CURSO DE DIREITO

“A PROTEÇÃO DA LEI DO INQUILINATO AO PONTO

EMPRESARIAL”

São Paulo

2006

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CURSO DE DIREITO

“A PROTEÇÃO DA LEI DO INQUILINATO AO PONTO

EMPRESARIAL”

Mara Rubia Cavalcante de Faria

R.A.: 460.094/2 Turma: 3209-G

Fones: (11) 9503-0368 e-mail: mara.faria@itelefonica.ccom.br

São Paulo

2006

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BANCA EXAMINADORA

___________________________________ ( )

Professor Orientador Cesar Amendolara

____________________________________( )

Professor Argüidor

____________________________________( )

Professor Argüidor

São Paulo

2006

Dedicatória

3

4

Primeiramente, ao meu querido pai Rubens, que sempre lutou e me apoiou para que eu fosse como ele: operador do direito. Agradeço também, de forma não menos importante, os sacrifícios em dar-me sempre a melhor educação para a carreira e para a vida. E à minha mãezona Zilda, que sempre esteve presente em todos os momentos de minha vida. Dedico esse trabalho a vocês, a quem tanto amo, a vocês que presenciaram minha ansiedade, minhas noites mal dormidas, meu desespero, meu mau-humor e por terem dividido todos esses sentimentos comigo.

Agradecimentos

5

Ao meu orientador, César Amendolara, pelo apoio, pela compreensão, e, principalmente, pela paciência. Agradeço por ter compartilhado todo seu conhecimento comigo de forma tão humilde e por ter me dado segurança durante todo o processo de elaboração e defesa dessa monografia.

Ao meu chefe, Omar Wehby Jr., por ter sempre demonstrado interesse pela minha vida profissional, por sempre ter me desejado os melhores votos e pelo apoio nesse momento tão importante na minha vida.

Às minhas grandes e melhores amigas Ana Gabriela e Sarita pela força de sempre e, simplesmente por terem os melhores corações do mundo.

6

Sinopse

A Lei 8.245/91, a chamada lei do Inquilinato, em diversos

artigos, protege o ponto empresarial que o empresário-locatário ocupa, em virtude

do sobrevalor trazido ao imóvel do locador, pela prática, desenvolvimento e

sucesso de sua atividade empresarial.

A proteção indireta ao sobrevalor justifica-se pela valorização

aferida ao imóvel em que o empresário locatário exerce sua atividade, tendo em

vista: o esforço humano, a cultura do desenvolvimento, que ocorre

paulatinamente, sua capacidade e competência, um trabalho árduo e intenso, e

demais atos por este praticado buscando sempre a estabilidade à empresa.

Essa proteção relaciona-se com o referido diploma na parte

que trata das locações não-residenciais, nas quais, o direito do locatário de

continuar no mesmo local desenvolvendo sua atividade profissional, ou seja, seu

direito de inerência ao ponto, será exercido por meio da ação renovatória que, se

julgada improcedente, e tendo o empresário-locatário preenchido todos os

requisitos legais, terá também a proteção ao ponto empresarial traduzido em seu

direito a receber indenização pela perda do referido ponto.

Introdução

O presente estudo tem por escopo fazer uma exposição dos

principais aspectos da locação de imóveis urbanos, mais especificamente em

relação às locações para fins empresariais, de acordo com a Lei 8.245/91, no que

concerne à proteção destinada ao ponto empresarial.

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Os problemas relacionados ao ponto empresarial, apesar de

sua relevante importância, não têm merecido a apreciação e o estudo aos quais

faz jus, também motivo do presente trabalho, em que faremos uma avaliação

conjunta dos elementos do estabelecimento para a exploração empresarial

buscando trazer maior entendimento e gerando mais interesse pelo tema aqui

abordado.

Não será feita análise exaustiva do assunto, assim como não

abordaremos, também, aspectos processuais decorrentes da análise dessa

espécie contratual consagrada pela chamada Lei do Inquilinato. Procuraremos,

tão somente, contribuir para um maior entendimento do tema, qual seja, da

proteção ao ponto empresarial por referido diploma, cujo direito do empresário-

locatário de inerência ao ponto poderá ser exercido por meio de ação renovatória.

Inicialmente, falaremos sobre a importância da tutela

legislativa ao ponto empresarial e, posteriormente, partindo para a análise dos

demais elementos do estabelecimento empresarial e o conseqüente sobrevalor a

agregado ao imóvel locado.

Nos capítulos posteriores e, ao final, trataremos da ação

renovatória do contrato de locação empresarial, da garantia constitucional do

locador de fazer valer seu direito de propriedade, das controvérsias doutrinárias e

jurisprudenciais que o tema já gerou e gera para alguns e, por fim, do direito do

locatário à indenização pela perda indevida ou infundada de seu ponto

empresarial.

1. A importância da proteção da Lei do Inquilinato ao

ponto Empresarial Muito se tem discutido acerca do escopo da lei do Inquilinato

no que concerne à renovação compulsória das locações não-residenciais, qual

seja, a proteção destinada ao ponto empresarial em favor do locatário.

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Esta proteção explica-se por ser o ponto empresarial um

elemento incorpóreo do estabelecimento empresarial, indispensável e útil ao

desenvolvimento da atividade da empresa, vez que não há como dar início à

exploração de qualquer atividade empresarial, sem a organização de um local, um

estabelecimento.

O ponto, por ser o local em que o empresário se estabelece, é

um dos fatores decisivos para o sucesso do empreendimento, motivo pelo qual, o

locatário tem todos os interesses em nele permanecer. E a mudança do

estabelecimento, costuma trazer grandes transtornos, despesas, suspensão da

atividade, perda de tempo e principalmente prejuízos ou redução de faturamento

em função de uma eventual nova localização.

Referida proteção jurídica visa também à preservação do

investimento realizado na organização da empresa, como por exemplo,

investimentos em propaganda, qualidade dos artigos oferecidos, esforço na

conquista da clientela, dentre outros, vez que o direito não pode ignorar a

agregação de um sobrevalor aos bens integrantes do estabelecimento,

justificando, assim, o direito do locatário de inerência ao ponto que será exercido

por meio de ação judicial própria: renovatória.

Trata-se, portanto, do direito de inerência ao ponto, chamado

de direito à renovação compulsória do contrato de locação empresarial, ou seja,

renovação da avença locatícia por parte do locatário independentemente da

vontade do locador, o qual tem por preocupação fundamental a garantia da

permanência do agente econômico no local em que este exerça sua atividade

profissional.

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2. Conceito de estabelecimento e sua disciplina frente ao Novo código Civil

Em 11 de Janeiro de 2003 entrou em vigor a Lei nº 10.406/02,

o chamado Novo Código Civil. Rompendo com os moldes anteriores, referido

diploma regulou grande parte da atividade empresarial no “Livro II – Do Direito de

Empresa”, revogando expressamente, por seu artigo 2.045, a primeira parte do

Código Comercial de 1850 que tratava do comércio terrestre, ou seja, do artigo 1º

ao 456. Assim, continua em vigor apenas a parte do Código Comercial que trata

do Comércio Marítimo (do art. 457 ao 796) e, a terceira parte que tratava das

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quebras das empresas, foi revogada pelo Decreto nº 7.661/45 – Lei de Falências

e, posteriormente pela Lei 11.105/05.

O Novo Código Civil passou a tratar do Direito de Empresa,

conceituando a atividade empresarial e regulando o estabelecimento empresarial,

o registro de empresa, o nome empresarial, além de boa parte do Direito

Societário. Assim, com sua entrada em vigor, foi positivada, pela primeira vez no

direito brasileiro, a disciplina jurídica do estabelecimento empresarial

(anteriormente chamado de estabelecimento comercial).

O direito positivo brasileiro, anterior ao Código Civil de 2002,

não se preocupou em definir ou regulamentar o instituto do estabelecimento

comercial. A doutrina aponta o Dec. Nº 24.150 de 1934, a chamada Lei de Luvas,

como o primeiro diploma normativo a regular alguns aspectos referentes ao

estabelecimento, dentre os quais podemos citar: as condições da renovação dos

contratos de locação de imóveis destinados a fins comerciais ou industriais e a

garantia, se preenchidos determinados requisitos, ao titular de estabelecimento

comercial instalado em imóvel locado, ao direito à renovação compulsória deste

contrato.

O direito brasileiro regulava o instituto do estabelecimento

comercial de forma incompleta, limitando-se apenas a trazer regras sobre alguns

de seus elementos. Porém, é somente com a entrada em vigor do Novo Código

Civil que, pela primeira vez em nosso ordenamento, temos regramento sistemático

e específico sobre esse relevante instituto.

Por estabelecimento empresarial entende-se o complexo da

organização racional criada por seu titular, é o seu negócio em funcionamento.

Versa sobre um conjunto de bens, uns corpóreos ou materiais e outros

incorpóreos ou imateriais que, juntos, integram, contribuem e se complementam

para dar vida à essa organização. Vale dizer, é o instrumental do empresário, não

sendo, portanto, necessário que todos esses bens sejam de propriedade do

empresário-locatário, mas sim que estejam a seu serviço.

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Todo empresário necessita de um conjunto patrimonial a ser

por ele utilizado no exercício de sua atividade profissional (empresa). É nesse

sentido que, o artigo 1.142 atribui o conceito de estabelecimento, nos seguintes

termos:

“Artigo 1.142 – Considera-se estabelecimento todo complexo

de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade

empresária”.

Tal definição é muito similar à definição empregada

pelo Código Civil italiano que, em seu artigo 2.555, define estabelecimento

empresarial como o complexo dos bens organizados pelo empresário

para o exercício da empresa.

Antigamente, muitos confundiam as noções de

estabelecimento comercial e empresa. Entretanto, tratam-se de realidades

notoriamente distintas, vez que o próprio código se encarregou de diferenciá-los

ao dispor que o estabelecimento é o conjunto patrimonial empregado no exercício

da atividade (empresa).

“Esses três elementos (empresa - empresário -

estabelecimento) estão intrínseca e necessariamente interligados. Não existe

atividade (empresa) sem um sujeito de direito (empresário) que a pratique em seu

próprio nome e se valha, para isso, de um conjunto de bens por ele organizado

(estabelecimento). Trata-se de elemento indissociável à empresa. Não existe

como dar início à exploração de qualquer atividade empresarial sem a presença

de um estabelecimento” 1.

1 Fábio Ulhôa Coelho. Curso de Direito Comercial, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, vol. 1, p. 96, apud, Frederico Viana Rodrigues (coord.), Direito de Empresa no Novo Código Civil, 1ª ed., Forense: Rio de Janeiro, 2004, p.98.

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Na verdade, a nomenclatura mais adequada a ser utilizada

pelo legislador, em consonância com o direito de empresa, é “estabelecimento

empresarial”, vez que, com a acolhida pelo Código Civil da teoria italiana da

empresa houve a substituição da tradicional teoria napoleônica dos atos de

comércio, com a conseqüente superação da figura do comerciante pela do

empresário.

Ainda, para elucidar essa superação, é importante mencionar

que, com o advento do Novo Código Civil em seu artigo 966, surgiu o conceito de

empresário, pessoa que exerce profissionalmente atividade economicamente

organizada (estabelecimento) para a produção ou a circulação de bens ou

serviços. Com efeito, em análise ao referido conceito, notamos que também o

prestador de serviços pode ser considerado sujeito de direito: empresário.

