Curso Damásio - Módulo 23

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__________________________________________________________________ _ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO XXIII CURSO ANUAL OPÇÃO 3 Direito Econômico e Financeiro Direito Eleitoral Direito Internacional Direito Previdenciário Direitos Humanos Medicina Legal

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIII

CURSO ANUAL

OPÇÃO 3Direito Econômico e Financeiro

Direito EleitoralDireito Internacional

Direito PrevidenciárioDireitos Humanos

Medicina Legal

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DIREITO ADMINISTRATIVO

Desapropriação

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DIREITO ADMINISTRATIVO

Desapropriação

1. FASES DA DESAPROPRIAÇÃO

1.1. Fase Declaratória

A fase declaratória da desapropriação consubstancia-se na indicação da necessidade, da utilidade, do interesse público, ou do interesse social do bem a ser expropriado.

A titularidade para a declaração expropriatória pertence ao Poder Público. Porém, também possuem legitimidade o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) (Dec.-lei n. 521/69), a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) (Lei n. 9.074/95) e os concessionários, desde que devidamente autorizados pela Administração (artigo 18, inciso XII; artigo 29, inciso VIII; e artigo 31, inciso VI; todos da Lei n. 8.987/98).

O Poder Executivo e o Poder Legislativo possuem competência para a prática do ato expropriatório que dá início ao processo de desapropriação e o fazem com instrumentos diferentes:

o chefe do Executivo: por intermédio de decreto;

o chefe do Legislativo – artigo 8.º do Decreto-lei n. 3.365/41: por meio de lei (posição majoritária). Há autores que afirmam ser por intermédio de decreto-lei (minoritária).

1.1.1. Motivos para a decretação da desapropriação

São os seguintes os motivos para a decretação da desapropriação:

utilidade pública: quando a transferência de bens de terceiros para a Administração lhe é conveniente, embora não seja imprescindível (artigo 5.º do Dec.-lei n. 3.365/41);

necessidade pública: a Administração, diante de uma situação de emergência, exige a transferência urgente de bens de terceiros para seu domínio e uso imediato;

interesse público: o fato que irá caracterizar a desapropriação é uma situação de interesse público;

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interesse social: quando a desapropriação tem lugar para a distribuição ou o condicionamento da propriedade em benefício da coletividade ou de categorias sociais.

1.1.2. Efeitos jurídicos da declaração de utilidade pública e interesse social

Os efeitos jurídicos da declaração de utilidade pública e interesse social são três:

Direito de as autoridades expropriantes penetrarem no imóvel (artigo 7.º do Dec.-lei n. 3.365/41) – direito auto-executório. Se a Administração causar danos ao imóvel, responderá pelos prejuízos causados.

Fixação do estado do bem, incluindo as benfeitorias nele existentes, o que gera efeitos no cálculo de indenização.

Início da contagem do prazo de caducidade da declaração.

1.2. Fase Executória

A fase executória tem por finalidade a adoção das medidas necessárias para a implementação da desapropriação.

Pode ser realizada pela União, pelos Estados, pelos Municípios, Distrito Federal e Territórios, bem como, nos termos do artigo 3.º do Decreto-lei n. 3.365/41, pelos concessionários de serviços públicos, estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de Poder Público, se autorizados por lei ou por contrato. A Companhia do Metropolitano de São Paulo (Metrô), por exemplo, – concessionária de serviço público

, pode promover desapropriação.

A fase executória pode ser processada tanto por via extrajudicial como por via judicial.

extrajudicial: quando expropriante e expropriado chegam a um acordo sobre o valor da desapropriação, basta que esse acordo seja reduzido a termo para que se efetive a transferência do bem expropriado; se for imóvel, exige-se escritura no registro imobiliário competente;

judicial: o expropriante proporá a ação de desapropriação.

O objetivo da desapropriação judicial limita-se ao exame extrínseco e formal do ato expropriatório, concedendo a imissão na posse quando for o caso, fixando a justa indenização e adjudicando o bem ao expropriante.

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1.3. Indenização

A indenização constitui direito de ordem pública.

A indenização deve ser justa, prévia e em dinheiro (artigos 5.º, inciso XXIV, e 182, § 3.º, ambos da Constituição Federal), exceto para as hipóteses de imóveis rurais sujeitos à Reforma Agrária (artigo 184 da Constituição Federal), quando, então, se admite indenização em título da dívida agrária. Não haverá, contudo, indenização se a desapropriação for de glebas em que se cultivem ilegalmente plantas psicotrópicas (artigo 243 da Constituição Federal) uma vez que, apesar de denominada pelo texto constitucional como expropriação, tem natureza jurídica de confisco.

1.4. Imissão na Posse

Conforme estabelece o artigo 15 do Decreto-lei n. 3.365/41, “se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o artigo 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens”.

O artigo 33 do mesmo diploma, em seu § 2.º, autoriza o desapropriado, ainda que discorde do preço oferecido, a levantar 80% do depósito feito pelo expropriante, observado o artigo 34.

1.5. Destinação do Bem Expropriado

Nem sempre a desapropriação é realizada para a formação de patrimônio público. O bem pode ser transferido a terceiros, como ocorre na desapropriação por zona, na desapropriação para urbanização ou para formação de distritos industriais e na desapropriação confiscatória ou punitiva.

1.5.1. Desapropriação por zona ou extensiva

A desapropriação por zona, também denominada desapropriação extensiva, é autorizada e disciplinada pelo artigo 4.º do Decreto-lei n. 3.365/41.

O Poder Público desapropria área maior do que necessita, e as zonas excedentes podem ser vendidas a terceiros.

A desapropriação por zona pode ocorrer:

quando a área desapropriada for contínua à necessária para realização de obra pública;

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quando as áreas próximas à área da desapropriação sofrem uma valorização brutal em razão da obra pública.

A declaração de utilidade pública deverá indicar as obras ou os serviços que serão realizados e qual a zona excedente que será abrangida pela desapropriação.

1.5.2. Desapropriação para industrialização ou urbanização

O artigo 5.º, “i”, do Decreto-lei n. 3.365/41 estabelece que se trata de hipóteses de desapropriação por utilidade pública.

Os §§ 1.º e 2.º, do mesmo artigo, estabelecem exigências a serem cumpridas para construção ou ampliação desses distritos industriais ou urbanos.

1.5.3. Desapropriação indireta

A desapropriação indireta equivale ao esbulho possessório. É a desapropriação realizada sem o devido processo legal.

1.6. Retrocessão

O artigo 519 do Código Civil estabelece que “Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”.

Retrocessão é a obrigação atribuída ao Poder Público de oferecer o bem de volta ao antigo proprietário caso não ofereça a ele uma finalidade de interesse público.

Assim, podemos dizer que a retrocessão corresponde ao direito de preferência1 do proprietário em readquirir o bem expropriado, na hipótese da coisa expropriada não ter sido utilizada em outras obras ou serviços públicos ou em razão de o Poder Público não ter dado ao imóvel o destino apontado para a desapropriação. O expropriado não faz jus a nenhum direito por ter a Administração mudado a finalidade inicial, mas mantendo ainda uma situação de interesse público.

P.: A retrocessão é um direito real ou pessoal?

R.: O Professor Hely Lopes Meirelles2 entende que “a retrocessão é, pois, uma obrigação pessoal (não obstante, o STF entendeu que a retrocessão tem a natureza de direito real) de devolver o bem ao expropriado, e não um instituto invalidatório da

1 “O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros” (artigo 520 do Código Civil).2 Direito Administrativo Brasileiro. 26.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 585.

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desapropriação, nem um direito real inerente ao bem. Daí o conseqüente entendimento de que a retrocessão só é devida ao antigo proprietário, mas não a seus herdeiros, sucessores e cessionários”.

1.7. Tredestinação

Tresdestinação (de acordo com a melhor gramática, segundo Hely Lopes Meirelles), ou tredestinação, é o desvio de finalidade na desapropriação. O bem desapropriado é empregado com outro fim que não a utilidade pública ou o interesse social.

O Professor Hely Lopes Meirelles3 entende que, “se o Poder Público ou seus delegados não derem ao bem expropriado sua destinação legal, ficará o ato expropriatório sujeito a anulação e a retrocessão”. Todavia, se a finalidade diversa da originalmente estipulada permanecer de acordo com o interesse público, não haverá ilegalidade.

1.8. Desistência da Desapropriação

O Poder Público expropriante pode desistir da desapropriação, sendo para isso necessário:

que a desistência seja anterior ao término da desapropriação – ou seja, até a incorporação do bem ao expropriante –, pois, após a transferência da propriedade, o Poder Público passa a ser dono; daí por diante, o que pode haver é retrocessão do bem;

o pagamento de indenização;

o ressarcimento das despesas.

Em princípio, o particular não pode opor-se à desistência, mas poderá exigir o ressarcimento dos prejuízos sofridos.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

3 Op. cit.. p. 584.

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DIREITO CIVIL

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DIREITO CIVIL

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS

1.1. Introdução

Abre-se o processo de inventário para se cumprir o testamento.

Antes de se abrir o inventário, deve-se examinar a validade formal do testamento.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 1.125 e seguintes, estabelece fundamentos importantes acerca dos testamentos e codicilos:

Testamento público: conforme estabelece o artigo 1.128 do Código de Processo Civil, “quando o testamento for público, qualquer interessado, exibindo-lhe o traslado ou certidão, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento”. O órgão do Ministério Público será ouvido (artigo 1.126 do Código de Processo Civil).

Testamento cerrado: “ao receber o testamento cerrado, o juiz, após verificar se está intacto, o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença de quem o entregou” (artigo 1.125 do Código de Processo Civil).

Testamento particular: além do registro e da publicação há a necessidade da sua confirmação pelas testemunhas (ao menos três) que participaram de sua feitura

testemunhas testamentárias (artigo 1.130 do Código de Processo Civil).

Testamento marítimo, militar e codicilo: artigo 1.134 do Código de Processo Civil.

1.2. Conteúdo das Disposições Testamentárias

O testador, por meio das disposições testamentárias, além de dar destino a seus bens, pode encerrar outras determinações de caráter não-patrimonial, quais sejam:

reconhecimento de filhos;

nomeação de tutor;

criação de fundação;

deserdação;1

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perdoar o indigno;

nomear herdeiro ou legatário;

fazer restrições, entre outras disposições.

Nada obsta a que o testador recorra ao testamento apenas para disposições não-patrimoniais.

1.3. Regras sobre as Disposições Testamentárias

Os artigos 1.899, 1.902, 1.904, 1.905, 1.906, 1.907 e 1.908, todos do Código Civil, têm caráter eminentemente interpretativo. A interpretação das cláusulas testamentárias visa suprir eventuais falhas do testador.

Entre todas as regras interpretativas, a mais importante está disposta no artigo 1.899 do Código Civil: “quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.”

O Código Civil, em seus artigos 1.898 e 1.900, estabelece regras proibitivas.

As regras permissivas encontram-se nos artigos 1.897 e 1.911, ambos do Código Civil.

2. LEGADOS

2.1. Conceito

Legado é uma coisa certa e determinada da herança deixada pelo testador a alguém, ou seja, o legatário, em testamento ou codicilo. O legatário recebe a título singular.

Quando o bem (certo e determinado) é atribuído a herdeiro legítimo denomina-se pré-legado ou legado precípuo.

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2.2. Espécies de Legado

2.2.1. Legado de coisa alheia

O artigo 1.912 do Código Civil estabelece que é nulo o legado de coisa alheia, admitindo-se três exceções:

se, depois de feito o testamento, a coisa alheia vier a integrar o patrimônio do testador (artigo 1.912 do Código Civil);

quando o testador determina que o herdeiro, ou o legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem, sob pena de se entender que renunciou à herança ou ao legado (artigo 1.913 do Código Civil);

quando há legado de coisa móvel que se determine pelo gênero ou pela espécie (artigo 1.915 do Código Civil).

2.2.2. Legado de crédito ou de quitação de dívida (artigo 1.918 do Código Civil)

No legado de crédito, o devedor é terceiro, caracterizando-se verdadeira cessão de crédito.

O legado será de quitação de dívida, se o devedor for o próprio legatário.

2.2.3. Legado de alimentos

O artigo 1.920 do Código Civil estabelece que “o legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor”.

Os alimentos testamentários não se confundem com os alimentos legais.

2.2.4. Legado de imóvel

No legado de imóvel, estabelece o artigo 1.922 do Código Civil que “se aquele que legar um imóvel e ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário do testador”.

A restrição é voltada para as ampliações ou os acréscimos externos ao imóvel não-classificados como benfeitorias (parágrafo único).

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2.2.5. Legado de usufruto

Não fixando o tempo do legado de usufruto, entende-se que o testador o fez para toda a vida do legatário – usufruto vitalício (artigo 1.920 do Código Civil).

Com a morte do legatário, consolida-se o domínio do nu-proprietário, que pode ser um herdeiro ou terceiro.

2.3. Dos Efeitos dos Legados

O artigo 1.784 do Código Civil estabelece que “aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”; o mesmo não ocorre a respeito da posse e da propriedade do legado.

Quanto ao legado, o artigo 1.923 dispõe que “desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa, existente no acervo, salvo se o legado estiver sob condição suspensiva”.

Conforme ensina o Professor Silvio Rodrigues, “para obter a coisa objeto do legado, deve o legatário pedi-la ao herdeiro, sendo-lhe mesmo expressamente vedado entrar na posse da mesma, por sua exclusiva autoridade” (Curso de Direito Civil, Vol. 6).

3. DIREITO DE ACRESCER

O direito de acrescer está disciplinado no Código Civil em seus artigos 1.941 a 1.946.

3.1. Conceito

O direito de acrescer é o direito pelo qual, havendo dois ou mais herdeiros ou legatários conjuntos sobre o mesmo bem ou bens, e vindo a faltar um deles em razão de morte (premoriência), renúncia, exclusão por indignidade ou incapacidade, não-verificação da condição sob a qual foi instituído, a sua parte acresce a do(s) outro(s) herdeiro(s) conjunto(s), salvo se houver substituto para o herdeiro que faltou, ou se o testador, ao fazer a nomeação conjunta, tinha especificado o quinhão de cada um, sendo a quota vaga do contemplado que vier a faltar devolvida aos herdeiros legítimos do testador, conforme especifica o artigo 1.944 do Código Civil.

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3.2. Requisitos

Para que ocorra o direito de acrescer é necessário:

nomeação de co-herdeiro, ou co-legatário, na mesma disposição testamentária;

legado dos mesmos bens ou da mesma porção de bens;

ausência de quotas hereditárias determinadas.

O direito de acrescer não é privativo do direito das sucessões, podendo ocorrer no direito das coisas (artigo 1.411 do Código Civil) e no direito das obrigações (artigo 812 do Código Civil).

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MÓDULO XXIII

DIREITO COMERCIAL

Contratos Mercantis

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DIREITO COMERCIAL

Contratos Mercantis

1. CONTRATOS DE DISTRIBUIÇÃO

Os contratos chamados contratos de distribuição são aqueles que têm por objetivo o escoamento de mercadorias. Na prática, os contratos de distribuição ocorrem quando determinado comerciante, visando ampliar, manter ou criar um mercado para distribuição (escoamento) de suas mercadorias, e não interessado ou estando impossibilitado de fazê-lo diretamente, contrata terceiros para colaborar no escoamento dessas mercadorias. Os principais exemplos de contratos de distribuição são:

representação comercial;

franquia;

concessão mercantil.

1.1. Representação Comercial

Representação comercial é um contrato por meio do qual uma pessoa física, ou jurídica – denominada representante comercial –, realiza atividade de mediação ou de intermediação de negócios mercantis em nome da outra parte – que se denomina representado –, e recebe comissão pelos pedidos solicitados e que efetivamente se transformem em negócios a serem cumpridos pelo representado.

Esse tipo de contrato de distribuição é regulado pela Lei n. 4.886/65.

A essência da representação comercial é a intermediação de compra e venda mercantil. A Lei n. 4.886/65 caracteriza a relação de representação comercial como contrato mercantil e não como relação de emprego; portanto, entre representante e representado não existe vínculo empregatício.

O contrato de representação comercial é um contrato típico mercantil, pois é regulado por lei.

A lei apresenta regras que se assemelham às leis laborais; porém, três fatores diferenciam a relação de representação comercial da relação de trabalho:

possibilidade de o representante ter empregados;

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arcar o representante com os custos do seu negócio, ficando clara a autonomia entre representante e representado;

poder o representante se fazer substituir por outrem no exercício de suas atividades.

Trata-se de um contrato bilateral, oneroso, típico e consensual.

1.1.1. Registro dos representantes perante os conselhos regionais

Os conselhos regionais foram criados pela Lei n. 4.886/65 e funcionam como órgão fiscalizador dos representantes comerciais. O objetivo dos conselhos regionais é dar estabilidade ao mercado.

Os conselhos regionais poderão aplicar multas, determinar a suspensão ou até mesmo o cancelamento do registro, nas hipóteses de falta mencionadas no artigo 19 da Lei n. 4.886/65 como, por exemplo, negar prestação de contas ao representado.

O registro do representante no Conselho Regional é obrigatório (art. 2.º da citada lei). A sanção para a falta de registro está prevista no seu artigo 5.º e consiste na perda do direito à comissão sobre os negócios mediados.

P.: Mas é legal essa regra?

R.: A jurisprudência decidiu que não. O recebimento da remuneração pelo representante independe de registro no Conselho.

A doutrina entende que a falta de registro não impede o recebimento da comissão; porém, exclui o representante do exercício de certas prerrogativas previstas na Lei n. 4.886/65. Outros entendem que o registro é mera formalidade e que sua ausência não retiraria qualquer prerrogativa do representante.

A tendência atual é a de não condicionar a remuneração ao registro, por entender que esse condicionamento impediria o livre exercício profissional; é discutível, porém, a questão da perda do direito às prerrogativas da Lei n. 4.886/65.

1.1.2. Principais cláusulas no contrato de representação

O contrato de representação, para a maioria da doutrina, deve ser escrito (art. 40 da Lei n. 4.886/65). As principais cláusulas que nele devem constar são:

A indicação dos produtos ou artigos objeto da representação.

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A indicação do prazo de vigência do contrato, que pode ser determinado ou indeterminado. Vale observar que, em caso de renovação, o contrato por prazo determinado transformar-se-á em contrato por prazo indeterminado.

A indicação da zona (ou região) em que será exercida a representação. O contrato de representação pode ou não conceder exclusividade ao representante em relação à região. Se prevista a exclusividade, o representante terá direito a comissões por todas as vendas que se realizem no território, mesmo se forem efetuadas diretamente pelo representado ou por terceiros. Há doutrina que entende ser obrigatória a exclusividade; não estando, porém, prevista em lei, é uma opção do representado conceder ou não a exclusividade (art. 40 da Lei n. 4.886/65).

A indicação de exclusividade ou não da representação em favor do representado. O representante ter liberdade de representação ou ter de representar apenas os produtos do representado dependerá de cláusula expressa no contrato. É importante, porém, observar que, mesmo o representante tendo liberdade de representação, não poderá, ao menos por via de regra, representar concorrentes do representado (vislumbra-se exceção em relação às corretoras de seguro, quando representam várias companhia). Caso isso ocorra, dará ensejo à rescisão motivada do contrato por parte do representado, e o representante não terá direito à indenização.

Pode o contrato prever quaisquer outras cláusulas, desde que não defesas por lei.

1.1.3. Comissões pagas aos representantes

A remuneração do representante é a comissão, e ele só terá direito a ela após a liquidação da fatura.

O representante comercial é mero intermediador. A compra e venda é realizada entre o representado e o terceiro, e somente após o pagamento da fatura é que o representante terá direito à comissão.

O representado poderá recusar o pedido de compra e venda obtido pelo representante, não sendo, nesse caso, devida a comissão.

O prazo para recusa por parte do representado é de:

15 dias, se a venda foi realizada na mesma praça;

30 dias, se a venda foi realizada em outra praça, mas no mesmo Estado;

60 dias, se a venda foi realizada em outro Estado;

120 dias, se a venda foi realizada no Exterior.

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A comissão não será devida em caso de insolvência do comprador. Se, porém, o contrato prever que sempre haverá o pagamento das comissões, ela será devida. Se for omisso nesse ponto, a regra é de que não haverá pagamento.

1.1.4. Rescisão do contrato e indenização em favor do representante

Há duas hipóteses a considerar: rescisão sem justa causa ou rescisão com justa causa.

a) Rescisão sem justa causa

A rescisão sem justa causa pode se dar tanto em relação a um contrato por prazo determinado quanto a um contrato por prazo indeterminado. A indenização sempre será devida, porém irá variar de acordo com o tipo de contrato celebrado:

Se o contrato for por prazo determinado, a indenização será calculada a partir da remuneração média mensal, recebida pelo representante até a data da efetiva rescisão do contrato, multiplicada pela metade dos meses restantes para o seu término.

Exemplo:

Média mensal: R$ 4.000,00

Prazo do contrato: 18 meses

A rescisão ocorreu no 10.º mês, portanto restavam oito meses para o término do contrato; para o cálculo da indenização utiliza-se a metade deles, ou seja, quatro meses.

Valor da indenização: R$ 4.000,00 x 4 = R$ 16.000,00

Se o contrato for por prazo indeterminado, a indenização equivalerá a 1/12 (um doze avos) do total das comissões recebidas durante o período de vigência do contrato.

Além do pagamento dessa indenização, na hipótese de rescisão sem justa causa ,da decisão, deverá o representado notificar o representante com 30 dias de antecedência; caso não o faça, deverá pagar mais uma indenização – equivalente a 1/3 (um terço) das comissões pagas nos três meses anteriores.

b) Rescisão com justa causa

Na rescisão pelo representado, com justa causa, não caberá ao representante qualquer indenização.

Hipóteses de rescisão por parte do representado:

desídia do representante no cumprimento de suas obrigações;4

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prática, pelo representante, de atos que importem descrédito comercial do representado;

descumprimento das obrigações contratuais pelo representante;

condenação definitiva do representante pelos crimes do artigo 4.º, “c”, da Lei n. 4.886/65 (crimes contra o patrimônio);

força maior – mas, nesse caso, o representado não pode alegar dificuldades financeiras.

A falência não autoriza a rescisão com justa causa do contrato de representação. O artigo 43 da Lei de Falências deixa claro que os contratos bilaterais não se rescindem com a falência e podem ou não ser executados pelo síndico, se for interessante para a massa falida. O mesmo artigo esclarece também que o contrato de representação comercial é um típico contrato bilateral.

Hipóteses de rescisão por parte do representante:

redução da sua esfera de atividade em desacordo com as cláusulas contratuais;

quebra da exclusividade, se essa era prevista no contrato;

fixação abusiva de preços, de forma a impossibilitar o desenvolvimento de suas atividades;

não pagamento da retribuição devida;

força maior.

1.1.5. Sub-representação

Nos contratos de representação admite-se a chamada sub-representação, pela qual o representante subcontrata outrem para a prestação dos serviços de mediação em favor do representado. O contrato, porém, pode vedar a sub-representação. Se não constar nada a respeito no contrato, ela é admitida.

O sub-representante tem direito ao recebimento de comissões, porém condicionado ao recebimento dessas pelo representante.

Na sub-representação os prazos para comunicação sobre recusa de pedido são prorrogados em dez dias, ou seja, de 15 dias passa para 25 dias, e assim por diante.

O sub-representante terá direito ao aviso prévio e à indenização em caso de rescisão do contrato sem justa causa, aplicando-se aqui as mesmas regras; quanto à indenização, porém, ele a receberá de forma proporcional.

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1.1.6. Cláusula del credere

A cláusula del credere consiste em transmitir poderes para que outrem aja por conta do transmitente, mas não em seu nome, e também assuma os riscos do negócio.

Nos contratos de representação comercial é vedada a cláusula del credere. Assim sendo, não pode o representante ser responsabilizado pelo inadimplemento do devedor.

No contrato de comissão mercantil temos a figura do comitente, do comissário e do terceiro. O comissário age por conta do comitente, mas não em nome dele.

O comissário, como regra, não assume riscos. Nesse contrato, porém, é possível a cláusula del credere e, nesse caso, o comissário age em nome próprio, mas assumindo também os riscos do negócio.

Na representação, a relação existente é entre representado e terceiro, enquanto na comissão mercantil o comissário age em nome próprio. Por conta do mandato mercantil admite-se uma relação eventual, não ocorrendo o mesmo na representação.

1.2. Contrato de Franquia (Franchising)

Contrato de franquia é aquele em que uma das partes, chamada franqueador, licencia o uso de sua marca a outro empresário que se denomina franqueado, prestando-lhe também serviço de organização empresarial.

O contrato de franquia está previsto na Lei n. 8.955/94; porém, não é um contrato típico. É típico o contrato em que as obrigações das partes atendem às determinações da lei. A Lei n. 8.955/94 apenas estabelece regras aplicáveis a uma situação que antecede à formação do vínculo contratual. Essa lei determina que, antes da assinatura de um contrato de franquia, deverá o franqueador divulgar a chamada Circular de Oferta e Franquia (COF), indicando as condições e obrigações relevantes do contrato.

A Circular de Oferta e Franquia deverá ser comprovadamente recebida pelo franqueado com, no mínimo, dez dias de antecedência à assinatura do contrato, sob pena de nulidade desse, facultando-se ao franqueado, nessa hipótese, exigir a devolução de todas as quantias pagas ao franqueador, bem como a indenização.

Os dois principais elementos do contrato de franquia são a cessão do uso de uma marca e a prestação de serviços de organização empresarial.

São serviços de organização empresarial:

Serviços de engineering (de engenharia, estruturação): consistem na elaboração e implementação do estabelecimento do franqueado. Estabelecimento, nesse caso, significa o local em que a atividade será desenvolvida.

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Serviços de management (de gerenciamento): envolvem treinamento do franqueado e de seus funcionários, bem como a estruturação da administração dos negócios a serem desenvolvidos pelo franqueado.

Serviços de marketing: abrangem a promoção da venda dos produtos a serem comercializados pelo franqueado, bem como prospecção de mercado, técnicas de venda, entre outros.

1.2.1. Principais obrigações das partes

a) Obrigações do franqueado

Pagar uma taxa de adesão e um percentual sobre o faturamento.

Pagar pelos serviços de organização empresarial.

Vender apenas os produtos fabricados ou autorizados pelo franqueador, existindo, nesse caso, uma subordinação de caráter empresarial.

Observar os preços e as condições de venda estabelecidos pelo franqueador. Pode haver previsão no contrato quanto à liberdade para a fixação de preços.

b) Obrigações do franqueador

Permitir o uso de sua marca.

Distribuir os produtos a serem comercializados pelo franqueado.

Prestar os serviços de organização empresarial.

Se o franqueador descumprir, ou cumprir de forma defeituosa, as obrigações assumidas no contrato, caberá indenização ao franqueado.

1.3. Concessão Mercantil

Concessão mercantil é um contrato de distribuição pelo qual um dos contratantes, chamado concessionário, se obriga a comercializar, com ou sem cláusulas de exclusividade e de territorialidade, produtos do outro contratante, chamado concedente.

Trata-se de contrato atípico, exceto no caso de concessão para a comercialização de veículos automotores terrestres, que é regida pela Lei Ferrari.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIII

DIREITO CONSTITUCIONALOs Princípios Constitucionais Tributários

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Os Princípios Constitucionais Tributários

1. INTRODUÇÃO

Os princípios constitucionais tributários específicos estão estabelecidos nos artigos 145 a 152 da Constituição Federal.

O artigo 145 explicita a possibilidade de criação pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios das três espécies de tributos reconhecidas pela doutrina clássica: os impostos, as taxas e as contribuições de melhorias. Contudo, diante do exposto nos artigos 148 e 149 (inseridos no capítulo do Sistema Tributário Nacional), inúmeros autores sustentam que as contribuições sociais e os empréstimos compulsórios também são espécies do gênero tributo.

A Emenda Constitucional 39/02 inseriu o artigo 149-A na Constituição Federal, autorizando os Municípios e o Distrito Federal a instituir a Cosip (Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública).

Os impostos foram atribuídos separadamente a cada um dos entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), conforme consta dos artigos 147 e 153/156 da Constituição Federal, embora parte da receita obtida com alguns impostos seja partilhada para atender ao princípio do federalismo cooperativo (artigo 157 da Constituição Federal). À União atribuiu-se, ainda, a competência para instituir impostos que não estão expressamente previstos nos artigos 153 a 156 (competência residual), observadas as regras do artigo 154, inciso I, todos da Constituição Federal.

Algumas questões tributárias foram reservadas a leis complementares (artigo 146 da Constituição Federal) e por isso não podem ser disciplinadas por outra espécie normativa (artigos 146, 148 e 154, inciso I, da Constituição Federal, entre outras hipóteses).

O poder de tributar, no entanto, não é ilimitado, estando as principais limitações previstas nos artigos 150 e 151 da Constituição Federal (regras por alguns denominadas estatuto dos contribuintes).

2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ARTIGO 150, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

Nenhum tributo será instituído, nem aumentado, a não ser por lei. O Código Tributário Nacional normalmente utiliza a palavra lei em seu sentido restrito, como sendo a

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norma geral e abstrata editada pelo ente político competente, observado o processo exigido na Constituição Federal. A expressão “legislação tributária”, por sua vez, compreende as leis, os decretos e outros atos normativos (artigo 96 do Código Tributário Nacional).

Quanto aos decretos, o Código Tributário Nacional é explícito em só admitir decretos regulamentares ou de execução (artigo 99), critério que, aliás, confirma o enquadramento constitucional dos decretos (artigos 49, inciso V, e 84, inciso IV, ambos da Constituição Federal).

O decreto, espécie mais comum dos atos normativos, costuma ser definido como o ato administrativo de competência exclusiva do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), destinado a dar eficácia a situações gerais ou especiais previstas de forma explícita ou implícita na lei. Não tem força, portanto, para criar direitos ou extinguir obrigações, ou seja: no que for além da lei, não obriga; no que for contra a lei, não prevalece.

Alguns autores, no entanto, admitem o decreto denominado autônomo ou independente, o decreto que visa suprir a omissão do legislador dispondo sobre matéria ainda não especificada em lei e que não esteja sujeita ao princípio da reserva legal. Neste sentido, Hely Lopes Meirelles4.

Excepcionalmente, a própria Constituição Federal admite que o Poder Executivo (normalmente via decreto), nos limites da lei, altere as alíquotas do Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto sobre Produtos Industrializados e Imposto sobre Operação Financeira, dispensando inclusive a observância do princípio da anterioridade (artigos 150, § 1.º, e 153, § 1.º, ambos da Constituição Federal).

2.1. As Medidas Provisórias

Em casos de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar as medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (artigo 62 da Constituição Federal).

Há precedentes do Supremo Tribunal Federal, dos anos de 1991 e 1993, relativos ao artigo 27 da Constituição de Tocantins, que negaram liminar e validaram medida provisória editada pelo Governador daquele Estado (ADINs ns. 425 e 812).

De acordo com a Emenda Constitucional n. 32/01, a medida provisória perde a eficácia, desde a sua edição, se não for convertida em lei no prazo de 60 dias. Admite-se a prorrogação automática do prazo, por mais 60 dias, uma única vez, caso os 60 dias originários se esgotem sem a apreciação da medida provisória pelas duas Casas do Congresso Nacional.

As medidas provisórias editadas em data anterior à publicação da Emenda Constitucional n. 32 continuam em vigor, sem limitação de prazo, até que medida

4 Direito Administrativo Brasileiro. 17.ª ed. Malheiros. p. 162. 2

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provisória ulterior (posterior) as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.

Caso o Congresso Nacional venha a rejeitar a medida provisória, em 60 dias deverá disciplinar (por decreto legislativo) as relações jurídicas dela decorrentes, pois, do contrário, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a sua vigência conservar-se-ão por ela regidos.

Editada a medida provisória, o Presidente da República deverá, de imediato, remetê-la para a apreciação do Congresso Nacional.

O antigo decreto-lei (excluído de nosso ordenamento jurídico pela Constituição Federal/88 e que era cabível somente para disciplinar as matérias expressamente previstas na Constituição Federal), se não fosse votado em 60 dias, era considerado tacitamente aprovado.

Expressamente é vedada a edição de medida provisória: I - sobre as matérias relativas a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia dos seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no artigo 167, § 3.º (que trata de despesas imprevisíveis e urgentes); II - que vise à detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou de qualquer outro ativo financeiro; III - reservada a lei complementar; IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República; V - relativa à competência exclusiva do Congresso Nacional e suas casas e; VI - para a regulamentação da exploração de serviços locais de gás canalizado pelos Estados (artigo 25, § 2.º, da Constituição Federal).

As medidas provisórias vinham sendo utilizadas para disciplinar matérias tributárias não reservadas às leis complementares, com a anuência do Congresso Nacional e de muitos tribunais, sendo que a Emenda Constitucional n. 32/01 não afasta essas interpretações.

De acordo com o § 2.º da redação atual do artigo 62 da Constituição Federal, medida provisória que implique instituição ou majoração da espécie de tributo denominado imposto só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele mês em que foi editada. Somente poderão ser instituídos ou majorados por medida provisória aqueles impostos que não dependam de lei complementar ou desde que as exigências da alínea “a” do inciso III do artigo 146 da Constituição Federal sejam satisfeitas por lei complementar anterior à medida provisória.

Quanto aos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do artigo 153 da Constituição Federal (impostos de função extrafiscal), bem como em relação ao imposto extraordinário (artigo 154, inciso II, da Constituição Federal), não se aplica o princípio da anterioridade e assim a medida provisória poderá ter incidência imediata.

Ao menos até a edição da Emenda Constitucional n. 32/01, o Supremo Tribunal Federal vinha admitindo a instituição de contribuição para a seguridade social sobre as

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fontes já previstas no artigo 195 da Constituição Federal por simples lei ordinária e, conseqüentemente, por medida provisória.

A lei que institui contribuição social com base no § 4.º do artigo 195 da Constituição (sobre outras fontes que não as expressamente previstas na Constituição Federal) tem de ser de natureza complementar, conforme consta da parte final do parágrafo (que remete ao artigo 154, inciso I, da Constituição Federal) e já foi decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.103. Luciano Amaro5 e Paulo de Barros Carvalho6, com base no artigo 146, inciso III, da Constituição, entendem exigível lei complementar para a instituição de qualquer contribuição social.

