos: acordo entre as

partes e ausência de prejuízos diretos ou indiretos ao empregado.

Portanto, utilizando desse entendimento as alterações no contrato de trabalho

vigente anterior à Reforma Trabalhista, em tese se viesse a causar prejuízos ao empregado as

alterações não poderiam ser consideradas válidas. Não somente isso, mas ainda com a

vigência da Reforma Trabalhista, ainda seria vedada qualquer alteração lesiva no contrato de

trabalho.

Corrente contrária, entende pela aplicação da Reforma Trabalhista nos contratos de

trabalho com início de vigência anteriores à nova lei e que porventura as partes, realizarem

25


acordo de modo expresso as possbilidades de alterações nos contratos de trabalho, poderiam

ser realizados de modo irrestrito com a prevalência da vontade das partes.

Ainda devemos considerar que o contrato de trabalho se trata de contrato de trato

sucessivo, sendo que as obrigações das partes se renovam, portanto, as condições origirárias

do contrato de trabalho poderá sofrer alterações com o passar do tempo possibilitando ao

empregador algumas alterações contratuais.

Já se tratando de direito coletivo do trabalho as regras sobre convenções e acordos

coletivos de trabalhos, com as recentes alterações após negociados e celebrados pelo

Sindicato representativos das categorias econômica e profissionais, terão aplicabilidade

imediata nos contratos de trabalho vigentes, tendo em vista que o sindicato se trata de entidade

capaz de de representar os interesses dos trabalhadores o que explica o texto do artigo 611-

A da CLT que dispõe sobre a eficácia normativa das convenções e acordos coletivos inclusive

com prevalência sobre a lei, nos casos previstos nos incisos:

I,II,III,IV,V,VI,VII,VIII,IX,X,XI,XII,XIII,XIV,XV, §§ 1º ao 5º do citado artigo.

Passamos a adentrar no assunto de maior controvérsia na atualidade que se dá

pela aplicabilidade na esfera processual dos dispositivos inseridos na Lei 13.467/2017.

Pois bem, passados dez dias do início da vigência das alterações processuais

estamos vivenciando debates intensos sobre aplicação sobretudo em procesos distribuídos em

momento anterior ao da vigência da nova legislação.

Antes de adentrar à questão, devemos dispor sobre a retroatividade da nova lei que

entra em vigor e sobre os efeitos presentes e futuros que poderá causar nas ações em

tramitação junto à Justiça do Trabalho.

O artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal assim dispõe: “a lei não prejudicará o

direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Ainda, o artigo 6º da Lei de Introdução às das Normas do Direito Brasileiro assim

dispõe: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito

adquirido e a coisa julgada.

Nesse sentido, podemos atribuir pela existência de garantia nos direitos materiais

bem como segurança jurídica nas ações ajuizadas em período anterior ao do início da vigência

26


das alterações proporcionadas pela Lei 13.467/2017. Assim alguns entendem pela aplicação

da lei anterior no tratamento de processos que foram ajuizados antes da vigência da Reforma

Trabalhista, tendo em vista que existe a possibilidade de alguns pedidos existentes na petição

inicial que sofreram alterações como é o caso por exemplo do artigo 384 da CLT que

atualmente se encontra revogado.

Estamos nos deparando com situações em que na prática o entendimento se dá

pela extinção do processo sem julgamento do mérito com fundamento no artigo 840, §

3º da CLT que dispõe pela extinção do processo sem julgamento do mérito caso os pedidos na

atendam os requisitos dispostos no § 1º, mais especificamente a necessidade de constar na

inicial pedido certo, determinado e com a indicação de valor. Em alguns casos a extinção

processual ocorreu mesmo em processos ajuizados em período anterior ao da vigência do

novo dispositivo.

Nesses casos, como ficaria os direitos que porventura estavam inseridos no

processo extinto sem resolução do mérito com ajuizamento de nova ação após a vigência da

Reforma Trabalhista, citaremos como exemplo os artigos 384 revogado pela alteração ou até

mesmo o disposto no artigo 71, § 4º que atribui pelo pagamento em natureza indenizatória,

apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% em caso de concessão parcial do

intervalo intrajornada? Provavelmente estariam prejudicados em virtude da aplicação do novo

dispositivo legal e no caso de pedido disposto no artigo 384 da CLTseria indeferido, ainda se

tratando da supressão do intervalo intrajornada, somente seria considerado como devido o

período faltante do intervalo que o empregado faria jus.