Os estabelecimentos empresariais, também chamados de

fundos de comércio (advindo da expressão utilizada pelos franceses fonds de

commerce ou aziendas, pelos italianos), não são apenas os locais da atividade do

comerciante, mas também a forma de organização da própria atividade econômica

desenvolvida, juntamente aos equipamentos e demais bens materiais que o

empresário utiliza para desenvolvê-la. Enfim, o estabelecimento comercial, agora

chamado de estabelecimento empresarial, é todo um complexo de elementos, um

conjunto de bens que o empresário ou a sociedade empresária organiza para a

prática profissional da atividade empresarial proposta.

Para Waldo Fazzio Júnior, “o estabelecimento comercial é o

conjunto de bens (materiais e imateriais) e serviços, organizados pelo empresário,

para a atividade da empresa. É o complexo dos elementos que o comerciante

congrega e organiza, tendo em vista obter êxito na sua profissão” 2.

Já para Rubens Requião, “o fundo de comércio ou

estabelecimento comercial é o instrumento da atividade do empresário. Com ele o

2 Fundamentos de Direito Comercial, passim

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empresário comercial aparelha-se para exercer sua atividade. Forma o fundo

de comércio a base física da empresa, constituindo um instrumento da

atividade empresarial. O Código italiano o define como o complexo dos bens

organizados pelo empresário, para o exercício da empresa” 3.

Quanto à proteção jurídica, o estabelecimento empresarial

deve receber proteção específica, paralela à consagrada pelo ordenamento a

cada um dos bens que o compõe. Ao lado das normas que protegem o direito de

propriedade e o uso de bens, o direito positivo brasileiro passou a proteger

expressamente também a universalidade em que se constitui o estabelecimento,

ao qual, além dos bens que individualmente o compõem, o empresário acresce

um outro elemento, representado pela organização que é dada a estes bens para

o exercício da empresa, pois como o empresário utiliza-se de um estabelecimento

para o exercício de suas atividades, sua importância econômica varia drástica e

notadamente conforme a amplitude da empresa exercida.

Fábio Ulhôa Coelho bem explica a questão do ponto

empresarial (um dos elementos do estabelecimento) quando afirma: “ao organizar

o estabelecimento, o empresário agrega aos bens reunidos um sobrevalor. Isto é,

enquanto esses bens permanecerem articulados em função da empresa, o

conjunto alcança, no mercado, um valor superior à simples soma de cada um

deles em separado. (...) Isto porque, ao comprar o estabelecimento, já organizado,

o empresário paga não apenas os bens nele integrados, mas também a

organização, um serviço que o mercado valoriza. As perspectivas de lucratividade

da empresa abrigada no estabelecimento compõem, por outro lado, importante

elemento de sua avaliação, ou seja, é algo por que também se paga” 4.

Esse mais valor descrito pelo doutrinador acima, assim como

também por grande maioria destes, se resume pelo fato de o empresário

empregar sua criatividade, capital, esforço e tempo na aquisição e organização

3 Curso de Direito Comercial, vol. 1, p. 187. 4 Manual de Direito Comercial, vol. 1, p. 96.

14

dos bens que integram seu estabelecimento, conferindo-lhe, então, já referida

proteção paralela.

2.1 Natureza Jurídica do Estabelecimento

Da análise da doutrina citada, juntamente com os traçados

legais delineados pelo novo diploma civilista, podem-se destacar as seguintes

características acerca da natureza jurídica do estabelecimento empresarial:

● é uma universalidade de fato, ou seja, uma reunião de

coisas distintas, cada qual com sua própria individualidade, que se fundem num

todo, pela vontade de seu titular;

● não tem personalidade jurídica, não sendo portanto sujeito

de direito;

● integra o patrimônio do empresário, com este não se

confundindo;

● é instrumento para a consecução da atividade econômica

do empresário (empresa);

2.2 Elementos do Estabelecimento Empresarial Como dito anteriormente, o estabelecimento empresarial é

composto por um conjunto de bens heterogêneos, de natureza material e

imaterial.

Os bens materiais correspondem às coisas corpóreas, que

podem ser objeto de domínio pelo ser humano, que tem existência real, física, tais

como: móveis e imóveis (prédios), máquinas e equipamentos, mercadorias,

dinheiro e títulos de crédito.

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Já os bens imateriais são aqueles que não ocupam espaço no

mundo físico, tendo apenas existência abstrata e ideal. São, principalmente: nome

comercial, marcas, patentes de invenção, modelos e desenhos industriais, ponto

empresarial, os próprios direitos decorrentes do estabelecimento, as relações

jurídicas envolvidas, entre outros.

2.2.1 O Potencial de Lucratividade: Aviamento Todo estabelecimento traz consigo, devido às circunstâncias

que o envolvem, um determinado potencial de lucratividade, chamado também de

aviamento, para nós, portanto, elemento incorpóreo/imaterial ligado ao instituto do

estabelecimento que é extremamente variável, dependendo de inúmeros

elementos que vão desde a qualidade dos produtos ofertados e a localização do

estabelecimento até o nível de comprometimento e competência dos empregados,

administradores do negócio e demais pessoas envolvidas na atividade.

Aviamento significa o sobrevalor agregado aos bens do

estabelecimento empresarial, em razão da organização dada pelo empresário, é

algo que se junta à soma dos valores dos bens singularmente considerados, e em

virtude dessa organização, o estabelecimento empresarial torna-se apto a produzir

frutos, riquezas.

Pode-se afirmar que não existe estabelecimento sem

aviamento, pois este é um interesse econômico relevante e que recebe proteção

legal em função do estabelecimento, sendo sua existência bastante perceptível

quando ocorre o trespasse (alienação do estabelecimento), momento em que se

atribui a este uma valoração.

É verdade quem em momento algum o adquirente do

estabelecimento tem assegurada, por qualquer diploma legal vigente, a mesma

lucratividade que o alienante (ou locatário anterior) obtinha, até porque em parte,

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essa lucratividade depende da pessoa do empresário e, como se viu e se denota

da realidade, da forma como se administra a empresa. Entretanto, a legislação

dispõe, na medida do que lhe é possível disciplinar, que o alienante não poderá

adotar quaisquer condutas no sentido de comprometer as circunstâncias que

compunham o aviamento do estabelecimento alienado.

Assim o é, por exemplo, com a proibição de que o alienante

concorra com o adquirente na realização do ramo empresarial exercido por aquele

(artigo 1.147 do Código Civil) e, sob determinado ponto de vista, também quanto à

clientela.

2.2.2 A Clientela A noção de aviamento está, sem dúvida alguma, ligada à

clientela, que é o conjunto de pessoas que, de fato, mantém com o

estabelecimento empresarial relações continuadas de procura de bens e serviços

e que constitui exatamente a manifestação externa do aviamento, sendo, portanto,

a relação entre clientela e aviamento bem estreita. A clientela representa um

objeto de direito, assim como o aviamento, ao qual também se atribui um valor

econômico de notória relevância.

Na linha conceitual acima desenvolvida, pode-se afirmar que,

tanto a clientela quanto o aviamento, não podem ser objetos isolados de

alienação, pois ambos são essenciais para a existência da empresa e só têm

validade enquanto a empresa e o estabelecimento estão no exercício de suas

funções. Quando extingue-se a atividade, esses elementos também desaparecem.

No entanto, em se tratando de compra e venda de um estabelecimento, esses

elementos obtém valor contábil.

Porém, alguns autores excluem a clientela e o aviamento dos

elementos do estabelecimento. É exemplo o caso de Marcelo M. Bertoldi, que

afirma: “A clientela é resultante do aviamento, e este existe graças a ela –

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um é decorrente do outro. Existe entre eles o que a doutrina chama de

interação mútua destes atributos do estabelecimento. Nem o aviamento nem a

clientela são elementos do estabelecimento nem fazem parte do patrimônio

empresarial, mas sim são o resultado da aplicação, pelo empresário, dos

diversos bens que compõem o estabelecimento. Tanto a clientela quanto o

aviamento, por não serem considerados bens, não estão sujeitos a uma

proteção direta, nos moldes do que ocorre com o patrimônio material ou imaterial

da empresa. No entanto, interessa ao Direito a proteção daqueles atributos da

empresa, o que se faz mediante normas como as que regulam a livre concorrência

e reprimem a concorrência desleal ou a que protege o chamado ponto” 5.

Já João Eunápio Borges, reconhece que “os clientes são

sujeitos de direito e, portanto, não estão obrigados, em uma economia de

mercado, a manter qualquer fidelidade para com os empresários (os quais por sua

vez não têm o poder de exigir destes tal fidelidade). Entretanto, o alienante do

estabelecimento transfere, junto com o conjunto patrimonial, também o direito de

explorar economicamente a clientela por ele angariada” 6.

Pode qualquer empresário ceder sua clientela. E, como

nenhum direito tem obrigação sobre qualquer ser humano, o cliente é livre de

servir-se nesse ou naquele estabelecimento, tendo tal cessão apenas o alcance

limitado à uma obrigação de não-fazer assumida pelo alienante, dando lugar à

uma relação jurídica meramente pessoal entre vendedor e comprador. É a

obrigação de não se estabelecer novamente com o mesmo ramo de negócio

vendido; obrigação que, para ser válida, conforme a melhor doutrina e

jurisprudência, deve ser limitada no tempo, espaço e objeto, vez que possibilitaria

o desvio da clientela do estabelecimento objeto de eventual alienação, evitando

assim, possível concorrência desleal.

Embora a clientela não se transfira (pois não pertence a

ninguém), o direito de explorar este potencial de clientes pode ser transferido e o

5 Curso avançado de direito comercial, passim. 6 Curso de Direito Comercial Terrestre, passim.

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é, juntamente com o a universalidade patrimonial aqui tratada, pois a partir daí – e

durante determinados limites de tempo e de espaço – o alienante não poderá

concorrer com o adquirente do estabelecimento, em virtude do fundo empresarial

por este conquistado. Ao direito interessa proteger o conjunto de elementos

componentes do estabelecimento empresarial, pois reunidos consubstanciam a

causa material do aviamento.

2.2.3 O Ponto Empresarial como Elemento Integrante do

Estabelecimento

A expressão comércio não deve ser analisada de forma

técnica e estrita, apenas como atividade de intermediação na venda de bens,

entre produtor/fabricante/prestador de serviços e consumidor. Pode o imóvel

destinar-se à atividade comercial propriamente dita como à atividade fabril.

Referida expressão deve ser entendida no sentido de “estabelecimento

empresarial”, como sinônimo de empresa que, por outro lado, tanto pode referir-se

à atividade industrial como à comercial.

Toda empresa, enquanto organizar seus fatores de produção,

é fonte potencial de geração de lucros para seu titular e essas perspectivas de

lucro futuro representam economicamente um valor. Quer dizer que, como dito

anteriormente, o valor da organização em que se traduz o estabelecimento

empresarial não se limita à soma dos valores de cada um de seus bens; e sim

encerra uma maior valia (sobrevalor) que resulta do próprio fato de esses bens ou

fatores produtivos estarem erigidos e organizados.