De qualquer forma, deve ser observada a anterioridade nonagesimal prevista no § 6.º do artigo 195 da Constituição Federal (contagem a partir da publicação da medida provisória), circunstância que no caso concreto pode se mostrar incompatível com a urgência inerente às medidas provisórias.

3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

Segundo o princípio da igualdade (artigo 150, inciso II, da Constituição Federal) é vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes de situação equivalente.

A base filosófica do princípio da igualdade é o princípio constitucional da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a lei.

O princípio da igualdade tributária explicita que a uniformidade do tratamento deve ser observada entre aqueles que têm situação equivalente, e que estejam em condições iguais.

É vedada qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou da função exercida pelo contribuinte.

O princípio da igualdade é complementado pelos princípios da personalização e da capacidade contributiva, previstos no artigo 145, § 1.º, da Constituição Federal.

Pelo princípio da personalização e da capacidade contributiva, sempre que possível os impostos devem ter caráter pessoal e ser graduados de acordo com a capacidade econômica do contribuinte.

A fim de dar eficácia a este princípio, faculta-se à administração, respeitados os direitos individuais e os termos da lei, identificar os rendimentos do contribuinte, seu patrimônio e suas atividades econômicas. A Lei Complementar n. 105/01, que revogou o artigo 38 da Lei dos Bancos (Lei n. 4.595/64), permite que as autoridades e agentes tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que haja 5 Direito Tributário Brasileiro. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 97.6 Curso de Direito Tributário. 4.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 36.

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processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e a medida seja indispensável, examinem documentos, livros e registros das instituições financeiras, independentemente de autorização judicial.

As alíquotas diferenciadas do imposto de renda representam um exemplo de se efetivar os princípios da igualdade e da capacidade contributiva, pois, quando bem divididas, distribuem de forma proporcional os ônus de prover as necessidades da coletividade.

A Emenda Constitucional n. 29/00 autoriza o Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana (IPTU) progressivo em razão do valor do imóvel e também faculta ao ente político tributante fixar alíquotas progressivas com base na localização do imóvel ou sua destinação.

4. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO TRIBUTO COM EFEITO DE CONFISCO (TAMBÉM CHAMADO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE RAZOÁVEL, ARTIGO 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

Esse princípio impõe à União, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios a vedação de utilizar tributo com efeito de confisco, já que tal circunstância nega vigência ao direito de propriedade garantida pelo artigo 5.º, inciso XXII, da Constituição Federal.

O caráter confiscatório do tributo é analisado pelo Judiciário no caso concreto e deve considerar a carga tributária decorrente da totalidade dos tributos.

Entende-se como confiscatório o tributo que absorve parte considerável do valor da propriedade, aniquila a empresa ou impede o exercício da atividade lícita e socialmente aceitável.

5. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

De acordo com o princípio da anterioridade, a Constituição Federal veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou os aumentou (artigo 150, inciso III, alínea “b”). Na Constituição Federal anterior, com redação diversa, o artigo 153, § 29, explicitava o mesmo princípio.

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Não se confunde o princípio da anterioridade com o princípio da anualidade, em que pese a corrente utilização de tais denominações como sinônimas por autores do porte de Ruy Barbosa Nogueira7 e pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

Pelo princípio da anualidade, que não mais existe no Direito brasileiro, a cobrança dos tributos depende de autorização orçamentária anual do Poder Legislativo.

O artigo 141, § 34, segunda parte, da Constituição Federal de 1946, consignava que nenhum tributo “será cobrado em cada exercício financeiro sem prévia autorização orçamentária, ressalvada, porém, a tarifa aduaneira e o imposto lançado por motivo de guerra”. A previsão orçamentária era renovável anualmente.

Alguns tributos não precisam, necessariamente, obedecer ao princípio da anterioridade. São eles: os previstos no § 1.º do artigo 150 da Constituição Federal (Imposto de Importação sobre Produtos Estrangeiros; Imposto sobre a Exportação, para o exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados; Imposto sobre Produtos Industrializados; Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, os relativos a títulos e valores mobiliários); Imposto Extraordinário lançado por Motivo de Guerra Externa - artigo 154, inciso II, da Constituição Federal; empréstimos compulsórios na hipótese do artigo 148, inciso I, da Constituição Federal; e as contribuições sociais que financiam a seguridade social artigo 195, incisos I, II e III, da Constituição Federal.

As contribuições sociais relativas à seguridade social, porém, só podem ser exigidas após 90 dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado (artigo 195, § 6.º, da Constituição Federal). É o princípio da anterioridade nonagesimal ou noventária.

As exceções ao princípio da anterioridade só podem ser previstas por norma constitucional, não se admitindo lei complementar para tanto (a Constituição Federal 67, pela Emenda n. 8, de 1977, autorizava o alargamento das exceções previstas na Constituição Federal por lei complementar. A Constituição Federal/88 não autoriza o alargamento por norma infraconstitucional).

O Supremo Tribunal Federal tem decidido que a revogação da isenção tem eficácia imediata, vale dizer, verificada a revogação da isenção, o tributo pode ser cobrado no curso do mesmo exercício financeiro, sem ofensa ao princípio da anterioridade (RTJ 107/430 e Súmula 615/STF), ressalvadas a hipótese do inciso III do artigo 104 do Código Tributário Nacional (Imposto sobre o Patrimônio e a Renda) e do artigo 178 do Código Tributário Nacional (isenção com prazo certo ou sob condição onerosa).

7 Curso de Direito Tributário. 14.ª ed. São Paulo: Saraiva. p. 125.6

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6. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DOS TRIBUTOS (ARTIGO 150, INCISO III, “a”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

Os fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que houver instituído ou aumentado os tributos (estabelecida a hipótese de incidência) não acarretam obrigações. A lei nova não se aplica aos fatos geradores já consumados (artigo 105 do Código Tributário Nacional).

Pode ocorrer, no entanto, que o fato gerador tenha se iniciado, mas não esteja consumado, se aceita a teoria do fato gerador complexivo, continuado.

Conforme ensina o tributarista Hugo de Brito Machado, “isto se dá especialmente em se tratando de tributo com fato gerador continuado. O imposto de renda é exemplo típico, já que, em regra, só no fim do ano-base se considera consumado o fato gerador de imposto de renda. Assim, se antes disto surge uma lei nova, ela se aplica imediatamente”.8

Embora renomados tributaristas sustentem que o Imposto de Renda (IR) deve ser regulado por lei em vigor e publicada antes do início do ano-base, fundado na Constituição Federal de 1967, o Supremo Tribunal Federal sumulou entendimento contrário. Para a Corte, o fato gerador do imposto de renda se completa em 31/12, e, assim, a lei publicada até tal data aplica-se a todo o período. O entendimento é prejudicial ao princípio da segurança de relações jurídicas (artigo 116, inciso II, do Código Tributário Nacional).

Súmula n. 584 do Supremo Tribunal Federal:

“Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração” (não há desrespeito ao princípio da anterioridade, pois a lei pode ser publicada em 31 de dezembro e terá vigência a partir de 1.º de janeiro, exercício em que será apresentada a declaração).

Pela Súmula n. 584, o fato gerador é complexivo, porque “só se considera consumado o fato gerador no fim do ano-base”.

Os atos normativos, expedidos pelas autoridades administrativas, devem observância à lei da qual decorrem, mas salvo disposição em contrário entram em vigor na data da sua publicação (artigo 103, inciso I, do Código Tributário Nacional).

Quanto ao lançamento, deve ser observada a legislação aplicável na data da ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente revogada ou modificada (artigo 144 do Código Tributário Nacional).

O princípio da irretroatividade é uma limitação à cobrança de tributos. Portanto, as leis interpretativas, as leis que deixem de definir um fato como infração, aquelas que diminuem a penalidade prevista por ocasião da infração e, sobretudo, as que concedem

8 Curso de Direito Tributário.10a ed. São Paulo: Malheiros.7

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remissão (perdão total ou parcial de uma dívida), podem ser retroativas (artigo 106 do Código Tributário Nacional).

7. PRINCíPIO DA LIBERDADE DO TRÁFEGO DE PESSOAS OU BENS (ARTIGO 150, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGO 9.º, INCISO III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL)

O princípio não impede a cobrança de impostos sobre a circulação de mercadorias em operações interestaduais ou intermunicipais, expressamente prevista na própria Constituição Federal, nem afasta a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público (exigência autorizada pelo próprio inciso V do artigo 150 da Constituição Federal).

O que se quer vedar é o tributo que tenha como hipótese de incidência o tráfego intermunicipal ou interestadual de pessoas ou bens, o ir e vir dentro de território nacional.

8. PRINCÍPIO DA IMUNIDADE RECÍPROCA (ARTIGO 150, INCISO VI, “a”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E ARTIGOS 9.º, 11 E SEGUINTES DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL)

A imunidade é uma hipótese de não-incidência constitucionalmente qualificada. Vale dizer: a Constituição impede que a lei de tributação inclua certos fatos na hipótese de incidência de impostos. Só há imunidade, em regra, quanto aos impostos. Excepcionalmente, porém, no artigo 5.º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, está prevista a imunidade de taxas em relação ao direito de petição. E no § 7.º do artigo 195, da Constituição Federal, está prevista a imunidade (indevidamente chamada isenção) em relação à contribuição para a seguridade social de entidades beneficentes que atendam aos requisitos previstos em lei.

Na isenção, ao contrário, é a lei infraconstitucional que retira algumas ocorrências da hipótese de incidência (por exemplo, estabelecendo que determinados produtos não pagam imposto de importação, quando a regra geral prevê o imposto de importação sobre produtos que entram no território nacional). A isenção é denominada hipótese de não-incidência legalmente qualificada.

Pelo princípio da imunidade recíproca, a primeira das imunidades previstas na Constituição Federal (artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal), é vedado à União, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros, bem como sobre as autarquias e fundações mantidas pelo Poder Público (são as chamadas pessoas jurídicas de direito

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público e a extensão quanto às autarquias e fundações, naquilo que está vinculado às suas atividades essenciais, está prevista no § 2.º do artigo 150 da Constituição Federal).

A imunidade não se aplica ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis aos empreendimentos privados. Tal imunidade seria contrária ao princípio da liberdade de iniciativa (artigo 150, § 3.º).

Não estão imunes as atividades prestadas pela pessoa jurídica de direito público em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Em regra, basta haver a exigência da contraprestação para que a atividade seja considerada de natureza econômica e exclua a imunidade.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Por isso, não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado (artigo 173, § 2.º, da Constituição Federal).

9. IMUNIDADE DOS TEMPLOS DE QUALQUER CULTO (ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA “b”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

A imunidade envolve o patrimônio, a renda e os serviços, desde que relacionados com as finalidades essenciais do templo. Assim, não pode incidir imposto sobre o imóvel que sirva de instrumento para a realização de atividade religiosa, como a igreja, a casa paroquial, o convento etc.

A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal já deliberou que a renda dos imóveis locados, desde que utilizada para a realização das atividades essenciais da entidade religiosa, também desfruta da imunidade (RE n. 144.900, j. de 22.4.1997).

A imunidade não se aplica em relação ao imposto de importação, imposto de exportação, imposto sobre produtos industrializados, operações de crédito, seguro, câmbio e valores mobiliários (IOF), bem como não se aplica ao imposto extraordinário decorrente de guerra externa (artigo 150, § 1.º, da Constituição Federal).

10. IMUNIDADE DOS PARTIDOS POLÍTICOS, ENTIDADES SINDICAIS DE TRABALHADORES E INSTITUIÇÕES DE EDUCAÇÃO E ASSISTÊNCIA SOCIAL

A norma é de eficácia contida, dependendo o benefício da observância das regras prescritas em lei (artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal). Conforme

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leciona Paulo de Barros Carvalho, a lei que prevê tais requisitos é de natureza complementar (artigo 146, inciso II, da Constituição Federal).

A imunidade protege o patrimônio, a renda e os serviços, desde que relacionados com as finalidades essenciais dos entes explicitados; mas, como já mencionado, não é absoluta.

Quanto às entidades educacionais e assistenciais, há que se esclarecer que não ter finalidades lucrativas não significa que a entrada de recursos deve ser limitada aos custos, pois as entidades podem e devem obter recursos destinados ao seu desenvolvimento. O que não pode ocorrer é a distribuição do patrimônio ou dos eventuais lucros, cujo destino é o investimento na própria instituição (Lei Complementar n. 104/01).

O artigo 14 do Código Tributário Nacional traça linhas básicas do conceito, “não ter finalidade lucrativa”, e demonstra que a regra constitucional é de eficácia contida (restringível). Assim, é possível a exigência de requerimento do interessado à autoridade administrativa, que reconhecerá ou não a imunidade (julgamento objetivo e que admite discussão judicial).

11. IMUNIDADE DOS LIVROS, JORNAIS, PERIÓDICOS E PAPEL DESTINADO À SUA IMPRESSÃO

A imunidade, embora atinja somente os impostos, deve ser compreendida em seu sentido finalístico, abrangendo inclusive os meios indispensáveis à produção dos objetos imunes, tal como os equipamentos destinados à sua produção (a imunidade inclui o imposto de importação, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços e o imposto sobre produtos industrializados). Há entendimentos contrários, limitando a imunidade.

A imunidade é objetiva e por isso não inclui a empresa jornalística, a empresa editorial, o autor, o livreiro etc., que, em razão dos princípios da igualdade e da capacidade contributiva, deverão pagar impostos sobre o rendimento que obtiverem com o livro, com o jornal etc. A imunidade visa baratear a produção das obras e não enriquecer seus produtores.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a imunidade alcança tanto os periódicos que apenas fornecem informações genéricas de utilidade pública como aqueles que sem caráter noticioso ou filosófico veiculam publicidade paga (a exemplo das listas telefônicas) - RE n. 101.441-5-RS.

Desde que não se descaracterizem e sirvam apenas de veículos para a entrega de mercadorias, os livros, jornais e periódicos gozam de imunidade independente do seu conteúdo.

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Há quem defenda, com razão, que a imunidade deve abranger outros veículos de idéia que não o papel, como os disquetes, os compact discs (cds) e as fitas de vídeo de conteúdo didático (Embargos Infringentes n. 28.579-5, 8.ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, rel. Paulo Travain, j. de 1.9.1999, Juis Saraiva). A questão, porém, ainda não foi pacificada e muitos entendem que a imunidade só protege o livro impresso.

A imunidade quanto aos impostos não exclui obrigações acessórias (§ 1.º do artigo 9.º do Código Tributário Nacional), como prestar informações ao Fisco, descontar como fonte os impostos devidos por terceiros e repassá-los aos cofres públicos.

12. PRINCÍPIO DA UNIFORMIDADE TRIBUTÁRIA GEOGRÁFICA (ARTIGO 151 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

É vedado à União instituir tributo que não seja uniforme em todo território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação ao Estado, ao Distrito Federal ou aos Municípios, em detrimento de outro.

Admite-se, porém, inclusive em relação aos tributos federais, a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diversas regiões do País. A lei sobre o tema deve ser de natureza complementar, nos termos dos artigos 43, § 1.º, e artigo 146, ambos da Constituição Federal.

O inciso III do artigo 151 impede que a União institua isenções de tributos da competência dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municípios, explicitando o princípio de que o poder de isentar é decorrente do poder de tributar. Na Constituição Federal anterior havia regra expressa autorizando a União, mediante lei complementar, de isentar os contribuintes estaduais e municipais. A regra, porém, não impede que a União conceda moratória (prorrogação, parcelada ou não) quanto aos tributos de competência dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que simultaneamente também conceda moratória em relação aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado (artigo 152, inciso I, alínea “b”, do Código Tributário Nacional). Observe-se, ainda, a exceção prevista no artigo 155, § 2.º, inciso XII, alínea “e”, da Constituição Federal, que prevê a possibilidade de lei complementar federal conceder isenção de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) para produtos destinados à exportação (Lei Complementar n. 87/96 - Lei Kandir).

O artigo 152 da Constituição Federal e o artigo 11 do Código Tributário Nacional vedam aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferenças tributárias entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. José Afonso da Silva chama a regra de princípio da não-diferença tributária.

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIIIDIREITO CONSTITUCIONAL

13. A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

O sujeito passivo da obrigação tributária, a pessoa natural ou jurídica obrigada ao cumprimento da imposição, pode ser o contribuinte ou o responsável (artigo 121 do Código Tributário Nacional).

O contribuinte tem relação pessoal e direta com o fato gerador. O contribuinte do Imposto de Renda, por exemplo, é o titular da disponibilidade periódica da renda ou do patrimônio (artigo 45 do Código Tributário Nacional).

O responsável, por sua vez, sem ter relação direta com o fato gerador, por imposição de lei, tem o dever de pagar o tributo. A entidade pagadora dos salários ou produtos é obrigada a reter na fonte o Imposto de Renda incidente sobre os valores pagos.

O conceito de responsável é amplo e engloba o substituto tributário, previsto no artigo 150, § 7.º, da Constituição Federal. Caso não se realize o fato gerador presumido, é assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga.

Na hipótese do § 7.º do artigo 150 da Constituição Federal, o fato gerador ainda não ocorreu e ainda assim há a responsabilidade do sujeito passivo pelo recolhimento do imposto ou contribuição. Por isso, a denominação fato gerador presumido, a exemplo do que se verifica na comercialização de combustíveis (a refinaria desde logo recolhe o ICMS devido por todos os envolvidos na cadeia de consumo, inclusive o posto que atende ao consumidor final).

V. Direito Tributário, Saraiva, Coleção Sinopses Jurídicas.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIII

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Execução – Liquidação

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

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DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Execução – Liquidação

1. ATOS DE ACERTAMENTO

Os atos de acertamento são aqueles que objetivam a liquidação do processo. A liquidação do processo pode ocorrer de três maneiras liquidação por cálculo, liquidação por arbitramento e liquidação por artigos.

2. LIQUIDAÇÃO POR CÁLCULO

A liquidação por cálculo ocorre quando a condenação, para ser transformada em valores, depender de simples cálculo aritmético.

Em tese são esses os seguintes passos:

a parte requer;

o juiz defere a remessa dos autos ao contador;

após feitos os cálculos as partes terão dez dias para a manifestação;

o juiz profere a sentença de liquidação;

cita-se o devedor para o pagamento.

Outra pode ser a forma do procedimento:

as partes apresentam cálculos;

o juiz opta pelos cálculos que achar corretos, sem necessidade de vista à parte adversa;

o juiz homologa os cálculos.

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIIIDIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

3. LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO

A liquidação por arbitramento ocorre quando determinado pela sentença ou convencionado pelas partes, ou, ainda, quando o exigir a natureza do objeto da liquidação.

Essa forma de acertamento assim se desenvolve:

o juiz nomeia perito e fixa o prazo para a entrega do laudo;

apresentado o laudo, as partes sobre ele se manifestam no prazo de dez dias;

o juiz profere a sentença ou designa audiência de instrução e julgamento.

4. LIQUIDAÇÂO POR ARTIGOS

Essa forma de acertamento acontece quando para determinar o valor houver necessidade de alegar e provar fato novo. O procedimento adotado é o seguinte:

o exeqüente peticiona, observados os requisitos para as petições iniciais, pedindo a fixação do quantum debeatur;

aponta o exeqüente as provas que pretende deduzir;

o executado terá o prazo de dez dias para a impugnação;

impugnados os artigos, conclusos os autos, o juiz decidirá de plano, se tiver elementos necessários para embasar sua convicção. Caso contrário, prosseguirá na instrução do feito;

dada a sentença, a execução prosseguirá com a citação do devedor para pagar.

5. CITAÇÃO

O juiz expedirá o mandato de citação ao executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo ou, em se tratando de pagamento em dinheiro, para que pague em 48 horas, ou garanta a execução, sob pena de penhora.

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIIIDIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

5.1. Hipóteses Posteriores à Citação

O executado efetua o pagamento e, assim, termina a execução.

O executado não paga, mas garante a execução e demonstra o seu inconformismo através do remédio processual adequado.

O executado não paga nem garante a execução. Segue-se a penhora dos bens, tantos quantos bastem para cobrir a condenação, acrescida de juros e correção monetária, custas, emolumentos, honorários e demais despesas.

6. PENHORA

A penhora é um meio coercitivo do Estado para vencer a resistência do devedor.

Ao devedor incumbe o ato de nomear bens à penhora, mas o rol não vincula o juiz, que poderá substituir o bem.

Caso o devedor não nomeie bens, o juiz determinará ao oficial de justiça que os penhore.

7. EMBARGOS

Garantida a execução ou penhorados os bens (art. 884 da CLT), o executado terá cinco dias para apresentar seus embargos e o exeqüente igual prazo para a impugnação dos cálculos.

Na mesma sentença o juiz julgará os embargos e a impugnação dos cálculos.

O conteúdo dos embargos à execução encontra seu respaldo legal no art. 884, § 1.º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Entendemos aplicável ao processo do trabalho o art. 741, inc. I, do Código de Processo Civil.

Da decisão dos embargos à execução e da impugnação dos cálculos (que pode ser feita tanto pelo exeqüente quanto pelo executado) cabe agravo de petição.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XII

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIROLei Antitruste – Lei n. 8.884, de 11.6.1994

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DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

Lei Antitruste – Lei n. 8.884, de 11.6.1994

1. FUNDAMENTOS

O estudo da Lei Antitruste, do direito da concorrência, não pode ter início sem a apresentação da livre iniciativa como fundamento da República Federativa do Brasil e da Ordem Econômica.

A livre iniciativa comporta restrições (como ocorreu desde a sua criação) de natureza pública ao exercício da liberdade empresarial, dado que tem por objetivo assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170 da CF).

Entretanto, como a livre concorrência é um princípio da ordem econômica (inciso IV), o que na verdade vem consagrada na Constituição Federal é a livre iniciativa concorrencial, caracterizada pela livre ação dos agentes econômicos, o livre acesso aos mercados e a livre escolha dos consumidores e utilizadores. O conceito é diferente da livre iniciativa, mas não o incompatibiliza.

A proteção à concorrência é instrumental, uma vez que não tem um fim em si mesma, pois tem o objetivo primordial de “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social."

Assim, a livre concorrência se apresenta como um elemento desejável, ou mesmo necessário, para possibilitar a presunção de que a livre iniciativa promove a realização do bem comum.

Muitos podem ser os motivos da concentração empresarial ou outras condutas que falseiam a concorrência. Tal fenômeno pode trazer benefícios (exemplos: economia de escala, competitividade, investimentos tecnológicos etc.) e malefícios (exemplos: restrição à concorrência, aumento de preços etc.).

Porém, o mercado concorrencial colaciona também diversos benefícios, quer aos consumidores ou utilizadores, quer às empresas (benefícios atuais e potenciais), quer ao País, que, com a concorrência, gozará de um parque industrial moderno.

Justamente nessa encruzilhada de interesses é que se estabelece o direito da concorrência.

Essas normas podem ser de meio ou de resultado. No primeiro caso, considera-se o meio utilizado para a concentração (uma fusão, uma joint venture etc.) e pode ser observada no exemplo norte-americano; no segundo caso, verifica-se o resultado da operação, modalidade essa adotada pela legislação brasileira, como demonstra o caput do artigo 54 da Lei n. 8.884/94, ratificado pelo seu § 3.°.

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2. HISTÓRIA E DESENVOLVIMENTO

A história e o desenvolvimento da legislação da defesa da concorrência no Brasil é revelado pela história das constituições econômicas brasileiras, donde extraem-se três fases:

1.ª fase: marcada pelas constituições de 1824 e 1891, com a teoria econômica do liberalismo, na qual se observa a plenitude do direito de propriedade e, como conseqüência, o princípio da plena liberdade de iniciativa e de mercado, sendo que, nesse período, não surgiu nenhuma legislação de regulação do mercado e de defesa da concorrência.

2.ª fase: marcada pelas constituições de 1934 e 1937, das quais se extrai a definição de que a ordem econômica deve ser organizada pelo Estado. Trata-se do período em que surgiu o primeiro texto legal antitruste – Decreto-lei n. 869, de 1938 , que acabou não sendo utilizado. Nesse período surgiu também o segundo texto, Decreto-lei n. 7.666/45, conhecido como Lei Malaia, que vigorou por apenas três meses, mas que, na verdade, teve a habilidade de semear muitos dos dispositivos atualmente vigentes.

3.ª fase: marcada pela Constituição Federal de 1946, vem até os dias atuais; nela foram condensados os pensamentos da Lei Malaia. Trata-se do período no qual apareceram a Lei n. 4.137/62 e inúmeros outros textos legislativos contraditórios entre si, até, enfim, surgir a vigente Lei n. 8.884/94.

3. CARACTERÍSTICAS

As características principais da Lei n. 8.884/94 são:

Trata-se de um microssistema, pois atende apenas determinada situação jurídica com visão de conjunto de todo o fenômeno, livrando-se da contaminação de regras de outros ramos do Direito, estranhas àquelas relações, não obstante apresentar pontes com outras legislações, tais como o Código de Defesa do Consumidor e o Código da Propriedade Industrial.

Tem como base o critério da concorrência-meio, também chamada concorrência-instrumento, uma vez que a concorrência é dada como um bem entre outros e não um bem em si mesmo, podendo ser sacrificada em favor de outros bens, também protegidos pela legislação. Na legislação brasileira, a concorrência é um valor apenas orientador, informador, que pode ser ferido, sacrificado, com vistas à consecução de outras iniciativas, para dar uma vida mais digna ao cidadão brasileiro, iniciativas essas que podem ser incompatíveis com o direito da concorrência. O artigo 54 é claro nesse sentido, o mesmo ocorrendo no direito comunitário europeu. Já a concorrência-fim, também

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chamada concorrência-condição, estabelece uma proibição genérica, a priori, de todos os acordos e práticas susceptíveis de atingirem a estrutura concorrencial do mercado. O exemplo clássico é o dos Estados Unidos da América, que, no entanto, a jurisprudência já abrandou, com a utilização da regra da razão.

Possui uma função preventiva e outra repressiva. No primeiro caso, demonstrada pelo artigos 54 e seguintes, com caráter nitidamente preventivo, regula a observação dos atos de concentração, visando prevenir aqueles que importem uma não-razoável limitação à concorrência. No segundo caso, prevista no artigos 15 e seguintes, cuida das infrações à ordem econômica.

A coletividade é a titular do bem jurídico protegido pela Lei Antitruste, tratando-se de um direito difuso, uma vez que atinge um número indeterminado de pessoas e uma indivisibilidade do bem jurídico.

Além da amplitude subjetiva adotada, a Lei n. 8.884/94 previu a possibilidade de decretação da desconsideração da personalidade jurídica (art. 18); entretanto, pela cópia que fez do Código de Defesa do Consumidor, nesse tópico, e devido à imperfeição do texto legal na utilização do instituto, confundindo-o, tem sido bastante criticada.

Encontra-se na Lei também a possibilidade de intervenção judicial na empresa (art. 69), quando necessária para permitir a execução específica das decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Trata-se de dispositivo consoante com as normas societárias comuns, no sentido de que o controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir com a sua função social.

Constam na Lei inúmeros parâmetros fluidos que colacionam conceitos abertos, vagos, imprecisos, norteadores do julgamento pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (exemplos: mercado relevante, bem-estar social etc.). Essa fluidez, por um lado, é importante para a eficácia da legislação, devido à dinâmica da atividade econômica, mas, por outro lado, pode trazer insegurança ao agente econômico.

A Lei concedeu ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica natureza autárquica, integrando o Poder Executivo (Ministério da Justiça). Concedeu-lhe, ainda, função judicante com jurisdição em todo o território nacional.

À Secretaria de Direito Econômico foi concedida a função de acompanhamento do mercado, tudo para dar eficácia à importante função preventiva da lei.

Resta evidente na Lei (já que ela abraçou o sistema de concorrência-meio ou concorrência-instrumento) a admissibilidade de atos de concentração, desde que esses propiciem eficiências, ou sejam necessários por motivos da economia nacional. Não há, portanto, ilícitos per se, devendo, caso a caso, ser verificada a conduta do agente econômico.

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O artigo 35-B autoriza que a União, por intermédio da Secretaria de Direito Econômico, celebre acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da Administração Pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, com as pessoas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações.

4. INTEGRAÇÃO

Muitos são os elementos constantes nos artigos 20, 21 e 54 da Lei n. 8.884/94 que devem ser analisados para o julgamento do ato infracional, ou para a verificação da possível autorização, ou não, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do ato de concentração.

O que mais interessa ao direito da concorrência é a integração, pois esta altera a estrutura do mercado; mas não qualquer integração, e sim aquela que integra poder econômico (trata-se do critério dos resultados e não do critério dos meios).

A integração pode se dar:

Verticalmente: ocorre entre empresas que operam em diferentes níveis ou estágios da mesma indústria. A preocupação com as concentrações verticais decorre dos seus efeitos mediatos (exemplos: discriminação de preços entre diversos concorrentes; situação de vantagem na distribuição, desencorajando a entrada de novos produtores etc.), ao contrário do que ocorre nas concentrações horizontais, onde, inevitavelmente, estará ocorrendo a eliminação de um concorrente no mercado.

Horizontalmente: ocorre entre empresas que concorrem entre si, num mesmo estágio ou nível de produção.

(Obs.: essas integrações podem se dar pela incorporação ou pela fusão.)

Pela formação de um conglomerado: atividades diversas são conduzidas sob o comando de um único centro decisório.

Pela joint venture: uniões parciais e temporárias, não apresentando estabilidade e permanência, mas, em geral, visando objetivos específicos limitados.

Da integração de empresas pode decorrer a concentração do mercado, mas não necessariamente.

Interessam à legislação concorrencial os atos de integração que concentrem poder econômico. Atos de integração que não concentrem poder econômico não interessam ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Nesse sentido, é importante salientar que a

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concentração do poder econômico (ou poder de mercado) pode ser alcançada pelo crescimento interno da empresa, e isso é legítimo, nos termos do artigo 20, § 1.º, da Lei.

Como conclusão, pode-se afirmar que, especificamente para a concentração de empresas, quando o ato não é aprovado, não significa a ocorrência de abuso do poder econômico, mas sim que, da maneira como pactuado, a experiência demonstra que tamanha soma de poder centralizado nas mãos de apenas um agente certamente resultará em abuso do poder econômico.

Assim, somente devem ser levados ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, atos de concentração de empresas que concentrem poder econômico e preencham os requisitos do artigo 54, ou seja, “possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens e serviços”, ou seja, atos que afetem a estrutura de um mercado relevante.

Em face, porém, do gigantismo da operação, o § 3.º do artigo 54 impõe como obrigatório que sejam submetidos à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica quaisquer atos que visem à concentração econômica e que impliquem participação, de empresa ou grupo de empresas, resultante em 20% de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto equivalente a R$ 400.000.000,00.

Para a verificação do nível de concentração do mercado, podem ser analisados os índices CR3 e CR4 (que demonstram o nível de participação das três ou quatro maiores empresas no faturamento total de determinada indústria) e o Herfindahl Hirschmann Index (HHI) – que é calculado somando-se os quadrados dos percentuais de cada participante de determinado mercado, variando de um número próximo do zero, no caso de um mercado atomístico, a 10 mil, para um caso de monopólio –, que têm origem nas Guidelines Americanas, do Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América e do Federal Trade Commission (FTC), que consideram um Herfindahl Hirschmann Index de até 1.000 como representativo de um mercado desconcentrado; de 1.000 até 1.800, um mercado moderadamente concentrado; e acima de 1.800, um mercado altamente concentrado.

Após a concentração, o Federal Trade Commission tem considerado:

se o índice for inferior a 1.000 pontos, somente em casos excepcionais a transação é considerada anticoncorrencial;

se o Herfindahl Hirschmann Index fica entre 1.000 e 1.800, somente as integrações que provocarem um aumento igual ou superior a 100 pontos podem causar efeitos anticoncorrenciais;

se o índice for superior a 1.800, com aumento acima de 50 pontos, a transação pode ser anticoncorrencial; se aumentar mais de 100 pontos, presume-se anticoncorrencial, mas essa presunção pode ser afastada.

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Ocorre que a utilização desses índices, para a verificação do nível de concentração do mercado, por um lado, pode subestimar ou superestimar o significado competitivo futuro de uma empresa ou empresas e de seus impactos em uma fusão, motivo pelo qual as agências devem usá-los com parcimônia, verificando mudanças recentes ou em curso nesse respectivo mercado.

Por outro lado, os parâmetros das Guidelines não podem ser simplesmente transpostos para a economia brasileira, em virtude do diferencial entre a economia americana e a economia brasileira.

Analisando as escolas econômicas no tocante às conseqüências da concentração, podemos, entretanto, observar que o índice de concentração do mercado é simplesmente o ponto de partida de uma investigação que pretenda verificar se determinado mercado é, ou não, concorrencial, dado que é possível notar mercados concentrados, altamente competitivos, colacionando benefícios ao consumidor. Segundo a Escola Estruturalista, os mercados concentrados propiciam a adoção de condutas anticompetitivas, que afetam o desempenho da economia sem o estresse da competição: os agentes do mercado aumentam preços, limitam a produção a seu talante, alocando de forma ineficiente os recursos. No entanto, segundo a Escola de Chicago, a concentração econômica não deve ser vista como uma presunção de ilegalidade, e sim de eficiência.

Os fundamentos econômicos da análise antitruste ajudam a fornecer parâmetros objetivos para distinguir as restrições aceitáveis e as ilegais à concorrência.

Inicialmente, no final dos anos 30, em Harvard, utilizou-se a literatura em organização industrial que introduziu o paradigma estrutura-conduta-desempenho, com relação unívoca, ou seja, as condições básicas da oferta e demanda afetam a estrutura do mercado, caracterizado pelo número e tamanho das empresas. Dessa estrutura depende a conduta dos agentes econômicos e dessa conduta resulta o desempenho no mercado e, via de conseqüência, o grau de eficiência com que opera. A utilização dessa teoria levou a julgamentos e determinações radicais.

A partir dos anos 70 ecoaram críticas à Teoria Estruturalista, destacando-se, nesse sentido, a Escola de Chicago (Robert Bork), com dois pontos básicos:

o primeiro consistiu em severas críticas à idéia que se tinha das barreiras de entrada, dado que ela deveria ser entendida de forma mais restrita, representando apenas aqueles custos em que incorreram os agentes econômicos entrantes, mas, em nenhum momento, os agentes já instalados;

o segundo destacou a inversão da relação de determinação entre estrutura-conduta-desempenho, dado que as empresas mais eficientes tendem a se expandir, resultando em uma concentração no mercado e demonstrando a possibilidade de se verificar mercados concentrados resultantes de maior eficiência.