Outras decisões optam por intimar a parte para que possa emendar a petição inicial

a fim de constar a indicação de valores nos pedidos inseridos, ainda que não exista tal previsão

na CLT e o artigo 840, § 3º trate do assunto de modo expresso, o que fundamentaria a decisão

de extinguir o processo sem resolução do mérito. Tal prática encontra fundamento no princípio

da celeridade processual.

Dentre tantos assuntos que merece ser discutido, se dá pela gratificação no salário

de empregado que exerce cargo de confiança, antes da reforma se o empregado recebeu a

gratificação por mais de 10 anos, o valor não poderia ser suprido ainda que o empregador

utilizando de seu poder potestativo retirasse a condição de confiança pois incorporado no

salário, atualmente com a alteração legal, tal valor poderá ser suprido, ainda que o empregado

receba por mais de dez anos.

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Nesse caso, se o empregado completou 10 (dez) anos de serviços prestados em

exercício de cargo de confiança antes da vigência da Reforma Trabalhista, não poderá o

empregador utilizar de seu direito potestativo e suprir o valor de gratificação incorporado no

trabalho, tal definição encontra fundamento na impossibilidade de a lei retroagir para prejudicar

o empregado, posto que o direito já se encontrava conquistado quando do início da vigência.

Todavia, se o empregado não havia completado o período de 10 (dez) anos na data

do início da vigência da Reforma Trabalhista, o empregador poderá utilizar de seu direito

potestativo em retirar o cargo de confiança do empregado bem como o valor da gratificação de

função, tendo em vista que conforme a legislação vigente, não existirá mais a possibilidade de

incorporação ao salário a gratificação pelo exercício de função de confiança e caso exista tal

pedido em ação trabalhista em que o empregado não tenha adquirido 10 (dez) anos antes da

vigência, o pedido será indeferido.

Existem muitos pontos para discussão no sentido de aplicabilidade do disposto na

Lei 13.467/2017 em que vertentes judiciais apontam para diversas formas de interpretação

conforme apontamos, porém ao que parece mais justo a fim de garantir a segurança jurídica

dos direitos inerentes às partes, o tratamento do direito material bem como na esfera

processual, devem observar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e os direitos materiais

adquiridos em período anterior ao do início da vigência da Reforma Trabalhista.

O contrato de trabalho, a doutrina aponta como imprescindíveis alguns

caracteres, a seguir elencados:

– Bilateralidade: o contrato de trabalho envolve obrigações recíprocas de ambas as

partes, empregador e empregado. O sinalagma resulta, portanto, da justaposição de deveres,

comumente consubstanciados no imperativo de pagar o salário para o patrão e a exigência de

prestar o serviço para o operário.

– Consensualidade: o ajuste laboral depende da manifestação, expressa ou tácita,

da vontade das partes, ainda que não formal, que aceita o ajuste “tácita ou expressamente,

verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.” Mencionado caractere

advém da indispensabilidade do livre consentimento, tanto por parte do empregado, quanto do

empregador. Nada obstante, veja-se que alguns contratos exigem forma especial para a sua

verificação, tais como o ajuste de aprendizagem, que, conforme o artigo 3º do Decreto nº 5.598

de 2005, deve ser firmado por escrito. No caso de inexistir qualquer comando legal

28


prescrevendo forma especial, o contrato poderá ser caracterizado, em não havendo expresso

acordo, como informal.

– Comutatividade: as prestações devem ser de conhecimento de ambas as partes

desde o período pré-contratual, de sorte que cada uma possa previsivelmente saber o que

esperar do cumprimento do ajuste.

– Onerosidade: no contrato de trabalho, a prestação laboral corresponde a uma

remuneração aferida.

– Pessoalidade: somente o empregado que realizou o ajuste pode efetivar as

tarefas laborais acordadas. Ressalte-se que, para o empregador, não se exige pessoalidade.

– Continuidade: o contrato laboral é de trato sucessivo, não se esgotando de

imediato em um único ato, mesmo que o ajuste tenha sua realização em prazo determinado.

– Alteridade: o risco advindo da prestação de serviços e de seus resultados, bem

como os riscos do próprio empreendimento, correm por conta do empregador.

Dúvidas estou à disposição.

Bons Estudos!!! Prof.ª. Filomena Oliveira.

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