Porém, o estabelecimento distingue-se do ponto empresarial,

que é o que nos interessa no presente trabalho. O ponto empresarial é o lugar

onde o titular do estabelecimento exerce sua atividade: é o espaço por ele

ocupado, é sua localização física, um ponto comercialmente estratégico,

responsável, quase que na maioria das vezes, pela prosperidade do negócio ou

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por seu fracasso, se mal escolhido, situado ou aproveitado. O ponto empresarial

não deixa, porém, de ser um bem incorpóreo que integra o estabelecimento.

O que a lei tutela com o direito à renovação do contrato, é o

ponto empresarial, vez que haveriam graves transtornos à atividade, sua

constante mudança. Uma vez estabelecido o lugar para o exercício da atividade, é

para lá que se dirigem todos que mantém contato com a empresa: os

fornecedores, os distribuidores, inclusive e não menos importante, a própria

clientela. Seria inviável o exercício da atividade empresarial se ocorresse a

freqüente mudança de seu ponto.

Analisando o cenário econômico atual, verifica-se a

quantidade de pequenas e médias empresas, ou seja, pequenos e médios

estabelecimentos empresariais, geralmente responsáveis por grande parte do

fluxo de riquezas, pela criação e manutenção de inúmeros postos de trabalho em

nosso país e, às vezes, até com grande importância para economias locais. O que

faz com que a necessidade de estabilidade da empresa e a segurança do

empresário-locatário seja mais acentuada nesses casos, na medida em que é ali

que se dirige a clientela do estabelecimento e a localização deste, representa, em

muitos casos, fator fundamental para esta clientela, para a economia da região e

para o desenvolvimento da própria atividade.

Por esse e por muitos outros motivos, é que, na prática, o

empresário procura evitar esses inconvenientes, adquirindo imóveis para instalar

sua atividade profissional, pois sendo de sua propriedade, possui o direito à livre-

disposição do imóvel por seu direito de propriedade, não havendo de se falar em

mudança de ponto. Mas, como nem sempre isso é possível, principalmente pelas

constantes dificuldades financeiras de se iniciar uma atividade empresarial no

Brasil, fica o empresário obrigado a iniciar sua atividade em imóvel de terceiro.

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3. A proteção ao ponto empresarial

O exercício de uma atividade empresarial contínua exige do

empresário, primeiramente, a sua fixação em um determinado local, onde alocará

suas instalações, constituirá sua clientela, enfim, onde se concentrará o

instrumental necessário à consecução de sua atividade profissional, cujo conjunto

de elementos integrados para atingir os fins para os quais se propõe, denomina-se

estabelecimento empresarial.

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Porém, cuidados devem ser observados antes do início da

atividade empresarial, não bastando apenas reunir recursos e escolher o ramo a

ser explorado. Definir o ponto requer uma análise minuciosa de diversos aspectos,

mas, principalmente, dos aspectos relacionados à sua localização e, não observar

esses cuidados, é colocar em risco todo o investimento a ser realizado e o futuro

da empresa a ser constituída.

Dentre os elementos incorpóreos do estabelecimento

empresarial encontram-se os direitos, os quais destacam-se por serem

decorrentes do contrato de locação empresarial de imóvel, passando o empresário

a ocupar a posição de locatário ao utilizar para o exercício de sua atividade,

imóvel de terceiro por meio de avença locatícia.

Sendo assim, o locatário, por mais que seja titular de um

direito pessoal em relação ao locador, é pleno proprietário de seu ponto

empresarial, vez que este foi o único que laborou para sua realização. Note-se,

contudo, que o ponto empresarial não é formado pelo bem locado propriamente

dito, mas pelos direitos de uso e fruição em relação ao imóvel, de que goza o

locatário.

Permanecer o empresário-locatário ou não no local em que

este desenvolve suas atividades, é por óbvio, que gera preocupação e

insegurança. A lei ao trazer a possibilidade de continuação do negócio no mesmo

local, em razão do ponto empresarial criado e protegido por meio de ação

renovatória, passa a ser de grande importância e fundamental para a formação da

estabilidade da empresa e para a conquista e manutenção da clientela, vez que,

sem essa garantia poderia haver a interrupção de referidas atividades pelo puro

arbítrio do locador, que se aproveitaria do ponto empresarial criado e demais

elementos angariados pelo empresário-locatário.

Podemos, então, afirmar que o ponto empresarial é o

verdadeiro patrimônio do empresário, pois neste se situa seu estabelecimento,

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entendido aqui como uma universalidade, sendo, portanto, de suma importância

para o êxito nos negócios. É motivo pelo qual a legislação além de proteger o

direito de inerência ao ponto empresarial, também criou em favor do empresário-

locatário, proteção no sentido que este venha a ser indenizado em caso de perda

indevida de seu ponto empresarial, em virtude do plus a este agregado, o que

será objeto de estudo em capítulo específico ao final do presente trabalho.

3.1 A Incorporação de Sobrevalor ao Imóvel Locado

Como dito anteriormente, não obstante o estabelecimento

tratar-se de um conjunto de bens, de coisas corpóreas e incorpóreas conjugadas,

cada uma delas mantém sua individualidade. Porém, a partir do momento em que

estão erigidos em uma organização, formam uma universalidade, agregando ao

imóvel um sobrevalor que, na maioria das vezes, até então não existia.

Em razão da relação jurídica estabelecida entre locador e

empresário-locatário, formado o ponto empresarial em imóvel alheio, ou seja,

trazida ao imóvel locado uma valorização que tal não possuía antes da atividade

empresarial desenvolvida pelo locatário, este, assim como o ponto empresarial por

ele criado, devem ser protegidos, tendo em vista o fato de ter sido o empresário-

locatário o único responsável por referida valorização.

A atividade empresarial desenvolvida diariamente pelo

locatário acresce um sobrevalor comercial à localidade, ao imóvel, tornando,

desse modo, o ponto empresarial economicamente apreciável, razão pela qual o

ponto empresarial, já com clientela, aviamento e o sobrevalor agregado ao imóvel,

é considerado o ponto empresarial ideal, pois facilitador de negócios.

O empresário-locatário, no decorrer do exercício de sua

atividade, ou seja, após alguns anos de trabalho em determinado local, propicia

uma valorização do imóvel locado, sendo inclusive essa valorização utilizada na

negociação de caso de eventual alienação do estabelecimento empresarial.

23

3.2 A Cláusula de Não Restabelecimento Apenas para fins didáticos e para demonstrar mais uma vez a

preocupação da lei com a proteção ao ponto empresarial e ao sobrevalor trazido

ao imóvel pelo empresário que, antes da alienação do estabelecimento, o utilizava

para suas atividades, o presente subtítulo tratará da cláusula de não

restabelecimento.

A cláusula de não restabelecimento, refere-se à proibição

existente ao alienante do estabelecimento de que continue exercendo, após a

alienação de seu estabelecimento, a mesma atividade empresarial, até então

desenvolvida por intermédio da universalidade alienada. Cláusula esta que,

mesmo o contrato sendo omisso, presume-se neste inserida por força de lei.

Esta vedação tem o escopo precípuo de impedir que o

alienante do estabelecimento venha a disputar o mercado com o adquirente, em

virtude do princípio que veda a concorrência desleal e, conseqüentemente,

visando o não comprometimento do potencial de lucratividade (aviamento)

inerente à universalidade adquirida.

Pela análise do caput do artigo 1.147 do Novo Código Civil,

que reza que “não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento

não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à

transferência”, percebe-se que nesta também foi dada proteção ao fundo

empresarial criado pelo alienante, em favor do adquirente, a contar, conforme

maioria do entendimento, da data da transferência do estabelecimento.

A cláusula de não restabelecimento torna-se, em princípio,

inerente ao contrato de trespasse (de alienação), pois se as partes não regularem

no contrato de trespasse o prazo da proteção dada, a lei se encarrega de inserir

essa proibição no negócio, em virtude do respeito ao potencial de lucratividade da

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universalidade alienada, não podendo ser, entretanto, levado ao extremo de se

vedar ao alienante o exercício da atividade empresarial outrora exercida, por meio

da universalidade transferida, sem qualquer limite espacial, peremptoriamente.

Nota-se, então, que o ponto empresarial é o elemento do

estabelecimento mais importante quando nos referimos à atividade empresarial e

que, além de existir uma proteção legal dada pela Lei do Inquilinato, existem ainda

proteções similares em dispositivos de outros diplomas, como por exemplo, o

supracitado artigo 1.147 do Novo Código Civil, que veda a concorrência desleal.

Após a demonstração da importância e imprescindibilidade do

ponto empresarial (tanto na locação quanto na alienação), assim como de cada

elemento do estabelecimento, nos capítulos posteriores, será feita análise da Lei

do Inquilinato e seus dispositivos, procurando elucidar eventuais dúvidas quanto à

matéria em relação às locações empresariais, que é o que mais nos interessa no

presente trabalho, procurando aplicar os conhecimentos até o momento

consagrados, na busca da afirmação do bem jurídico tutelado pela referida lei.

4. A Lei 8.245/91 e a proteção ao ponto empresarial

Como dito em capítulos anteriores, o todo em que se constitui

o estabelecimento empresarial vale mais do que a soma das partes, porque o que

importa no estabelecimento é esse elemento de organização que o empresário

acresce e que é valorizado pelo mercado em virtude da aptidão de gerar lucros,

fazendo com que o ponto empresarial adquira uma mais valia.

25

O Estado, buscando coibir abusos do poderio econômico, ou

seja, por parte do hipersuficiente, procurou limitar a autonomia das vontades,

dando proteção legal ao ponto empresarial criado pelo empresário-locatário com a

Lei do Inquilinato, pois se desta maneira não o fosse, as locações com fins

empresariais ficariam submetidas ao arbítrio do locador, que poderia rescindir

imotivadamente o contrato, aproveitando-se da clientela já angariada, do

aviamento constituído, frutos do trabalho e do esforço do empresário-locatário.

Se não houvesse essa proteção, os empresários-locatários

perderiam constantemente um bem incorpóreo de grande valor e os locadores

poderiam apropriar-se do sobrevalor agregado, ou até mesmo retirar a empresa

de circulação, o que causaria inúmeros prejuízos de ordem social.

A Lei 8.245/91, e mais especificamente seu artigo 51, veio dar

proteção ao ponto empresarial, garantindo a renovação da locação, sob

determinadas condições e coibindo a concorrência desleal, o que será explanado

adiante.

4.1. Do Contrato de Locação

Antes de entrar no mérito da Lei do Inquilinato, primeiro faz-se

necessário falar sobre o próprio contrato de locação que é o instrumento que será

objeto da ação renovatória disciplinada por referido diploma.

Da leitura do Artigo 565 do Novo Código Civil, extrai-se que

locação é "o contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração que a

outra se obriga a pagar, se compromete a fornecer-lhe ou a proporcionar-lhe,

durante certo tempo, o uso e gozo de uma coisa (locação de coisa), a prestação

de um serviço (locação de serviços), ou a execução de um trabalho determinado

(empreitada)".

São, portanto, características da locação:

26

- Cessão temporária de uso e gozo: com a locação não se

transfere o domínio, pois, do contrário, seria compra e venda.

- Onerosidade: cada parte busca para si uma determinada

vantagem. O inquilino, o uso e o gozo da coisa; o locador, retribuição pecuniária

denominada aluguel. Já a cessão de uso e gozo a título gratuito é outra espécie

contratual típica, chamada comodato.