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As conclusões da Escola de Chicago podem ser resumidas nos seguintes tópicos:

a dominação de mercado resulta da superioridade em termos de eficiência, com o que é revertida a causalidade estrutura-desempenho da abordagem estruturalista;

a única forma preocupante de poder de mercado, portanto, é a derivada da colusão entre competidores oligopolistas;

as firmas que perseguem poder de mercado em lugar de eficiência não obtêm, de fato, lucros de monopólio, porque dependem muito – ao longo do processo – de atividades de busca de renda;

individualmente, as firmas não podem obter ou elevar seu poder de mercado por meio de ação unilateral, a menos que prefiram substituir lucros por posição de mercado, o que não é crível, ao menos, racionalmente.

Outra escola desenvolvida nos anos 70 foi a da Economia dos Custos de Transação, a qual defende que o fato de muitos dos arranjos institucionais, que a teoria econômica não pode explicar como modelo de concorrência perfeita, na verdade, podem traduzir o esforço para realizar economias de custos de transação. Essa linha de análise revela as eficiências envolvidas nos atos de concentração.

No final dos anos 70 e início dos anos 80, surgiu a Teoria dos Mercados Contestáveis, a qual prega que qualquer configuração de mercados contestáveis é capaz de apresentar os resultados eficientes da concorrência perfeita.

A mais recente discussão teórica é a que se tem chamado Nova Economia Industrial, de acordo com a qual a estrutura industrial não é necessariamente um determinante exógeno da conduta e do desempenho, e pode ser manipulada estrategicamente pela empresa. Assim, defende-se que as condutas adotadas pelas empresas podem gerar alterações na estrutura do mercado, ou seja, nessa análise são usados modelos da Teoria dos Jogos (que mostram interações, estratégias entre empresas em mercados oligopolistas).

A tônica da análise dos atos de concentração empresarial aqui no Brasil, como nos Estados Unidos e na Europa, parte da abordagem estrutura-conduta-desempenho, incorporando as principais contribuições fornecidas pelas outras escolas (eficiência, da Escola de Chicago; características transacionais, da Escola dos Custos de Transação; concorrência potencial, da Teoria dos Mercados Contestáveis; e natureza estratégica das decisões empresariais, sugerida pela Nova Economia Industrial).

O termo “eficiências” é utilizado pela Lei n. 8.884/94 por reiteradas vezes, porque as leis de defesa da concorrência partem do princípio de que ela tende a maximizar o desempenho econômico do mercado, tornando-o mais eficiente, com a produção, a preços reduzidos, de grandes quantidades e variedades de mercadorias, aptas para suprir a demanda dos consumidores, possibilitando ainda, a eles, a livre escolha.

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Assim, entre os diversos objetivos do direito concorrencial, está o da promoção da eficiência econômica, que resulte na maximização da satisfação dos consumidores, tendo em contrapartida a maximização dos lucros dos produtores.

Em razão disso, a Lei brasileira não constitui, em geral, obstáculo para a maioria das integrações – mesmo que elas falseiem a concorrência –, já que adota o sistema da concorrência-meio, mas desde que os agentes demonstrem de forma clara e convincente que, mediante a integração, poderão alcançar a eficiência.

As eficiências, reconhecidas pela Lei brasileira, mas não limitadas a essas, incluem:

o aumento da produtividade;

a melhoria da qualidade de bens e serviços;

o desenvolvimento tecnológico; tudo nos termos do artigo 54, § 1.º, inciso I.

É importante frisar, entretanto, que, ao avaliar as eficiências, a autoridade da concorrência deverá efetuar um balanço relativo à apropriação das mesmas, já que a Lei determina que deverá haver uma distribuição eqüitativa entre os participantes do ato, de um lado, e os consumidores, de outro.

Mas não há eficiência que supere o malefício da eliminação da concorrência de parte substancial do mercado relevante. Nesse caso, o ato de concentração de poder econômico somente poderá ser aprovado quando necessário, por motivo preponderante da economia nacional e do bem comum, e desde que não implique prejuízo ao consumidor ou usuário final.

Assim, como conclusão, é possível afirmar que as noções de eficiência e de concorrência não podem, por isso, ser conflitantes. Ao contrário, é a própria concorrência que induz à eficiência.

A submissão do ato de concentração à agência da concorrência poderá, entre nós, se dar prévia ou posteriormente à realização do ato, não obstante as severas críticas de que somos alvo dos juristas estrangeiros, devido aos prejuízos que o controle posterior pode ocasionar.

Ao verificar a avaliação do poder de mercado, para controle de concentração empresarial, é importante salientar que a posição dominante de uma empresa não se mede somente em função de sua participação relativa no mercado, e que outros critérios devem ser relevados, tais como:

as barreiras à entrada;

a facilidade de acesso ao capital;

a diferenciação de produtos etc.

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Para a avaliação do ato de concentração, a legislação brasileira atual não arrolou todos os atos que conduzem a tal, nem, tampouco, trouxe ao seu aplicador, subsídios para determinar quais os atos que possam conduzir à concentração econômica em prejuízo da concorrência. E isso é muito bom, porque a linguagem aberta da lei e o princípio da interpretação sistemática autorizam valer-se o intérprete das diferentes práticas e transações comerciais, acordadas expressa ou implicitamente pelos agentes econômicos.

Assim, na análise de um caso de concentração, devem ser utilizados os seguintes critérios:

critério da participação relativa: se, no caso do § 3.° do artigo 54 da Lei n. 8.884/94, decorre da transação uma participação relativa de 20%, ou se, pelo menos, qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual, no último balanço, equivalente a R$ 400.000.000,00;

critério do poder de mercado: se, em decorrência de qualquer ato, aumenta o poder de mercado de alguma empresa ou grupo de empresas, em prejuízo da concorrência;

critério dos efeitos: se a integração, em razão do índice de concentração do mercado, pode, potencialmente, causar efeitos adversos à concorrência;

critério da entrada: se existe a possibilidade de entrada de outros concorrentes no mercado, em prazo e condições que possibilitem as necessárias reações aos efeitos adversos, que eventualmente possam ocorrer;

critério da eficiência do agente: se a eficiência alegada pode ser alcançada por outros meios que não a integração;

critério da permanência: se os bens de produção, detidos pelas empresas integradas, continuarão no mercado ainda que a fusão não seja autorizada;

critério da eficiência social: se as alegadas eficiências resultarão no bem-estar do consumidor.

É importante também não descuidar do conceito de mercado relevante, dado que a delimitação desse mercado é crucial para a análise dos efeitos competitivos potenciais, de operações que impliquem concentração de mercado (art. 54), ou mesmo para a análise do ato supostamente infrativo da ordem econômica (arts. 20 e 21), uma vez que é nesse locus, devidamente delimitado, que se dá, efetiva ou potencialmente, tal exercício.

O mercado relevante é constituído de um grupo de produtos em uma área geográfica, tendo como principal característica a substitutibilidade, considerando-se a resposta da demanda de cada grupo de compradores e a resposta dos concorrentes. É clássica essa bipartição do conceito de mercado relevante, sob o prisma geográfico e em termos do produto ou serviço negociado. Assim é que o Conselho Administrativo da Defesa Econômica definiu, em um dos seus julgamentos que “o mercado relevante é o espaço da concorrência. Diz respeito aos diversos produtos ou serviços, que concorrem

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entre si, em determinada área, em razão da sua substitutibilidade naquela área. Sua definição se faz necessária, in casu, tanto em termos geográficos quanto em relação ao serviço.”

Quanto ao mercado do produto, as respostas dos clientes e dos outros agentes econômicos podem, efetivamente, influenciar sua caracterização. Quanto à demanda, relevam-se as características do produto, seu uso e seu preço.

No tocante ao mercado geográfico, o problema dos entrantes potenciais é importante, dado que devem ser relevados, observando-se, entretanto, aqueles chamados não-comprometidos (que não se submetem a sunk costs) e os comprometidos (submetidos a sunk costs). Os primeiros já devem ser incluídos no mercado relevante antes do ato de concentração.

Para a configuração correta do mercado relevante, devem ainda ser relevadas inúmeras outras barreiras à entrada de novos concorrentes, como as diferenças tecnológicas, a presença de direitos intelectuais, o lock in, a fidelidade à marca, as barreiras tarifárias etc.

Definido o mercado relevante, necessário se faz determinar os seus participantes, entre os quais as empresas que normalmente nele produzem e vendem, assim como os concorrentes potenciais que nele possam entrar em um tempo relativamente curto, sem incorrer em altos custos. Desse modo, para a eficácia da norma, é necessário que os agentes econômicos, partes da transação, identifiquem as pessoas naturais ou jurídicas que detenham ações com direito de voto ou que exerçam qualquer forma de controle majoritário sobre a empresa ou grupo, alcançando, não somente as empresas adquirentes e adquiridas, como também a controladora e as demais empresas por ela controladas.

Assim, será possível determinar a participação dessas empresas ou grupo no mercado (que poderá ser medida em valores expressos em moeda corrente ou em quantidades produzidas, incluindo também a capacidade de produção) e o nível de concentração nele existente.

O processo de avaliação, com vistas à autorização do ato de concentração, é complexo e requer a obtenção de inúmeras informações, sendo que as Guidelines Americanas nos fornecem um bom roteiro, flexível e que permite a articulação das diversas escolas econômicas estudadas.

Esse roteiro compreende:

definição de mercado relevante;

identificação dos participantes do mercado;

cálculo e interpretação das participações de mercado e do grau de concentração;

análise dos possíveis efeitos anticompetitivos provocados pela operação;

análise das possibilidades de entrada;10

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exame das eficiências.

Após a análise, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do ato de concentração, sua decisão deve refletir uma das seguintes possibilidades:

atos de concentração econômica, que não elevem significativamente o poder de mercado, devem ser aprovados independentemente de outras considerações;

atos que elevem o poder de mercado, mas que são mais do que compensados por outros ganhos, devem ser aprovados;

atos que aumentem significativamente o poder de mercado e não proporcionam ganhos generalizados compensatórios para a sociedade podem: a) ser imediatamente negados; b) ser aprovados, mediante uma série de compromissos de desempenho assumidos pelas empresas.

5. COMPROMISSO DE DESEMPENHO E COMPROMISSO DE CESSAÇÃO

A Lei n. 8.884/94 traz também duas novas figuras ao mundo jurídico, quais sejam: o compromisso de desempenho e o compromisso de cessação.

O compromisso de desempenho encontra-se regulado pelo artigo 58 da Lei n. 8.884/94, onde está previsto que o plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica definirá compromissos de desempenho, que deverão ser cumpridos pelos agentes econômicos que levem à sua apreciação atos de concentração empresarial, assegurando a obtenção, em um curto, médio ou longo espaço de tempo, das eficiências especificadas. A inspiração desse instituto situa-se no caráter impositivo e compensatório dessas eficiências.

O compromisso de desempenho será composto, portanto, de metas a serem cumpridas pelas empresas, configurando uma garantia, para o mercado, do cumprimento das condições necessárias para a autorização do ato de concentração com grau potencial ou efetivo de nocividade às relações concorrenciais.

Mas o compromisso de desempenho não pode ser visto como um substituto para a desaprovação do ato de concentração. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ao observar que o ato de concentração, não deve ser aprovado, já que não apresenta aspectos de eficiência para compensar o prejuízo colacionado ao mercado concorrencial, não pode impor uma série de metas a serem perseguidas pelas empresas. Se assim agisse, estaria atribuindo ao Estado a possibilidade de planejar a atividade econômica privada, esbarrando em sérios óbices constitucionais.

O compromisso de desempenho deve ser utilizado quando o Conselho Administrativo de Defesa Econômica puder observar que as eficiências, alegadas pelos

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interessados, compensam o prejuízo à concorrência e poderão se efetivar, especificando-as então em um instrumento que facilite a fiscalização do seu cumprimento.

O compromisso de desempenho é, pois, um instrumento formal do qual se vale a Administração Pública quando autoriza uma transação sob seu exame, para assegurar-se do cumprimento dos requisitos condicionais que viabilizam aquela autorização.

Nas legislações européias e norte-americanas, verifica-se, ao contrário do que prevê a nossa legislação, a possibilidade de a autoridade antitruste impor condições tão amplas para a aprovação do ato de concentração que, algumas vezes, ultrapassam os limites do próprio negócio em exame.

Para nós, entretanto, uma vez que o objetivo do compromisso de desempenho é assegurar o cumprimento das eficiências que permitiram a aprovação da operação, seu conteúdo deve, conseqüentemente, estar em harmonia com seus objetivos. Deve, portanto, o compromisso de desempenho trazer todos os elementos da eficiência prometida pelos agentes econômicos – elementos estruturais e elementos de conduta –, devendo conter metas qualitativas ou quantitativas em prazos pré-definidos, tudo estreitamente relacionado com as condições de aprovação, ou seja, as eficiências prometidas e dadas como razoáveis pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Nesse contexto, causa perplexidade o § 1.º do artigo 58 que determina dever ser levado em conta, na definição do compromisso de desempenho, o grau de exposição do setor à competição internacional e às alterações do nível de emprego pois, muitas vezes, a verificação das alterações do nível de emprego (ou seja, o balanço social do ato de concentração) pode ser incompatível com a diminuição de custos e com o aumento da produtividade e do desenvolvimento tecnológico, eficiências essas expressamente previstas na Lei Antitruste como motivadoras da aprovação do ato de concentração de empresas.

O compromisso de cessação, regulado pelo artigo 53, como forma de resolver o problema dos atos infracionais, em qualquer fase do processo administrativo, poderá ser celebrado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica ou pela Secretaria de Direito Econômico ad referendum do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, não importando confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada.

Referido documento conterá, necessariamente, as seguintes cláusulas:

obrigações do representado, no sentido de fazer cessar a prática investigada, pelo prazo estabelecido;

valor da multa diária a ser imposta no caso de descumprimento desse compromisso de cessação de prática de ato;

obrigação de apresentar relatórios periódicos sobre a sua atuação no mercado, mantendo as autoridades informadas sobre eventuais mudanças em sua estrutura societária, controle, atividades e localização.

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Celebrado o compromisso de cessação, o processo administrativo fica suspenso enquanto as obrigações estão sendo cumpridas, sendo extinto e arquivado ao término do prazo fixado.

As obrigações constantes nesse compromisso poderão ser alteradas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, caso seja verificada sua excessiva onerosidade e desde que não represente prejuízo para terceiros ou para a coletividade, e a nova situação não configure infração da ordem econômica.

O compromisso de cessação constitui título executivo extrajudicial, ajuizando-se imediatamente sua execução em caso de descumprimento ou de colocação de obstáculos à sua fiscalização.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XII

DIREITO ELEITORALO Processo Penal Eleitoral

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DIREITO ELEITORAL

O Processo Penal Eleitoral

1. A POLÍTICA ELEITORAL

A Polícia Judiciária das eleições é a Polícia Federal, mas admite-se a atuação conjunta da Polícia Civil por solicitação da Polícia Federal, requisição da Justiça Eleitoral ou até mesmo de ofício (Dec.-lei n. 1.064/69, Decreto Federal n. 73.332/73 e Resolução TSE n. 11.494/82 ).

Qualquer cidadão que tiver conhecimento de infração penal eleitoral deverá comunicá-la ao juiz eleitoral da zona onde a mesma se verificou, e esse remeterá a notícia ao Ministério Público (artigo 356 do Constituição Estadual).

Deferido o pedido de arquivamento do inquérito policial, não cabe recurso, nos termos da Súmula n. 524 do Supremo Tribunal Federal. Caso discorde do pedido de arquivamento, o juiz eleitoral deverá remeter as peças ao Procurador Regional Eleitoral (e não ao Procurador-Geral de Justiça), que poderá insistir no pedido de arquivamento (caso em que o juiz deverá arquivar o expediente), oferecer denúncia ou designar outro promotor para oferecê-la (artigo 357 do Código Eleitoral).

No entanto, possuindo desde logo elementos suficientes para ofertar a denúncia, o Ministério Público poderá dispensar o inquérito policial. O Ministério Público não está obrigado a informar a fonte de suas informações.

2. A AÇÃO PENAL PÚBLICA

Conforme observamos anteriormente, os crimes eleitorais são julgados mediante ação penal pública incondicionada (artigo 355 do Código Eleitoral), já que o Estado é o principal sujeito passivo dos delitos de tal natureza. O prazo para o oferecimento da denúncia é de dez dias (esteja o acusado preso ou solto) e, em regra, a competência para o seu julgamento é do juiz eleitoral.

A denúncia ofertada pelo Ministério Público desde logo deve especificar as testemunhas, em número de cinco (crimes punidos com pena de multa e/ou detenção) ou oito (crimes punidos com pena de reclusão).

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2.1. A Ação Penal Privada Subsidiária da Pública

Bem leciona Fávila Ribeiro9, que a regra do artigo 355 do Código Eleitoral não mais prevalece em termos absolutos, diante do que vem estipulado no artigo 5.º, inciso LIX, da Constituição Federal, que admite ação privada nos crimes eleitorais caso a ação pública não seja intentada no prazo legal.

De acordo com o inciso LIX do artigo 5.º da Constituição Federal, será admitida ação penal privada nos crimes de ação penal pública, se esta não for intentada no prazo legal.

A ação penal, em regra, é pública incondicionada. Prevalece o interesse do Estado e o Ministério Público oferece a denúncia, independentemente do interesse da vítima.

Conforme estabelece o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, compete privativamente ao Ministério Público promover a ação penal pública, na forma da lei. No entanto, o inciso LIX do artigo 5.º da Constituição Federal e a lei infraconstitucional (artigo 29 do CPP e artigo 100, § 3.º, do CP) admitem a ação penal privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada pelo Ministério Público no prazo legal.

O prazo do Ministério Público para o oferecimento de denúncia ou promoção de arquivamento é de 5 dias se o acusado estiver preso ou de 15 dias se estiver solto (artigo 46 do CPP), excetuado o processo por crime eleitoral, ora analisado, que prevê o prazo único de 10 dias.

No caso de réu solto, no prazo da denúncia o Ministério Público pode requerer novas diligências ou requerer o arquivamento.

Prevalece o entendimento segundo o qual só cabe a ação penal privada subsidiária da pública, a queixa subsidiária ofertada pelo ofendido por seu advogado, e que deve conter os mesmos elementos de uma denúncia, nos casos de inércia do Ministério Público, ou seja, se o Ministério Público, no prazo que lhe é concedido, não oferecer denúncia, não requerer diligências e não pedir o arquivamento das peças de representação ou do inquérito policial.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que cabe a ação penal privada subsidiária da pública caso o Ministério Público só se pronuncie pelo arquivamento após o prazo legal (RT 575/478 e 647/345).

O prazo para apresentação da queixa subsidiária, salvo expressa disposição em contrário, é de seis meses, contados do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia, sob pena de decadência (causa de extinção da punibilidade), nos termos do artigos 103 do Código Penal e 38 do Código de Processo Penal. Como o Ministério Público deve acompanhar todos os termos do processo e retomá-lo caso o querelante seja negligente, não há que falar em perempção (perda do direito de demandar em face da inércia do querelante nas ações exclusivamente privadas – artigo 60 do CPP) nas ações decorrentes de queixa subsidiária.

9RIBEIRO, Fávila. Direito Eleitoral. 5.ª ed.. Forense. p. 7042

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3. ATOS PROCESSUAIS APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA SUBSIDIÁRIA POR CRIME ELEITORAL

Recebida a denúncia, o acusado é citado para contestar em dez dias, seguindo-se com a colheita dos depoimentos das testemunhas e as alegações finais com prazo de cinco dias para cada uma das partes (arts. 355/364 do Código Eleitoral). Não há previsão de interrogatório, o qual poderá ser facultado pelo Juiz Eleitoral ao acusado.

Em alguns crimes eleitorais admite-se a assistência do particular especialmente prejudicado, a exemplo dos crimes contra a honra praticados em propaganda eleitoral.

Havendo conexão entre crime comum e crime eleitoral a competência para o julgamento de ambos será da Justiça Eleitoral (Reclamação 69/89, TSE).

A sentença deverá ser prolatada em dez dias.

Não havendo pena expressamente prevista, aplicam-se os prazos mínimos previstos no artigo 284 do Código Eleitoral (15 dias para os crimes punidos com detenção e 1 ano para os crimes punidos com reclusão).

4. O FORO COMPETENTE

Em regra a denúncia ou a queixa subsidiária pertinente a crime eleitoral deverá ser apresentada ao juiz eleitoral do lugar do crime, observadas as regras do artigo 6.º do Código Penal.

Caso o autor do delito desfrute de prerrogativas funcionais, o processo e o julgamento será deslocado do Juiz Eleitoral para o Tribunal Regional Eleitoral (a exemplo do crime eleitoral praticado por um Juiz Eleitoral, um promotor eleitoral ou um prefeito), para o Superior Tribunal Judiciário (a exemplo do crime eleitoral praticado por um governador) ou para o Supremo Tribunal Federal (a exemplo do crime eleitoral praticado pelo Presidente da República, Deputado Federal ou Senador). O rito do processo nos tribunais, segundo prevalece na jurisprudência, é o da Lei n. 8.038/90 (por força da Lei n. 8.658/93).

De acordo com o artigo 53 da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional n. 35, de 20.12.2001, os Deputados Federais e os Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões palavras e votos (inviolabilidade denominada imunidade material ou real).

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O § 3.º do artigo 53 da Constituição Federal, por sua vez, alterou as regras da imunidade processual (formal) e passou a estabelecer uma espécie de moratória processual. Com isso, dispensou a prévia autorização da casa legislativa para o recebimento de denúncia contra deputado (federal ou estadual) ou senador.

Pelas novas regras, ao receber a denúncia contra deputado ou senador, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal (ou o Tribunal de Justiça no caso de deputado estadual) dará ciência à casa legislativa a que pertence o parlamentar, que, por iniciativa de partido político nela representado (não necessariamente o partido do parlamentar) e pelo voto (ostensivo e não mais secreto) da maioria absoluta dos seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.

Ao Tribunal Regional Eleitoral foi atribuída competência originária para julgar habeas corpus, matéria eleitoral, impetrado contra ato de juiz ou promotor eleitoral.

No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos crimes comuns que lhe forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal (artigo 364 do Constituição Estadual).

Durante os efeitos da condenação o sentenciado fica com seus direitos políticos suspensos (artigo 15, inciso III, da Constituição Federal).

Quanto aos direitos políticos passivos (elegibilidade), há que se observar que os condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crimes contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, por crimes eleitorais e por tráfico de entorpecentes, permanecerão inelegíveis por três anos após o cumprimento da pena (alínea “e”, inciso I, do artigo 1.º da Lei Complementar n. 64/90).

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XII

DIREITO INTERNACIONALJurisdição no Mercosul - Competência da Justiça Brasileira/Cooperação Judiciária Internacional -

Provas - Outras Figuras Jurídicas

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DIREITO INTERNACIONAL

Jurisdição no Mercosul - Competência da Justiça Brasileira/ Cooperação Judiciária Internacional - Provas -

Outras Figuras Jurídicas

Prof. Carlos Husek

1. JURISDIÇÃO NO MERCOSUL (Mercado Comum do Sul)

O Mercosul é uma integração regional. Visa transformar-se em mercado comum e se encontra hoje sob a forma de união aduaneira. Essa definição é importante porque, não sendo supranacional, como é o caso da União Européia, os Estados-partes do Mercosul optaram pela cooperação e harmonização de normas em todos os campos, incluindo o campo processual.

Até o presente, temos os seguintes protocolos (protocolo é uma espécie de tratado de natureza complementar; no caso, os protocolos, no âmbito do Mercosul, complementam o Tratado de Assunção, que é o tratado principal):

Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual, de 5.8.1994;

Protocolo de San Luis sobre Matéria de Responsabilidade Civil Emergente de Acidente de Trânsito entre os Estados-partes do Mercosul, de 25.6.1996;

Protocolo de Santa Maria sobre Jurisdição nas Relações de Consumo.

O primeiro – Protocolo de Buenos Aires – é relativo aos contratos internacionais de natureza civil ou comercial celebrados entre particulares, pessoas físicas ou jurídicas. Com relação à jurisdição pessoal, o Protocolo de Buenos Aires exige que haja um acordo de eleição de foro em favor de um juiz de um Estado-parte para as pessoas que tenham domicílio ou sede social em diferentes Estados-partes ou, no caso de somente uma das partes do contrato ter sede ou domicílio em um dos Estados, também exige que exista uma conexão razoável, segundo as normas desse tratado.

O Protocolo de Buenos Aires adota o princípio da autonomia da vontade das partes, reconhecendo, também, a jurisdição prorrogada, como, por exemplo, o demandado admitir voluntariamente e de forma positiva a ação interposta. Quando não houver jurisdição voluntária, nem jurisdição prorrogada, o Protocolo aplica vários critérios para fixar a

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jurisdição internacional chamada, nesse caso, jurisdição subsidiária: 1) o local de cumprimento do contrato; 2) o domicílio do demandado; e 3) o domicílio ou sede social, quando ficar demonstrada que cumpriu a sua prestação. Conforme o princípio do actor sequitur forum executionis reconhece-se a jurisdição internacional do país do cumprimento da obrigação.

O segundo – Protocolo de San Luis –, reconhecendo o elevado número de acidentes de trânsito, com a intensificação das relações entre os quatro países, buscou determinar a jurisdição internacional e a lei aplicável nos casos de responsabilidade civil emergente de acidentes de trânsito ocorridos em território de um Estado-parte, com relação a pessoas domiciliadas em outro Estado-parte. Esse protocolo adota os critérios tradicionais do local do acidente, do domicílio do demandado e do domicílio do demandante. Ainda não está em vigor.

O terceiro – Protocolo de Santa Maria –, referente às relações de consumo, adota o critério do domicílio para a determinação do âmbito espacial e o conceito de residência habitual para a qualificação deste. Com relação à determinação da jurisdição internacional, o Protocolo de Santa Maria adota o critério do domicílio do consumidor, visando à conveniência deste.

O pedido de homologação, para o reconhecimento ou para a execução de sentença, é feito por meio de carta rogatória e da autoridade central.

2. COMPETÊNCIA RELATIVA

O Poder Judiciário brasileiro tem competência relativa no que tange aos litígios internacionais, ou seja, admite ser a autoridade judiciária de outro país igualmente competente (artigo 12 da Lei Introdução ao Código Civil e artigo 88 do Código de Processo Civil).

São critérios de determinação da competência:

Domicílio (Lei Introdução ao Código Civil, Código de Processo Civil e Código Civil): na falta deste, a residência habitual; na falta de residência habitual, a residência simples; e, esta inexistindo, o lugar onde a pessoa física se encontre.

Local do cumprimento da obrigação: quando o Brasil é o local do cumprimento da obrigação, o tribunal brasileiro é competente para o litígio internacional, como no caso dos litígios referentes à execução dos contratos. Trata-se de critério alternativo quando o réu, apesar de sua ligação com o Brasil, aqui não possui domicílio.

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Local do ato ilegal: é o critério para o estabelecimento da competência concorrente O Judiciário brasileiro exerce a sua competência caso o ilícito tenha sido praticado no Brasil.

3. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA

As hipóteses de competência exclusiva estão dispostas no artigo 89 do Código de Processo Civil. Tal competência impede a eficácia de qualquer decisão de um tribunal estrangeiro. Existem duas situações básicas em que podem ocorrer:

Local dos bens imóveis: a situação do imóvel determina a competência internacional. É a chamada soberania territorial (lex rei sitae).

Inventário e partilha de bens situados no Brasil: mais uma vez, é o critério da localização dos bens. Refere-se apenas à sucessão causa mortis, e não inclui a partilha de bens do casal por ocasião de uma separação (divórcio).

4. COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL E PROVAS

A necessidade de cooperação na colheita de provas, e aqui não estamos falando apenas no âmbito do Mercosul, mas sim de todos os Estados da comunidade internacional, é um imperativo, sem o qual, no mundo moderno de relações globalizadas, a justiça estaria impedida de atuar plenamente.

Nessa questão, o Brasil deixou de aprovar diversas convenções internacionais, não demonstrando uma cooperação muito grande com os demais países. De qualquer modo, para servir no processo, a coleta de provas deve observar tanto a lei nacional como a lei estrangeira, porque seria uma ofensa à soberania de outro Estado coletar a prova em seu território sem a obediência de suas leis.

Normalmente a coleta de prova testemunhal, ou mesmo a de prova documental, é feita com a colaboração voluntária daqueles que podem testemunhar e daqueles que possuem os documentos para a prova. Caso não exista essa colaboração, torna-se necessária a assistência das autoridades estrangeiras e o método tradicional para tanto é a carta rogatória. Há um enorme número de tratados bilaterais para facilitar o trâmite da rogatória, cada qual com objetivos específicos, quais sejam:

Convenção de Haia sobre a Colheita de Prova no Estrangeiro em Matérias de Direito Civil e Comercial – 1970: o tribunal envia uma carta de requerimento à autoridade central do país requerido.

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Convenção Interamericana sobre Obtenção de Provas no Exterior – 1975: a autoridade judiciária de um dos Estados-partes da convenção poderá mandar diretamente carta rogatória para obter a prova necessária.

Protocolo de “Las Lenas” sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa – 1992: o Estado requerido deve obrigatoriamente cumprir as cartas rogatórias, só podendo denegar cumprimento quando a solicitação contrariar a sua ordem pública. Os documentos públicos terão força probante entre os Estados-partes.

Tratados Bilaterais de Assistência Legal Mútua:

Convenção de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa com a França – 1981.

Convênio de Cooperação Judiciária em Matéria Civil com a Espanha – 1989.

Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa com a Argentina – 1991.

Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa com o Uruguai – 1992.

Tratado Relativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimento e Execução de Sentenças em Matéria Civil com a Itália – 1989.

Convenção de Viena sobre Relações Consulares – 1963: para a validade de documentos, uma vez que define as funções consulares que, entre outras, se tipifica pela ação do cônsul na qualidade de notário e de oficial de registro civil.

Além desses tratados existem muitos outros, tornando o mundo judiciário bem mais complexo, o que concretiza a idéia de que, em matéria de Direito Internacional, o mundo é, na verdade, um extenso e intrincado território.

5. OUTRAS FIGURAS JURÍDICAS

Cabe aqui recordar e citar três figuras importantes para o Direito Internacional Privado, quais sejam: imunidade de jurisdição do Estado, imunidade diplomática e imunidade consular. Essas figuras, por certo, influenciam na condução de eventuais processos.

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Apenas um resumido exame:

Imunidade de jurisdição do Estado: refere-se à isenção da jurisdição judiciária e executória pelo Estado, no seu território, sobre o Estado estrangeiro e sua propriedade, com base na igualdade de soberania. O esforço atual é para restringir as imunidades possíveis, cabendo a atuação dos acordos multilaterais, regionais e bilaterais sobre a matéria, incluindo-se tanto a imunidade judiciária como a imunidade de execução. Os tribunais nacionais não podem exercer seu poder jurisdicional sobre um Estado estrangeiro sem o consentimento deste. Isto apenas é possível por meio da renúncia à imunidade, que pode ser celebrada por acordo (tratado) ou no início do processo pelo agente habilitado para falar em nome do Estado.

Imunidade diplomática: encontramos sua base internacional na Convenção de Viena aprovada pelo Decreto Legislativo 103/64. Caracteriza-se pelo exercício de função estatal de um Estado no território de outro, com a permissão deste. Para tanto, será necessário que o Estado que recebe o diplomata conceda alguns privilégios e imunidades, todos em torno da função do diplomata.

Podemos conceituar imunidade diplomática como uma prerrogativa10 de responder pelo crime no seu país de origem, assim, se o embaixador americano cometer crime no Brasil, responderá nos Estados Unidos. O diplomata (pessoa física) tem imunidade, quer dizer, possui inviolabilidade do corpo. Excepcionalmente, como, por exemplo, se o diplomata for encontrado no local de um crime, a polícia poderá prendê-lo temporariamente, mas o mesmo não poderá ser forçado a acompanhar a polícia, o sujeito está fora da jurisdição brasileira. A polícia federal colhe as provas e envia para o país competente. A sua residência particular goza da mesma inviolabilidade e proteção, assim como os seus documentos, suas correspondências e seus bens.

Goza o diplomata de imunidade de jurisdição, que é absoluta com relação à jurisdição penal, existindo exceções quanto às jurisdições civil e administrativa. No caso da jurisdição civil as exceções se referem à ação real sobre imóvel, à ação sucessória e à ação desligada das funções oficiais. A interpretação, no entanto, é restritiva.

O agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha e goza de isenção de impostos e tributos, taxas pessoais, reais, nacionais, regionais ou municipais.

O Estado pode renunciar à imunidade diplomática, à imunidade de jurisdição e à imunidade de execução (ambas). A renúncia da imunidade de jurisdição não abrange a renúncia à imunidade de execução.

10Quem desfruta da imunidade diplomática (desta prerrogativa) é o Chefe de Governo Estrangeiro (ou Chefe de Estado), sua família e membros de sua comitiva; Embaixador e sua família; funcionários estrangeiros do corpo diplomático e sua família; funcionários das organizações internacionais (ONU, OEA etc.) quando em serviço. Atenção: a imunidade diplomática do Cônsul dependerá dos termos do Tratado.

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XIIDIREITO INTERNACIONAL

Imunidade consular: o principal documento de imunidade consular é a Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963. No geral, o estatuto dos cônsules está equiparado ao dos diplomatas. No exercício das funções consulares, os cônsules têm inviolabilidade e imunidade; porém, não gozam de imunidade no caso de ação civil resultante de contrato não-realizado ou que resulte de acidente de veículo, navio ou aeronave. Podem os cônsules ser chamados a depor como testemunhas em qualquer processo judiciário ou administrativo.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIII

DIREITO PENAL

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIIIDIREITO PENAL

DIREITO PENAL

1. RESISTÊNCIA – ARTIGO 329 DO CÓDIGO PENAL

“Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos."

1.1. Objetividade Jurídica

A autoridade, o prestígio da Administração Pública.

1.2. Sujeito Ativo

O sujeito ativo é qualquer pessoa, até mesmo funcionário público, pois, no momento em que resiste, ele deixa de ser funcionário público, uma vez que nenhuma função é exercida com violência ou grave ameaça.

P.: Um policial prende alguém, e um amigo deste investe contra o policial para tentar impedir a prisão. Esse terceiro pratica crime de resistência?

R.: Sim, pois o tipo não exige que aquele que vai sofrer o ato é que pratique a resistência.

1.3. Sujeito Passivo

O Estado é o sujeito passivo primário e o funcionário competente ou quem lhe esteja prestando auxílio é o sujeito passivo secundário.

O funcionário tem de ser competente, ou seja, ter entre suas atribuições a atribuição de praticar o ato.

P.: Se dois policiais vão prender alguém e são recebidos a tiro, quantos crimes de resistência foram praticados?

R.: Apenas um crime, pois a oposição à execução do ato é um crime só, não importando o número de funcionários.

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1.4. Elementos Objetivos do Tipo

Conduta: opor-se, servir de oposição, de obstáculo.

A oposição tem de ser com violência ou com ameaça.

O tipo não exige grave ameaça; basta a ameaça, ou seja, a promessa de mal.

Resistência passiva não é crime de resistência, porque não há violência e nem grave ameaça. Exemplos: deitar-se no chão para não ser preso, segurar-se em um poste, fugir correndo.

A resistência deve servir para impedir o ato. Se o mesmo já foi praticado, não se pode falar em resistência, podendo esta ocorrer, no máximo, contemporânea ao ato.

Ato legal: o ato a ser cumprido deve ser legal quanto ao conteúdo e à forma. Se o ato for ilegal não se pode falar em crime de resistência.

P.: Se o ato for injusto, há resistência?

R.: Sim. Não é possível discutir se é justo ou injusto; apenas é preciso observar se o ato é legal ou não.

1.5. Elemento Subjetivo do Tipo

Dolo, intenção de opor-se à execução do ato, com violência ou ameaça. Além do dolo, deve haver a intenção de impedir o ato – finalidade especial.

P.: A embriaguez afasta o crime de resistência?

R.: A embriaguez não afasta o dolo. Alguns autores sustentam que a embriaguez afasta a intenção de impedir o ato, porque o bêbado não tem noção dessa finalidade especial.

1.6. Consumação

O crime de resistência consuma-se no momento em que a pessoa opõe-se, com violência ou ameaça. Trata-se, portanto, de crime formal – caput.

Se o agente consegue impedir o ato, ocorre exaurimento, que no crime em questão configura uma qualificadora, constante do § 1.º (como o § 1.º exige o resultado, nesse caso, o crime é material.).

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1.7. Concurso de Crimes

A lei determina o concurso da resistência com a violência (art. 329, § 2.º, do CP). Não há concurso com a ameaça, pois esta fica absorvida.

O concurso é material.

No caso de resistência e desacato, a resistência absorve o desacato.

No caso de resistência e desobediência, a resistência absorve a desobediência.

É pacífico que a resistência absorve as vias de fato.

2. DESOBEDIÊNCIA – ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL

“Desobedecer a ordem legal de funcionário público.

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.”

2.1. Objetividade Jurídica

A Administração Pública, seu prestígio, sua autoridade.

2.2. Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

P.: Funcionário público, no exercício da função, pratica desobediência?

R.: Há duas posições:

A majoritária afirma que o funcionário público no exercício da função pratica prevaricação e não desobediência, pois, nesse caso, há crime próprio. Ex.: juiz dá ordem ao escrivão e este não a cumpre pratica o crime de prevaricação.

A minoritária sustenta que o funcionário público, no exercício da função, pratica o crime de desobediência ao não atender a ordem de outro funcionário público.

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2.3. Sujeito Passivo

O Estado e, de forma secundária, o funcionário público que emitiu a ordem desobedecida.

2.4. Elementos Objetivos do Tipo

Desobedecer: não cumprir, não atender.

P.: O crime é comissivo ou omissivo?

R.: O crime de desobediência pode ser praticado na forma omissiva ou comissiva, dependendo da ordem dada.

Ordem legal: ordem é um mandamento, uma determinação, e não um pedido ou uma solicitação. Deve ser legal - material e formalmente (pode até não ser justa).

Funcionário público: deve ser competente para proferir a ordem.

Para que o crime se configure, é necessário que o destinatário tenha o dever jurídico de cumprir a ordem. Obs.: não há crime se a recusa ocorre por motivo de força maior.

2.5. Consumação

O crime de desobediência consuma-se com a realização da conduta, que pode ser omissiva ou comissiva.

2.6. Tentativa

Em regra, a tentativa é admitida apenas quando a conduta é comissiva.

A jurisprudência tem entendido que quando um fato que poderia caracterizar crime de desobediência tem sanção civil ou administrativa – e essa não estabelece cumulação com pena criminal – ele não é considerado crime.

Obs.: recusar-se ao teste do bafômetro não configura crime.

3. DESACATO – ARTIGO 331 DO CÓDIGO PENAL

“Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

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Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.”

3.1. Objetividade Jurídica

Resguardar a Administração Pública, sua autoridade, seu prestígio.

3.2. Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

P.: O funcionário público, no exercício da função, pode praticar desacato? Como, por exemplo, juiz ofender escrivão.

R.: Segundo a doutrina dominante sim, pois nenhuma função pública autoriza ofender; a ofensa não faz parte do exercício funcional. Quando o funcionário público ofende, não age como funcionário público, mas sim como um particular.

P.: O advogado, no exercício funcional, pode praticar o crime de desacato?

R.: Sim. A Constituição Federal confere imunidade ao advogado nos crimes contra a honra (art. 133 da CF). O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil ampliou essa imunidade incluindo o desacato, que é um crime contra a Administração Pública; mas o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional essa ampliação.

3.3. Sujeito Passivo

O sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o funcionário público ofendido.

Se três funcionários forem desacatados no mesmo contexto há apenas um crime (segundo a doutrina majoritária, tratando-se de crime contra a honra, seriam três crimes).

3.4. Elementos Objetivos do Tipo

Desacatar: ofender, humilhar, desprestigiar.

O desacato pode ser praticado de qualquer forma (palavras, gestos), exceto por carta, pois é exigida a presença do funcionário. O crime deve atingir a função que ele exerce e não sua pessoa.

Estar presente não significa estar cara a cara, mas sim que o funcionário tem de perceber a conduta.

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A carta pressupõe ausência. Por carta pode existir crime contra a honra.

Diferença entre desacato e injúria qualificada:

funcionário presente: desacato;

funcionário ausente: injúria qualificada.

Se o funcionário não se sentir ofendido, ainda assim haverá crime. O sujeito passivo é a Administração.

P.: O funcionário pode ser desacatado estando de férias? Ou no fim de semana?

R.: Sim. O tipo refere-se a funcionário público no exercício funcional ou em razão da função.

Obs.: dizer que todo funcionário público é vagabundo não é desacato por ser uma afirmação genérica.

O desacato precisa de testemunha, não bastando a palavra do funcionário público.

3.5. Consumação

O crime consuma-se no momento da ofensa, da conduta.

3.6. Tentativa

Não é possível, pois para que o delito se configure é necessária a presença da vítima.

3.7. Elemento Subjetivo do Tipo

Intenção de ofender, atingir a função.

A jurisprudência majoritária exige o ânimo calmo e refletido para que ocorra o desacato.

4. CORRUPÇÃO ATIVA – ARTIGO 333 DO CÓDIGO PENAL

“Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

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Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa".

Esse crime configura um caso de exceção à teoria monista, segundo a qual todos os que contribuírem para um crime responderão por esse mesmo crime.

Se o funcionário público solicita vantagem indevida e o particular não a entrega, configura-se o crime de corrupção passiva. Ainda que o particular entregue o que foi solicitado pelo funcionário público, não haverá o crime em estudo, pois o tipo do artigo 333 refere-se apenas a oferecer ou prometer vantagem indevida.

Nos casos de “o particular oferecer e o funcionário receber” ou “o particular prometer e o funcionário aceitar promessa”, há corrupção ativa e corrupção passiva.

Se o particular oferecer vantagem indevida e o funcionário não aceitar, só há crime de corrupção ativa.

No crime de corrupção ativa o particular tem a iniciativa de corromper o funcionário público.

4.1. Objetividade Jurídica

Proteger o prestígio da Administração Pública.

4.2. Sujeito Ativo

Qualquer pessoa. Um funcionário público pode corromper outro funcionário público.

4.3. Sujeito Passivo

O sujeito passivo é o Estado, é a Administração Pública.

4.4. Elementos Objetivos do Tipo

Oferecer ou prometer:

Oferecer: é apresentar, propor alguma coisa para ser aceita.

Prometer: é obrigar-se a fazer ou não fazer alguma coisa.

As condutas podem ser praticadas por qualquer modo (palavra, gesto, escrito, intermediário).

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P.: Pedir para o funcionário “dar um jeitinho” configura o crime em questão?

R.: Não, pois não há oferecimento nem promessa de vantagem indevida.

Vantagem indevida:

Se a vantagem for devida, haverá outro crime.

Vantagem: pode ser qualquer uma, econômica, sexual etc.

A oferta deve ser feita a pessoa determinada ou pessoas determinadas (mais de um funcionário). Oferta genérica não constitui crime.

Ato de ofício:

Alguém pode oferecer dinheiro para que o funcionário realize suas funções; mesmo assim, haverá crime.

A conduta do agente deve ser anterior à conduta do funcionário. Se o funcionário já praticou o ato, a pessoa não sabe e oferece dinheiro, não há o crime.

P.: O funcionário vai praticar um ato ilegal contra a pessoa e esta, para não sofrer o ato, oferece dinheiro para o funcionário. Ela pratica crime?

R.: Não há crime. A pessoa está se defendendo da ilegalidade; ela não teve iniciativa, apenas se defendeu.

4.5. Elemento Subjetivo do Tipo

Dolo genérico: é a intenção de corromper, oferecer, prometer.

Dolo específico: determinar o funcionário público a praticar, omitir ou retardar o ato de ofício.

4.6. Consumação

Ocorre no momento do oferecimento, da promessa. Não importa se o funcionário irá fazer ou não. O crime é formal, não precisa do resultado para consumar-se.

Caso o funcionário efetivamente pratique o ato, é mero exaurimento; mas, nesse caso, o exaurimento aumenta a pena em um terço ( parágrafo único do art. 333 do CP).

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4.7. Tentativa

A tentativa é possível apenas na forma escrita (ex.: carta que se extravia antes de chegar ao conhecimento do funcionário).

5. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA – ARTIGO 339 DO CÓDIGO PENAL

“Dar causa à instrução de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa."

Esse crime foi modificado pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

5.1. Objetividade Jurídica

A administração da justiça.

5.2. Sujeito Ativo

Qualquer pessoa, inclusive delegado, promotor, juiz etc.

Se o crime for de ação penal privada ou de ação penal condicionada à representação, quem pode dar causa à instauração é a vítima ou seu representante legal.

5.3. Sujeito Passivo

O Estado. O sujeito passivo secundário é aquele a quem se atribuiu falsamente a prática do delito.

5.4 Elementos Objetivos do Tipo

Dar causa: originar, causar, provocar.

Pode ser praticado por qualquer meio, pois é um crime de forma livre.

A denunciação caluniosa pode ser direta ou indireta.

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Direta: quando o próprio agente dá causa (de forma verbal ou escrita).

Indireta: quando o agente faz com que a notícia chegue à autoridade por qualquer meio (telefonema anônimo, carta anônima, encenação por exemplo, colocar um objeto na bolsa de alguém).

A pena aumenta em um sexto se o autor servir-se de anonimato ou nome falso (art. 339, § 1.º, do CP).

P.: Instauração de investigação policial precisa de inquérito?

R.: Não. É possível que a polícia inicie uma investigação antes mesmo de instaurar um inquérito policial.

Processo judicial: abrange o processo penal e o processo civil.

Dar causa à investigação administrativa, sindicância ou procedimento administrativo, é crime.

Obs.: inquérito civil é investigação administrativa, e ação de improbidade é ação civil, mas o legislador quis ser expresso.

Contra alguém: o crime de denunciação caluniosa exige que a imputação seja feita contra alguém, ou seja, contra pessoa determinada.

Comunicação falsa de crime: a pessoa inventa um crime, mas não faz imputação a ninguém. Ex.: homem que cortou o próprio braço para receber o seguro e disse que foi vítima de roubo.

A denunciação caluniosa pode ocorrer de duas formas:

O crime realmente aconteceu, mas o denunciado não participou.

O agente inventa um crime e o atribui à determinada pessoa.

Há, também, denunciação caluniosa com imputação falsa de contravenção está previsto no § 2.º do artigo 339 do Código Penal.

O fato deve ser certo, determinado.

O mesmo fato pode ser objeto de inquérito civil e inquérito policial.

P.: Se o fato imputado for crime já prescrito?

R.: Não há crime de denunciação caluniosa.

Se o fato tiver uma excludente, não há denunciação caluniosa.

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P.: Se uma pessoa fizer a imputação pensando que “fulano” é inocente e depois se descobre que ele é culpado, há o crime de denunciação caluniosa?

R.: Segundo a doutrina, o crime tem de ser subjetiva e objetivamente falso. No exemplo da pergunta a imputação foi subjetivamente falsa, ou seja, na concepção do agente o denunciado era inocente. Objetivamente, a imputação era verdadeira porque este cometeu mesmo o crime. Nessa circunstância não há crime de denunciação caluniosa. A imputação não é falsa, e sim verdadeira.

P.: Se a denunciação caluniosa for praticada no interrogatório policial ou judicial, há crime?

R.: Prevalece o entendimento de que não há crime porque essa conduta estaria dentro da autodefesa.

5.5. Elemento Subjetivo do Tipo

Dolo direto (“sabe”).

O dolo eventual está excluído. Se o denunciante não tem certeza quanto à responsabilidade do denunciado, não há crime – mesmo se, posteriormente, ficar comprovado que o denunciado não havia cometido o delito.

5.6. Consumação

Consuma-se o delito quando iniciada a investigação ou o processo. Não basta a notícia.

5.7. Tentativa

É possível. Ex.: “A” narra o fato, mas, por circunstâncias alheias à sua vontade, o processo não é instaurado.

P.: Há arrependimento eficaz na denunciação caluniosa?

R.: Sim. Ex.: indivíduo noticiou o delito, o Boletim de Ocorrência foi lavrado, mas, depois, arrependeu-se e contou a verdade antes que a investigação fosse iniciada – é arrependimento eficaz.

5.8. Diferença Entre Denunciação Caluniosa e Calúnia

Calúnia (art. 138 do CP) é a imputação falsa de um crime.11

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Denunciação caluniosa é a imputação de um crime ou de uma contravenção, que deve dar causa à instauração de investigação ou processo.

Na calúnia a intenção do agente é ofender a honra. Na denunciação caluniosa a intenção do agente é instaurar o procedimento.

Os dois crimes não irão existir conjuntamente: ou ocorrerá calúnia ou denunciação caluniosa, dependendo da intenção do agente.

6. COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU CONTRAVENÇÃO – ARTIGO 340 DO CÓDIGO PENAL

“Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa."

A diferença entre denunciação caluniosa e comunicação falsa de crime está em que na denunciação caluniosa há imputação de crime a alguém, e na comunicação falsa não há imputação a alguém, pois apenas se comunica um fato.

Exemplo de comunicação falsa: “fui furtado”.

Exemplo de denunciação caluniosa: “João me furtou”.

6.1. Objetividade Jurídica

Resguardar a Administração Pública, a administração da justiça.

6.2. Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

6.3. Sujeito Passivo

O Estado, visto como Administração Pública.

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6.4. Elementos Objetivos do Tipo

Provocar: dar causa, originar, ocasionar.

Ação da autoridade: investigação. Não basta a lavratura do Boletim de Ocorrência, devendo ser iniciada uma investigação.

Autoridade: delegado, juiz, promotor, policial etc. o conceito é bem amplo.

O crime é de forma livre, podendo ser cometido por escrito, verbalmente, por interposta pessoa etc.

6.5. Elemento Subjetivo do Tipo

Dolo direto, pois a lei exclui o dolo eventual ao usar o termo que sabe.

6.6. Consumação

Com o início da investigação.

Se apenas for lavrado o Boletim de Ocorrência, o crime foi tentado.

6.7. Tentativa

É possível. Pode não ocorrer a atuação da autoridade por circunstâncias alheias à vontade do agente.

6.8. Arrependimento Eficaz

É possível. Nesse caso, o fato será atípico.

P.: Se uma pessoa narra falsamente um crime para esconder um crime que praticou por qual crime responde?

R.: Pelos dois. Ex.: apropriação indébita e falsa comunicação.

P.: Se a pessoa comunica falsamente um crime para conseguir realizar outro crime, por exemplo, falsa comunicação e estelionato, pelo que responde?

R.: Há várias posições:

o estelionato prevalece, pois o crime-fim absorve o crime-meio;

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concurso formal de delitos;

concurso material.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XII

DIREITO PREVIDENCIÁRIOCrimes Previdenciários

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DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Crimes Previdenciários

Luiz Fernando Vaggione

1. INTRODUÇÃO

Os crimes previdenciários estavam previstos no artigo 95 da Lei n. 8.212/91. A Lei n. 9.983, de 17.7. 2000, entretanto, por meio de seu artigo 3.º, revogou o caput e todas as alíneas (de “a” a “j”) do supracitado dispositivo e introduziu novos delitos no Código Penal. Desse modo, a partir de 15.10. 2000, data da entrada em vigor da Lei n. 9.983/2000, podemos afirmar que são crimes previdenciários os previstos nos artigos 168-A (apropriação indébita previdenciária); 171, § 3.º (estelionato contra entidade autárquica); 297, §§ 3.º e 4.º (falsificação de documento público previdenciário) e 337-A (sonegação de contribuição previdenciária), todos do Código Penal. Há, ainda, a infração introduzida nos artigos 313-A e 313-B (crimes informáticos), cuja proteção penal estende-se a toda Administração Pública.

Código Penal

Artigo

168-A

Infração

Apropriação indébita

171, § 3.º Estelionato

297, §§ 3.º e 4.º Falsificação de documento público

337-A Sonegação de contribuição previdenciária

313-A

313-B

Crimes informáticos

2. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO

Com a vigência da Lei n. 9.983/2000 teria havido abolitio criminis em relação aos comportamentos cometidos na vigência da Lei n. 8.212/91? Entendemos que não. A nova

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lei reproduziu, praticamente, os comportamentos descritos na Lei n. 8.212/91, de modo que não houve descriminação das condutas anteriormente praticadas. Lembramos que do artigo 95 da Lei n. 8.212/91 só eram aplicáveis as alíneas “d”, “e” e “f”, pois somente a elas havia previsão de sanção penal: dois a seis anos de reclusão e multa (art. 95, § 1.º, da Lei n. 8.212/9111, combinado com o art. 5.º da Lei n. 7.492/86 – define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional). As demais, como enfatizou Luiz Flávio Gomes, eram vistas apenas como uma regra moral12.

Quadro comparativo

Lei n. 8.212/91 Lei n. 9.983/2000

Artigo 95, “d” – “Deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público”.

Artigo 168-A, § 1.º, inciso I, do Código Penal

Artigo 95, “e” – “Deixar de recolher contribuições devidas à Seguridade Social que tenham integrado custos ou despesas contábeis relativos a produtos ou serviços vendidos”.

Artigo 168-A, § 1.º, inciso II, do Código Penal

Art. 95, “f” – “Deixar de pagar salário-família,salário-maternidade, auxílio-natalidade ou outro benefício devido ao segurado, Quando as respectivas quotas e valores já tiverem sido reembolsados à empresa”.

Artigo 168-A, § 1.º, inciso III, do Código Penal

Aos fatos praticados na vigência da Lei n. 8.212/91 devem retroagir, exclusivamente, à nova sanção prevista no artigo 168-A, mais benéfica que a anterior: dois a cinco anos de reclusão e multa.

Luiz Flávio Gomes, em obra já mencionada, enfatiza que as primeiras decisões sobre a ocorrência ou não da abolitio criminis destoam do posicionamento acima exposto. A propósito, precedentes do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região sustentam a extinção da punibilidade em decorrência de abolitio criminis. Nesse sentido: Apelação Criminal n. 002351/CE (2000.05.00.005018-2), rel. Castro Meira, j. em 9.11.2000; Recurso Criminal n. 000297/CE (99.05.24130-2), rel. Castro Meira, j. em 16.11.2000.

11 “No caso dos crimes caracterizados nas alíneas 'd', 'e', e 'f' deste artigo, a pena será aquela estabelecida no art. 5.º da Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986, aplicando-se à espécie as disposições constantes dos arts. 26, 27, 30, 31 e 33 do citado diploma legal”.12 GOMES, Luiz Flávio. Crimes Previdenciários. São Paulo: RT, 2001. p. 18.

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3. FIGURAS PENAIS

3.1. Apropriação Indébita Previdenciária

Artigo 168-A do Código Penal: “Deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1.º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros, ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à Previdência Social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela Previdência Social.

§ 2.º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3.º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.”

Apropriar-se é fazer sua coisa alheia. No caso da apropriação indébita previdenciária, tutela-se a função arrecadadora da Previdência Social, ou, por outras palavras, os seus interesses patrimoniais. Vê-se, portanto, que o bem jurídico é coletivo.

Segundo Luiz Flávio Gomes, o crime ora estudado é material, pois se consuma quando resulta efetivamente afetada a função arrecadadora da Previdência Social, isto é, a consumação ocorre quando expira o prazo legal para recolher ou repassar a contribuição devida, ciente o agente de que poderia fazê-lo (animus rem sibi habendi). O que se quer deixar claro é que a apropriação indébita previdenciária não se configura com o mero não- pagamento. É preciso demonstrar que o sujeito ativo agiu em desacordo com a norma legal ou convencional, quando lhe era perfeitamente possível observá-las.

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É oportuna a lição de Nélson Hungria: “Notadamente quando a coisa continua em poder do agente, ou não tenha sido por ele alienada ou consumida, cumpre ter em atenção que a simples negativa de restituição ou omissão de emprego ao fim determinado não significa, ainda que contra jus, necessária e irremissivelmente, apropriação indébita: para que esta se apresente, é indispensável que a negativa ou a omissão seja precedida ou acompanhada de circunstâncias que inequivocamente revelem o arbitrário animus rem sibi habendi, ou que não haja, de todo, qualquer fundamento legal ou motivo razoável para a recusa ou a omissão. A simples mora em restituir ou a simples desídia no omitir, não é apropriação ...”.13

a) Sujeito ativo

Segundo Damásio de Jesus, o crime é próprio, ou seja, trata-se de pessoa que tem o dever legal de repassar à Previdência Social a contribuição recolhida dos contribuintes.

b) Sujeito passivo

O sujeito passivo imediato ou principal é a Previdência Social. O sujeito passivo mediato ou secundário é o segurado da Previdência Social.

c) Qualificação doutrinária

Trata-se de crime material, de conduta e resultado. Assim, para que o crime em questão atinja a consumação exige-se que, escoado o prazo legal ou o prazo convencional, o sujeito ativo tenha deixado de repassar as contribuições recolhidas, de recolher contribuição ou outra importância destinada à Previdência Social ou, ainda, de pagar benefício devido a segurado, com a ciência de que poderia fazê-lo.

Para Damásio de Jesus, a tentativa é impossível. Para Luiz Flávio Gomes, no entanto, é viável “sempre que a apropriação encerra um iter, isto é, quando a decisão de se apropriar do que é devido à previdência é perceptível exteriormente e não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”14.

Os crimes previstos no artigo 168-A do Código Penal são delitos comissivos de conduta mista, pois há uma ação positiva inicial (recolher, descontar ou inserir), seguida de outra negativa (deixar de repassar, recolher ou de pagar).

O crime é doloso.

d) Penas

Reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

13 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 1.ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955. vol. VII, p. 131.14 GOMES, Luiz Flávio. Op. cit. p. 31.

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e) Suspensão condicional do processo

Consoante dispõe o artigo 89 da Lei n. 9.099/95, a suspensão condicional do processo só é possível quando a pena mínima cominada em abstrato ao delito não supere um ano. Como na “apropriação indébita previdenciária” a pena mínima é de dois anos, a aplicação do instituto enfocado é, a princípio, inviável. No entanto, caso o agente efetue o pagamento das contribuições e seus acessórios após o início da ação fiscal e antes do recebimento da denúncia, incidirá o artigo 16 do Código Penal, arrependimento posterior, cuja conseqüência é a redução da pena de um a dois terços. Tomado o redutor máximo, a pena mínima abstrata passa a ser de oito meses, compatível com o artigo 89 da Lei dos Juizados Especiais Criminais.

f) Extinção da punibilidade

Extingue-se a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal, nos termos do § 2.º do artigo 168-A do Código Penal.

O novo dispositivo afastou a aplicação do artigo 34 da Lei n. 9.249/95 que estabelecia a extinção da punibilidade para os crimes contra a ordem tributária previstos na Lei n. 8.137/90 (STF, HC n. 73.418/RS, rel. Min. Carlos Velloso).

Observa-se que o § 2.º do artigo 168-A é mais severo que o art.igo 34 da Lei n. 9.249/95. Nos termos do novo dispositivo, para que haja extinção da punibilidade é necessário que o pagamento do que é devido à Previdência Social aconteça até o início da ação fiscal, o que ocorre normalmente antes do recebimento da denúncia. Logo, o § 2.º do artigo 168-A antecipa o momento para o pagamento. Sendo norma mais severa, não retroage para atingir os comportamentos praticados até 14.10. 2000.

Frisa-se que o “início da ação fiscal” ocorre, segundo entendimento majoritário, com a notificação do lançamento do tributo e não com a simples formalização do Termo de Início da Ação Fiscal (TIAF).

Data do fato Termo final Diploma legal Efeito

Até 14.10.2000 Antes do recebimento da

denúncia

Artigo 34 da Lei n. 9.249/95

Extinção da punibilidade

A partir de 15.10.2000 (Lei n.

9.983/2000)

Antes do início da ação fiscal

§ 2.º do artigo 168-A do Código Penal

Extinção da punibilidade

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g) Perdão judicial ou aplicação exclusiva de multa

Nos termos do § 3.º do artigo 168-A, é facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a pena de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Os pressupostos para a aplicação do perdão judicial ou exclusivamente da pena pecuniária pressupõem ser o agente primário e de bons antecedentes. Sem essas condições é, desde logo, inaplicável o § 3.º do artigo 168-A do Código Penal.

Satisfeitos os pressupostos, um dos requisitos previstos nos incisos I e II do § 3.º do artigo 168-A devem estar presentes. O primeiro deles (inciso I) consiste no pagamento da contribuição social previdenciária e seus acessórios antes do oferecimento da denúncia. Lembramos que o Pleno do Supremo Tribunal Federal entendeu que o simples parcelamento da dívida celebrado com a Previdência Social, sem a quitação de todas as parcelas antes do recebimento da denúncia, não equivale a pagamento (Inq. n. 1.028/RS, rel. Moreira Alves; HC n. 74.133-9/DF, rel. Celso de Mello). O outro requisito, inserido no inciso II, refere-se ao valor mínimo estatuído pela Previdência Social para o ajuizamento de suas execuções fiscais que, segundo o Memo n. INSS/PG/36/98, é de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

A análise do caso concreto levará o juiz a decidir se aplica o perdão judicial ou, exclusivamente, a multa. O benefício do perdão é evidentemente mais benéfico, porquanto a sentença que o concede é meramente declaratória (Súmula n. 18 do STJ), não gerando, inclusive, os efeitos da reincidência (art. 120 do CP). A imposição da pena pecuniária pressupõe a prolação de uma sentença condenatória e que gerará a reincidência (art. 63 do CP).

Frisa-se que a Medida Provisória n. 2.176/79, de 23.8.2001, que dispõe sobre o Cadastro Informativo (Cadin) dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais, no seu artigo 20, dispõe que “serão arquivados, sem baixa na distribuição, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais)”. Não ocorrerá o arquivamento, entretanto, se a execução fiscal referir-se a contribuições devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) (§ 3.º do art. 20). Sustenta-se que, na hipótese do artigo 20 da Medida Provisória n. 2.176/79, poder-se-ia aplicar o princípio da insignificância, excludente da tipicidade.

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Veja o quadro abaixo:

Débitos até R$ 2.500,001 Débitos acima de R$ 2.500,00 e que não superem R$ 5.000,002

Exclusão da tipicidade, ante a aplicação do princípio da insignificância

Perdão judicial ou multa (art. 168, § 3.º, inc. II)

(1) Medida Provisória n. 2.176/79, artigo 20.(2) Memo n. INSS/PG/36/98: valor mínimo para ajuizamento de execuções fiscais.

h) Pagamento efetuado após o oferecimento da denúncia, mas antes de seu recebimento

A hipótese configura o arrependimento posterior, como já aludimos anteriormente, permitindo ao juiz a redução da pena de um a dois terços (art. 16 do CP).

i) Pagamento após o recebimento da denúncia

Aplica-se o artigo 65, inciso III, "b", do Código Penal, isto é, o pagamento das contribuições, inclusive acessórios, à Previdência Social,viabiliza, exclusivamente, uma atenuação de pena.

j) Penas alternativas

Inexiste vedação à aplicação das penas alternativas às condenações impostas com fundamento no artigo 168-A do Código Penal, desde que presentes os requisitos legais. Entre eles lembramos que a pena imposta não poderá superar quatro anos. Frisamos, também, que o juiz deverá analisar se a pena alternativa será suficiente para a reprovação da apropriação indébita previdenciária (art. 44, inc. III, do CP).

l) Suspensão condicional da pena

Desde que não seja possível substituir a pena privativa de liberdade e, não sendo a sanção superior a dois anos, presentes os demais requisitos legais (art. 77, incs. I e II, do CP), fará jus o condenado ao sursis.

Quadro geral dos efeitos do pagamento

Momento do pagamento Efeito jurídico Fundamento legal

Antes do início da ação fiscal

Extinção da punibilidade Artigo 168, § 2.º, do Código Penal

Após o início da ação fiscal e antes do

Perdão judicial ou aplicação exclusiva de

Artigo 168, § 3.º, inciso I, do Código Penal

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oferecimento da denúncia multa

Após o oferecimento da denúncia e antes do seu

recebimento

Redução de um a dois terços

Artigo 16 do Código Penal

Após o recebimento da denúncia e antes do

julgamento

Circunstância atenuante genérica

Artigo 65, inciso III, "b", do Código Penal

3.2. Estelionato

Artigo 171 do Código Penal: “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

(...)

§ 3.º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.”

Comete estelionato quem emprega meio fraudulento visando vantagem patrimonial ilícita.

Trata-se de crime comum, porquanto pode ser praticado por qualquer pessoa. Quanto ao sujeito passivo, exige-se que seja determinado. No estudo ora realizado, a vítima é a Previdência Social.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, distinguindo-se o estelionato da apropriação indébita por meio do momento em que surge tal elemento subjetivo. No estelionato o dolo surge ab initio; na apropriação indébita o dolo é subseqüente.

Os meios executórios estão presentes no preceito primário do artigo 171 do Código Penal: artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. Artifício é a encenação, ou como ensina Damásio de Jesus é o engodo praticado por intermédio de aparato material. O ardil, por sua vez, é o engano proporcionado pela astúcia, pela artimanha. Como “qualquer outro meio fraudulento”, fórmula genérica que suscita o emprego de interpretação analógica, podemos indicar a mentira, o silêncio, o emprego de documentos falsos, enfim todos os demais meios idôneos para enganar a vítima.

O delito consuma-se com a obtenção da vantagem patrimonial ilícita, em prejuízo alheio. Tratando-se de “vantagem parcelada”, o estelionato consuma-se com a primeira parcela.

No que diz respeito à causa de aumento prevista no § 3.º do artigo 171 do Código Penal, lembramos que são entidades de direito público, além da União, dos Estados, dos

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Municípios e do Distrito Federal, também as autarquias e as entidades paraestatais. O aumento de um terço justifica-se pelo fato de o sujeito passivo representar o interesse coletivo. Veja, a propósito, a Súmula n. 24 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3.º do art. 171 do Código Penal”.

É possível a aplicação do artigo 16 do Código Penal (arrependimento posterior). Caso a reparação do dano ocorra após o recebimento da denúncia, tal circunstância poderá ser aproveitada como agravante genérica (art. 65, inc. III, "b", do CP). Finalmente, ressaltamos que a figura do estelionato privilegiado não incide sobre a forma agravada definida pelo § 3.º do artigo 171.

3.3. Falsificação de Documento Público Previdenciário

Artigo 297 do Código Penal: “Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena – reclusão, de 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, e multa.

(...)

§ 3.º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:

I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a Previdência Social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;

II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;

III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.

§ 4.º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3.º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.”

Damásio de Jesus ensina que a falsificação de documento público previdenciário distingue-se do artigo 337-A, também do Código Penal, porque neste há a finalidade específica de sonegação de contribuições previdenciárias.

O delito é formal, sendo suas condutas comissivas. Basta a inserção dos dados falsos (§ 3.º), sem que se exija qualquer resultado ulterior. A tentativa é possível nas hipóteses do § 3.º. No § 4.º, no entanto, tratando-se de crime omissivo próprio, a tentativa é inadmissível.

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A falsificação deve ser apta a iludir, caso contrário tratar-se-á de crime impossível por ineficácia absoluta do meio (art. 17 do CP).

3.4. Sonegação de Contribuição Previdenciária

Está definida no artigo 337-A do Código Penal:

Artigo 337-A do Código Penal: “Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1.º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 2.º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – vetado;

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

§ 3.º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.

§ 4.º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da Previdência Social.”

Protege-se o Estado, notadamente, como enfatiza Damásio de Jesus, a Seguridade Social “a fim de permitir que esta, recebendo as contribuições de que é credora, pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), possa alcançar a finalidade de assegurar o direito concernente à saúde, à previdência e à assistência social”.

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O artigo 337-A é norma especial em relação aos crimes contra a ordem tributária definidos na Lei n. 8.137/90, devendo, portanto, sobre estes prevalecer.

Os comportamentos descritos no artigo em estudo exigem uma especial qualificação do sujeito ativo: será o particular que tem a obrigação legal de cumprir os comportamentos exigidos pela norma penal. No pólo passivo da infração penal figura, como já se adiantou, o Estado.