- Bilateralidade: as partes se obrigam reciprocamente.

- Comutatividade: as mútuas vantagens são equivalentes e

conhecidas desde o início do contrato.

- Consensual: independe de forma especial, demonstrando o

elemento volitivo das partes contratantes.

- De execução continuada: pois sobrevive com a persistência

da obrigação, tendo o locatário, como sua principal obrigação, a de pagar

pontualmente o aluguel e o locador, a de garantir o uso pacífico da coisa no tempo

de vigência.

Há doutrinadores que caracterizam o contrato de locação

como intuitu personae, sob a fundamentação de que há confiança pessoal

depositada na pessoa do locatário, enquanto que, para outros, possui caráter

impessoal, vez que, a lei prevê que referido contrato não se extingue com a morte

de qualquer dos contratantes, admitindo inclusive a cessão.

Historicamente, o contrato de locação tem origem no direito

romano, onde se denominava locatio et conductio. Possuía três modalidades

distintas: locatio rerum (locação de coisas), locatio operatio (de serviços) e locatio

operis (empreitada). Tal contrato passou por grande evolução, de maneira que

hoje, a locação de serviços, é objeto de uma disciplina jurídica autônoma, o direito

do trabalho ou social.

27

4.2 Considerações Gerais sobre a Lei 8.245/91

Com a complexidade do mundo moderno, a locação de coisas

passou a ser regida por diversas leis, além das disposições gerais e subsidiárias

encontradas no Código Civil. Assim temos, o "Estatuto da Terra" que rege as

disposições aplicadas aos imóveis rurais, o Decreto-Lei 9760/46 que se aplica aos

imóveis da União e a Lei 8245/91, que dispõe sobre a locação de imóveis

urbanos, a qual será objeto de maiores detalhes no presente trabalho, em especial

aos imóveis de fins empresariais.

A Lei 8245/91 tem seu âmbito de atuação delimitado em seu

artigo 1º, que dispõe que essa lei se aplica aos imóveis urbanos, com exceção

aos de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e

fundações públicas, às vagas autônomas de garagem ou espaço para

estacionamento de veículos, espaços destinados à publicidade, apart-hotéis,

hotéis-residências ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam

serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar e

arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades.

Vale ainda dizer que, como a lei não define quais são os

imóveis urbanos, têm-se estes por exclusão aos que fazem parte do Estatuto da

Terra (inciso I do artigo 4º da Lei 4504/64).

Em relação às coisas imóveis, as locações podem ser:

residenciais, para temporada e não residenciais. Por locação não residencial, que

é objeto de análise no presente trabalho, também se tem por exclusão, que são

todas aquelas não destinadas à moradia. O fundamento principal desta

modalidade de locação, é proteger o ponto empresarial e o sobrevalor agregado

ao imóvel pelo empresário-locatário por meio de ação renovatória.

O direito à renovação do contrato de locação foi introduzido

no direito brasileiro, pelo Decreto 24.150/34, editado no governo de Getúlio

Vargas, conhecido como Lei de Luvas (que veio precisamente pôr termo à prática

seguida pelos locadores de exigirem vultuosas quantias – luvas – dos locatários

28

para permitirem a renovação do contrato), tendo ficado inalterado nas sucessivas

leis que disciplinaram a locação até chegar à lei atual, que o revogou

expressamente.

Com o advento da Lei do Inquilinato (Lei 8.245 de 18 de

Outubro de 1991, Artigo 90, inciso I), ficou expressamente revogado o Decreto

24.150 de 20 de Abril de 1934, que, durante aproximadamente meio século,

regulou as condições e o processo de renovação dos contratos de locação de

imóveis destinados a fins comerciais ou industriais.

Poucas são as disposições que podem ser consideradas

inovadoras na Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), uma vez que o aludido diploma se

limitou, quase em sua totalidade a dar nova redação às normas que já constavam

da antiga Lei de Luvas ou a consagrar e acolher soluções em sede de

jurisprudência que, em grande parte, continuam aplicáveis às renovações de

contratos de locação empresarial.

A seção III da Lei do Inquilinato, sob o título “Da locação não

residencial”, passa a disciplinar o direito da renovação do contrato de locação, de

forma que o locador fica submetido à vontade do locatário, desde que este possa

exercê-lo, se verificados os pressupostos a que a lei o condiciona.

Em relação às locações para fins empresariais, a Lei do

Inquilinato não se aplica, entretanto, às atividades como as exercidas por

profissionais liberais (médicos, engenheiros, advogados, dentistas, contabilistas,

etc), se tal exercício ocorrer individualmente, ou seja, sem a constituição de uma

sociedade civil com fins lucrativos, sem a constituição de uma empresa.

Conforme o artigo 76 da Lei, as disposições do aludido

diploma legal, não se aplicam aos processos em curso. Trata-se de preceito

intertemporal, de aplicação de leis no tempo e de vigência temporária, pois a lei,

em princípio, é soberana para dispor sobre a sua retroatividade, ou não, desde

29

que observados os limites que lhe são impostos: não ferir o direito adquirido e o

ato jurídico perfeito (Artigo 5º, inciso XXXVII) pela Constituição Federal.

As leis de direito material, as que regulam as relações

jurídicas entre as pessoas, são em regra, não retroativas, isto é, só se aplicam às

relações jurídicas, e aos efeitos dela decorrentes, constituídas após sua entrada

em vigor, enquanto as relações jurídicas constituídas anteriormente, e os efeitos

delas decorrentes, são regidos pela antiga lei, revogada, enquanto que as leis de

direito processual são, ao contrário, em princípio, de aplicação imediata, inclusive

aos processos em curso que, ao contrário do que ocorre na aplicação das leis de

direito material, não preservam os processos instaurados anteriormente à sua

entrada em vigor, podendo dizer-se que são retroativas.

Todavia, quanto aos processos, ainda que se destinem a

fazer valer direitos adquiridos na vigência da lei anterior e, portanto, regidos por

esta, desde que sejam instaurados posteriormente à entrada em vigor da nova lei,

são por esta regidos. 4.3 Requisitos da Ação Renovatória

Na ação renovatória, o pedido do autor (empresário) é a

renovação do contrato de locação. Os fundamentos são o cumprimento e a

observância, por ele, de todos os requisitos previstos em lei para a renovação

pretendida, conforme os fatos narrados na inicial.

A renovação do contrato é um direito que assiste ao locatário,

desde que, sejam observados os requisitos legais. É um direito no sentido de que

“são nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir

os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista

no Artigo 47, que afastem o direito à renovação, na hipótese do artigo 51, ou que

imponham obrigações pecuniárias para tanto (artigo 45 da Lei)”.

30

A Lei 8.245/91, em seu artigo 51 traz os requisitos que o

empresário-locatário deve atender para requerer em juízo a renovação da locação

empresarial que, apenas será compulsória, dependendo do locador, podendo,

portanto, ser consensual. Devem ser cumulativos, pois requisitos materiais para a

renovação do contrato, ou seja, a renovação não poderá ser pleiteada ou

concedida na falta de um deles.

O artigo 51, caput, reza que nas locações de imóveis

destinados ao comércio, o locatário terá direito à renovação do contrato, por igual

prazo, desde que, atenda cumulativamente aos requisitos previstos nos seus

incisos, quais sejam, respectivamente:

● o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com

prazo determinado;

● que o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos

prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

● que o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo

ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

Examinando os dois primeiros requisitos, verificamos que obsta à

renovação a celebração de contratos verbais ainda que perdurando por prazo igual

ou superior a cinco anos ou com prazo indeterminado, mesmo o locatário ficando no

imóvel por cinco anos, não dão ensejo à ação renovatória de locação, pois não

subsumidas à norma constante do artigo 51. Isto porque, além de não escritas, tais

celebrações constituem sempre locações por prazo indeterminado.

Em relação ao prazo da renovação do contrato locatício, acórdão

inserto na RT 584/155, a 6ª Câmara do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo decidiu:

31

“qualquer que seja o prazo do contrato renovando, a renovação há de ser feita

sempre pelo prazo de cinco anos” 7.

Porém, a Lei do Inquilinato no caput de seu artigo 51, menciona

que a renovação deve ser por igual prazo. Tal expressão nos leva à conclusão de

que, atualmente, a renovação do contrato de locação empresarial não poderá ser por

prazo inferior a cinco anos, uma vez que nos termos precisos de seu inciso II, o prazo

mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos

escritos deve ser de cinco anos.

Fazendo uma interpretação teleológica do referido artigo,

entende-se, majoritariamente que, se o contrato escrito renovando fixar prazo maior

que o de cinco anos, sua renovação dar-se-á por igual prazo, pois assim determina o

caput do artigo 51, o que nos faz atentar para o fato de não mais vigorar a Súmula

178.

Porém, quando se tratar de acessio temporis, ou seja, da soma

de dois ou mais prazos contratuais para o perfazimento dos cinco anos exigidos em

lei para o exercício da ação renovatória, há entendimentos no sentido de que a

súmula 178 continua vigorando, para que o contrato seja renovado por cinco anos

apenas.

A omissão do antigo decreto deu origem a dúvidas, de modo que

algumas decisões judiciais chegaram a permitir a soma do prazo de locações verbais

com o de locações posteriores celebradas em contrato escrito. Atualmente, não pode

mais haver dúvida de que, para exercer o direito à ação renovatória, o locatário

haverá de instruir sua petição inicial (artigo 71) com o contrato escrito da locação a

ser renovada (ou com os contratos escritos cuja soma prove o prazo ininterrupto de

cinco anos ou mais, nos termos do inciso II do artigo 51, uma vez que tal instrumento

é requisito indispensável ao exercício de tal direito, pois é prova de contratação

7 Cf. José Carlos de Moraes Salles. Ação renovatória de locação empresarial.

32

verbal, sem o qual fica difícil, até praticamente impossível, provar em juízo o prazo de

término de um contrato realizado oralmente).

A exigência do prazo determinado já constava, aliás, do Dec.

24.150/34, porém com mais rigor. Hoje, a jurisprudência permite a renovação ainda

que haja um lapso mínimo de tempo, um hiato de pouco tempo entre um contrato e

outro, o necessário para se concluírem as tratativas do novo contrato.

E, conforme os termos expressos da Lei 8.245/91, só será

permitida a renovação, nessas condições, quando o intervalo entre os contratos for

pequeno, de uns dias, deixando clara a intenção das partes da ininterruptibilidade.

Outro requisito é que o locatário esteja explorando seu comércio,

no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de, no mínimo, três anos, que já

constava da alínea a do Dec. 24.150/34, ora revogado. A expressão “explorando seu

comércio, no mesmo ramo”, contida no inciso III do artigo 51, deve ser entendida em

seu sentido amplo, porque, como citado anteriormente, também a atividade industrial

e a desenvolvida com fins lucrativos pelas sociedades civis podem ser abrangidas

pelas disposições que dão direito à propositura da ação renovatória.

Três anos no mesmo ramo de atividade é o prazo fixado, pois

este é o prazo mínimo para o empresário se estabelecer num certo local, atrair

clientes, adquirir uma clientela, enfim, formar a valorização do ponto empresarial, que

se forma após um exaustivo trabalho, onde se demanda tempo e dinheiro para atingir

esse objetivo.

Alfredo Buzaid, afirma que se deveria entender por mesmo ramo,

o comércio idêntico, a mesma atividade do estabelecimento. Manter o mesmo ramo,

significa não mudá-lo no período de exploração trienal. O que caracteriza o mesmo

ramo, é a espécie de atividade principal a que se dedica o locatário, sendo irrelevante

que a essa ele venha a agregar outras de menor porte ou expressão8.

8 Da Ação Renovatória, p. 383.

33

Além dos requisitos acima descritos e os da petição inicial

previstos no Artigo 282 do Código de Processo Civil, encontramos também os

previstos no Artigo 71 da Lei 8.245 de 18/10/91, que são:

- prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do

artigo 51.

- prova do exato cumprimento do contrato em curso.

- prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o

imóvel e cujo pagamento lhe incumbia.

- indicações claras e precisas das condições oferecidas para a

renovação do contato.

- indicação do fiador e prova de que aceita os encargos da fiança.

- prova de ser cessionário ou sucessor, em virtude de título

oponível ao proprietário.

- que seja proposta dentro do prazo decadencial no interregno de

um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data de finalização do

prazo do contrato em vigor, ou seja, dentro do penúltimo semestre do prazo

estabelecido no contrato renovando.

O locatário deve, portanto, reunir também prova de que se

encontra nesse mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. Tal

prova deve ser conclusiva, e demonstrada, ainda que seja fato público e notório.

Quanto a este requisito, resulta do fato de ser esse, na

presunção legal, o tempo necessário e razoável para a constituição do aviamento e

do ponto empresarial, cuja proteção são a base e o fundamento da renovação

pretendida e devem ser comprovados.

34

Deve-se ainda, provar o exato cumprimento do contrato em

curso. Tal exigência já constava do artigo 5ª, alínea b do Dec. 24.150/34, sendo

considerado um dos requisitos mais importantes.

Entretanto, existe exceção ao que acabamos de afirmar. Se

alegada a impontualidade do locatário, conseguir este comprovar a inexistência de

culpa sua relativamente ao atraso, a mora não poderá ser tida como descumprimento

de avença, porque não há mora sem culpa9. Nesses casos, não poderá o locador

invocar descumprimento do contrato para elidir a propositura da ação renovatória. J.

Nascimento Franco e Nisske Gondo10 esclarecem que “argüida a impontualidade pelo

locador, devolve-se ao inquilino o ônus de provar a ausência de culpa de sua parte”,

hipótese em que o juiz poderá repelir a objeção, considerando que inexiste mora sem

o elemento subjetivo da culpa.

4.4 Exceções de oposição à renovatória

A ação renovatória compulsória da locação empresarial, além

de proteger o ponto empresarial e o próprio empresário, também tem fundamentos

de ordem social, pois a propriedade no Brasil não tem mais o mesmo caráter

absoluto e individualista, devendo cumprir sua função social, conforme previsto no

inciso XXIII do artigo 5º e ainda, com fundamento nos valores sociais do trabalho,

conforme artigo 6º, ambos da Constituição Federal.

Porém, também o direito à renovação do contrato não é

absoluto, uma vez que existe o direito de propriedade do locador, que não estará

obrigado a essa renovação nas seguintes hipóteses previstas em lei, quais sejam:

9 Washington de Barros Monteiro. Direito das Obrigações, p. 261. 10 Franco, J. Nascimento e; Gondo, Nisske. Ação Renovatória e Ação Revisional de Aluguel, 4ªed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, apud, José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 51.

35

- se, por determinação do Poder Público, tiver de realizar no

imóvel obras que importem em radical transformação (inciso I do artigo 52);

- se tiver de realizar no imóvel obras que impliquem em fazer

modificação de tal natureza “que aumente o valor do negócio ou da propriedade”

(inciso I do artigo 52), o que seria enormemente compensador ao proprietário;

- se pretender a retomada para utilização própria do imóvel

(inciso II do artigo 52);

- se pretender retomar o imóvel para a transferência do fundo

de comércio, existente há mais de um ano, sendo ele próprio, seu cônjuge,

ascendente ou descendente o detentor da maioria do capital (inciso II do artigo

52).

No caso de determinação do Poder Público para realização

de obras que transformem radicalmente o imóvel, deve ser feita análise do caso

concreto, vez que existem dois interesses em conflito que devem ser

equacionados: o do locador que poderá ter seu imóvel valorizado em virtude das

obras podendo, após, locar por um valor mais alto e o do empresário-locatário de

permanecer no imóvel, em virtude da valorização (que não existia) trazida ao

ponto empresarial que diz respeito a imóvel de um terceiro.

Se, no entanto, o objetivo do locador for tão somente a

segunda parte do inciso I do Artigo 52, modificar o imóvel de forma que aumente o

valor do negócio ou da propriedade, a situação se reveste de mais facilidade,

tendo em vista que, se o locador aumentar o valor da própria atividade negocial

desenvolvida pelo empresário-locatário, ou a ser desenvolvida por um outro, é

disciplina ditada no interesse geral, econômico da sociedade.

O que vai realmente interessar nesse caso, é que a atividade

empresarial sempre esteja em ascensão, que no local se instale uma atividade

empresarial de maior valor do que a que vinha sendo exercida pelo locatário, em

detrimento do fundo empresarial e do ponto valorizados por este, motivo pelo qual,

36

entre os dois interesses conflitantes há inclinação da lei em fazer com que

prevaleça o do locador.

Vale dizer, no caso do inciso I, o locador apenas poderá opor-

se validamente à pretensão renovatória, quando o valor da atividade negocial a

ser instalada no imóvel superar economicamente o da que vem sendo exercida

pelo empresário-locatário. Apenas nesta hipótese é que se poderia dizer que

haveria aumento econômico grandioso que justificasse a retomada, tendo em vista

o interesse público.

Em se tratando da exceção de retomada para uso próprio,

apesar de considerarem que há em favor do locador uma presunção de

sinceridade, inúmeros acórdãos deixaram consagrada a orientação de que, não

obstante, o retomante haverá de indicar, com clareza, a destinação que irá dar ao

imóvel, a fim de que o locatário possa ter elementos para exercer sua defesa,

objetivando comprovar a insinceridade do pedido, tentando elidi-la.

Entretanto, na hipótese do inciso II do artigo 52 de

transferência do fundo empresarial já existente, citado acima, o locador poderá

opor-se à renovatória e retomar o imóvel, mas não poderá destinar o imóvel ao

mesmo ramo de atividade do locatário, salvo se a locação também envolvia o

próprio fundo (já existente). Pode-se notar que, é mais uma forma de proteção da

Lei do Inquilinato ao ponto empresarial, ao sobrevalor trazido pelo locatário, não

permitindo que o locador destes se aproprie. Porém, nessa retomada, se exige, tal

como ocorre na retomada para uso próprio do locador, que haja sinceridade e

necessidade do pedido. Nesse caso, percebe-se que o espírito da lei, que é a

proteção ao ponto empresarial como um todo, se sobrepõe ao direito de

propriedade do locador, que deverá comprovar a existência desse fundo

empresarial existente há mais de um ano.

Cumpre-nos, então, mencionar os seguintes arestos e suas

respectivas ementas:

37

“Locação – Renovatória – Retomada para uso próprio – Posto

de Gasolina – Existência deste ao tempo da locação – Ação procedente. No

imóvel de destinação única, especialmente quando já existindo o fundo de

comércio no tempo da locação, não há de falar-se em impossibilidade de

retomada para uso próprio, em face da proibição contida na letra e do artigo 8º da

Lei de Luvas, sob o fundamento de que se destinaria ao mesmo ramo de

comércio, eis que a sua denegação acabaria, por todo o sempre, com o direito de

propriedade, sobretudo se forem levados em conta os efeitos da coisa julgada.

(RT 417328)11”.

“Locação – Renovatória – Retomada pelo proprietário –

Exercício da mesma atividade pelo locatário – Direito reconhecido – Fundo de

comércio não criado pelo autor, mas sim por seus antecessores – Recurso provido

– Voto vencido. (RT 499/166)” 12.

Além das defesas de direito que possa caber, o Artigo 72 da

Lei preceitua que, em relação às matérias de fato, o locador em sua contestação

poderá alegar as seguintes matérias de defesa:

● não preencher o locatário os requisitos legais;

● se a proposta do locatário não atender ao valor locativo real

da época da renovação, estando excluída deste a valorização por ele trazida;

● haver proposta de terceiro em melhores condições . 4.5 Direito de Propriedade do Locador x Direito do

Locatário à Renovatória

11 Cf. José Carlos de Moraes Salles. Ação renovatória de locação empresarial. 12 Cf. Ibid.

38

Após ser abordado o direito à renovação do contrato de

locação, concedido ao locatário ou, como será tratado em outro momento,

eventualmente a terceiro, sob determinadas condições, oportunamente será feita

análise do parágrafo 1º do artigo 52 da Lei, in verbis:

“Parágrafo 1º - Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá

ser destinado ao mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o

fundo de comércio, com as instalações e pertences”.

Na hipótese do mencionado parágrafo, não poderá o locador

reaver o imóvel, opondo-se à renovação do contrato, para exercer o mesmo ramo

de atividade do locatário, salvo se a avença locatícia também englobava o fundo

empresarial como um todo, como já afirmado no capítulo anterior.

Há, porém, quem sustente a inconstitucionalidade desse

dispositivo legal, na medida em que afasta o direito do locador, de opor-se à

renovação do contrato de locação, quando queira exercer o mesmo ramo de

atividade do locatário, com fundamentação prevista no artigo 5º, inciso XXII da

Constituição Federal, que dispõe sobre o direito de propriedade.

Entretanto, é razoável, que a lei ordinária possa estabelecer

limites a esse direito, desde que não conflitem com o texto constitucional. Se a lei

afasta o direito do locador de opor-se à renovação pretendida pelo locatário, para

aquele exercer o mesmo ramo de atividade deste, não é para proteger a pessoa

do locatário, fato sim que poderia representar violação à garantia constitucional do

direito de propriedade do locador, mas para preservar o fundo empresarial

existente, o sobrevalor agregado pelo locatário, ao invés de proteger um fundo

empresarial possível, que seria o do locador.

A própria lei excetua o fato de a locação abranger o fundo

empresarial, sendo perfeitamente compatível com a função social da propriedade,

também prevista na Carta Magna. A função social ali referida deve ser entendida

39

lato sensu, neste conceito se incluindo a função sócio-econômica, que afinal,

também redunda no interesse da coletividade.

Destarte, ser relevante a proteção do fundo empresarial,

também o é a do direito de propriedade, garantido expressamente pela

Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXII. Próprio do direito de

propriedade poder o proprietário auferir de seu imóvel a renda melhor que

conseguir obter.

Nascimento Franco e Nisske Gondo13 aludem a um caso em

que a tese, defendida por Buzaid, foi acolhida14. Esclarecem que, no caso, o

perito desempatador arbitrara o aluguel em CR$ 80.000,00 mensais, ao passo que

a proposta do terceiro fora de CR$ 170.000,00, mais os impostos, proporcionando

o aluguel uma renda de 24% ao ano sobre o valor da propriedade, média

considerada anormal em prédio de aluguel. Por isso, a proposta de terceiro fora

rejeitada, sob o argumento de que “se devesse sempre dar acolhimento à

proposta de terceiro, por mais alta, por mais espetacular que fosse, estaria

prejudicada a primordial finalidade da Lei de Luvas (e, hoje, da Lei do Inquilinato),

que é a de dar efetiva proteção ao fundo comercial, pois o inquilino ficaria sempre

a mercê de terceiros mais fortes economicamente”.