Tendo a Lei n. 9.983/2000 repetido, praticamente, a redação do artigo 1.º da Lei n. 8.137/90, concluímos que os crimes definidos no artigo 337-A do Código Penal são materiais, ou seja, de conduta e resultado. Assim, só teremos a consumação quando houver efetiva supressão ou redução de contribuição previdenciária e qualquer acessório.

A tentativa, segundo Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes, é admissível. Discorrendo sobre o tema, Luiz Flávio Gomes sustenta que os crimes são de conduta mista, mais precisamente comissivos de conduta mista.

Exige-se o dolo. Não há figura culposa prevista no artigo 337-A do Código Penal.

a) Causa extintiva de punibilidade

Conforme dispõe o § 1.º do artigo 337-A do Código Penal, é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. Observa-se, portanto, que a extinção da punibilidade do agente exige a coexistência de vários requisitos, a saber: 1.º) declaração e confissão espontâneas; 2.º) prestação de informações à Previdência Social; 3.º) ações praticadas antes do início da ação fiscal, isto é, antes da notificação do lançamento do tributo ao contribuinte.

A leitura atenta do artigo 337-A do Código Penal e a sua comparação com a causa extintiva de punibilidade prevista no § 2.º do artigo 168 do Código Penal (apropriação indébita previdenciária) leva-nos a afirmar que, para que se aplique o § 1.º do artigo 337-A do Código Penal, não é exigível o pagamento das contribuições e seus acessórios.

Artigo 337-A, § 1.º: “É extinta a punibilidade se o agente,

espontaneamente, declara e confessa as contribuições ...”.

Artigo 168-A, § 2.º: “É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara,

confessa e efetua o pagamento das contribuições ...”.

b) Perdão judicial ou aplicação exclusiva de multa

À semelhança do que ocorreu com a apropriação indébita previdenciária, previu o legislador a aplicação do perdão judicial ou da pena pecuniária ao agente que seja primário e de bons antecedentes, desde que o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios,

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seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de duas execuções fiscais (§ 2.º e seu inciso do art. 337-A do CP).

Débitos até R$ 2.500,001 Débitos acima de R$ 2.500,00 e que não superem R$ 5.000,002

Exclusão da tipicidade, ante a aplicação do princípio da insignificância

Perdão judicial ou multa (art. 168, § 3.º, inc. II)

(1) Medida Provisória n. 2.176/79, artigo 20.(2) Memo n. INSS/PG/36/98: valor mínimo para ajuizamento de execuções fiscais.

c) Redução da pena

Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a sanção pecuniária, conforme dispõe o § 3.º do artigo 337-A do Código Penal. O valor acima aludido será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da Previdência Social.

d) Pagamento das contribuições e seus acessórios

Como o artigo 337-A do Código Penal não trata do assunto, devemos aplicar a norma geral prevista no artigo 34 da Lei n. 9.249/95. Assim, se o agente não se utilizou do previsto no § 1.º do artigo 337-A, ou seja, se antes do início da ação fiscal não declarou e não confessou as contribuições devidas à Previdência Social, poderá pagá-las antes do recebimento da denúncia: “Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”.

Ressaltamos, mais uma vez, que o Supremo Tribunal Federal, por seu Plenário, exige o pagamento integral do tributo antes do recebimento da denúncia. Aliás, a orientação do Supremo Tribunal Federal está em consonância com o disposto na Lei n. 9.964/2000, que dispõe sobre o Programa de Recuperação Fiscal (Refis). Pois bem, preceitua o § 3.º do artigo 15 da Lei n. 9.964/2000: “Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal” (o grifo é nosso). Como se vê, só o cumprimento integral do acordo viabiliza a extinção da punibilidade. O Superior Tribunal de Justiça, ao contrário, tem precedentes admitindo o parcelamento como forma de “promoção” do pagamento. A posição do Superior Tribunal de Justiça, com a devida vênia, é um estímulo à fraude.

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3.5. Crimes Informáticos

3.5.1. Inserção de dados falsos em sistema de informações

Artigo 313-A do Código Penal: “Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.”

Cuida-se de nova figura típica, inserida no Código Penal pela Lei n. 9.983/2000, tendo entrado em vigor em 15.10.2000 (vacatio legis de 90 dias, contados da data de publicação: 17.7. 2000).

O artigo 313-A do Código Penal protege a Administração Pública em geral. O crime é próprio, porquanto só pode ser praticado por funcionário público autorizado ao tratamento das informações armazenadas em banco de dados ou sistemas informatizados. O sujeito passivo é o Estado.

Exige-se o dolo e uma ulterior finalidade, isto é, a vontade de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou de causar dano.

O delito é formal. Não se exige, pois, qualquer resultado naturalístico para a consumação do crime. Com o comportamento típico e a prova de um dos fins previstos no tipo estará a infração caracterizada. A forma tentada é perfeitamente possível.

3.5.2. Modificação ou alteração não-autorizada de sistema de informações

Artigo 313-B do Código Penal: “Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.”

Trata-se de outro delito introduzido no Código Penal pela Lei n. 9.983/2000. Tendo entrado em vigor em 15.10.2000, é inaplicável a fatos cometidos anteriormente.

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XIIDIREITO PREVIDENCIÁRIO

A objetividade jurídica, ou seja, o interesse juridicamente tutelado é a preservação dos sistemas de informações e de programas de informática.

O crime também é próprio, pois só pode ser praticado por funcionário público no exercício de suas funções. Cuida-se, tal como no caso do artigo 313-A, de delito funcional típico. Quanto ao sujeito passivo, figura o Estado.

O elemento subjetivo é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar os comportamentos previstos na figura penal em estudo. A conduta, para ser típica, pressupõe que o funcionário público o faça “sem autorização ou solicitação de autoridade competente”.

O crime é de mera conduta. Consuma-se, assim, com a simples prática do comportamento típico. A tentativa é tecnicamente viável. Se resultar dano (exaurimento do crime) para a Administração Pública aplica-se o aumento de pena previsto no parágrafo único do artigo 313-B do Código Penal: um terço até a metade.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIII

DIREITO PROCESSUAL CIVILProcedimentos Especiais

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

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Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIIIDIREITO PROCESSUAL CIVIL

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Procedimentos Especiais

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. AÇÃO MONITÓRIA

Ação monitória é o instrumento processual colocado à disposição do credor de quantia certa, de coisa fungível ou de bem móvel, que esteja munido de documento escrito sem força executiva, e que queira receber o que lhe é devido.

A ação monitória é ação de conhecimento, tipificada nos procedimentos especiais, de acordo com a maioria da doutrina, notadamente na obra e José Rogério Cruz de Tucci.

A ação monitória é opção do credor, ou seja, o credor pode valer-se das ações tradicionais, pelo procedimento comum.

A vantagem da ação monitória é que, se o réu não opuser resistência, chega-se mais rapidamente à formação do título executivo.

É necessário documento escrito comprovando a dívida.

Quando a petição inicial não estiver em termos, o juiz determinará oportunidade para o autor emendar a petição inicial em dez dias, sob pena de indeferimento.

Se a petição inicial estiver devidamente instruída, o juiz deve proferir a decisão inicial, deferindo de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa, no prazo de 15 dias (art. 1.102b do Código de Processo Civil).

O réu pode:

pagar ou entregar a coisa: o juiz profere sentença extinguindo a monitória, com julgamento de mérito;

defender-se: o artigo 1.102c faculta ao réu, no prazo de 15 dias, oferecer embargos, suspendendo a eficácia do mandado inicial;

omitir-se: o réu, permanecendo inerte, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo.

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIIIDIREITO PROCESSUAL CIVIL

Portanto:

O réu pagando no prazo de 15 dias, espontaneamente, fica dispensado de pagar as custas e os honorários advocatícios.

Em o réu se omitindo, aquilo que era ação monitória, converte-se de plano em execução.

Se decorrer in albis o prazo de 15 dias, a decisão inicial ganha força de sentença. Logo, o juiz deve expedir mandado para citar o réu para pagar ou nomear bens à penhora.

O réu é citado para se defender por meio de embargos. Porém, há uma dúvida quanto à natureza desses embargos. Existe uma discussão para se saber se os embargos têm natureza de ação autônoma ou de contestação.

Para o Prof. Marcus Vinícius Rios Gonçalves15: “Parece-nos, no entanto, que não há razão para considerar os embargos como ação autônoma. Na verdade, eles constituem mera defesa do devedor, de natureza jurídica idêntica a uma verdadeira contestação”.

O procedimento torna-se ordinário, não vislumbrando impedimentos a que o devedor apresente reconvenção.

Apresentada a defesa, a decisão inicial não ganha eficácia de sentença, valendo como interlocutória.

1.1. Citação Art. 213 do Código de Processo Civil

A citação é o ato pelo qual se dá ciência ao réu ou ao interessado, da existência do processo, abrindo-se oportunidade para apresentação de defesa.

Embora a lei não diga, ao determinar a expedição do mandado, o juiz deve também mandar citar o réu.

2. ALIENAÇÕES JUDICIAIS

2.1. Introdução e Natureza Jurídica

Trata-se de procedimento especial de jurisdição voluntária previsto nos artigos 1.113 a 1.119 do Código de Processo Civil.

15 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Procedimentos Especiais. São Paulo: Saraiva,1999. p.163. (Sinopses Jurídicas):

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O artigo 1.113 do Código de Processo Civil estabelece que “nos casos expressos em lei e sempre que os bens depositados judicialmente forem de fácil deterioração, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para a sua guarda, o juiz, de ofício ou a requerimento do depositário ou de qualquer das partes, mandará aliená-los em leilão.”

Quando a alienação for requerida por uma das partes, o juiz ouvirá sempre a outra antes de decidir.

2.2. Meio Adequado

A alienação deve ocorrer por meio de um leilão. Caso todos os interessados tenham plena capacidade civil e concordem expressamente, é possível a alienação independentemente de leilão. O juiz deve sempre, antes de autorizar, ouvir todos os interessados.

A necessidade de se manifestarem todos os interessados existe, já que pode ocorrer de qualquer deles se comprometer a satisfazer ou garantir as despesas de conservação do bem depositado, ocasião em que não haverá mais alienação.

2.3. Avaliação

O juiz deverá nomear um perito para proceder à avaliação dos bens a serem alienados, salvo se os bens já tiverem sido avaliados antes e não sofreram alteração em seu preço.

O artigo 1.115 do Código de Processo Civil deixa claro que o bem será vendido pelo preço alcançado, ainda que seja inferior ao valor da avaliação.

O escopo da avaliação é possibilitar que o interessado não perca o objeto por preço vil.

Como qualquer leilão, deverá haver publicidade precedente à alienação. Devem ser expedidos, portanto, editais de forma similar aos editais de execução.

2.4. Efeitos da Alienação

Não é possível o imediato levantamento de numerário referente à alienação por credores ou titulares da coisa, já que existe uma sub-rogação do preço alcançado nos ônus ou responsabilidades a que estão sujeitos os bens. O valor deve remanescer depositado até serem deduzidas as despesas com alienação e somente após o desconto das despesas é que deve haver o levantamento.

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2.5. Observações

Quando a alienação for de coisa comum, será preferido, em igualdade de condições, o condômino ao estranho; entre os condôminos, o que tiver benfeitorias de maior valor; e, se não houver benfeitorias, o condômino proprietário do maior quinhão.

Dispõe o artigo 1.119 que “verificada a alienação de coisa comum sem observância das preferências legais, o condômino prejudicado poderá requerer, antes da assinatura da carta, o depósito do preço e adjudicação da coisa.”

3. SEPARAÇÃO CONSENSUAL

3.1. Introdução

A separação configura um dos meios de dissolução da sociedade conjugal. Apesar de não romper o vínculo matrimonial, ela faz cessar o complexo de direitos e obrigações inerente à vida comum dos cônjuges.

A ação de separação judicial é sempre pessoal e intransferível. Apenas os cônjuges têm iniciativa para propô-la.

Os artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil dispõem sobre o procedimento da separação consensual. O artigo 34 da Lei n. 6.545/77 trouxe alguns acréscimos ao tema.

3.2. Procedimento

O foro competente para apreciar o pedido é o do domicílio do casal. Compete ao juiz apenas a homologação da manifestação de vontade dos interessados – administração pública de interesses de privados.

A petição inicial será assinada por ambos os cônjuges na presença do juiz (art. 34, § 4.º, da LD), ou as assinaturas serão reconhecidas por tabelião. Caso algum deles não saiba assinar, é lícito que outrem assine a rogo.

O primeiro documento fundamental que deve instruir a inicial é a certidão de casamento, para que o juiz verifique se as partes estão casadas há pelo menos dois anos, conforme exige o artigo 4.º da Lei do Divórcio. Também é indispensável o contrato pré-nupcial – se houver –, certidão de nascimento dos filhos e documentos relativos aos bens a partilhar (ver art. 1.121 do Código de Processo Civil).

Nada precisa estar mencionado sobre os motivos da separação, já que o juiz só está preocupado com os efeitos desta.

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O cônjuge, que estiver usando o nome do outro, tem a opção de manter ou retirá-lo, já que a separação é consensual e não se discute culpa, fator que poderia ensejar a perda do nome.

O procedimento possui uma fase preliminar na qual o juiz ouve o casal particularmente. Essa é uma audiência informal que não mantém um procedimento-padrão. O juiz pode ouvir os dois na mesma sala, ou ouvir cada qual isoladamente, sem a presença do escrivão, do advogado ou qualquer pessoa. A privacidade é muito importante para que o juiz verifique a real vontade das partes. O juiz também se vale dessa audiência para verificar a melhor proteção aos filhos.

Conforme determina o artigo 34, § 2.º, da Lei do Divórcio, o juiz não é obrigado a homologar a separação se verificar que o acordo não atende a interesses de um dos cônjuges ou da prole.

Quando o juiz verifica que a petição está em ordem e que a vontade dos cônjuges é inequívoca, determina que se lavre o termo de separação consensual, podendo, ainda, alterar algumas cláusulas com a anuência das partes.

Lavrado o termo, deve o Ministério Público ser ouvido, no prazo de cinco dias, homologando o juiz, logo a seguir, a separação e determinando que se averbe no Registro Civil e no Registro de Imóveis. Na prática, o órgão do Ministério Público se manifesta antes de o juiz ouvir o casal, agilizando o procedimento.

Caso qualquer dos cônjuges não tenha certeza de que quer se separar, compete ao juiz redesignar a audiência, dando de 15 a 30 dias para as partes refletirem. Caso não ocorra a ratificação, o processo será arquivado.

4. TESTAMENTOS E CODICILOS

4.1. Introdução

O Código Civil ao regular os testamentos apresenta uma classificação trifásica. De um lado, temos os testamentos ordinários, que são os testamentos públicos, particulares e cerrados. Do outro lado, temos os testamentos especiais, que são os testamentos marítimo e militar. Por fim, temos o codicilo que remanesce numa categoria autônoma.

4.2. Objeto

O grande objetivo desse procedimento de jurisdição voluntária é o exame das solenidades exigíveis para a validade formal do testamento. O objeto não é a análise do conteúdo do testamento, muito menos a interpretação das suas cláusulas.

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4.3. Testamento Cerrado

Testamento cerrado é aquele que o próprio testador, ou alguém por sua ordem, redige, e que, após escrito, é apresentado e lacrado pelo tabelião na presença de cinco testemunhas. Uma vez apresentado ao juiz, após a abertura da sucessão, compete ao mesmo verificar se está intacto. Comprovada a ausência de vícios visíveis, o juiz abre o testamento e manda que o escrivão o leia na presença de quem o entregou. É lavrado o auto de abertura, contendo a data e o local em que testamento foi aberto. Deve conter, ainda, dados do apresentante, a data e o lugar do falecimento do testador e qualquer circunstância digna de nota, encontrada no invólucro ou no interior do testamento. O auto terá a rubrica do juiz.

Após a lavratura do auto, manifesta-se o órgão do parquet e o juiz manda registrar, publicar e cumprir o testamento. Só não haverá cumprimento do testamento se houver violação do mesmo. O escrivão deverá, ainda, no prazo de oito dias, remeter cópia do testamento à repartição fiscal.

O escrivão deverá, também, intimar o testamenteiro para, em cinco dias, formalizar o seu compromisso da testamentária. Caso não haja testamenteiro nomeado, ou se por qualquer motivo o encargo não seja assumido, lavrar-se-á certidão, competindo então ao juiz nomear um testamenteiro dativo.

4.4. Testamento Público

Testamento público é aquele escrito por um tabelião em livro de notas, de acordo com a vontade do testador, na presença de cinco testemunhas.

Qualquer interessado, mediante apresentação de certidão de testamento, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento. O procedimento, a partir daí, será o mesmo do testamento cerrado.

4.5. Testamento Particular

Testamento particular é aquele inteiramente escrito e assinado pelo testador.

O testamento particular tem o procedimento mais completo, já que, por não ter tido a participação do Estado, precisa, além da aferição de seus requisitos formais, de sua confirmação. Deve ser elaborada uma petição inicial pelo herdeiro, pelo legatário ou pelo testamenteiro, requerendo a publicação em juízo do testamento, inquirindo-se as testemunhas que ouviram a leitura do mesmo e o assinaram. A petição deve estar instruída com a cédula do testamento particular. Serão intimados para a inquirição aqueles a quem caberia a sucessão legítima, o testamenteiro, os herdeiros e os legatários que não tiverem requerido a publicação e o Ministério Público. O juiz deve, ainda, designar uma audiência, devendo ouvir pelo menos três das referidas testemunhas. Estas devem confirmar que o

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testador era capaz, que conheciam o teor do testamento e que todas as assinaturas eram verdadeiras. O interessado pode argüir vício em cinco dias.

4.6. Testamentos Especiais e Codicilos

As disposições referentes à confirmação do testamento particular (arts. 1.130 a 1.133 do Código de Processo Civil) aplicam-se também aos testamentos especiais e codicilos.

5. HERANÇA JACENTE

5.1. Introdução

Conforme menciona o artigo 1.819 do Código Civil: “Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância”.

O objeto desse procedimento é a proteção de eventuais herdeiros, procurando evitar que a herança seja transmitida automaticamente ao Município. Para esse fim, os bens arrecadados deverão ficar sob a guarda, conservação e administração de um curador, pessoa que representa a herança, cuidando dos bens como se fossem seus.

5.2. Procedimento

O procedimento tem início com a arrecadação. O juiz da Comarca em que o falecido tinha domicílio, de ofício ou a pedido de qualquer interessado ou do Ministério Público, determinará a arrecadação sem perda de tempo de todos os bens que componham a herança jacente, nomeando o curador. O próprio juiz, acompanhado do escrivão e do curador, deverá ir à residência do falecido. O juiz determinará ao escrivão que arrole os bens. Deverá haver uma descrição minuciosa por meio de auto circunstanciado. Após, o juiz nomeará um depositário para, mediante compromisso, permanecer com os bens encontrados. O promotor de justiça e o representante da Fazenda Pública também acompanharão o procedimento.

Caso não seja possível a arrecadação no mesmo dia, o juiz determinará que se aponham selos nos bens, que serão levantados à medida que a arrecadação se proceda.

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Documentos e papéis serão examinados reservadamente pelo juiz que mandará empacotar e lacrar. Se a herança se tornar vacante, eles serão queimados (art. 1.147 do Código de Processo Civil).

Caso o juiz não possa proceder à diligência, determinará que a autoridade policial proceda à arrecadação e ao arrolamento dos bens, assistida por duas testemunhas. Caso existam bens em outra comarca serão arrecadados por carta precatória.

Encerrada a arrecadação, o juiz mandará expedir edital, por três vezes, com intervalo de 30 dias, para que os sucessores venham habilitar-se, no prazo de seis meses, contados da primeira publicação. Caso se apresente algum sucessor, será convertida a arrecadação em inventário.

Após um ano, contado da primeira publicação, se nenhum herdeiro tiver se habilitado, a herança será declarada vacante.

Os bens serão entregues ao Município, após cinco anos da abertura da sucessão, ocasião em que serão incorporados pelo ente.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIII

DIREITO PROCESSUAL PENALRecursos

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

Recursos

Prof. Fernando Capez

1. RECURSOS

1.1. Introdução

Recurso é a providência legal imposta ao juiz ou concedida à parte interessada, consistente em um meio de se obter nova apreciação da decisão ou situação processual, com o fim de corrigi-la, modificá-la ou confirmá-la. Trata-se do meio pelo qual se obtém o reexame de uma decisão.

1.2. Características

O recurso é meio voluntário; é extensão do direito de ação. O Poder Judiciário só atua se provocado. Ao prolatar a sentença, o órgão jurisdicional entrega a prestação tornando-se inerte. Logo, para que volte a apreciar a questão, deve ser provocado novamente com a interposição de um recurso. A inércia da jurisdição é a garantia da imparcialidade.

O princípio da voluntariedade do recurso é mitigado pelo recurso de ofício (recurso obrigatório, recurso necessário), ou seja, o juiz deve interpor recurso da decisão.

A natureza jurídica do reexame necessário é uma condição de eficácia da decisão, não transitando em julgado a sentença em que tiver sido omitido.

O artigo 574 do Código de Processo Penal estabelece: “Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos de ofício, pelo juiz:

I – da sentença que conceder habeas corpus;

II – da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do artigo 411."

Há outras hipóteses de cabimento de recurso de ofício, além das mencionadas no artigo 574 do Código de Processo Penal:

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sentenças absolutórias referentes aos crimes contra a economia popular ou a saúde pública (artigo 7.º da Lei n. 1.579/52);

despachos que determinarem o arquivamento dos autos do inquérito policial referentes a esses crimes (artigo 7.º da Lei n. 1.579/52);

indeferimento in limine da revisão pelo relator que dará recurso para as câmaras reunidas ou para o tribunal (artigo 625, § 3.º, do Código de Processo Penal);

decisão que conceder a reabilitação (artigo 746 do Código de Processo Penal).

O recurso necessário não pode ser considerado recurso, pois o juiz, que tem o dever de recorrer de ofício, não haveria de ficar inconformado com sua própria decisão, mas, ao contrário, desejar o seu improvimento pelo tribunal. O recurso sempre resulta de um inconformismo, caso contrário, não seria considerado recurso. Não há necessidade de fundamentação.

Ressalte-se que tribunais do Rio Grande do Sul e Minas Gerais vêm entendendo que o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal revogou o recurso ex officio, pois se a ação penal pública é privativa do Ministério Público, não cabe ao juiz praticar qualquer ato de parte, sob pena de perder a imparcialidade e de quebrar o princípio da inércia jurisdicional.

Entendemos que não houve revogação.

1.3. Classificação dos Recursos

1.3.1. Quanto ao conteúdo

Total ou pleno: quando se questiona toda a decisão. O órgão ad quem reexaminará toda a decisão.

Parcial ou restrito: quando se questiona apenas parte da decisão. Será reexaminada pelo tribunal apenas a parte impugnada.

1.3.2. Quanto às fontes informativas

Constitucionais: previstos pela Constituição Federal com a finalidade de levar aos tribunais superiores o conhecimento ou a defesa dos direitos fundamentais do indivíduo.

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Legais: previstos no Código de Processo Penal e nas leis processuais especiais.

Regimentais: instituídos nos regimentos dos tribunais.

1.3.3. Quanto à motivação

Ordinário: é o recurso que visa à defesa de um direito subjetivo. Baseia-se no mero inconformismo.

Extraordinário: é o recurso que possui requisitos próprios, como, por exemplo, protesto por novo júri.

1.4. Pressupostos Recursais

Pressupostos recursais são os requisitos de admissibilidade que o recurso deve possuir.

1.4.1. Pressupostos objetivos

a) Cabimento

O recurso deve estar previsto em lei.

b) Adequação

Não basta que o recurso esteja previsto em lei; é necessário que seja adequado à decisão que se deseja impugnar. Esse pressuposto confere lógica ao sistema recursal.

Cada decisão, em regra, só comporta um recurso, em face da aplicação do princípio da unirrecorribilidade das decisões. Esse princípio é mitigado por algumas exceções legais, como, por exemplo, protesto por novo júri pelo crime doloso contra a vida e apelação pelo crime conexo; interposição simultânea de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal e de recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça.

Pergunta: Qual a conseqüência para a parte que interpõe recurso incorreto?

Resposta: O recurso, ainda que inadequado, pode ser recebido e conhecido pelo princípio da fungibilidade. É exceção ao princípio da adequação (artigo 579 do Código de

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Processo Penal). Assim, a interposição equivocada de um recurso pelo outro não impede o seu conhecimento, desde que oferecido dentro do prazo correto e contanto que não haja má-fé do recorrente.

c) Regularidade formal

O Código de Processo Penal estabelece a forma segundo a qual o recurso deve ser interposto (artigo 578 do Código de Processo Penal). São formalidades legais para o recurso ser recebido. A apelação, o recurso em sentido estrito e o protesto por novo júri podem ser interpostos por petição ou termos nos autos. Os demais recursos devem ser interpostos por petição. Outra formalidade essencial é a motivação (razões), sem a qual se opera nulidade. A acusação deve apresentar as razões em virtude do princípio da indisponibilidade (artigo 576). Quanto à defesa, o não oferecimento de razões importaria em prejuízo à ampla defesa. Por isso, a apresentação tardia das razões importa em mera irregularidade. Essa regra tem uma exceção: o protesto por novo júri dispensa razões, ou seja, basta a simples interposição.

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d) Tempestividade

O recurso deve ser interposto no prazo legal. Os prazos começam a correr a partir do primeiro dia útil após a intimação, e, conforme prevê a Súmula n. 310 do Supremo Tribunal Federal: “quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”.

De regra, no processo penal, o prazo para interposição dos recursos é de 5 dias. Exceções:

· recurso em sentido estrito previsto no inciso XIV do artigo 581 – 20 dias;

· embargos infringentes ou de nulidade – 10 dias;

· embargos declaratórios – 2 dias;

· carta testemunhável – 48 horas;

· recurso extraordinário ou especial – 15 dias;

· apelação nos crimes de competência do Juizado Especial Criminal – 10 dias (já acompanhada das razões).

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O termo “a quo” dos recursos, de acordo com o artigo 798, § 5.º, é o primeiro dia útil subseqüente à intimação pessoal do defensor dativo e do representante do Ministério Público. No caso dos defensores constituídos, o prazo flui a partir do primeiro dia útil seguinte à sua intimação pelo Diário Oficial (artigo 370, § 2.º, do Código de Processo Penal). Se a decisão tiver sido proferida na presença das partes, o prazo contar-se-á do primeiro dia útil seguinte à audiência em que for proferida a decisão. No caso de carta precatória, o prazo é contado a partir da juntada da carta aos autos do processo.

e) Ausência de fatos impeditivos do direito de recorrer

Fatos impeditivos são aqueles que impedem a interposição do recurso ou seu recebimento, quais sejam:

Renúncia: é ato de disposição, ou seja, abre-se mão do direito de recorrer. É diferente de deixar escoar o prazo sem interpor recurso. Na renúncia há manifestação expressa nesse sentido. O Ministério Público não pode renunciar. A renúncia antecipa o trânsito em julgado.

Pergunta: Em sentença condenatória, o defensor e o réu têm de ser intimados da sentença e ambos podem interpor recurso. Se houver divergência de vontades, um deles quer renunciar e o outro não, qual prevalece?

Resposta: Na doutrina, prevalece entendimento de que a vontade do acusado deve prevalecer sobre a do defensor. Na jurisprudência, sustenta-se que prevalece a vontade técnica do defensor. Entendemos que deve prevalecer a vontade daquele que quer recorrer, com base na garantia da ampla defesa.

Não recolhimento à prisão nos casos previstos em lei (artigo 594 e artigo 408, § 2.º, ambos do Código de Processo Penal).

f) Ausência de fatos extintivos do direito de recorrer

Fatos extintivos são fatos supervenientes à interposição do recurso:

Desistência: é ato de disposição, porém sempre posterior à interposição do recurso. O Ministério Público não pode desistir dos recursos interpostos (artigo 576 do Código de Processo Penal). O defensor só pode fazê-lo se tiver poderes especiais.

Deserção: ato de abandonar o recurso. Equivale à desistência tácita ou presumida. Pode ocorrer pelo não pagamento das custas processuais (artigo 806, § 2.º, do Código de Processo Penal); ou pela fuga do réu no caso de apelação, sempre

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quando for negada a possibilidade de apelar em liberdade. A recaptura não torna sem efeito a deserção. Lembramos, por fim, que no Estado de São Paulo a Lei Estadual n. 4.952/85 aboliu a taxa judiciária nas causas criminais de qualquer espécie.

1.4.2. Pressupostos subjetivos

a) Legitimidade

A legitimidade refere-se às partes legítimas para interposição do recurso: Ministério Público, querelante, réu ou seu defensor (artigo 577 do Código de Processo Penal). Devem ser intimados o réu e seu defensor, iniciando-se o prazo após a última intimação.

b) Interesse jurídico

O interesse deriva da sucumbência. A sucumbência ocorre sempre que a parte teve frustrada alguma expectativa legítima. Estabelece o parágrafo único do artigo 577 do Código de Processo Penal: “não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão”.

Pergunta: O Ministério Público tem interesse em recorrer da sentença condenatória, em favor do réu?

Resposta: Há divergência: José Frederico Marques entende que não, por falta de sucumbência. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, já decidiu diversas vezes que o parquet pode recorrer da sentença condenatória, na qualidade de custos legis. Correta esta posição, contudo, se o promotor pede a condenação e o juiz, acolhendo integralmente esse pedido, condena o réu, faltaria sucumbência, e, por conseguinte, interesse para o recurso em favor do condenado. Assim, o Ministério Público não pode recorrer se o seu pedido formulado nas alegações finais – condenação ou absolvição – tiver sido integralmente acolhido pelo juiz na sentença.

2. APELAÇÃO

2.1. Conceito

Apelação é o recurso interposto da sentença definitiva ou com força de definitiva, para a segunda instância, com o fim de que se proceda ao reexame da matéria, com a conseqüente modificação parcial ou total da decisão.

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2.2. Classificação

2.2.1. Quanto à extensão

Ampla ou plena: devolve o conhecimento pleno de toda a matéria decidida.

Restrita, limitada ou parcial: impugna tópicos da sentença; pede-se apenas o reexame de parte da decisão.

O que fixa a extensão da apelação é o ato de interposição, ou seja, a extensão da apelação se mede pela petição de sua interposição e não pelas razões de recurso, de modo que a parte, se apela sem estabelecer restrições, não pode, posteriormente, nas razões, restringir a apelação.

2.2.2. Quanto ao procedimento

Ordinária: ocorre nos casos de apelação de crimes punidos com reclusão (artigo 613 do Código de Processo Penal).

Sumária: ocorre nas contravenções e nos crimes punidos com detenção.

2.3. Hipóteses de Cabimento da Apelação

2.3.1. Decisões proferidas por juiz singular

São hipóteses em que cabe a apelação:

decisões definitivas de condenação ou absolvição;

decisões definitivas (terminativas de mérito), ou com força de definitivas (interlocutórias mistas), proferidas por juiz singular nos casos não previstos no artigo 581 do Código de Processo Penal, pois a apelação tem caráter subsidiário;

Pergunta: Todas as decisões condenatórias e absolutórias são apeláveis?

Resposta: Não. Todas as decisões condenatórias e absolutórias são recorríveis, mas nem todas apeláveis. Há uma exceção. A decisão de absolvição sumária no júri é recorrível mediante recurso em sentido estrito e não apelação (artigo 581, inciso VI, do Código de Processo Penal).

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A sentença que declara extinta a punibilidade é decisão definitiva (terminativa de mérito). Contudo, dela cabe recurso em sentido estrito e não apelação (artigo 581, inciso VIII, do Código de Processo Penal). Lembramos que a apelação tem natureza residual.

As decisões interlocutórias simples são irrecorríveis (recebimento de denúncia), salvo previsão expressa de recurso em sentido estrito (decisão que concede liberdade provisória – artigo 581, inciso V, in fine).

2.3.2. Decisões proferidas pelo júri (artigo 593, inciso III, §§ 1.º a 3.º, do Código de Processo Penal)

Nas decisões proferidas pelo júri, a apelação é cabível se prevista em uma das hipóteses do inciso III do artigo 593 do Código de Processo Penal:

Nulidade posterior à pronúncia. A nulidade posterior, se relativa, o momento de arguição é imediatamente depois de anunciado o julgamento e apregoada as partes. Se o tribunal reconhecer a nulidade anula o ato e todos os demais dele decorrente (artigo 571, inciso V, do Código de Processo Penal). Se a nulidade relativa tiver ocorrido durante o julgamento, o protesto deve ser feito logo após a sua ocorrência, sob pena de ser convalidada (artigo 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal).

Sentença do juiz presidente contrária à letra expressa da lei ou à decisão dos jurados. Cuidando-se de erro material ou hipótese do artigo 382, a sentença poderá ser simplesmente retificada, não havendo necessidade de anular-se o júri.

Quando houver erro ou injustiça na aplicação da pena ou medida de segurança. Trata-se de violação ao critério trifásico ou aplicação da pena acima ou abaixo do considerado justo. O tribunal, se lhe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança.

Decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. Decisão arbitrária. Essa apelação só é cabível uma vez, para qualquer das partes (§ 3.º).

2.4. Artigo 593, § 4.º, do Código de Processo Penal

Quando de parte da decisão for cabível apelação e de outra parte for cabível recurso em sentido estrito, o único recurso cabível será a apelação, ainda que se recorra somente de parte da decisão. A apelação absorve o recurso em sentido estrito.

2.5. Apelação na Lei n. 9.099/95

Hipóteses de cabimento:

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sentença definitiva de absolvição ou condenação;

sentença homologatória da transação penal;

sentença homologatória da suspensão condicional do processo;

rejeição da denúncia ou da queixa.

O prazo dessa apelação é de 10 dias para a interposição e apresentação das razões de apelação.

2.6. Efeitos da Apelação no Código de Processo Penal

Os efeitos da apelação no Código de Processo Penal são:

Devolutivo (tantum devolutum quantum appellatum): o Judiciário irá reexaminar a decisão; devolve-se o conhecimento da matéria à instância superior.

Suspensivo: retarda a execução da sentença condenatória, nos casos de primariedade e bons antecedentes.

Regressivo: efeito que permite ao próprio órgão prolator da decisão reexaminá-lo. Permite o juízo de retratação. A apelação do Código de Processo Penal não tem efeito regressivo.

Extensivo: todos os recursos nos processos penais têm esse efeito (artigo 580 do Código de Processo Penal). A decisão proferida no recurso interposto por um co-réu beneficia os demais que não recorreram, salvo se o recurso for fundado em motivos de ordem pessoal.