Todavia, esses expositores esclarecem em seguida, que o

Supremo Tribunal Federal cassou o arresto em apreço, “pelo reconhecimento da

seriedade da oferta de aluguel maior (RTJ 67/897)”, achando justo que o locador

optasse pela mesma, exercendo, assim, o direito de obter de sua propriedade o

melhor rendimento15.

Em suma, é de bom grado optar pelo entendimento de que,

em uma economia de mercado, como a nossa de hoje, não seria correto falar-se

em excesso ou exorbitância da proposta do terceiro, desde que seja séria e,

13 Ibid., p. 187-188, apud, José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 181. 14 RT 280/244, 268/371, 468/223 e RF 245,218. 15 Ibid, nota de rodapé nº 527, p. 188, apud, José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 181.

40

portanto lícita. Se a proposta for real e não simulada, não parece justo tirar do

locador a possibilidade de percepção de melhor valor locativo, ainda que se

apresente excessivo ou exorbitante, tendo-se em vista as dimensões do imóvel, o

ponto em que está situado ou outra característica qualquer.

Nesse sentido, arresto publicado na RT 572/143, tem a

seguinte ementa:

“Locação – Renovatória – Proposta de terceiro em condições

melhores – Inexistência de simulação – Ação improcedente – Aplicação do artigo

8º, alínea c do Dec. 24.150/34. Na ação renovatória, quando o locador pede a

retomada do prédio por existir proposta melhor de terceiro, a má intenção de

querer prejudicar com seu deslocamento o ocupante não se presume. Se a

proposta é feita por pessoa capaz e idônea. Dentro dos limites do razoável, deve

ser aceita” 16.

Pode-se também dizer que o artigo 52 da atual lei tem haver

com a supremacia do direito de propriedade do locador sobre o direito à

renovação da avença locatícia pelo locatário, demonstrando que o locador não

está obrigado a renovar a locação em todos os casos se o inquilino preencher

cumulativamente todos os requisitos.

O artigo 52 da Lei, bem como seus incisos, constituem, na

verdade, prerrogativas, exceções das quais o locador pode se utilizar na

contestação para opor-se validamente à pretensão do locatário ou do terceiro

interessado na locação. Motivo pelo qual conclui-se que o direito à renovação da

locação empresarial a ser exercido pelo locatário, não é absoluto, devendo, no

entanto, a renovação ser concedida ao locatário se compatível com o direito de

propriedade do locador.

16 Cf. José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial.

41

Afirma Washington de Barros, que o direito de propriedade

também não mais se reveste do caráter absoluto e intangível de que outrora se

impregnava17. Na atualidade, numerosas são as limitações impostas a esse

direito, tendo-se em vista o interesse público e o privado e em atendimento aos

princípios da justiça e do bem comum. Por isso mesmo inúmeras disposições de

caráter constitucional, administrativo, militar, penal e civil restringem o exercício do

direito de propriedade de maneira tão ampla, que se tornaria impossível a

enumeração completa dessas restrições, mas que pode ser verificado facilmente

analisando-se o Título III, do Novo Código Civil, que trata do direito de

propriedade, inclusive suas limitações das mais diversas naturezas.

Do mesmo modo, depois dos acirrados debates que a

questão levantou, a jurisprudência evoluiu no sentido de que o proprietário locador

poderia pleitear a retomada, voluntariamente, na contestação, objetivando a

transformação radical do imóvel ou a realização de obras que aumentasse o valor

da propriedade, conforme demonstrado nos arrestos abaixo:

“Tratando-se de prédio de fins comerciais, admite-se que o

locador, ao contestar a ação renovatória, peça o imóvel para demolição e

construção de outro com maior área útil. (RT 417/358 – TJ/BA)18”.

“Locação – Renovatória – Exceção de retomada para a

realização de obra destinada a aumentar o valor da propriedade –

Desnecessidade de que a obra tenha sido determinada pelo Poder Público –

Interpretação ampliativa do artigo 8º, d, do Dec. 24.150/34 – Renovação

compulsória desacolhida – Aplicação da Súmula 374 do STF – Declaração de

voto. Na exceção de retomada, em ação renovatória de locação, para realização

de obra no prédio destinada a aumentar o valor da propriedade não é necessário

que a obra tenha sido ordenada pela autoridade pública. O que, na realidade,

impõe o artigo 8º, d, do Dec 24.150/34 é que a garantia do fundo de comércio

ceda ante a obrigatoriedade de realização de obras transformadoras do prédio ou

17 Direito das Coisas, passim. 18 Cf. José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial

42

de obras, a serem voluntariamente realizadas, que provocarão aumento do valor

da propriedade – hipótese em que o direito de propriedade sobreleva à garantia

do fundo de comércio. (RT 639/140)19”.

Tem-se ainda perguntado, se o locatário desalojado tem

direito de preferência para alugar o prédio resultante das obras mencionadas, em

igualdades de condições com outros pretendentes.

Pontes de Miranda20, Nascimento Franco e Nisske Gondo21,

entendiam que sim, sob a alegação de que, cessada a eficácia da exceção de

retomada, persistiria ou se recuperaria o próprio direito à renovação, opondo-se,

vigorosamente a Alfredo Buzaid. Cumpre-nos, então, salientar que o 2º Tribunal

de Alçada Civil de São Paulo já decidiu da seguinte forma, tendo o acórdão, a

seguinte ementa:

“Despejo – Retomada do imóvel comercial para reconstrução

– Exceção oposta em ação renovatória – Admissibilidade – Prédio destruído por

incêndio – Inviabilidade da renovação por perecido o direito com o perecimento da

coisa – Hipótese em que assegurado ao locatário direito de preferência na nova

locação, após a reconstrução, em igualdade de condições com terceiros. A

destruição do imóvel comercial locado, por incêndio, faz perecer o objeto e, com

ele a locação, inviabilizando a ação renovatória, não havendo como deixar de

atender ao pedido de retomada para reconstrução formulado em contestação.

Todavia, ao locatário é assegurado o direito de preferência na nova locação, após

a reconstrução em igualdade de condições com terceiros” 22.

O pedido de retomada pelo locador será exercitado na

contestação apresentada na ação renovatória, em virtude de seu caráter dúplice.

Essa exceção utilizada pelo locador nos demonstra que o direito de propriedade é

19 Cf. Ibid. 20 Tratado de Direito Predial, p. 178-179 21 Ibid., p. 204-205, apud, José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 196. 22 Cf. José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial.

43

garantia constitucional, estando o proprietário adstrito apenas ao atendimento da

função social da propriedade. Sendo que a lei lhe põe somente, a limitação quanto

ao fato de não ser dada ao local a destinação ao mesmo ramo do locatário, salvo

a exceção ali prevista, no parágrafo 2º do artigo 52, havendo até quem lhe atribua

inconstitucionalidade, como afirmado anteriormente.

4.6 Da Cessão do Contrato de Locação e a Proteção ao

Ponto Empresarial

A Lei do Inquilinato protege tanto o ponto empresarial, como

um todo, que estende a legitimação para a ação renovatória do contrato de

locação também à outras pessoas.

A cessão do contrato de locação implica na transferência pelo

locatário de seu uso e fruição do imóvel. Dentre os modos de transferência de uso

e fruição relacionados ao negócio jurídico de locação, destacam-se a cessão da

locação e a sublocação. Tais negócios jurídicos subsumem-se ao ditames do

artigo 13 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91) e seus parágrafos, in verbis:

“Artigo 13 – A cessão da locação, a sublocação e o

empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio

e escrito do locador.

Parágrafo 1o - Não se presume o consentimento pela simples

demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição.

Parágrafo 2o – Desde que notificado por escrito pelo locatário,

da ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o locador terá o prazo de 30

(trinta) dias para manifestar formalmente a sua oposição ”.

O negócio jurídico de cessão de posição contratual consiste

na substituição da pessoa do locatário, nas posições jurídicas subjetivas ativas e

passivas do contrato de locação, isto é, o antigo locatário deixa de ser parte no

contrato, substituindo-se por terceira pessoa que assume a obrigação de pagar os

44

aluguéis, em contrapartida ao uso e fruição do bem. A cessão da locação é o meio

mais utilizado para os casos de transferência do estabelecimento empresarial,

sendo rara a observância da sublocação nesses casos.

Mediante o contrato de sublocação, o locatário transfere a um

terceiro (sublocatário) seus direitos de uso e fruição, por intermédio da

constituição de uma nova relação contratual, secundária e subordinada à relação

locatícia originária, reputando-se necessário (mas não imprescindível) o

assentimento do locador, sem o qual, redunda ineficaz a sublocação em relação a

este. Porém, aplica-se a sanção de ineficácia, e não de inexistência, pois, não

sendo o locador parte no negócio de sublocação, veda-se à sua manifestação de

vontade constituir-se como elementos essencial (elemento de existência) de

referido contrato.

Na sublocação não se transfere o imóvel, tampouco o

contrato; transferem-se os direitos de uso e fruição do imóvel. O contrato firmado

entre locador e locatário subsiste, sendo que o sublocatário não está juridicamente

vinculado ao locador, cabendo a este demandar o locatário em caso de

inadimplemento ou inexecução contratual.

A necessidade de manifestação positiva do locador quanto à

transferência dos direito de uso e fruição do imóvel, mediante cessão ou

sublocação, configura um choque de direitos e interesses subjetivos entre locador

e empresário-locatário. Este exerce o direito subjetivo de domínio sobre o fundo

empresarial e, conseqüentemente, do ponto empresarial que lhe é parte

integrante. Por sua vez, o locador é titular de domínio do imóvel onde se forma o

ponto. Outrossim, a priori, em virtude do princípio da livre-contratação, ao locador

facultaria contratar somente com que melhor lhe aprouver, o que obstaria a

sucessão no estabelecimento comercial sem sua anuência.

Numa primeira análise, a interpretação do artigo 13 da Lei do

Inquilinato indicaria que o empresário necessita da concordância do locador para

transferir um bem de seu próprio patrimônio, ao passo que o locador poderia ser

compelido a figurar numa relação locatícia, para com a qual não concorreu com

45

seu assentimento. A questão, quando enfrentada pela doutrina e jurisprudência,

gerou grandes polêmicas.

Para a corrente doutrinária e jurisprudencial majoritárias, o

requisito da concordância do locador é uma vedação ao empresário-locatário de

dispor livremente de seu próprio patrimônio, conjugado no estabelecimento

empresarial.

Sob a égide da Lei 8.245/91, não deveria nos parecer

sustentável tal entendimento, em razão do dispositivo do artigo 13º do referido

diploma, segundo o qual a cessão da locação depende do consentimento prévio e

escrito do locador. Mas, apesar dos expressos termos do caput do citado artigo, a

disposição contida no parágrafo 2º deste artigo leva ao entendimento de que

poderá ocorrer caso de consentimento tácito do locador no tocante à cessão da

locação.

Assim, havendo transferência do fundo empresarial sem que,

concomitantemente, tenha se verificado a cessão da locação com concordância

prévia e escrita do locador, nem por isso estará vedada a renovação do contrato

nos termos dos artigos 51 e 71 da Lei, se ficar comprovada a anuência tácita do

locador relativamente à mencionada cessão, pois, como esclarecem alguns

doutrinadores, decorrido o prazo de trinta dias a que alude o parágrafo 2º do artigo

13, sem oposição formal do locador, entender-se-á que anuiu.

Em relação a esse assunto, preleciona Oscar Barreto Filho

que, “ao ocorrer a transferência do fundo de comércio, opera-se, imediata e

automaticamente, a cessão da locação do imóvel como elemento integrante do

fundo. Dispensa-se, assim, que se realize negócio jurídico autônomo para a

cessão da locação, haja visto que já inserida no negócio de alienação do fundo de

comércio, negócio único na estrutura e na funcionalidade” 23.

Nesse sentido, na opinião de Alfredo Buzaid, caso o locatário

não pudesse ceder o contrato ou sublocar o imóvel (como parte componente do

23 Teoria do Estabelecimento Comercial, passim

46

seu fundo), não poderia, em última análise, transferir o próprio fundo de

comércio24.

O principal fundamento que dá base à prevalência do direito à

cessão da locação sem a manifestação do locador é o de que, sendo o ponto

empresarial parte componente de um bem maior – o sobrevalor trazido pela

organização do estabelecimento empresarial – não se pode proibir transferências,

cessões ou sublocações à pessoa a quem seja transferido o fundo de empresa,

pois o direito pessoal oriundo da posição de locatário é absorvido pelo direito real

de propriedade do empresário quanto ao seu fundo empresarial, desde que ponto

e fundo sejam cedidos conjuntamente.

Julgados mais recentes inclinam-se no sentido de

desconsiderar a necessidade de anuência do locador quando cedido o ponto

empresarial juntamente com o estabelecimento empresarial e seus pertences. Em

acórdão de 1996, já sob a égide da Lei 8.245/91, o Tribunal de Alçada do Rio de

Janeiro entendeu que a cessão do negócio não pode ficar a mercê de autorização

do locador, sobretudo no caso em que este poderá inviabilizar o próprio negócio

do locatário, constituindo-se, assim, em verdadeiro abuso de direito à proteção

legal do fundo de comércio (RT 600/152)25.

Porém, a concordância do locador é dispensada somente

quando o imóvel locado vier a ser utilizado para a exploração da mesma atividade

empresarial exercida pelo locatário, visto que, como se está transferindo ao

cessionário o ponto empresarial e o estabelecimento como um todo, via de regra,

caberá uma destinação comum, ou seja, para exploração de uma mesma

atividade.

Diante de todo o exposto anteriormente, atente-se para o fato

de que não só o empresário-locatário poderá exercer seu direito de inerência ao

ponto empresarial pela ação renovatória. Podem também o exercer: o cessionário

24 Da ação renovatória, passim 25 Cf. Ibidem

47

ou os sucessores da locação, o sublocatário, a sociedade e o sócio sobrevivente,

como será visto adiante.

Se a posição do locatário pode ser cedida a um estranho à

relação jurídica, desde que se verifiquem os pressupostos para tal, nada mais que

natural do que estender também o direito à renovação do contrato ao cessionário,

quando tal cessão tenha ocorrido, válida eficazmente e se verifiquem presentes os

pressupostos para a renovação.

Há quem entenda que não basta a mera cessão do contrato

de locação para que o cessionário tenha direito à renovação, sendo necessário

que haja também a transferência do fundo empresarial para que o direito seja

incorporado na pessoa do novo titular.

Daí dizer Sílvio de Salvo Venosa: “protege-se o fundo de

comércio criado por um locatário e continuado por outro. Não se aplica o

dispositivo se o locatário apenas transfere a locação, sem transmitir o fundo de

comércio” 26.

No caso de cessão total da locação, não haverá maiores

dúvidas, pois o cessionário será o titular da renovação contratual. Dúvida poderá

surgir, nas hipóteses de cessão parcial. O mesmo não poderá se dizer nos casos

de sucessão parcial no negócio ou fundo empresarial.

Primeiramente, na hipótese de cessão parcial, na maioria dos

casos, o cedente continua a exercer no restante do imóvel atividade que vinha

desenvolvendo, ao passo que o cessionário vem a ocupar a parte que lhe foi

cedida com outra atividade diversa da executada pelo cedente. Em raras

ocasiões, dar-se-ia o fato de o cessionário vir a desenvolver, na parte que lhe foi

cedida, atividade idêntica à desenvolvida pelo cedente, uma vez que este último

26 Nova Lei do Inquilinato Comentada, p. 182.

48

dificilmente permitiria que se instalasse no mesmo prédio alguém que lhe viesse

fazer concorrência.

Destarte, se a cessão parcial da locação se verificou para o

exercício de atividade diversa, pelo cessionário, é evidente que, não sendo ele

também cessionário ou sucessor no fundo empresarial, não terá direito à

renovação do contrato, nos termos do artigo 51 da atual lei, relativamente à parte

que lhe foi cedida, por não preencher requisito do inciso III do mencionado artigo

(exploração do mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos).

O cessionário terá o direito de ajuizamento da renovatória, no

tocante à parte do imóvel que lhe foi cedida, enquanto o cedente terá idêntico

direito, no que concerne à outra parte do imóvel, que não foi objeto de cessão

parcial e que, por isso, permaneceu sob sua posse direta.

Na hipótese de o sublocatário, que sublocar parcial ou

totalmente a parcela do imóvel, podendo haver inclusive sucessivas sublocações,

preenchidos os requisitos legais para o exercício da ação renovatória, o

sublocatário sucessivo (de segundo, terceiro ou quarto grau), desde que titular do

fundo empresarial, será o titular dessa ação, observadas as normas constantes do

parágrafo único do artigo 71 e do parágrafo 1º do artigo 51 da atual lei.

Só o sublocatário que preencha os requisitos a que se

referem os três incisos do artigo 51, é que terá o direito à renovação. Há quem

entenda que não é possível somarem-se os prazos de sublocação com o de

locação para esse efeito27 que, todavia, parece restringir à proibição ao fato de

não se poder somar os prazos de sublocação com os de locação, para o efeito de

se completar o triênio explorativo) o que pode ser discutível, já que o objetivo da

lei é proteger o ponto empresarial como um todo, assim como o sobrevalor

agregado.

27 Maria Helena Diniz, Comentários à Lei de Locações de Imóveis Urbanos, p. 213

49

A esse respeito, dispõe a Súmula 482 do Supremo Tribunal

Federal que, o locatário que não for sucessor ou cessionário do que o precedeu

na locação, não pode somar os prazos concedidos a este para pedir a renovação,

nos termos do Dec 24.150.

Analisando a matéria hoje, sob a luz da revogada Lei de

Luvas e acórdão publicado na RT 600/149, se verifica:

“O fundo de comércio explorado por um sublocatário goza de

proteção legal. O cessionário de um sublocatário pode demandar a renovação da

sublocação desde que cumpra as obrigações que a lei exige do sublocatário,

exatamente como se a sublocação lhe tivesse sido concedida pessoalmente, não

se vislumbrando na hipótese qualquer resquício de esbulho de sua parte” 28.

A sociedade de que participa o locatário também poderá

exercer o direito à renovação do contrato, quando este último autorizar que o

inquilino utilize o local, o imóvel para as atividades da sociedade e a esta passe a

pertencer o aviamento, a clientela e demais elementos do estabelecimento.

Desde o momento em que os sócios tomam a decisão de

formar uma sociedade ou até mesmo passam a exercer a atividade da futura

empresa, isto é, constituída a sociedade de fato até que se cumpram todas as

formalidades legais para sua constituição, para a criação da sociedade de direito,

medeia sempre um espaço de tempo. Tais atos praticados nessa situação, ou as

atividades exercidas, nesse espaço de tempo pelos sócios, são em seu nome

pessoal.

Nesse caso, é natural que o contrato de locação

eventualmente celebrado, inicialmente pelos sócios, seja posteriormente assumido

pela sociedade, ou por meio de um novo contrato com esta, ou por via de

aditamento contratual. Porém, em qualquer dessas situações descritas, podem

surgir dúvidas sobre a data do início da locação, para efeitos de sua renovação, já

28 Cf. José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial.

50

que a data é elemento de suma importância para que se possa realizar a

contagem do prazo legal de cinco anos de contrato escrito.

Mas, a atribuição de legitimidade alternativa aos sócios ou à

sociedade de que façam parte para requerer a ação renovatória, vem desfazer

qualquer dúvida que possa suscitar-se nesse sentido, conforme disposto no

parágrafo 2º do artigo 51 da Lei:

“Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel

para as atividades da sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer

o fundo de comércio, o direito à renovação poderá ser exercido pelo locatário ou

pela sociedade”.

É imprescindível que o empresário-locatário continue

participando da sociedade no momento da propositura da ação renovatória,

porque com a transferência do estabelecimento empresarial para a sociedade, é a

este que a lei protege e não ao contrato de locação firmado pelo inquilino.

Além disso, ocorrendo a dissolução da sociedade comercial

por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente ficará sub-rogado no direito à

renovação, desde que continue no mesmo ramo de atividade, em virtude da

proteção que é dada è universalidade em que se constitui o estabelecimento

empresarial.

Quanto ao fato de a sociedade irregular ou sociedade de fato

poder valer-se do disposto no parágrafo 2º do artigo 514 da lei de locações para

ajuizar a renovatória, dividem-se as opiniões.

Os que consideram as sociedades irregulares destituídas de

personalidade jurídica própria entendem que as mesmas não podem intentar ação

renovatória, cabendo a seus sócios fazê-lo, se figuraram no contrato de locação

como locatários. Só eles teriam, portanto, a titularidade da referida ação.

51

Outros, entretanto, dentre os quais se alinham figuras menos

expressivas, asseveram que as sociedades de fato têm personalidade jurídica.

Porém, parece insustentável, perante nosso Direito atual, tal entendimento, pois

conforme comentário de Celso Agríola Barbi, “a exemplo de outros países, nossa

legislação exige que as sociedades tenham seus atos constitutivos registrados

nas repartições próprias, como condição para que adquiram personalidade

jurídica. Mas, convencionada a formação de uma sociedade, enquanto esse

registro não for feito, ou se não o for, mesmo assim ela constitui uma realidade

que o direito não pode ignorar. Assim, apesar de não lhe reconhecer

personalidade jurídica, o direito cogita efeitos práticos de sua existência material.

A essas sociedades, para distinguí-las das regularmente constituídas, se dá o

nome de sociedades de fato” 29.

E complementa seu ponto de vista, nos seguintes termos: “o

direito não as toma como entidades que atuam regularmente, mas como situação

fática. Forma-se uma comunhão, cujos bens respondem pelas obrigações” 30.

No entanto, conforme entendimento de Alfredo Buzaid, “se o

estabelecimento comercial se acha em nome de uma tal sociedade, mas o contrato

de locação foi celebrado com os sócios que a compõem, a legitimidade para propor a

renovatória cabe aos sócios, pois a sociedade, desprovida de personalidade jurídica,

não pode estar em juízo” 31.