2.7. “Reformatio in Pejus”

A reformatio in pejus é a situação na qual o réu tem a sua situação prejudicada em razão de recurso exclusivo da defesa. A reformatio in pejus é proibida com base no princípio do “tantum devolutum quantum appellatum”, segundo o qual só é devolvido ao tribunal o pedido recursal. O tribunal só pode reexaminar o que foi pedido. Exemplo: a defesa recorre pedindo a absolvição. O tribunal nega a absolvição e aumenta a pena.

O artigo 617 do Código de Processo Penal proíbe expressamente a reformatio in pejus.

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2.7.1. Reformatio in pejus indireta

Anulada sentença condenatória em recurso exclusivo da defesa, não pode ser prolatada nova decisão mais gravosa do que a anulada. Por exemplo: réu condenado a um ano de reclusão apela e obtém a nulidade da sentença; a nova decisão poderá impor-lhe, no máximo, a pena de um ano, pois do contrário o réu estaria sendo prejudicado indiretamente pelo seu recurso. Este é o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal.

Observação: No caso de a sentença condenatória ter sido anulada em virtude de recurso da defesa, mas, pelo vício da incompetência absoluta, a jurisprudência não tem aceitado a regra da proibição da reformatio in pejus indireta.

2.7.2. “Reformatio in pejus” no júri

A lei que proíbe a reformatio in pejus (artigo 617 do Código de Processo Penal) não pode prevalecer sobre o princípio constitucional da soberania dos veredictos.

Anulado o júri, em novo julgamento, os jurados poderão proferir qualquer decisão.

Exemplo: o réu foi pronunciado e condenado por homicídio simples. A defesa interpõe apelação. O tribunal dá provimento e anula o primeiro julgamento. No segundo julgamento o júri pode condenar por homicídio qualificado. No entanto, caso a votação do primeiro julgamento seja repetida (caso os jurados condenem de novo o réu por homicídio simples) o juiz presidente não pode impor pena maior do que a do primeiro júri, pois a ele se aplica a vedação legal.

2.8. Reformatio in Mellius

A reformatio in mellius ocorre quando o tribunal melhora a situação do réu em recurso exclusivo da acusação. Exemplo: promotor apela para aumentar a pena e o tribunal absolve o réu.

Entendemos que não é possível em face do princípio “tantum devolutum quantum appellatum”. No entanto, o entendimento contrário prevalece na jurisprudência.

2.9. Processamento da Apelação

O prazo para a interposição da apelação, segundo o Código de Processo Penal, como regra é de cinco dias, salvo para o assistente de acusação não-habilitado, pois o Supremo Tribunal Federal manteve posicionamento no sentido de que o prazo é de cinco dias, a contar da intimação, para assistente habilitado, e 15 dias, após o vencimento do prazo para o Ministério Público apelar, para o não-habilitado.

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIIIDIREITO PROCESSUAL PENAL

A apelação é interposta por termo ou petição, no juízo que proferiu a decisão. Ele fará o exame do preenchimento dos pressupostos recursais. Se o juiz denegar a apelação ou a julgar deserta, caberá recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso XV, do Código de Processo Penal).

Interposta a apelação, o apelante e, depois dele, o apelado terão o prazo de oito dias cada um para oferecer razões (exceto nos processos de contravenção em que o prazo será de três dias).

Após a apresentação das razões ou contra-razões do Ministério Público, se houver assistente, este arrazoará, no prazo de três dias.

Se a ação penal for movida pelo ofendido, o Ministério Público oferecerá suas razões, em seguida, pelo prazo de três dias.

Com as razões ou contra-razões, podem ser juntados documentos novos.

O artigo 576 do Código de Processo Penal estabelece que: “O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto”.

Inexiste juízo de retratação na apelação.

É praticamente pacífico que a apresentação tardia das razões de apelação não impede o conhecimento do recurso.

2.10. Artigo 600, § 4.º, do Código de Processo Penal

O § 4.º do artigo 600 do Código de Processo Penal estabelece que: “Se o apelante declarar, na petição ou no termo, ao interpor a apelação, que deseja arrazoar na superior instância serão os autos remetidos ao tribunal ad quem onde será aberta vista às partes, observados os prazos legais, notificadas as partes pela publicação oficial”.

O apelante pode requerer a apresentação das razões no tribunal.

Essa faculdade não se estende ao assistente.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIII

DIREITO TRIBUTÁRIO Impostos Estaduais e Distritais

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DIREITO TRIBUTÁRIO

Impostos Estaduais e Distritais

1. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO, DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS

O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos está previsto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal, e nos artigos 35 a 42 do Código Tributário Nacional.

Atualmente, o referido imposto encontra-se regulado pela Lei n. 10.705, de 28.12.2000.

1.1. Competência

Compete aos Estados e ao Distrito Federal (artigo 155, inciso I, da Constituição Federal) a instituição desses impostos.

1.2. Função

A função do imposto sobre heranças e doações é fiscal; tem como finalidade gerar recursos financeiros para os Estados e para o Distrito Federal.

1.3. Incidência

O imposto incidirá sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;

por doação.

Ocorrerão tantos fatos geradores distintos quantos forem os herdeiros, legatários ou donatários.

Também se sujeita ao imposto a transmissão de:

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qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade e companhia, tais como ação, quota, quinhão, participação civil ou comercial, nacional ou estrangeira, bem como direito societário, debênture, dividendo e crédito de qualquer natureza;

dinheiro, haver monetário em moeda nacional ou estrangeira e título que o represente, depósito bancário e crédito em conta corrente, depósito em caderneta de poupança e a prazo fixo, quotas ou participações em fundo mútuo de ações, de renda fixa, de curto prazo, e qualquer outra aplicação financeira e de risco, seja qual for o prazo e a forma de garantia;

bem incorpóreo em geral, inclusive título e crédito que o represente, qualquer direito ou ação que tenha de ser exercido, e direitos autorais.

1.4. Base de Cálculo

A base de cálculo é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda corrente nacional ou em Unidades Fiscais do Estado de São Paulo (Ufesps). Considera-se valor venal o valor de mercado, do bem ou direito, na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação.

A base de cálculo é equivalente a:

1/3 do valor do bem, na transmissão não onerosa do domínio útil;

2/3 do valor do bem, na transmissão não onerosa do domínio direto;

1/3 do valor do bem, na instituição do usufruto, por ato não oneroso;

2/3 do valor do bem, na transmissão não onerosa da propriedade nua.

No caso de bem móvel ou direito, a base de cálculo é o valor corrente de mercado do bem, título, crédito ou direito, na data da transmissão ou do ato translativo.

1.5. Alíquota

O cálculo do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos será efetuado mediante a aplicação dos percentuais sobre a correspondente parcela do valor da base de cálculo convertida em Unidades Fiscais do Estado de São Paulo, na seguinte progressão: até 12.000 (doze mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo, 2,5% ; acima desse limite, 4%.

O imposto devido é resultante da soma total da quantidade apurada na respectiva operação de aplicação dos percentuais sobre cada uma das parcelas em que vier a ser decomposta a base de cálculo.

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIIIDIREITO TRIBUTÁRIO

1.6. Lançamento

O lançamento é feito, em princípio, por declaração, pois o contribuinte oferece ao Fisco os elementos necessários ao respectivo cálculo, para, posteriormente à sua homologação, efetuar o pagamento do respectivo tributo.

2. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO, AINDA QUE AS OPERAÇÕES E AS PRESTAÇÕES SE INICIEM NO EXTERIOR (ICMS)

2.1. Legislação

O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS), está disciplinado:

Na Constituição Federal, principalmente em seu artigo 155, inciso II, e §§ 2.º (com seus 12 incisos) e 3.º. Relevante o entendimento das normas constitucionais referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), porquanto todas as normas infraconstitucionais tributárias devem ser interpretadas no sentido mais congruente possível com a Constituição. Em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, segundo Roque Antônio Carraza, o constituinte foi minucioso ao extremo, dedicando, especificamente a esse imposto, um grande número de artigos, incisos, parágrafos etc.

Na Lei Complementar n. 87/96, que estabelece normas gerais sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, a serem observadas por todos os Estados e pelo Distrito Federal.

2.2. Importância do ICMS

O ICMS representa o imposto economicamente mais importante, pois envolve maiores quantias. Nesse sentido, possui função eminentemente fiscal, isto é, seu principal objetivo é a arrecadação de recursos financeiros.

Apresenta, outrossim, função extrafiscal (quando seu objetivo é a interferência no domínio econômico, estimulando ou não certa atividade econômica), na medida em que poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços (artigo 155, § 2.º, inciso III, da Constituição Federal).

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2.3. Competência

competência privativa dos Estados e do Distrito Federal (artigo 155, inciso II, da Constituição Federal);

competência extraordinária da União, “na iminência ou no caso de guerra externa”, mediante lei complementar (artigo 154, inciso II, da Constituição Federal);

competência da União para instituir e cobrar, nos Territórios, impostos de competência privativa dos Estados (artigo 147 da Constituição Federal), o que inclui, é claro, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços;

além dessas, há a competência do Senado para estabelecer alíquotas, mediante resolução (artigo 155, § 2.º, incisos IV e V, da Constituição Federal).

2.4. Fatos Geradores

2.4.1. Imposto sobre Operações Mercantis (operações relativas à circulação de mercadorias) – Artigo 155, inciso II, da Constituição Federal

Algumas observações devem ser feitas a respeito do fato gerador desse imposto:

a operação a que se refere a lei é mercantil, isto é, deve ser regida pelo Direito Comercial, tendo por finalidade o lucro e por objeto uma mercadoria;

a circulação deve ser jurídica, pressupõe a transferência de titularidade da mercadoria, por força de um negócio jurídico;

entende-se por mercadoria o bem móvel, que tenha por finalidade a venda ou revenda, de modo que os bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo não são considerados mercadorias (exceção encontra-se no artigo 155, § 2.º, inciso IX, alínea “a”, da Constituição Federal);

a obrigação surge pela saída da mercadoria do estabelecimento comercial, tendo como sujeito passivo qualquer pessoa (física, jurídica ou, até, sem personificação de direito) envolvida em caráter de habitualidade, com a prática de operações mercantis (que, de modo geral, são o produtor, o industrial e o comerciante).

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIIIDIREITO TRIBUTÁRIO

2.4.2. Imposto sobre Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal – Artigo 155, inciso II, da Constituição Federal

O fato gerador desse imposto é a prestação, a terceiro, de um serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, como o serviço de transporte de passageiros, de cargas, de valores, de mercadorias etc. Ressalte-se que o serviço de transporte, realizado totalmente dentro do território de um Município, apenas pode ser tributado por via de Imposto sobre Serviços (ISS), de competência privativa municipal. O contribuinte é o prestador do serviço.

2.4.3. Imposto sobre Serviço de Comunicação – Artigo 155, inciso II, da Constituição Federal

Entende-se por serviço de comunicação a atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer a terceiros condições materiais para que a comunicação ocorra, como a instalação de microfones, caixas de som, telefones, radiotransmissores etc.

2.4.4. Imposto sobre Produção, Importação, Circulação, Distribuição ou Consumo de Lubrificantes e Combustíveis Líquidos e Gasosos, e de Energia Elétrica – Artigo 155, § 2.º, inciso X, “b”, e § 3.º, da Constituição Federal

Destaque-se que os Estados e o Distrito Federal podem gravar com o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços uma, algumas ou todas as operações acima elencadas, desde que obedecido o princípio da não-cumulatividade.

2.4.5. Imposto sobre Extração, Circulação, Distribuição ou Consumo de Minerais – Artigo 155, § 3.º, da Constituição Federal

Mesmo destaque feito ao imposto anterior.

2.5. Princípio da Não-Cumulatividade

A não-cumulatividade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços está prevista no artigo 155, § 2.º, incisos I e II, da Constituição Federal, de modo que em cada operação ou prestação é assegurada ao contribuinte, de modo definitivo, uma dedução (abatimento) correspondente aos montantes cobrados nas operações ou prestações anteriores.

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Lembremos que o ICMS é imposto indireto. Pelo princípio da não-cumulatividade, o Constituinte beneficiou o contribuinte (de direito) desse tributo e, ao mesmo tempo, o consumidor final (contribuinte de fato), a quem convém preços mais reduzidos ou menos onerados pela carga tributária.

2.6. Lançamento

O lançamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços realiza-se por homologação, cada contribuinte registra suas operações, escritura seus livros de entradas e de saídas e de apuração de impostos, recolhendo o montante respectivo em cada mês, independentemente de exame de seus cálculos pela autoridade administrativa.

2.7. Imunidades

A Constituição Federal (artigo 155, § 2.º, inciso X) exclui a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços em certos casos, como o de operações que destinem ao exterior produtos industrializados, sobre o ouro etc. As situações nela descritas, portanto, ficam fora do alcance da regra jurídica da tributação.

3. IMPOSTO SOBRE PROPRIEDADE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES (IPVA)

Imposto disciplinado pelo artigo 155, inciso III, da Constituição Federal.

3.1. Hipótese de Incidência

É a propriedade de veículo automotor (ciclomotor, motocicleta, automóvel, furgão, ônibus ou caminhão etc.).

3.2. Sujeito Ativo

O sujeito ativo do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) é o Estado onde o veículo estiver licenciado e registrado.

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIIIDIREITO TRIBUTÁRIO

3.3. Sujeitos Passivos

Segundo a Lei n. 4.955, de 27.12.1985, do Estado de São Paulo, o proprietário do veículo, que é o contribuinte, e o titular do domínio útil e/ou o possuidor do veículo são, solidariamente, responsáveis pelo imposto, juntamente com o proprietário, sem direito a benefício de ordem.

É um imposto vinculado ao veículo, de tal sorte que, em caso de alienação, pago o imposto pelo antigo proprietário, ainda que em outra unidade da Federação, não será exigido novo pagamento do adquirente.

3.4. Base de Cálculo

A base de cálculo é o valor venal do veículo, fixado de conformidade com o seu peso, potência, capacidade máxima de tração, ano de fabricação, cilindrada, número de eixos, tipo de combustível utilizado e dimensões.

No Estado de São Paulo, os valores venais são anualmente reajustados no mês de dezembro de cada ano, por decreto do Poder Executivo.

Do produto da arrecadação do imposto, 50% pertencem ao Município onde o veículo estiver licenciado, aí incluídos os valores correspondentes à correção monetária e aos acréscimos decorrentes do recolhimento fora dos prazos legais. Os restantes 50% constituem receita do Estado.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XII

DIREITOS HUMANOSLei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal):

Título II: Do Condenado e do Internado

Título IV: Dos Estabelecimentos Penais

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DIREITOS HUMANOS

Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal):

Título II: Do Condenado e do Internado

Título III: Dos Estabelecimentos Penais

Profs.: Luiz Antônio de Souza

Vitor Frederico Kümpell

INTRODUÇÃO

Conforme deixamos estabelecido no módulo anterior, o Estado é o grande artífice da construção, da implementação, da observância, da defesa e do respeito aos direitos humanos fundamentais. A Carta Constitucional de 1988, em seu artigo 1.º, elege princípios fundamentais a nortearem o Estado brasileiro, concebido como Estado Democrático de Direito, entre eles, nos incisos II e III, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Tais princípios são pilares fundamentais a orientar todo o sistema, somente atingíveis com a observância e o respeito aos direitos humanos fundamentais.

A implementação, a observância e o respeito aos direitos humanos fundamentais é mandamento constitucional e tarefa sobretudo do Estado, imprescindível e necessária para a consolidação da cidadania e dignidade da pessoa humana.

Essa tarefa do Estado deve estar presente em todos os momentos, inclusive, e especialmente, numa oportunidade muito singular, em que a proteção estatal se faz mais exigível: quando o indivíduo estiver cumprindo a pena resultante de uma condenação ou quando estiver preso provisoriamente. Os direitos fundamentais, essenciais, são conferidos ao indivíduo tão-somente em razão da sua condição de pessoa humana, portanto, o fato de encontrar-se preso não o afasta dessa gama de direitos, exceção feita aos direitos incompatíveis com essa condição.

LEI DE EXECUÇÃO PENAL

Como já destacamos, a Lei de Execução Penal regula a execução das penas e das medidas de segurança; todavia, tem duas finalidades essenciais, ou seja, as penas e medidas de segurança visam realizar a proteção dos bens jurídicos e a reincorporação do

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condenado à sociedade. Nesse sentido o artigo 1.º da Lei n. 7.210/84: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

Esse dispositivo está em inteira correspondência com os diplomas internacionais existentes a respeito da matéria.

Apenas para lembrar, o artigo 10 - 3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos enuncia que “O regime penitenciário comportará tratamento dos reclusos cujo fim essencial é a sua emenda e a sua recuperação social”. No mesmo sentido o artigo 5.º - 6 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos /OEA: “As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”.

Na mesma linha, ainda, encontramos duas regras que integram as Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas (ONU) para Tratamento dos Reclusos:

“n. 57. A prisão e outras medidas que resultam na separação de um criminoso do mundo exterior são dolorosas pelo próprio fato de retirarem do indivíduo o direito de autodeterminação, por o destituírem da sua liberdade. Logo, o sistema prisional não deverá, exceto pontualmente por razões justificáveis de segregação ou para a manutenção da disciplina, agravar o sofrimento inerente a tal situação.

“n. 58. O fim e a justificação de uma pena de prisão ou de uma medida semelhante que priva de liberdade é, em última instância, proteger a sociedade contra o crime. Esse fim só pode ser atingido se o tempo de prisão for usado para assegurar, tanto quanto possível, que, depois do seu regresso à sociedade, o criminoso não tem apenas a vontade, mas está apto a seguir um modo de vida de acordo com a lei e a sustentar-se a si próprio”.

Nesse sentido, ainda, o princípio básico n. 4, articulado entre os Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos/Organização das Nações Unidas:

“n. 4. O pessoal encarregado dos cárceres cumprirá com suas obrigações quanto à custódia dos reclusos e à proteção da sociedade contra o delito, de conformidade com os demais objetivos sociais do Estado e com sua responsabilidade fundamental de promover o bem-estar e o desenvolvimento de todos os membros da sociedade”.

Dessa maneira, o condenado e o internado mantêm todos os direitos compatíveis com a sua condição de pessoa humana, exceção feita, apenas, aos direitos naturalmente afastados em razão dessa situação específica. Nesse sentido o princípio básico n. 5 (Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos/ONU):

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“n. 5. Com exceção das limitações que sejam evidentemente necessárias pelo fato do encarceramento, todos os reclusos gozam dos direitos humanos e das liberdades fundamentais consagradas na Declaração Universal dos Direitos Humanos e, quando o Estado de que se trate seja parte, no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e seu Protocolo Facultativo, assim como dos demais direitos estipulados em outros instrumentos das Nações Unidas”.

Aliás, o artigo 38 do Código Penal é suficientemente claro a esse respeito: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”.

DO CONDENADO E DO INTERNADO

Feitas as considerações iniciais, passaremos a abordar o Título II da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), mas não pretendemos estudar o conteúdo da referida lei, a sua aplicabilidade frente a situações específicas. Buscaremos, essencialmente, destacar as disposições que guardam relação com o respeito ao preso, com a manutenção de seus direitos e, também, com a finalidade última da pena – a reinserção social do condenado.

3.1. Da Classificação

A primeira providência para a correta execução penal, e que vem ao encontro das finalidades da pena, é a classificação do condenado. Encontramos no artigo 5.º da Lei de Execução Penal:

“Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal".

Vê-se que a finalidade da classificação é orientar a individualização da execução penal. Como assevera Cândido Furtado Maia Neto, “... a classificação é desdobramento lógico do princípio da personalidade da pena, inserido entre os direitos e garantias fundamentais”. O autor observa: “A exigência dogmática da proporcionalidade da pena está igualmente atendida no processo de classificação, de modo que a cada sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o tratamento penitenciário adequado”. E acrescenta: “Reduzir-se-á a mera falácia o princípio da individualização da pena, com todas as proclamações otimistas sobre a recuperação social, se não for efetuado o exame de personalidade no início da execução, como fator

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__________________________________________________________________________ MÓDULO XIIDIREITOS HUMANOS

determinante do tipo de tratamento penal, e se não forem registradas as mutações de comportamento ocorridas no itinerário da execução”.16

3.2. Da Assistência

O artigo 10 da Lei de Execução Penal dispõe:

“A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”.

A redação do dispositivo não deixa dúvida de que a assistência ao preso é concebida, pela lei, como um dos instrumentos mais valiosos na prevenção do crime e da orientação do condenado para sua reinserção social. Julio Fabbrini Mirabete, citando Carlos Garcia Valdes, refere que “O objetivo do tratamento é fazer do preso ou internado uma pessoa com a intenção e a capacidade de viver respeitando a lei penal, procurando-se, na medida do possível, desenvolver no ‘reeducando’ uma atitude de apreço por si mesmo e de responsabilidade individual e social com respeito a sua família, ao próximo e à sociedade em geral”.17

O parágrafo único do artigo 10, complementando o dispositivo, estende ao egresso a assistência mencionada:

“Parágrafo único: A assistência estende-se ao egresso”.

Considera-se egresso, para efeito da Lei de Execução Penal, o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento, e o liberado condicional, durante o período de prova (nesse sentido o artigo 26, incisos I e II, da Lei de Execução Penal).

Definida que a assistência ao condenado e ao egresso configura instrumento valioso para a reinserção social, o artigo 11 aponta as espécies de assistência:

“Art. 11. A assistência será:

16 Direitos Humanos do Preso. 1.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 39.17MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. 9.ª ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 59. Apud VALDES, Carlos Garcia. Comentarios a la Legislación Penitenciaria. 2.ª ed. Madrid: Civitas, 1982. p. 193.

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__________________________________________________________________________ MÓDULO XIIDIREITOS HUMANOS

I - material;

II - à saúde;

III - jurídica;

IV - educacional;

V - social;

VI - religiosa”.

3.2.1. Assistência material

A assistência material vem disposta no artigo 12, que registra: “A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalação higiênica”. O artigo 13, na seqüência, complementa: “O estabelecimento disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais ...”.

Essas regras têm raízes no artigo XXV da Declaração Universal dos Direitos Humanos, onde encontramos: “Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica ...”. Também tem correspondência com algumas das Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas para Tratamento dos Reclusos:

“n. 19. A todos os presos, de acordo com padrões locais ou nacionais, será fornecido um leito próprio e roupa de cama suficiente e própria, que estará limpa quando lhes for entregue, mantida em bom estado de conservação, e mudada com freqüência suficiente que garanta a sua limpeza”.

“n. 20-1. A administração fornecerá a cada preso, a horas determinadas, alimentação de valor nutritivo, adequada à saúde e robustez física, de qualidade e bem preparada e servida”.

Impende lembrar, neste ponto, que um dos direitos do preso, constante do artigo 41, inciso I, da Lei de Execução Penal, é “alimentação suficiente e vestuário” e que, no inciso VII do mesmo dispositivo consta também, como direito, a assistência material.

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3.2.2. Assistência à saúde

Da assistência à saúde cuida o artigo 14 e seu § 2.º:

“Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado, em caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.

§ 2.º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento”.

A assistência à saúde é um direito do preso, reconhecido no artigo 41, inciso VII, da Lei de Execução Penal, e tal direito está em perfeita consonância com um dos Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos/Organização das Nações Unidas:

“n. 9. Os reclusos terão acesso aos serviços de saúde de que disponha o país, sem discriminação por sua condição jurídica”.

Dentre as regras mínimas existentes para esse tópico (em meio às inúmeras existentes nas Regras Mínimas da ONU para Tratamento dos Reclusos), podemos destacar três:

“n. 22.1. Cada estabelecimento prisional terá à sua disposição os serviços de pelo menos um médico qualificado, que deverá ter alguns conhecimentos de psiquiatria. Os serviços médicos deverão ser organizados em estreita ligação com a administração geral de saúde da comunidade ou nação. Deverão incluir um serviço de psiquiatria para o diagnóstico e, em casos específicos, o tratamento de estados de anomalia”.

“n. 22.2. Os presos doentes que necessitem de tratamento especializado deverão ser transferidos para estabelecimentos especializados ou para hospitais civis. Quando existam facilidades hospitalares num estabelecimento prisional, o respectivo equipamento, o mobiliário e os produtos farmacêuticos serão adequados para o tratamento médico dos presos doentes, e deverá haver pessoal devidamente qualificado”.

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“n. 22.3. Cada preso poderá servir-se dos serviços de um dentista qualificado”.

Como se vê, além de assistência médica, o preso tem direito à assistência farmacêutica – material, produtos, aparelhagem e pessoal qualificado – e à assistência odontológica.

Cumpre lembrar, neste ponto, que a Lei de Execução Penal, no seu artigo 43, prevê o direito de o preso ter médico particular, de sua confiança:

“Art. 43. É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento”.

3.2.3. Assistência jurídica

A assistência jurídica está contemplada nos artigos 15 e 16 da Lei de Execução Penal:

“Art. 15. A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado.

Art. 16. As Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica nos estabelecimentos penais”.

A assistência jurídica é fundamental para o condenado. Como acentua Julio Fabbrini Mirabete, “Nos casos em que há ação penal em andamento, o advogado poderá interferir diretamente no andamento do processo e contribuir para uma sentença absolutória e, em havendo sentença condenatória, poderá propor e encaminhar devidamente a apelação. Na hipótese de condenação transitada em julgado, o advogado representa uma proteção importante na fase de execução das penas privativas de liberdade”.18

O emérito Professor Manoel Pedro Pimentel, lembrado por Julio Fabbrini Mirabete, escreveu que os três pilares básicos da disciplina em uma penitenciária são as visitas, a alimentação e a assistência jurídica. Todavia, acrescenta: “Destas três exigências, comumente encarecidas pelos sentenciados, a mais importante, parece-nos, é a assistência judiciária. Nenhum preso se conforma com o fato de estar preso e, mesmo quando

18 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Apud VALDES, Carlos Garcia. Op. cit. p. 70.

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conformado esteja, anseia pela liberdade. Por isso, a falta de perspectiva de liberdade ou a sufocante sensação de indefinida duração da pena são motivos de inquietação, de intranqüilidade, que sempre se refletem, de algum modo, na disciplina. É importante que o preso sinta ao seu alcance a possibilidade de lançar mão das medidas judiciais capazes de corrigir eventual excesso de pena, ou que possa abreviar os dias de prisão. Para isso, deve o Estado – tendo em vista que a maior parte da população carcerária não dispõe de recursos para contratar advogados – propiciar a defesa dos presos”.19

Portanto, a assistência jurídica ao condenado é de vital importância, configurando salvaguarda de seus direitos, e tem previsão em vários instrumentos, inclusive, e especialmente, na Constituição brasileira.

No artigo 14.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos consta que a pessoa acusada de infração penal terá garantia “A estar presente no processo e a defender-se a si própria ou a ter a assistência de um defensor de sua escolha; se não tiver defensor, a ser informada do seu direito de ter um e, sempre que o interesse da justiça o exigir, a ser-lhe atribuído um defensor oficioso, a título gratuito no caso de não ter meios para o remunerar”.

No artigo 8.º.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos constam os seguintes direitos proporcionados ao acusado:

"(...)

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna ...”.

Tal direito também consta das Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas para Tratamento dos Reclusos:

“n. 93. Para efeitos de defesa, o preso não julgado será autorizado a requerer assistência legal grátis, onde tal assistência exista, e a receber visitas do seu conselheiro jurídico com vista à sua defesa, bem como a preparar e entregar-lhe instruções confidenciais. Para esses efeitos ser-lhe-á dado, se assim o desejar, material de escrita. As conferências entre o preso e o seu conselheiro jurídico podem ser objeto de vigilância de um polícia ou de um funcionário do estabelecimento, mas de tal modo que não sejam ouvidas”.

19 Idem.Apud PIMENTEL, Manoel Pedro. Prisões Fechadas e Prisões Abertas. São Paulo, 1978. p. 188. (Série Estudos Penitenciários).

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Todas essas recomendações encontram eco no Texto Constitucional brasileiro, especialmente em seu artigo 5.º, inciso LXXIV, que determina: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

Na esteira desse mandamento, a Constituição Federal, em seu artigo 134, estabelece a criação da Defensoria Pública, incumbindo-a da orientação jurídica e defesa, em todos os graus, dos necessitados; e a Lei Complementar n. 89, de 12.1.1994, que organiza a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e cria regras gerais para a sua organização nos Estados, prescreve que é função institucional das defensorias, entre outras, “atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitenciários, visando assegurar à pessoa, sob quaisquer circunstâncias, o exercício dos direitos e garantias individuais” (artigo 4.º, inciso VIII).

3.2.4. Assistência educacional

A assistência educacional tem previsão em diversos dispositivos da Lei de Execução Penal:

“Art. 17. A assistência educacional compreenderá a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado.

Art. 18. O ensino de primeiro grau será obrigatório, integrando-se no sistema escolar da unidade federativa.

Art. 19. O ensino profissional será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico.

Parágrafo único. A mulher condenada terá ensino profissional adequado à sua condição.

Art. 20. As atividades educacionais podem ser objeto de convênio com entidades públicas ou particulares, que instalem escolas ou ofereçam cursos especializados.

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Art. 21. Em atendimento às condições locais, dotar-se-á cada estabelecimento de uma biblioteca, para uso de todas as categorias de reclusos, provida de livros instrutivos, recreativos e didáticos.”

A assistência educacional ao preso é um elemento valioso para a sua recuperação. A educação, consoante o artigo 205 da Constituição Federal, é “direito de todos e dever do Estado e da família”, devendo “ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.

Portanto, a educação é um direito previsto para todas as pessoas, não podendo estar excluído o preso, embora sua condição. Essa recomendação é retratada nos Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos, da Organização das Nações Unidas:

“n. 6. Todos os reclusos terão direito a participar em atividades culturais e educativas encaminhadas a desenvolver plenamente a personalidade humana”.

A educação dos presos também consta das Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas para Tratamento dos Reclusos:

“n. 77.1 Serão tomadas medidas no sentido de melhorar a educação de todos os presos que daí tirem proveito, incluindo instrução religiosa nos países em que tal for possível. A educação de analfabetos e presos jovens será obrigatória, prestando-lhe a administração especial atenção.

“n. 77.2 Tanto quanto for possível, a educação dos presos estará integrada no sistema educacional do país, para que depois da sua libertação possam continuar, sem dificuldades, a sua educação”.

3.2.5. Assistência social

Cuidam da assistência social os artigos 22 e 23 da Lei de Execução Penal:

“Art. 22. A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade.

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Art. 23. Incumbe ao serviço de assistência social:

I - conhecer os resultados dos diagnósticos e exames;

II - relatar, por escrito, ao diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentados pelo assistido;

III - acompanhar o resultado das permissões de saídas e das saídas temporárias;

IV - promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a recreação;

V - promover a orientação do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberado, de modo a facilitar o seu retorno à liberdade;

VI - providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios da previdência social e do seguro por acidente no trabalho;

VII - orientar e amparar, quando necessário, a família do preso, do internado e da vítima”.

A assistência social, vê-se, é o canal de ligação entre o preso e a comunidade. Tem por finalidade amparar e auxiliar o preso e sua família, preparando-o para o retorno à liberdade, tudo com o fito de garantir, de possibilitar a sua reinserção social. Essa tarefa também tem previsão nos Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos da Organização das Nações Unidas:

“n. 10 Com a participação e ajuda da comunidade e de instituições sociais, e com o devido respeito aos interesses das vítimas, se criarão condições favoráveis para a reincorporação do ex-recluso à sociedade nas melhores condições possíveis”.

A Lei de Execução Penal, como encontramos no artigo 23, confere ao Serviço Social as maiores atribuições nesse mister. Como diz Julio Fabbrini Mirabete, “Dentro da

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concepção penitenciária moderna, corresponde ao Serviço Social uma das tarefas mais importantes dentro do processo de reinserção social do condenado ou internado, pois ao assistente social compete acompanhar o delinqüente durante todo o período de recolhimento, investigar sua vida com vistas na redação dos relatórios sobre os problemas do preso, promover a orientação do assistido na fase final do cumprimento da pena etc., tudo para colaborar e consolidar os vínculos familiares e auxiliar na resolução dos problemas que dificultam a reafirmação do liberado ou egresso em sua própria identidade. Seu método básico consiste no estudo do indivíduo, do grupo ou da comunidade, em seus elementos essenciais, bem como na interpretação e diagnóstico das necessidades e potencialidades do assistido, para ajudá-lo a desenvolver o próprio senso de responsabilidade e a ter condições pessoais para o ajustamento ou reajustamento social”.20

3.2.6. Assistência religiosa

Da assistência religiosa cuida o artigo 24 da Lei de Execução Penal:

“Art. 24. A assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa.

§ 1.º No estabelecimento haverá local apropriado para os cultos religiosos.

§ 2.º Nenhum preso ou internado poderá ser obrigado a participar de atividade religiosa”.

A assistência religiosa é um dos elementos utilizados na tarefa de reinserção social do preso; todavia, como se verifica no dispositivo acima, a liberdade religiosa é a tônica, havendo, nesse ponto, total conformidade com os diplomas internacionais e com a Constituição Federal.

Apenas para constar, o artigo 18 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, o artigo 18 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e os artigos 12.1 e 12.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos estabelecem que toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião, e esse direito fundamental é garantido pela Constituição Federal brasileira que, no seu artigo 5.º, inciso VI, estabelece ser inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício

20 Apud VALDES, Carlos Garcia. Op. cit. p. 78.12

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dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.

A liberdade religiosa é objeto dos Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos/Organização das Nações Unidas:

“n. 3. Sem prejuízo do que antecede, é necessário respeitar as crenças religiosas e os preceitos culturais do grupo a que pertença os reclusos, sempre que assim o exijam as condições de lugar.”

Esse direito também está estampado nas Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas para Tratamento dos Reclusos:

“n. 6.2 Por outro lado, é necessário respeitar as crenças religiosas e os preceitos morais do grupo a que pertença o preso”.

Finalmente, quanto à assistência religiosa do preso, em si, a Carta Constitucional, em seu artigo 5.º, inciso VII, assegura, “nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva” e, nessa esteira, o Ministério da Justiça, nas Regras Mínimas do Preso no Brasil, assegura tanto a liberdade religiosa como a assistência religiosa nos estabelecimentos prisionais.

“Art. 2.º. Impõe-se o respeito às crenças religiosas, aos cultos e aos preceitos morais do preso.

(...)

Art. 43. A assistência religiosa, com liberdade de culto, será permitida ao preso, bem como a participação nos serviços organizados no estabelecimento prisional.

Parágrafo único. Deverá ser facilitada, nos estabelecimentos prisionais, a presença de representante religioso, com autorização para organizar serviços litúrgicos e fazer visita pastoral a adeptos de sua religião.”

Por último, um destaque à assistência ao egresso.

Como já referimos, o artigo 26 da Lei de Execução Penal considera egresso:

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“I - o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento;

II - o liberado condicional, durante o período de prova”.

Em relação ao egresso, a assistência a que tem direito está disposta no artigo 25:

“Art. 25. A assistência ao egresso consiste:

I - na orientação e apoio para integrá-lo à vida em liberdade;

II - na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de dois meses.

Parágrafo único. O prazo estabelecido no inciso II poderá ser prorrogado uma única vez, comprovado, por declaração do assistente social, o empenho na obtenção do emprego”.

As Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas contemplam essa orientação:

“n. 64. O dever da sociedade para com o condenado não termina ao ser ele posto em liberdade. Portanto, seria preciso poder contar com órgãos oficiais ou privados capazes de levar ao condenado que recupera a liberdade uma eficaz ajuda pós-penitenciária, que vise diminuir os preconceitos contra ele e contribua para a sua reinserção na comunidade”.

“n. 79. Será prestada atenção especial à manutenção e melhoramento das relações entre o preso e a sua família, que se mostrem de maior vantagem para ambos”.

Cabe aqui referir o disposto no artigo 27 da Lei de Execução Penal, que prescreve: “O serviço de assistência social colaborará com o egresso para a obtenção de trabalho”.

Comentando o tema, Cândido Furtado Maia Neto menciona que: “O serviço de assistência social que se refere o dispositivo legal, deve ser entendido de uma forma muito

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mais abrangente, ou seja, não só aquele vinculado ao sistema penitenciário, mas toda a estrutura de assistência social do Estado colocada à disposição da sociedade em geral”. Complementa, considerando: “Trata-se de importante e significativo trabalho contra a reincidência criminal, a atenção socioeducativa dispensada ao ex-preso e a sua família, devendo ser efetuado convênio entre o Ministério do Trabalho e o sistema penitenciário, através do SENAC, SENAI etc.”.21

O artigo 78 da Lei de Execução Penal dispõe que cabe aos patronatos públicos ou particulares o serviço de assistência ao egresso. Nas Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas para o Tratamento dos Reclusos encontramos regramento a respeito:

“n. 81.1 Serviços ou organizações, governamentais ou não, que prestam assistência a presos libertados a reestabelecerem-se na sociedade, assegurarão, na medida do possível e do necessário, que sejam fornecidos aos presos libertados documentos de identificação apropriados, casas adequadas e trabalho, que estejam conveniente e adequadamente vestidos, tendo em conta o clima e a estação do ano e que tenham meios materiais suficientes para chegar ao seu destino e para se manterem no período imediatamente seguinte à sua libertação.

“n. 81.2 Os representantes oficiais dessas organizações terão todo o acesso necessário ao estabelecimento prisional e aos presos, sendo consultados sobre o futuro do preso desde o início do cumprimento da sua pena.

“n. 81.3 É recomendável que as atividades destas organizações estejam centralizadas ou sejam coordenadas, tanto quanto possível, a fim de garantir a melhor utilização dos seus esforços.”

3.3. Do Trabalho

Por último, e não menos importante, devemos destacar o trabalho do condenado – outro elemento valioso em sua recuperação.

A esse respeito, o artigo 28 da Lei de Execução Penal dispõe:

“Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva.

21Op. cit. p. 63.

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§ 1.º. Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à higiene.

§ 2.º. O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho”.

É recomendação da Organização das Nações Unidas, nas Regras Mínimas para Tratamento dos Reclusos:

“n. 72.1 A organização e os métodos de trabalho penitenciário deverão assemelhar-se o mais possível aos que se aplicam a um trabalho similar fora do estabelecimento, a fim de preparar os reclusos para as condições normais do trabalho livre.”

Julio Fabbrini Mirabete, a respeito do tema, diz: “O trabalho prisional não constitui, portanto, per si, uma agravação da pena, nem deve ser doloroso e mortificante, mas um mecanismo de complemento do processo de reinserção social para prover a readaptação do preso, prepará-lo para uma profissão, inculcar-lhe hábitos de trabalho e evitar a ociosidade. Exalta-se seu papel de fator ressocializador, afirmando-se serem notórios os benefícios que da atividade laborativa decorrem para a conservação da personalidade do delinqüente ...”.22

Encerrando esse tópico, a respeito do condenado, ênfase deve ser dada aos artigos 39 e 41 da Lei de Execução Penal. O primeiro dispositivo elenca os deveres do condenado e o artigo 41 relaciona os direitos do preso, numerando-os, e nele se verifica que o preso mantém todos os seus direitos, exceção feita, como já assinalamos, aos direitos afastados, necessariamente, em razão da sua condição.

Com base em todas as considerações, portanto, a dignidade do preso deve ser mantida sob todos os aspectos.

DOS ESTABELECIMENTOS PENAIS

Encerrando, faremos algumas considerações a respeito dos estabelecimentos penais.

Como se sabe, “Os estabelecimentos penais compreendem: 1.º – a Penitenciária, destinada ao condenado à reclusão, a ser cumprida em regime fechado; 2.º – a Colônia Agrícola, Industrial ou similar, reservada para a execução da pena de reclusão ou detenção

22. Apud VALDES, Carlos Garcia. p. 87.

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em regime semi-aberto; 3.º – a Casa do Albergado, prevista para acolher os condenados à pena privativa de liberdade em regime aberto e à pena de limitação de fim de semana; 4.º – o Centro de Observação, onde serão realizados os exames gerais e o criminológico; 5.º – o Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, que se destina aos doentes mentais, aos portadores de desenvolvimento mental incompleto ou retardado e aos que manifestam perturbação das faculdades mentais; e 6.º – a Cadeia Pública, para onde devem ser remetidos os presos provisórios (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva ou em razão da pronúncia e, finalmente, os condenados, enquanto não transitar em julgado a sentença (art. 86 e seguintes)”.23

Algumas regras específicas encontram-se cunhadas na Lei de Execução Penal, tanto com relação aos estabelecimentos como relativas ao cumprimento da pena pelos condenados.

Em relação ao cumprimento da pena pelos condenados, e levando em conta as suas condições pessoais, podemos destacar o artigo 82, § 2.º, que prevê: “A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal”; o artigo 83, § 2.º, onde está previsto que “Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam amamentar seus filhos”; e o artigo 84 e seus parágrafos, que citam: “O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado”, “O preso primário cumprirá pena em seção distinta daquela reservada para os reincidentes”, e “O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal, ficará em dependência separada”.

Quanto aos estabelecimentos em si, destaque para o artigo 85, no qual está recomendado que “O estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade”, e para o artigo 83, caput, onde encontramos: “O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva”.

Embora todos os direitos elencados e todos os diplomas internacionais, sabemos que hoje a situação carcerária no país é grave. Como já afirmamos no módulo anterior, as violações aos direitos humanos ocorrem em profusão, existindo uma profunda e triste discrepância entre os ditames legais, os escritos doutrinários e a realidade.

Com efeito, a superpopulação carcerária, a falta de condições mínimas de higiene, segurança e saúde, além de violações sexuais às quais estão os presos sujeitos, sem contar a violência a que estão expostos, tanto por parte dos funcionários como de outros presos, é uma realidade corrente no país, fazendo com que os indivíduos cumpram pena em condições degradantes, indignas, desumanas, configurando uma das mais sérias violações aos direitos humanos. É diante dessa triste realidade que cumpre às autoridades concretizar aquilo que o texto constitucional, os diplomas internacionais e a Lei de Execução Penal determinam, o que é um enorme desafio a ser vencido.

23 MAIA NETO, Cândido Furtado.Op. cit. p. 135.

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Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIII

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIALContravenção Penal – Decreto-lei n. 3.688/41

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIIILEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Contravenção Penal – Decreto-lei n. 3.688/41

Luiz Fernando Vaggione

1. CONTRAVENÇÃO PENAL – PARTE ESPECIAL

1.1. Vias de Fato

"Artigo 21. Praticar vias de fato contra alguém:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa, se o fato não constituir crime."

Trata-se do emprego de violência real contra outrem, sem que da ação advenha lesão corporal. A violência moral não configura a infração penal em destaque, podendo caracterizar o delito de ameaça ou um crime contra a honra, por exemplo.

Como se nota, a qualificação das vias de fato como contravenção visa proteger a incolumidade física da pessoa humana, sendo essa a objetividade jurídica do tipo penal ora examinado.

Trata-se de uma contravenção comum, ou seja, pode ser praticada por qualquer pessoa.

Exige-se o dolo como elemento subjetivo do tipo, consistente no simples desejo de molestar alguém, sem a intenção de causar-lhe lesão corporal.

Se o sujeito ativo, ao empregar violência real, tencionar ultrajar, ou seja, ofender a dignidade da vítima, haverá injúria real (art. 140, § 2.º, do CP). Caso a intenção seja a de causar um dano anatômico, um ferimento na vítima, teremos uma tentativa de lesão corporal, desde que a produção do resultado não sobrevenha por circunstâncias alheias à vontade do agente.

A consumação da contravenção vias de fato ocorre com o mero comportamento típico do agente, ao desferir pontapés, tapas, socos, sem a produção de lesão corporal na vítima. A prova pericial é desnecessária para a configuração da contravenção.

A tentativa, nos termos do artigo 4.º da Lei das Contravenções Penais, é impunível.

Vias de fato é uma contravenção expressamente subsidiária: não se configura se o fato constitui crime. É o que está disposto no preceito secundário da norma. Também será

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absorvida quando for meio para a prática de crimes (estupro, atentado violento ao pudor, roubo, extorsão etc.).

A ação penal para o processo e julgamento da contravenção ora examinada tornou-se matéria controvertida com a vigência do artigo 88 da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais). Como é sabido, o referido dispositivo passou a exigir a representação da vítima no caso de lesões corporais dolosas leves e culposas. Ora, se a condição de procedibilidade é exigida para a infração penal mais grave, como dispensá-la no caso de uma mera contravenção penal. Esse é o fundamento do posicionamento do Professor Damásio E. de Jesus, cujo resultado consiste na exigência de representação do ofendido também no caso da contravenção, aplicando-se analogia in bonam partem. Para a outra corrente de pensamento, a ação penal é pública incondicionada, nos termos do artigo 17 da Lei das Contravenções Penais. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 80.617/MG, realizado em 20.3.2001, cujo relator foi o Ministro Sepúlveda Pertence (v.u.). Eis a ementa do acórdão:

“A regra do art. 17 da Lei das Contravenções Penais – segundo a qual a persecução das contravenções penais se faz mediante ação penal pública incondicionada – não foi alterada, sequer em relação à de vias de fato, pelo art. 88 da Lei n. 9.099/95, que condicionou à representação a ação penal por lesões corporais leves”.

1.2. Perturbação do Trabalho ou Sossego Alheios

"Art. 42. Perturbar alguém, o trabalho ou o sossego alheios:

I – com gritaria ou algazarra;

II – exercendo profissão incômoda ou ruidosa, em desacordo com as prescrições legais;

III – abusando de instrumentos sonoros ou sinais acústicos;

IV – provocando ou não procurando impedir barulho produzido por animal de que tem a guarda:

Prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa."

A objetividade jurídica da contravenção estudada consiste na manutenção da paz pública.

A ação pode ser praticada por qualquer pessoa. Não se exige, pois, nenhuma qualidade especial do sujeito ativo.

A contravenção é de forma vinculada, uma vez que o legislador restringiu o comportamento típico às formas previstas nos quatro incisos da figura penal:

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Inciso I – Gritaria ou algazarra: o que se pune é o distúrbio prejudicial ao trabalho ou ao repouso. Como já se mencionou, a perturbação poderá provir de um baile ou festa familiar. Nesses casos não há cogitar de contravenção, pois o divertimento lícito afasta a idéia de infração penal. As festas fazem parte da saúde e felicidade do cidadão, das famílias e do povo.

A gritaria é o som oriundo da voz humana. A algazarra tem o mesmo sentido. Porém, para diferenciar gritaria de algazarra, reservamos a última para representar o ruído provocado de outra maneira. Podemos citar como exemplos as cantorias, o chute de objetos, a quebra de garrafas etc.. A algazarra requer, também, o concurso de várias pessoas. Poderíamos dizer, então, que a contravenção, na hipótese de algazarra, é de concurso necessário ou plurissubjetiva. Não se concebe algazarra com uma só pessoa.

Inciso II – Exercício de profissão incômoda ou ruidosa: é norma penal em branco. Necessita, pois, de complemento que se traduz nas normas municipais que regulam a ocupação da cidade, que visam coibir abusos. Normalmente, é o regulamento local que limita a hora de funcionamento de certos estabelecimentos, cautelas para a utilização de determinadas máquinas, em suma, precauções que possam influir na redução do barulho ao mínimo possível e tolerável. Essa regulamentação pelo Poder Público incidirá no exercício de certas atividades ruidosas, como indústrias, padarias, tipografias, serralharias ou marcenarias. A legislação local poderá restringir, em determinadas áreas da cidade, a atividade comercial ou industrial. Poderá, também, estabelecer horário de funcionamento, ou o limite de ruído permitido.

É necessária a existência de prescrição legal, ou seja, de normas, de atos administrativos que disciplinem o exercício de profissão (elemento normativo do tipo). Na inexistência delas não há contravenção.

O dolo é abrangente, pois deve alcançar a consciência de que se está violando as prescrições legais.

Inciso III – Abusando de instrumentos sonoros ou sinais acústicos: trata-se do uso imoderado. A contravenção configurar-se-á, por exemplo, no abuso de aparelhagem de som; no acionamento abusivo, imoderado, de buzinas de veículos automotores; na reprodução de música executada em alto volume por casa de diversão, perturbando a tranqüilidade coletiva. Exige-se a consciência de que o comportamento é abusivo.

Inciso IV – Provocando ou não procurando impedir barulho de animal de que tenha a guarda: há dois comportamentos típicos, um comissivo e outro omissivo. Pune-se quem tem a guarda do animal, podendo ser o proprietário ou não, um simples possuidor ou um mero detentor.

O sujeito passivo, por sua vez, é a coletividade. Assim, considerando que a classificação do comportamento como contravenção visa assegurar a paz coletiva, não se configurará o artigo 42 se o incômodo atingir uma única pessoa, ou um grupo reduzido delas. Se a conduta incomodar uma pessoa, poderá haver a configuração da contravenção prevista no artigo 65 (perturbação da tranqüilidade), desde que o comportamento seja animado pelos elementos subjetivos do tipo: acinte ou motivo reprovável.

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIIILEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Só o dolo caracteriza a contravenção. Há jurisprudência no sentido de que a manifestação de alegria que se verifica nas festas populares não configura a contravenção, porquanto inexiste a intenção de atingir a paz coletiva.

A consumação ocorre com o ato de perturbar o trabalho ou o sossego alheios. Trata-se, pois, de contravenção material de conduta e resultado.

1.3. Jogo do Bicho

O artigo 58 da Lei das Contravenções Penais foi revogado pelo Decreto-lei n. 6.259/44, que dispôs sobre as figuras contravencionais ligadas ao jogo do bicho e às loterias clandestinas. A partir de então, enquadra-se o comportamento contravencional no artigo 58 do supracitado Decreto-lei. Aliás, o Decreto-lei n. 6.259/44, que também revogou os artigos 51 a 57 da Lei das Contravenções Penais, trata das mesmas condutas em seus artigos 45 e seguintes.

O jogo do bicho consiste, segundo a redação do artigo 58, caput, do Decreto-lei n. 6.259/44, na realização de apostas mediante combinação de algarismos ou nome de animais e no pagamento de prêmios em dinheiro.

A denominação provém de sua organização, em série de 25 bichos, começando com a avestruz (grupo um) e terminando com a vaca (grupo 25). Cada grupo abrange quatro dezenas. Vejamos o quadro demonstrativo inserido na seqüência:

GRUPO DEZENAS BICHOS

1.º 01 a 04 Avestruz

2.º 05 a 08 Águia

3.º 09 a 12 Burro

4.º 13 a 16 Borboleta

5.º 17 a 20 Cachorro

6.º 21 a 24 Cabra

7.º 25 a 28 Carneiro

8.º 29 a 32 Camelo

9.º 33 a 36 Cobra

10.º 37 a 40 Coelho

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11.º 41 a 44 Cavalo

12.º 45 a 48 Elefante

13.º 49 a 52 Galo

14.º 53 a 56 Gato

15.º 57 a 60 Jacaré

16.º 61 a 64 Leão

17.º 65 a 68 Macaco

18.º 69 a 72 Porco

19.º 73 a 76 Pavão

20.º 77 a 80 Peru

21.º 81 a 84 Touro

22.º 85 a 88 Tigre

23.º 89 a 92 Urso

24.º 93 a 96 Veado

25.º 97 a 00 Vaca

Os prêmios são regulados pelos banqueiros, variando conforme a aposta feita: no grupo, na dezena, na centena ou na milhar. Confere-se o resultado pela extração da loteria federal.

Participam do jogo o apostador, denominado na figura contravencional como comprador ou ponto, o cambista (intermediário, arrecadador de apostas), o vendedor (o banqueiro), além de outros indivíduos que colaboram na elaboração do jogo, realizando um dos comportamentos típicos previstos nas alíneas “b”, “c”, “d” do § 1.º do artigo 58 do Decreto-lei n. 6.259/44. Conseqüentemente, os sujeitos ativos da contravenção são as pessoas mencionadas no caput e nas alíneas do § 1.º do artigo 58.

Frisamos, desde logo, que para se punir o cambista não é necessário identificar o apostador ou o banqueiro. Nesses termos a Súmula n. 51 do Superior Tribunal de Justiça (1992): “A punição do intermediador, no jogo do bicho, independe da identificação do apostador ou do banqueiro”. Também não é imprescindível que ele seja surpreendido colhendo apostas, bastando a apreensão de material do jogo em seu poder.

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIIILEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Discute-se a viabilidade do reconhecimento do estado de necessidade em relação aos cambistas. Entendemos que a alegação da descriminante, fundada na exigência de o cambista dar sustento à família, não torna lícita a prática do jogo do bicho. Há corrente minoritária sustentando o oposto.

No que diz respeito ao apostador, sendo ele surpreendido pelos agentes da autoridade policial antes de concluir a aposta, seu comportamento é atípico, uma vez que não se pune a tentativa de contravenção.

1.3.1. Resumo dos comportamentos típicos

Realizar o jogo do bicho (apostador e banqueiro)

Art. 58, caput

Servir de intermediário (cambista) Art. 58, § 1.º, “a”

Transportar, conduzir, possuir, ter sob sua guarda ou poder, fabricar, dar, ceder, trocar e guardar listas com indicações do jogo, material próprio da contravenção e qualquer outra forma de contribuição para sua confecção, utilização ou emprego. Art. 58, § 1.º, “b”

Apuração de listas ou organizações de mapas relativos ao movimento do jogo.

Art. 58, § 1.º, “c”

Qualquer outro comportamento que vise promover ou facilitar a realização do jogo.

Art. 58, § 1.º, “d”

O sujeito passivo da contravenção do jogo do bicho é o Estado. O fato de o Estado explorar jogos de azar não enseja a atipicidade do comportamento dos contraventores, pois os recursos arrecadados pelo Estado, diversamente do que ocorre com os banqueiros, estão comprometidos exclusivamente com o interesse público.

Exige-se o dolo como elemento subjetivo do tipo. Não se exige a habitualidade para a configuração da contravenção do jogo do bicho.

As penas de prisão simples previstas são diferenciadas, dependendo do comportamento típico concretizado pelo sujeito ativo.

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Aplica-se à contravenção do jogo do bicho a Lei n. 9.099/95, não obstante haja a previsão de rito específico para a sua apuração.

Quanto à prova exigida pela contravenção, preceitua o § 2.º do artigo 58: “Consideram-se idôneos para a prova do ato contravencional quaisquer listas com indicações claras ou disfarçadas, uma vez que a perícia revele se destinarem à perpetração do jogo do bicho”. Acerca da exigibilidade da perícia há duas orientações. Para a primeira, a perícia é indispensável. O jogo é, normalmente, feito por meio de símbolos e abreviaturas só decifráveis por quem entende do jogo. Para a outra posição, a perícia só é indispensável quando existe dúvida sobre o material apreendido. Realizada a perícia, não é necessário que todo o material apreendido a acompanhe.

1.4. Importunação Ofensiva ao Pudor

"Artigo 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor:

Pena – Multa."

Tutelam-se os bons costumes, o pudor individual. Caso o sujeito ativo ofenda o pudor público responderá como incurso no artigo 233 do Código Penal (ato obsceno) ou como incurso no artigo 234 do Código Penal (escrito ou objeto obsceno). Em ambas as infrações, a lei visa à proteção da moralidade pública, sendo sujeito passivo a coletividade.

Quer o sujeito ativo, quer o passivo, podem ser qualquer pessoa. Frise-se que o homem também pode ser vítima da contravenção.

A conduta consiste em importunar, quer dizer, molestar, incomodar, atingindo o pudor da vítima. São exemplos as “cantadas” grosseiras, o toque lascivo, entre outros comportamentos que não configurem o atentado violento ao pudor.

Lembramos que o assédio sexual, desde que o agente o cometa prevalecendo-se da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função, passou a constituir crime, nos termos do artigo 216-A do Código Penal. O comportamento típico foi incluído no Código Penal pela Lei n. 10.224, de 15.5. 2001. A pena prevista no preceito secundário do artigo 216-A é de um a dois anos de detenção.

A contravenção ora estudada deve ser cometida em local público (aquele que se presta ao acesso livre do povo, sem distinção ou formalidade) ou acessível ao público. Em local privado poderá caracterizar-se o artigo 65 da Lei das Contravenções Penais.

O pudor, elemento normativo do tipo, deve ser apreciado em relação à moral média. É sinônimo de decência. Deve, pois, corresponder a um sentimento médio de suscetibilidade ou moralidade, que são variáveis no tempo e no espaço. Pudor, segundo Nélson Hungria, é o sentimento de timidez ou de vergonha de que se sente possuída a pessoa normal diante de certos fatos ou atos que ferem a decência. Ensina Damásio E. de

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Jesus que a existência da ofensa ao pudor não está afeta à exclusiva apreciação subjetiva da vítima, uma vez que a conduta atenta contra os bons costumes.

A consumação ocorre com a importunação. A tentativa é impunível (art. 4.º da LCP).

A importunação ofensiva ao pudor distingue-se do ato obsceno (art. 233 do CP), pois nesse o agente quer ou assume o risco de ser visto na prática de ato de caráter sexual (andar nu ou masturbar-se na via pública, por exemplo) enquanto , na contravenção que ora se examina, o agente não quer e também não assume o risco de ser visto por um número indeterminado de pessoas.

A contravenção também se distingue do atentado violento ao pudor (art. 214 do CP). O crime exige a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Na contravenção a conduta que visa satisfazer a libido não é cometida com violência ou grave ameaça.

1.5. Perturbação da Tranqüilidade

"Artigo 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranqüilidade, por acinte ou por motivo reprovável.

Pena – Prisão simples, de 15 dias a 2 meses, ou multa."

Almeja-se a preservação da tranqüilidade individual. Essa é a objetividade jurídica da contravenção em estudo.

Não há restrição quanto aos sujeitos ativo e passivo da contravenção de perturbação da tranqüilidade.

O comportamento típico consiste em molestar, isto é, incomodar alguém. Perturbar significa interromper o sossego, a paz, a tranqüilidade de outrem. Trata-se de contravenção de forma livre, uma vez que pode ser praticada por meio de palavras, gestos, por correspondência etc.

Exige-se o dolo, acrescido de especial finalidade do agente: a) acinte: de caso pensado, de forma premeditada, com o firme propósito de perturbar; b) motivo reprovável: censurável, sem justificação, ilegítimo. Exemplos: passar trotes; atirar sujeira na casa de alguém; fazer barulho para incomodar determinada pessoa.

Quadro comparativo

Temas/Infrações Art. 42

Perturbação do trabalho ou do sossego alheios

Art. 61

Importunação ofensiva ao pudor

Art. 65

Perturbação da tranqüilidade

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIIILEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Objetividade jurídica

Paz pública Bons costumes Tranqüilidade pessoal

Sujeito Ativo Qualquer pessoa Idem Idem

Sujeito Passivo É a coletividade. Não basta uma pessoa ou um número muito reduzido delas.

Qualquer pessoa, homem ou mulher.

Qualquer pessoa.

Elemento Subjetivo

Dolo, acrescido do conhecimento das prescrições legais (II) e do caráter abusivo do comportamento (I e III).

Dolo. O agente visa à satisfação de sua libido, não assumindo o risco de ser visto por várias pessoas.

Dolo, acrescido do acinte

(comportamento grosseiro, maldoso)

ou do motivo reprovável (contrário

aos sentimentos morais ou sociais).

Elemento Espacial

Qualquer local. Local público ou acessível ao público.

Qualquer local.

Consumação Com o ato de perturbar o trabalho ou o sossego alheios.

Com a importunação ao

pudor.

Com o molestar.

Elementos objetivos do tipo

1) Gritaria ou algazarra;

2) Exercício de profissão incômoda ou ruidosa (II), em desacordo com as prescrições legais;

3) Abuso no emprego de instrumentos sonoros ou de sinais acústicos (III);

4) Provocar ou não impedir barulho de animal.

Importunar, atingindo o pudor da vítima (sentimento de timidez ou vergonha).

Molestar: irritar, incomodar, perturbar

a tranqüilidade, o sossego, a paz, por acinte ou motivo

reprovável.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XII

MEDICINA LEGALMedicina Forense Aplicada ao Código Civil

__________________________________________________________________

Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

Page 167: Curso Damásio - Módulo 23

Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XIIMEDICINA LEGAL

MEDICINA LEGAL

Medicina Forense Aplicada ao Código Civil

1. INTRODUÇÃO

O estudo da Medicina Forense, aplicada ao Código Civil, objetiva reiterar itens importantes do conteúdo programático do curso normal, visando questões formuladas nas provas de Direito Penal, Direito Civil e Direito Processual Penal, nos concursos do Ministério Público, Magistratura e outros, que envolvem conceitos ou conhecimentos médicos.

2. PONTOS RELEVANTES

Diferenciar e caracterizar os desvios de gênero, ou seja, transexualismo pessoas que apresentam fenótipo sexual definido, mas psicologicamente pertencem a outro sexo, com comportamento desse e rejeição ao primeiro, buscando obsessivamente a “correção” morfológica (Maranhão) , de intersexualismo pessoas que apresentam alterações genitais e/ou extra-genitais, de difícil diagnóstico, denominadas hermafroditas.

Conhecer, conceituar e diferenciar as impotências – estados conhecidos pela incapacidade para a realização de conjunção carnal e/ou para a procriação. O termo é válido tanto para homens como para mulheres. Nos homens são conhecidos dois tipos de impotências: coeundi e generandi. O tipo coeundi caracteriza-se por comprometimento da capacidade de realização de conjunção carnal. Pode ser classificado em instrumental, ou seja, apresentar malformação e anomalias do pênis e do escroto; organofuncional, relacionada à ereção, à idade e às enfermidades; e psicofuncional (psicológica). O tipo generandi é caracterizado por alterações qualitativas e/ou quantitativas dos espermatozóides (esterilidade ou infertilidade). Nas mulheres são descritos dois tipos:

Coeundi: incapacidade para realização de conjunção carnal, podendo ser instrumental (alterações e anomalias vulvovaginais), funcional (idade, vaginismo, coitofobia) e orgânico (enfermidades).

Concepiendi: relacionado à capacidade de procriação (esterilidade ou infertilidade).

Muitas outras classificações são conhecidas. O aluno deve rever o módulo de Sexologia, para complementação do assunto.

É importante conhecer as modificadoras da capacidade civil, que é a aptidão para a regência pessoal dos atos e dos bens. Modificam essa aptidão a idade, o surdimutismo, o alcoolismo e as alienações, bem como os hipodesenvolvimentos da personalidade.

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XIIMEDICINA LEGAL

É necessário conceituar vida, morte e pessoa, e conhecer os limites (início e fim). Não há definição de vida aceita por todos; para muitos é impossível tal tarefa e, assim, conseguimos apenas diagnosticar o estado vital. O estado vital tem início com a fecundação e tem fim com a morte. A morte é o estado de ausência de vida, tendo início (ou diagnóstico) com os critérios apresentados no estudo da Tanatologia. A pessoa, para muitos o equivalente à personalidade, tem início com o nascimento e fim com a morte. Muitos dos conceitos e limites apresentados não são aceitos por todos. Decorrentes de tais conceitos, surgem os direitos fundamentais do homem (direito à vida). Consideramos prudente conhecer o significado de eutanásia = morte boa ou homicídio piedoso, morte com a finalidade de abreviação de sofrimento ou agonia, e de ortotanásia = morte justa, eutanásia passiva, caracterizada por atitude passiva, como o desligamento da aparelhagem/instrumental de suporte de vida, por exemplo.

Para conceituar, conhecer e diferenciar os tipos de aborto, é necessário rever o módulo de Sexologia.

Para conhecer e diferenciar identidade de semelhança, rever o módulo de Antropologia.

Também é necessário conhecer os critérios diagnósticos e limites dos ciclos menstrual e gestacional. Por exemplo, citamos os limites do ciclo gestacional, sem valor atual, de 120 a 300 dias.

Igualmente é preciso conhecer os critérios de diagnósticos e limites do puerpério, período de 42 dias após a gestação.

Outro ponto importante, que não deve ser esquecido, é conhecer as provas de vida-uterina – um movimento respiratório, ou um batimento cardíaco ou umbilical, ou um movimento muscular esquelético (critérios da Organização Mundial da Saúde). Entre os critérios, o mais importante é o movimento respiratório, único que pode ser determinado em perícia após a morte, pelas docimásias de Galeno e Breslau e pelas condições histológicas. O aluno não deve deixar de rever as apostilas de Sexologia para complementação.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XII

PORTUGUÊSPadronização

Má Formação ou Uso Impróprio

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XIIPORTUGUÊS

PORTUGUÊS

Padronização

Má Formação ou Uso Impróprio

1. PADRONIZAÇÃO

a) FALHA: 12:30HRS / 12:30HS

CORREÇÃO: a forma oficial de indicar o horário é

para as horas cheias: 12h, 13h

para as horas com minutos: 12h30min, 13h20min

b) FALHA: Lei 8971

CORREÇÃO: usa-se, nos numerais, um ponto para separa o milhar da centena: Lei 8.971. A única exceção é a data que indica os anos: 1987, 1988, 1999, 2000, etc.

c) FALHA: lei 8.071

CORREÇÃO: quando a lei é determinada, é normal vir com letra maiúscula: Lei 8.071.

d) FALHA: artigo 96, inciso III da CF

CORREÇÃO: a ligação lógica é entre o artigo e a Constituição; o que aparece entre eles vem entre vírgulas:

artigo 96, inciso III, da CF.

Obs.: Em um texto formal (provas e documentos), são evitáveis abreviações que não possuem domínio social. Torna-se mais adequado por extenso: Código Penal, Constituição Federal.

e) FALHA: p/ c/ q.

CORREÇÃO: em um texto formal, não se devem usar formas não convencionadas de abreviação.

f) FALHA: consequências

CORREÇÃO: o trema vigora normalmente: conseqüências.

g) FALHA: às zero horas, das zero horas às sete

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XIIPORTUGUÊS

CORREÇÃO: O numeral “zero” exige a concordância singular: da zero hora às sete, das duas à zero hora, zero grau.

h) FALHA: de Março a Abril

CORREÇÃO: Os meses grafam-se com letra minúscula: "de março a abril".

i) FALHA: todas as Sextas-feiras, de Terça a Sábado

CORREÇÃO: Os dias da semana grafam-se com letra minúscula: todas as sextas-feiras, de terça a sábado.

1.1. Má formação ou uso impróprio

(extraídos de textos)

a) FALHA: a nível de

CORREÇÃO: evite essa expressão, pois ela tem recebido uma rejeição social, já que cria um tom pomposo e vazio. Substitua por em âmbito, quanto a, em relação a, etc. Às vezes, é tão dispensável que sua falta nem é sentida:

evite: O encontro a nível internacional foi frutífero.

use: O encontro internacional foi frutífero.

b) FALHA: isto posto

CORREÇÃO: nas orações reduzidas de particípio, é este que deve iniciá-las:

Colocado o problema, Refeito o cálculo, Posto o motivo, Posto isso...

c) FALHA: ...e o mesmo ainda disse que tinha razão...

CORREÇÃO: não use mesmo no lugar dos pronomes pessoais.

evite: Francisco Xavier viu o fato, porém o mesmo não quis testemunhar.

use: Francisco Xavier viu o fato, porém ele não quis testemunhar.

d) FALHA: primeiramente

CORREÇÃO: O sufixo mente só se une aos adjetivos. Primeiro é um numeral e, portanto, não deve receber essa derivação. Use inicialmente, a princípio, primeiro.

e) FALHA: Não houve qualquer acordo.

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XIIPORTUGUÊS

CORREÇÃO: em orações de sentido negativo, não use qualquer. Substitua por nenhum ou palavra de valor negativo equivalente.

evite: Não houve qualquer falha no processo.

use: Não houve nenhuma falha no processo. (ou) Não houve falha alguma no processo.

f) FALHA: anti-jurídico, sobre-jornada

CORREÇÃO: o prefixo anti e sobre só recebem hífen diante de palavras iniciadas por H, R e S. Dessa forma, devem ser grafadas sem traço as palavras antijurídico e sobrejornada.

g) FALHA: o que depreende-se / o qual manteve-se / o que determina-se

CORREÇÃO: havendo palavra atrativa, usa-se o pronome átono próximo a ela: o que se depreende, o qual se manteve, o que se determina.

h) FALHA: a conduta visa um resultado

CORREÇÃO: o verbo visar, com o sentido de “objetivar, desejar, almejar”, é transitivo indireto, exige preposição a. O correto é: conduta visa a um resultado.

i) FALHA: implica num comportamento positivo / o dolo eventual implica na assunção dos riscos

CORREÇÃO: o verbo implicar, com o sentido de “acarretar, gerar, produzir”, é transitivo direto, não exige

preposição. Dessa forma, a frase correta é:

implica um comportamento positivo / o dolo eventual implica a assunção dos riscos.

j) FALHA: o agente prefere correr o risco de produzir o resultado do que parar de praticar a conduta.