Se a sociedade sobreviver (seja pela existência de mais de dois

sócios, seja porque os herdeiros ou o cônjuge sobrevivente, ou todos eles, vieram a

ocupar o lugar do sócio falecido) continuará ela a ser titular da ação renovatória.

Enfim, seja qual for a forma pela qual se ajuíze a ação, será

indispensável que a universalidade tenha sido transferida à sociedade em seu todo e

29 Barbi, Celso Agrícola. Comentários ao CPC. 1ª ed.,p. 150, apud, José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 107. 30 Ibid, p.107. 31 Ibid, 230.

52

a esta tenha passado a pertencer, pois é ao ponto empresarial e ao sobrevalor ao

imóvel agregado que a lei protege.

5. Indenização ao Locatário pela Perda do Ponto

Empresarial

53

Não obstante a fixação, em lei, de casos expressos em que o

locador pode retomar o imóvel, opondo-se à pretensão do locatário à renovação

do contrato, e a despeito de o pedido de retomada fundar-se em uma das

hipóteses legalmente previstas, haverá casos em que o locador deverá indenizar o

locatário pela perda de seu ponto empresarial.

O locador, quando obedecer ao propósito de aceitar de

terceiro uma proposta negocial, por suas melhores condições em confronto com

as oferecidas pelo locatário, ficará obrigado a pagar a este último os prejuízos que

vier a sofrer com a mudança do local e a perda ou a desvalorização de seu fundo

empresarial.

Idêntica sanção é estabelecida quando o locador, no prazo de

três meses da entrega do imóvel, não lhe der o destino alegado ou não iniciar as

obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar e que

foram a causa da retomada, conforme disposto no parágrafo 3º do artigo 52.

Essa indenização por danos devida ao locatário, em ambos

os casos, inclui os lucros cessantes (o que deixou de auferir em razão da não

renovação da avença locatícia), os danos emergentes (prejuízos direitos),

incluindo despesas com a mudança de local, armazenamento das mercadorias a

serem deslocadas e etc.

Dispõe o parágrafo 2º do artigo 72 da atual lei que, em caso

de melhor proposta de terceiro, o locador deverá juntar aos auto da renovatória,

prova documental dessa proposta, subscrita por este e por duas testemunhas,

com a indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do

locatário. Nessa hipótese, o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições

para obter a renovação pretendida, pois para se mensurar se as condições do

terceiro realmente são melhores que a do atual locatário, deve-se dar a chance a

este de dizer que se tem ou não tais condições e aceitar pagar ou cobrir a

proposta do terceiro. Caso o locador não junte aos autos a referida proposta,

54

deverá o juiz orientar a ação no sentido de apurar, mediante perícia, a indenização

a ser atribuída ao locatário.

Vale ainda dizer que, se o locatário não puder pagar ou cobrir

a proposta do terceiro, deverá, em sua réplica, desde logo fornecer os parâmetros,

que ele melhor do que ninguém terá condições de fazê-lo para o cálculo da

indenização que deverá, como se disse, ser apurada por perícia. Uma

enumeração de valiosos elementos (despesas de mudança, desmontagem e

remontagem das instalações, acondicionamento de mercadorias para a remoção,

custos de novas instalações, publicidade sobre a mudança, taxa de transferência

de endereços nas repartições fiscais, benfeitorias e melhoramentos, salário de

empregados contratados para a mudança e reinstalação, etc) para esse cálculo da

indenização32.

Entretanto, se a renovação do contrato não ocorrer em virtude

dessa melhor proposta do terceiro, em relação à qual o locatário não tenha podido

exercer seu direito de preferência, a sentença deverá fixar uma indenização ao

locatário, em conseqüência desse fato, sendo responsáveis em relação ao

pagamento solidariamente o locador e o terceiro proponente.

Essa indenização destina-se a ressarcir o locatário por todos

os prejuízos que venha a acarretar-lhe a necessidade da mudança, com a

inerente perda de seu aviamento e de seu ponto empresarial e, eventualmente,

em decorrência disso, da própria clientela, não havendo necessidade de o

locatário demonstrar seus prejuízos concertos para fazer jus a esta.

A indenização obrigatória terá ainda a virtualidade de,

eventualmente, desencorajar tais propostas de terceiros em vista da perspectiva

de, a vingar a proposta, serem solidariamente responsáveis por uma indenização,

cujo quantum é ainda desconhecido. Será esta mais uma concretização do

princípio, que já tivemos a oportunidade de referir, da proteção que lei dispensa ao

32 Maria Helena Diniz, op. cit., p. 314.

55

sobrevalor trazido ao ponto empresarial pelo locatário em detrimento do apenas

possível (o do terceiro proponente).

Não seria justo que o locatário, com seu esforço e trabalho,

desse origem a um ponto empresarial próspero e lucrativo, criando uma excelente

clientela, tornando a empresa conhecida, para, depois, vir um terceiro aproveitar-

se de tudo quanto fora erguido e construído pelo inquilino, apenas pelo fato de ser

possuidor de maior capacidade econômico-financeira, desalojando o locatário

anterior, mediante melhor proposta, e se beneficiando do que fora gerado por este

último, passando a exercer no imóvel o mesmo ramo de negócio.

Sob a égide da Lei de Luvas, o Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro já decidira o seguinte:

“Locação – Renovatória – Proposta de terceiro - Preferência

do locatário – Citação do terceiro como litisconsorte – Quando deve ser feita –

Embargos recebidos. Em ação renovatória, havendo pedido de retomada para

atender a proposta em condições melhores, se o locatário pedir a preferência em

igualdade de condições, o terceiro proponente não é parte na ação; mas se

aquele impugna a proposta dizendo-a desconforme, o terceiro passa a ter um

interesse pessoal na causa, para a qual deve ser convocado como litisconsorte

necessário. Se tal não se dá, com o seu conformismo, perde a sua proposta o

caráter de seriedade e a renovação deve ser concedida, sobretudo quando o valor

do aluguel novo se aproximar da proposta do terceiro” (RT 485/172)33.

Efetivamente, se o empresário-locatário exercer seu direito de

preferência, afastando, assim, a proposta do terceiro, consubstanciar-se-á acordo

entre o locador e o locatário, incidindo no disposto no artigo 269, inciso III, do

Código de Processo Civil, segundo o qual o processo se extingue com julgamento

de mérito, quando as partes transigirem.

33 Cf. José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória da Locação Empresarial.

56

Por isso, como a lei anterior, a atual veda a retomada por

melhor proposta de terceiro, no caso de pretender este último instalar-se no

imóvel com o mesmo ramo de negócios do locatário figurante no contrato que se

objetiva a renovar, daí o motivo de a nova lei determinar que a proposta do

terceiro venha acompanhada da clara indicação do ramo a ser explorado, de

modo que o magistrado possa verificar que não se trata do mesmo ramo

desenvolvido pelo inquilino do contrato ainda em curso e para que fique evidente a

ausência da concorrência desleal, protegendo assim, novamente, o ponto

empresarial do locatário.

Vale dizer que, o parágrafo anterior não se aplica, se a

locação também envolvia o fundo empresarial e se o imóvel foi construído para

um fim determinado, como por exemplo, cinema, posto de gasolina ou hotel,

porque nesses casos é a própria destinação do prédio que fundamenta a

utilização, pelo terceiro, no mesmo ramo de atividade do locatário anterior.

Nascimento Franco e Nisske Gondo, referindo-se ao decreto

revogado, esclarecem que a Lei de Luvas silenciou sobre a indenização devida ao

locatário, no caso de expropriação do imóvel. Mas acrescentam ser pacífico que

ele tem direito de voltar-se contra o poder expropriante, para reclamar a

indenização pela perda do ponto e das instalações, despesas de mudança, etc.,

porque o locador não tem a mínima responsabilidade pelo fato, que não é seu,

mas do Poder Público34. Afirmam, ainda, citando a lição de Osvaldo Opitz35, que a

responsabilidade só existe no caso de o locador contratar a locação, omitindo já

conhecido decreto expropriatório. Vale dizer que, tal resultou de “uma construção

feliz da doutrina e da jurisprudência”, fundadas no princípio de que a pessoa

jurídica de direito público há de responder pelos danos causados ao particular,

sendo essa responsabilidade objetiva.

34 Ibid., p. 306, apud, José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. 35 Optiz, Osvaldo. Problemas de Locação comercial e Industrial, p. 340, apud, José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 318.

57

Por fim, no caso de a ação renovatória ser julgada

procedente, o valor do aluguel, na falta de acordo entre as partes, será fixado pelo

magistrado mediante prova pericial para a determinação do quantum, assim como

no caso de ser julgada improcedente, a indenização devida ao locatário também

terá seu quantum fixado levando-se em conta, a valorização trazida pelo locatário

ao ponto empresarial, analisando qual seria o valor locativo real e atual do imóvel:

expressão que se refere ao valor locativo de mercado, ou seja, aquele valor que o

imóvel haverá de ter, para locação, atendidas as circunstâncias do local em que

se situa, do ponto de vista comercial, industrial ou de prestação de determinados

serviços, conforme a natureza da locação.

Todavia, na aferição desse valor locativo real e atual, não é

possível se perder de vista o fato de, comprovadamente, haver o empresário-

locatário trazido ao imóvel do locador, ao ponto empresarial, inegável e apreciável

valorização, vez que o inciso II do artigo 72 da Lei 8.245/91 e também seu

parágrafo 1º, aludem ao valor real e atual do imóvel, sem indicarem, entretanto,

quais os métodos a serem observados para a fixação desse valor. A

jurisprudência tem, para tanto, acolhido ora o método comparativo, ora o método

da renda, ora o de atualização, métodos estes que vêm sendo utilizados pelos

peritos judiciais.

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Conclusão

Por todo o exposto pudemos observar que a Lei 8.245/91 (Lei

do Inquilinato) trouxe proteção ao ponto empresarial em diversos de seus artigos,

assim como já preceituava a antiga Lei de Luvas em relação ao ponto comercial, o

que demonstra a real necessidade de se ver regulado esse relevante instituto, vez

que presente nas relações regidas pelo direito empresarial.

Na realidade, o mais importante no presente trabalho é a

análise do sobrevalor agregado ao imóvel do locador pelo empresário-locatário

obtido à custa de muito esforço humano deste, seja econômico, social, etc. É a

partir desse mais valor que o ponto empresarial, onde é desenvolvida a atividade

– empresa, torna-se economicamente apreciável, passando a possuir o imóvel do

locador uma valorização que, até então, não existia.

A meu ver, essa proteção da Lei do Inquilinato ao ponto

empresarial não protege demais locatário nem locador, tendo em vista a série de

requisitos, para o primeiro ter direito à renovatória e à indenização pela perda de

seu ponto e, para o segundo, na medida em que delimita as hipóteses em que

poderá se opor à renovatória e estabelece os limites de seu direito de

propriedade, tendo em vista este não mais ser absoluto.

Referida proteção é bem sustentável se procedermos a uma

análise legislativa e do contexto fático, vez que esse direito de inerência ao ponto

protegido pela Lei do Inquilinato, não importa na anulação do direito de

propriedade do locador, vez que referido diploma contempla uma tutela

plenamente compatível com o direito de propriedade, direito este

constitucionalmente garantido.

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