CORREÇÃO: a regência do verbo preferir é preferir algo a outra coisa: O agente prefere correr o risco de produzir o resultado a parar de praticar a conduta.

k) FALHA: "ele quis tão somente colaborar"

CORREÇÃO: sempre virá com hífen: tão-somente. Usa-se tal expressão para enfatizar o advérbio somente.

l) FALHA: a conduta tem que ser voluntária

CORREÇÃO: a formação unânime para esta locução verbal é ter + de + infinitivo . Assim: a conduta tem de ser voluntária.

m) FALHA: decorre do agente não prever o que era previsível

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XIIPORTUGUÊS

CORREÇÃO: decorre de o agente não prever o que era previsível

o núcleo do sujeito não vem casado com preposição. Em nossos códigos, há alguns exemplos:

(Código de Processo Civil) art. 881 - “...e a proibição de o réu falar nos autos...”;

(Código de Processo Penal) art. 570 - “...desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se,...”.

Obs.: Não se deve, porém, criar uma situação homogênea, pois, se não existir a função de sujeito, faz-se obrigatoriamente a combinação: “Todos sabem os seus direitos, apesar dos deveres, apesar deles”.

n) FALHA: destaca-se, portanto, duas espécies de dolo

CORREÇÃO: falha de concordância verbal:

destacam-se, portanto, duas espécies de dolo (duas espécies de dolo são destacadas)

o) FALHA: exige-se menos requisitos

CORREÇÃO: falha de concordância verbal: exigem-se menos requisitos (menos requisitos são exigidos)

p) FALHA: juri

CORREÇÃO: falha de acentuação, pois as paroxítonas terminadas em i recebem acento: júri.

q) FALHA: definí-lo, atingí-lo

CORREÇÃO: falhas de acentuação, pois as oxítonas terminadas em i não são acentuadas: defini-lo, atingi-lo

r) FALHA: a devida tipificação não influência

CORREÇÃO: falha-se por causa do acento (ela não influencia)

s) FALHA: face a / frente a

CORREÇÃO: as expressões “face a” e “frente a” são condenadas pelos gramáticos.Deve-se usar ante, perante, diante, em face de, em frente a.

t) FALHA: no dolo eventual, onde o agente assume o risco

CORREÇÃO: a palavra onde só serve para se referir à idéia de lugar. Nesse caso, ficaria melhor:

no dolo eventual, no qual o agente assume o risco

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XIIPORTUGUÊS

u) FALHA: Devido o erro, encerraram-se as atividades.

CORREÇÃO: a locução é devido a. Dessa forma: Devido ao erro...

v) FALHA: A princípio, sua idéia será aceita.

CORREÇÃO: a expressão “a principio” só deve ser usada com o sentido de “no início, inicialmente, no princípio” . Com a idéia de hipótese, em tese, o correto é em princípio.

w) FALHA: "através de seu depoimento pessoal", "através de documentos"

CORREÇÃO: a expressão “através de” vem da palavra “atravessar” e significa “transpassar, ultrapassar, no decorrer de. Evite, portanto, “através de” para introduzir a idéia de meio, instrumento ou agente. Substitua por “mediante, por meio de, graças a, por intermédio de”. Às vezes até preposições simples (por, com, de, etc.) fazem sozinhas a substituição. É mais adequado: "por meio de seu depoimento pessoal" , "mediante documentos".

x) FALHA: inobstante

CORREÇÃO: apesar do uso muito comum, é palavra discriminada por alguns gramáticos. Para questões divergentes, adote a forma que não cabe correção: não obstante.

y) FALHA: o não cumprimento; o não pagamento

CORREÇÃO: a palavra “não” passa a prefixo (e sempre com hífen) quando acompanha os nomes (adjetivos e substantivos) e tem o mesmo valor de negação que o prefixo “-in”: o não-cumprimento; o não-pagamento. Isso deixa de ocorrer com os particípios: caso não analisado, objeto não vendido.

z) FALHA: de maiores recursos médicos-hospitalares

CORREÇÃO: nos adjetivos compostos só varia o último elemento: recursos médico-hospitalares

Na imprensa

Direito em Português simples é necessário

(Gazeta mercantil, São Paulo, 11/01/2001)

A leitura de um texto jurídico mal escrito pode ser tão entendiante para o profissional do Direito quanto excitante é a leitura de um a obra de José Saramago para o apreciador da Língua Portuguesa. Mais grave do que o tédio do leitor é a falta de comunicação decorrente do Português ruim. Frase comum de se ouvir: “Advogado escreve difícil”. Não faltam profissionais da advocacia que se orgulham disso. Estão enganados e, pelo bem da profissão, talvez devessem repensar tal postura e envidar esforços para uma

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XIIPORTUGUÊS

comunicação eficaz em seus textos e petições – seja o destinatário final um cliente, um desembargador, um ministro do supremo ou o público em geral.

Não se fala aqui, em deixar de lado as questões complexas. Defende-se, isso sim, a abordagem de quaisquer temas, complexos ou não, por meio de uma estrutura de texto e redação simples, clara e de fácil entendimento. A palavra-chave é simplicidade e não simplismo. Por sua natureza científica, o texto jurídico, não raro, envolve complexidades. Porém, não há de se confundir complexidade com complicação. É natural que não se espere de um advogado um estilo como o de Saramago. No outro extremo, todavia, não se pode admitir um texto jurídico que imponha ao leitor malabarismos.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XII

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Improbidade Administrativa

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

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Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Improbidade Administrativa – Lei n. 8.429/92

1. NOÇÕES GERAIS

A LIA (Lei de Improbidade Administrativa) veio aperfeiçoar o controle administrativo, na medida em que possibilita ao MP e à pessoa jurídica lesada a impetração de ação civil referente à improbidade administrativa e à defesa do patrimônio público. Também permite o aperfeiçoamento do controle interno, na medida em que possibilita a qualquer cidadão o requerimento para instauração de procedimento administrativo que apure improbidade (art. 14). Permite também que o MP requisite à autoridade administrativa a instauração do procedimento administrativo.

O art. 37, § 4.º, da CF estabelece que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas na lei.

A LIA regulamenta o art. 37, § 4.º, da CF.

Até 1988, o objeto tutelado era tão só o enriquecimento ilícito do agente público (as Constituições de 1946 e 1967 só se preocupavam em reprimir o enriquecimento ilícito do agente público). Depois de 1988, passou a ser a probidade administrativa.

O ato de improbidade quase sempre decorre de ato discricionário que pode ser analisado pelo Poder Judiciário (art. 5.º, inc. XXXV, da CF).

1.1. Controle Administrativo (Tutela ou Autotutela)

É a possibilidade de invalidez pela própria Administração dos atos administrativos. Súmula n. 473 do STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Anula-se o ato por ilegalidade. Revoga-se por conveniência e oportunidade.

É o superior hierárquico quem revê o ato praticado pelo subordinado.

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2. SUJEITO PASSIVO

Pode ser sujeito passivo qualquer pessoa jurídica da Administração Pública direta ou indireta, ou de direito privado de que participe o Poder Público em seu patrimônio ou receita anual.

Assim dispõe o art. 1.º da LIA – pessoas jurídicas que podem ser lesadas:

órgãos da administração direta;

órgãos da administração indireta ou fundacional;

empresa incorporada ao patrimônio público;

empresa ou entidade para cuja criação ou custeio o Estado concorreu ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual;

empresa ou entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício de órgão público;

empresa ou entidade para cuja criação ou custeio o erário concorreu ou concorra com menos de 50%. (O limite de indenização, neste caso, é o montante com que concorre o erário público).

3. ATOS DE IMPROBIDADE

3.1. Enriquecimento Ilícito - Art. 9.º

Arrola doze hipóteses exemplificativas de ato de improbidade, sete importam o enriquecimento ilícito.

Enriquecimento ilícito é a percepção de vantagem indireta para si ou para outrem, em razão de cargo, emprego ou função pública.

As hipóteses de improbidade por enriquecimento ilícito consumam-se independentemente de dano material, independem de prejuízo para a Administração Pública.

Em síntese, tem-se a improbidade por enriquecimento ilícito em razão da obtenção de vantagem patrimonial e desde que essa vantagem resulte de causa ilícita não autorizada em lei e que haja um aumento ou acréscimo patrimonial do agente público ou de terceiros.

A jurisprudência já tem entendimento pacífico de que, se o agente recebe presentes de valor insignificante, não caracteriza o enriquecimento ilícito – princípio da

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razoabilidade (princípio do direito administrativo que vem sendo aplicado na improbidade).

Os núcleos verbais do art. 9.º, I são:

I - receber;

II- perceber;

III- aceitar;

IV- utilizar;

V- usar;

VI- adquirir;

VII- incorporar

Alguns são bilaterais e outros não.

Todas as hipóteses também ensejam ação penal, ou seja, dão ensejo ao ilícito penal (concussão, corrupção passiva, peculato e crime de responsabilidade fiscal, às vezes).

Hipóteses que causam enriquecimento ilícito:

Receber comissão, gratificação ou presente de quem tenha interesse direto ou indireto, possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público. Basta a existência do interesse, prescinde do atendimento do interesse.

Perceber vantagem econômica, direta ou indireta para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel ou a contratação de serviços por preços superiores ao valor de mercado. Nessa hipótese há enriquecimento ilícito do particular, necessariamente, e dano ao erário.

Perceber vantagem econômica para facilitar a alienação por preço inferior ao valor de mercado.

Utilizar bem da Administração ou trabalho de servidor público para fins pessoais.

Adquirir bem de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou da renda do agente.

Existem duas correntes a respeito:

1.ª corrente: depende da possibilidade do ajuizamento da ação com a inversão do ônus da prova, bastando que o MP ou a pessoa jurídica lesada demonstrem a incompatibilidade da receita com os bens adquiridos. (Defendido por um grande

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número de promotores: Antonio Augusto de Melo Camargo, Wallace Martins, Fernando Capez);

2.ª corrente: defende a inexistência da inversão do ônus da prova, devendo o MP ou a pessoa jurídica demonstrar a existência de nexo entre o auto indireto do patrimônio e o exercício de cargo, emprego ou função.

O MP entende que não há inversão do ônus da prova devido ao caput dispor “em razão do exercício do cargo, emprego ou função”.

3.2. Lesão ao Erário – Art. 10

A lei se refere ao erário e não ao patrimônio público. Erário – tem aspecto econômico, está relacionado ao tesouro, ao fisco, cofres públicos. Patrimônio Público – corresponde ao conjunto de bens de valor econômico, artístico, turístico, estético e histórico de qualquer das entidades que compõem a Administração Pública.

A lei se refere ao erário quando deveria tratar do patrimônio público.

Chega-se ao conceito de patrimônio público pela junção do art. 1.º, § 1.º, da Lei n. 4.717/65 (Lei de Ação Popular) e ainda, art. 1.º, par. ún., da Lei n. 8.429/92.

A lesão ao erário, por si só, já é ato de improbidade. Não precisa, necessariamente, que o agente obtenha vantagem (enriquecimento ilícito). Logo, pode haver lesão ao erário sem enriquecimento ilícito.

Atos de improbidade que importam dano: decorrem de condutas ilegais do agente público dolosas ou culposas, que tenham repercussão lesiva ao erário ou ao patrimônio público; decorrem sempre de condutas ilegais sob o aspecto administrativo, que podem não ensejar o cometimento do crime.

Na lesão culposa, temos que aplicar o princípio da razoabilidade. Ex.: motorista bate carro oficial. Há lesão ao erário, mas não há ato de improbidade.

Os incs. do art. 10 são exemplificativos:

I – facilitar, concorrer para que um particular se aproprie do que é bem público;

II – permitir que um particular use bem público;

III – doação de bens públicos em desacordo com as formalidades legais (a doação é possível, porém, deve atender às formalidades legais);

IV – subfaturamento;

V – superfaturamento;

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VI – realizar operação financeira em desacordo com as normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VIII – frustrar a licitude do procedimento licitatório ou dispensá-lo indevidamente. Respondem, nesse caso, o agente público (comissão de licitação) e o particular contratado com a dispensa indevida.

Para a Administração Pública direta ou indireta, há o chamado dever de licitar. A Lei n. 8.666/93 estabelece as normas gerais de licitude aos contratos da Administração, aplicáveis aos Estados e Municípios. O art. 24 traz as hipóteses de dispensa que quase sempre decorrem de situação de fato (pequeno valor, situação emergencial). As hipóteses de inexigibilidade (art. 25) decorrem quase sempre de situação jurídica (inviabilidade de licitação). As hipóteses de dispensa estão taxativamente previstas na lei. As hipóteses de inexigibilidade estão exemplificativamente dispostas na lei.

Obs.: A Lei Municipal ou Estadual podem suprimir as hipóteses de dispensa, o que não podem é ampliar o rol.

3.3. Atos Contrários aos Princípios – Art. 11

São os atos que contrariam os princípios da Administração Pública.

A violação dos deveres e dos princípios da Administração Pública leva à caracterização da improbidade administrativa (dispositivo da reserva).

O art. 4.º da LIA estabelece a obrigatoriedade de observância, por qualquer agente público, dos princípios da Administração Pública.

Os incs. do art. 11 são exemplificativos:

I – Praticar ato visando fim proibido em lei (desvio de finalidade). O ato em si não é ilegal, a finalidade é. O princípio da razoabilidade deve ser sempre observado;

II – Retardar ou deixar de praticar indevidamente ato de ofício (prevaricação);

III – Quebra de sigilo profissional. Revelar fato ou circunstância que deva manter em segredo. A pessoa deve ter sabido do fato em razão da função. A regra é a publicidade, os atos são públicos. O sigilo é possível, mas é exceção. Obs.: A promotoria é obrigada a fornecer certidões, quando não forem sigilosas;

IV – Negar publicidade aos atos oficiais;

V – Frustrar licitude de concurso público. Ocorre quando há contratação sem concurso para o exercício de cargo, emprego ou função, com desobediência da norma expressa no art. 37, inc. II, da CF. Ocorre também quando há fraude em concurso, seja pela publicação de editais que estabeleça favoritismo, pela violação do princípio da impessoalidade ou, ainda, pela revelação do conteúdo do exame;

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VII – Revelar medidas de política econômica capaz de alterar preços de produtos e serviços antes de divulgação oficial (informação privilegiada).

4. PERSECUÇÃO JUDICIAL E SANÇÕES

O art. 37, § 4.º, da CF trata das sanções aplicáveis aos agentes por ato de improbidade:

suspensão dos direitos políticos (natureza política);

perda da função pública (natureza administrativa ou política);

indisponibilidade dos bens (natureza civil);

ressarcimento ao erário (natureza civil).

O art. 12 estabelece sanções aplicáveis de acordo com o ato praticado:

perda dos bens;

multa civil;

proibição de contratar (interdição de direitos).

Qualquer ato enseja a suspensão dos direitos políticos, a perda da função, a multa civil ou a proibição de contratar e receber benefícios

A sanção de ressarcimento é aplicável nas hipóteses do art. 10 e a perda de bens nas hipóteses do art. 9.º, ambos da LIA. A suspensão dos direitos públicos e o valor da multa variam de acordo com a gravidade do ato.

As sanções da LIA têm a natureza civil e decorrem de ação civil (não penal), mas sem prejuízo da sanção penal cabível.

O STJ já decidiu que as sanções têm natureza penal (posição minoritária), mas há várias decisões do STJ em sentido contrário.

Todos os agentes públicos e particulares que concorram para a prática do ato estão sujeitos a essas sanções.

O Presidente da República, os Senadores e os Deputados têm um regime especial. O Presidente da República não pode ser punido com suspensão dos direitos políticos e perda da função pública (a cassação está prevista na CF nos arts. 85 e 86 e pode decorrer de crime de responsabilidade e não da prática do ato de improbidade). Senadores e Deputados não estão sujeitos à perda da função pública. A perda do mandato está regulada no art. 55 da CF e pode se determinar por força do art. 15, inc. V, da CF.

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P.: As sanções são cumulativas ou alternativas?

R.: São alternativas (posição majoritária) e não cumulativas. O Juiz pode aplicar uma em detrimento da outra. Na fixação de pena, o Juiz leva em conta a extensão do dano e o proveito material do agente.

4.1. Suspensão dos Direitos Políticos

O prazo de suspensão dos direitos políticos varia:

art. 9.º: de 8 a 10 anos;

art. 10: de 5 a 8 anos;

art. 11: de 3 a 5 anos.

4.2. Multa

O valor da multa variará:

art. 9.º: até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;

art. 10: até duas vezes o valor do dano;

art. 11: até cem vezes o valor da remuneração.

4.3. Interdição de Direitos (Proibição de Contratar)

O prazo de interdição poderá ser:

art. 9.º : de até 10 anos;

art. 10 : de até 05 anos;

art. 11: de até 03 anos.

5. LEGITIMADOS

Art. 17 da LIA estabelece os legitimados para a ação:

MP;

pessoa jurídica lesada.

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O art. 129, incs. II e III, da CF concede ao MP a legitimidade do IC e da ACP.

O patrimônio público é uma espécie de interesse difuso. O MP postula em juízo por meio de ACP (Lei n. 7.347/85). A LIA tem natureza material e de direito processual.

Diz a lei que quando o ato causar lesão ou quando importar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa representar ao MP para decretação da indisponibilidade dos bens (art. 7.º).

A indisponibilidade tem caráter de sanção, mas não é definitiva. A procedência da ACP leva à incorporação em favor dos fundos do lesado (art. 13 da Lei n. 7.437/85).

O requerimento de indisponibilidade de bens é possível quando:

ato que importar enriquecimento;

ato que importar lesão.

O MP ou a pessoa jurídica lesada tem legitimidade para requerer seqüestro dos bens do agente ou, ainda, o bloqueio e exame de contas.

O MP, ao tomar conhecimento do ato de improbidade, pode:

instaurar o IC ou procedimento preparatório do IC;

requisitar a instauração de IP quando a hipótese enseja crime;

instauração de processo administrativo.

6. OBSERVAÇÕES

A prescrição do ato de improbidade se opera em 5 anos contados do término do mandato, ou no prazo da prescrição da infração disciplinar se ela for punida com a demissão do servidor público.

A obrigação de reparar o dano é imprescritível.

Competência: local do dano, ou seja, a sede da pessoa jurídica.

Nas ACPs e no IC não se admite a transação.

A apresentação periódica da declaração de bens e rendimentos do servidor é condição para a investidura e para o exercício (art. 13 da LIA). A recusa do servidor na apresentação leva a demissão do serviço público.

Em matéria de recursos, aplica-se o CPC e a Lei n. 7.347/85.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIII

EXERCÍCIOSCURSO ANUAL

OPÇÃO 3

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Assinale a alternativa correta:

A declaração de utilidade pública produz os seguintes efeitos:

Submete o bem à força expropriatória do Estado.

Impõe a transferência da propriedade.

Não confere ao Poder Público o direito de penetrar no imóvel.

Não dá início ao prazo de caducidade.

A desapropriação por direito de extensão:

a) É a desapropriação de bem imóvel declarado de utilidade pública.

b) É a desapropriação do remanescente de um bem que, em razão da desapropriação deste, tornou-se inútil.

c) É a desapropriação de um imóvel urbano.

d) Nenhuma das alternativas está correta.

Acerca da desapropriação, marque a proposição incorreta:

A fase executória do procedimento expropriatório pode ser judicial ou extrajudicial.

Na desapropriação são devidos pelo Poder Público ao expropriado juros moratórios, em virtude da demora no pagamento da indenização, contados a partir da perda efetiva da posse.

Tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Executivo são competentes para expedir declaração de utilidade pública.

Bens públicos dos Estados e Municípios podem ser desapropriados pela União.

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Assinale a opção correta:

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o valor da prévia e justa indenização na desapropriação há de ser assegurado já por ocasião da imissão provisória na posse.

Segundo a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, a retrocessão, no caso de tredestinação, ou a destinação do bem expropriado, configura simples direito pessoal que se resolve em perdas e danos.

A indenização da propriedade, no caso de desapropriação para fins de reforma agrária, não há de ser necessariamente prévia, uma vez que o pagamento do imóvel há de se fazer mediante entrega de títulos da dívida agrária.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as condições de uso, gozo e fruição da propriedade material ou imaterial não podem ser objeto de alteração mediante decisão legislativa superveniente.

A Constituição Federal autoriza a desapropriação pelo Município de terrenos urbanos não-edificados, subutilizados ou não-utilizados, com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal.

Assinale a alternativa correta em face do sistema constitucional e em matéria de desapropriação:

Qualquer modalidade obriga a indenização prévia.

Todos os entes federados podem exercer o poder expropriatório sob qualquer modalidade.

Desapropriação em imóvel rural é privativo da União.

Admite-se a desapropriação confiscatória com ou sem indenização.

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________________________________________________________________________MÓDULO XXIII

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO CIVIL

1. O testamento cerrado será aberto:

a) pelo tabelião que o lavrou;

b) por um escrevente autorizado pelo tabelião;

c) pela viúva-meeira;

d) por um dos herdeiros;

e) pelo juiz.

2. O de cujus, além de deixar testamento, dispõe por carta dirigida à viúva-meeira acerca de suas disposições para distribuição de esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas e também lega roupas ou móveis às mesmas pessoas. Pergunta-se: Qual a denominação jurídica desse ato?

a) Aditamento testamentário.

b) Legado.

c) Ato de mera liberalidade.

d) Codicilo.

e) Ato de benemerência.

3. O Código Civil não admite, de forma expressa, o testamento:

a) Nuncupativo militar;

b) Marítimo;

c) Hológrafo;

d) Conjuntivo;

e) Militar.

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4. Assinale a alternativa correta:

I. O testamento particular somente adquire eficácia com a confirmação judicial das três testemunhas instrumentárias.

II. É requisito essencial do testamento cerrado a autografia da cédula, isto é, a cédula tem de ser totalmente escrita pelo próprio punho do testador e por ele assinada.

III. O testamento marítimo está sujeitos ao registro e à publicação (art. 1888, par. ún.).

a) V, F, V.

b) F, F, V.

c) V, V, F.

d) V, F, F.

5. No que se refere ao legado, não é possível afirmar:

a) Não é possível o legado de coisa alheia, porém, válido será se posteriormente integrar o patrimônio do testador.

b) Se a coisa infungível se perder o legado será considerado desfeito.

c) No legado não se compreendem as dívidas relativas ao bem legado.

d) É possível o legado de alimentos.

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________________________________________________________________________MÓDULO XXIII

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO COMERCIAL

1. São contratos de distribuição:

I. Representação Comercial.

II. Concessão Comercial.

III. Leasing.

IV. Franquia.

Assinale a alternativa correta:

a) I, II e IV estão corretas.

b) II e IV estão corretas.

c) I e III estão corretas.

d) Todas as afirmações estão corretas.

2. Sobre a representação comercial é incorreto afirmar que:

a) sua essência é a intermediação da compra e venda mercantil;

b) entre representante e representado não existe vínculo empregatício;

c) o representante não pode ser substituído por outrem no exercício de suas atividades;

d) o representante deve arcar com os custos do seu negócio.

3. Assinale a alternativa correta:

a) A indicação dos produtos ou artigos objeto da representação é uma cláusula dispensável no contrato de representação.

b) O prazo de vigência do contrato de representação pode ser determinado ou indeterminado. O contrato por prazo determinado jamais se transformará em indeterminado.

c) O representado poderá recusar o pedido de compra e venda obtido pelo

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representante. Este prazo é de 30 dias se a venda for realizada em outro Estado.

d) Caso não haja cláusula no contrato prevendo que sempre haverá o pagamento das comissões, esta não será devida em caso de insolvência do comprador.

4. Assinale a opção incorreta:

a) Na rescisão sem justa causa, se o contrato é por prazo determinado, a indenização será calculada a partir da média mensal da remuneração recebida pelo representante até a data da efetiva rescisão do contrato, multiplicado pela metade dos meses restantes para o seu término.

b) Na rescisão com justa causa pelo representado não caberá ao representante qualquer indenização.

c) A falência autoriza a rescisão com justa causa do contrato de representação.

d) A quebra de exclusividade, se prevista no contrato, é uma hipótese de rescisão por parte do representante.

5. Assinale a alternativa incorreta:

a) O contrato de franquia é aquele segundo o qual uma das partes, denominada franqueador, licencia o uso de sua marca a outro empresário que se denomina franqueado, prestando-lhe também serviço de organização empresarial.

b) O contrato de franquia é um contrato típico.

c) Os dois principais elementos do contrato de franquia são a cessão do uso de uma marca e a prestação de serviços de organização empresarial.

d) A concessão mercantil trata-se de um contrato de distribuição no qual um dos contratantes, chamado concessionário, se obriga a comercializar, com ou sem cláusula de exclusividade, com ou sem cláusula de territorialidade, produtos de outro contratante, chamado concedente.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Sobre a medida provisória não podemos afirmar:

a) Pode ser editada, pelo Procurador da República, em caso de relevância e urgência.

b) Possui força de lei, devendo ser submetida ao Congresso Nacional de imediato.

c) Perde sua eficácia se não for convertida em lei no prazo de 60 dias.

d) Admite-se prorrogação automática do prazo, por 30 dias, uma única vez.

2. Assinale a alternativa correta:

a) O princípio da igualdade é complementado pelos princípios da personalização e da capacidade contributiva.

b) Pelo princípio da anterioridade a cobrança dos tributos depende de autorização orçamentária anual do Poder Legislativo.

c) Somente a União pode instituir tributos com efeito confiscatório.

d) Todos os tributos devem obedecer ao princípio da anterioridade.

3. Assinale a alternativa correta:

Princípio da anterioridade

Princípio da imunidade recíproca

Princípio da irretroatividade dos tributos

I. Veda à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviço, uns dos outros.

II. A lei nova não se aplica aos fatos geradores já consumados.

III. É vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou.

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a) III, I, II.

b) I, II, III.

c) III, II, I.

d) II, III, I.

4. Quanto à imunidade tributária podemos afirmar, exceto que:

a) Os templos de qualquer culto são imunes, em seu patrimônio, renda e serviços.

b) Os partidos políticos e as instituições educacionais possuem imunidades.

c) A empresa jornalística e editorial possuem imunidades.

d) É vedado à União instituir impostos sobre livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua produção.

5. São princípios relacionados à tributação, exceto:

a) Irretroatividade dos tributos.

b) Legalidade.

c) Moralidade.

d) Anterioridade.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

1. A impugnação à sentença de liquidação, pelo executado, se dará:

a) 8 (oito) dias após o conhecimento da decisão;

b) concomitante com o pagamento das custas;

c) depois de efetuada a praça ou leilão;

d) 5 (cinco) dias após a realização da penhora, através de embargos.

2. Analisando o procedimento do artigo 879, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho, assinale a alternativa incorreta:

a) Apresentado o cálculo pela parte interessada ou elaborado pelo juiz, ex officio, ou por seu órgão auxiliar, será aberta vista às partes pelo prazo sucessivo de cinco dias.

b) Havendo impugnação genérica, o juiz indeferirá liminarmente, determinando a citação do executado com o julgamento do cálculo.

c) Havendo impugnação circunstanciada, quanto aos fundamentos e valores do cálculo, o juiz a apreciará e, de acordo com o seu convencimento, julgará, acolhendo-a ou não.

d) Salvo para efeito recursal, estará encerrada a fase de acertamento do título, passando a ser inadmissível, a qualquer pretexto, impugnação na fase constritiva.

3. Assinale a alternativa que contém a afirmativa correta:

I. A competência funcional para proferir sentença, na liquidação por artigos, é exclusiva do juiz-presidente.

II. As exceções de incompetência e suspeição podem ser argüidas e, sendo-o, estarão submetidas ao rito dos artigos 799 a 802 da Consolidação das Leis do Trabalho, que afastam o emprego subsidiário da legislação processual comum.

III. A citação feita na pessoa de preposto ou empregado do executado é nula, como constantemente se dá, por absorção indevida do disposto no

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artigo 841 da Consolidação das Leis do Trabalho, que disciplina a forma postal de citação.

a) Apenas uma alternativa está correta.

b) Apenas duas alternativas estão corretas.

c) Todas as alternativas estão corretas.

d) Todas as alternativas estão incorretas.

4. O método liquidatório por arbitramento:

I. É admissível quando sua liquidez depender de comprovação de fatos ainda não esclarecidos suficientemente, no processo de cognição, de modo a permitir valoração imediata do título condenatório.

II. É admissível sempre que sua expressão pecuniária se revelar por meio de operações aritméticas possíveis com os dados já encartados no processo de conhecimento.

III. É admissível pela convenção das partes.

IV. É admissível pela exclusão dos demais métodos de liquidação.

I. Todas as alternativas estão corretas.

II. As alternativas II e III estão corretas.

III. As alternativas III e IV estão corretas.

IV. As alternativas I e III estão corretas.

5. Assinale a alternativa incorreta:

a) A intimação da penhora que recair sobre bem imóvel deverá estender-se ao cônjuge do executado, quando houver.

b) Não concordando o credor com a nomeação do próprio devedor para depositário, far-se-á o depósito do bem penhorado pelo modo estabelecido no Código de Processo Civil.

c) O bem penhorado poderá ser alienado antecipadamente, se sujeito à deterioração ou se resultar da alienação manifesta vantagem.

d) A alienação antecipada pode ser feita a requerimento de qualquer das partes, independente de audiência da outra.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

1. Dentre as principais características apresentadas na Lei n. 8.884/94, não podemos afirmar que:

a) possui uma função preventiva e outra repressiva.

b) A lei não concedeu ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) natureza autárquica; portanto, não integra o Poder Executivo. Concedeu, no entanto, função judicante com jurisdição em todo o território nacional.

c) À Secretaria de Direito Econômico (SDE) foi concedida a função de acompanhamento do mercado, tudo para dar eficácia à importante função preventiva da lei.

d) É possível a decretação da desconsideração da personalidade jurídica.

2. A integração, o que mais importa ao direito da concorrência, pode se dar:

I. Horizontalmente, quando as empresas concorrem entre si, num mesmo estágio ou nível de produção.

II. Verticalmente, quando as empresas concorrem em diferentes níveis ou estágios da mesma indústria.

III. Pela joint venture, atividades diversas que são conduzidas sob o comando de um único centro decisório.

IV. Pela formação de conglomerado, uniões parciais e temporárias, não apresentando estabilidade e permanência, mas visando, em geral, objetivos específicos limitados.

Em relação às afirmativas assinale a alternativa correta:

a) Apenas as alternativas I e II estão corretas.

b) Apenas as alternativas II e IV estão corretas.

c) Todas as alternativas estão corretas.

d) Apenas as alternativas III e IV estão corretas.

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3. Na análise de um caso de concentração, se a integração, em razão do índice de concentração do mercado, pode, potencialmente, causar resultados adversos à concorrência, deve ser utilizado o critério:

a) da participação relativa;

b) da eficiência do agente;

c) dos efeitos;

d) da permanência.

4. Após a análise do ato de concentração, a decisão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) deve refletir uma de três possibilidades. Assinale a possibilidade incorreta:

a) Atos que aumentem significativamente o poder de mercado e não proporcionem ganhos generalizados compensatórios para a sociedade podem: ser imediatamente negados; ser aprovados, mediante uma série de compromissos de desempenho assumidos pelas empresas.

b) Atos que elevem o poder de mercado, mas que são mais do que compensados por outros ganhos, devem ser aprovados.

c) Atos de concentração que aumentem o poder de mercado e proporcionem ganhos compensatórios para a sociedade devem ser imediatamente aprovados.

d) Atos de concentração econômica que não elevem significativamente o poder de mercado devem ser aprovados independentemente de outras considerações.

5. A Lei n. 8.884/94 traz ao mundo jurídico o compromisso de desempenho e o compromisso de cessação. Dentre as afirmativas abaixo, assinale a alternativa correta:

I. O compromisso de desempenho prevê que o plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) definirá compromissos de desempenho que deverão ser cumpridos pelos agentes econômicos que levem à sua apreciação atos de concentração empresarial, assegurando a obtenção, em um curto, médio ou longo espaço de tempo, das eficiências especificadas.

II. O compromisso de desempenho pode ser visto como um substituto para a desaprovação do ato de concentração.

III. O compromisso de cessação poderá ser celebrado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ou pela Secretaria de Defesa Econômica (SDE), não importando confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada.

IV. O compromisso de cessação conterá, necessariamente, a obrigação de apresentar relatórios periódicos sobre a sua atuação no mercado,

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mantendo as autoridades informadas sobre eventuais mudanças em sua estrutura societária, controle, atividades e localização.

a) Todas as alternativas estão corretas.

b) As alternativas I, III e IV estão corretas.

c) As alternativas I, II e IV estão corretas.

d) As alternativas III e IV estão corretas.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO ELEITORAL

1. Assinale a alternativa incorreta:

a) O cidadão que tiver conhecimento de infração penal eleitoral deverá comunicá-la ao Ministério Público.

b) O Ministério Público pode dispensar o inquérito policial desde que possua elementos suficientes para ofertar a denúncia em infração penal eleitoral.

c) Os crimes eleitorais são julgados mediante ação penal pública incondicionada e, conforme determina a Constituição Federal, também admite ação privada nos crimes eleitorais caso a ação pública não seja intentada no prazo legal.

d) Por solicitação da Polícia Federal a Polícia Civil poderá atuar como Polícia Judiciária nas eleições.

2. Analise as afirmativas:

I. Não havendo pena expressamente prevista, aplicam-se os prazos mínimos previstos no artigo 284 do Código Eleitoral.

II. Em crimes contra a honra, praticados em propaganda eleitoral, admite-se a assistência do particular especialmente prejudicado.

III. Recebida a denúncia, o acusado é citado para contestar em dez dias.

a) Somente as afirmativas II e III estão corretas.

b) As afirmativas I e III estão incorretas.

c) Todas as afirmativas estão corretas.

d) Somente a afirmativa III está incorreta.

3. É incorreto afirmar:

a) O prazo para oferecimento da denúncia por crimes eleitorais é de dez dias para réu solto, e de cinco dias para réu preso.

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b) Admite-se ação penal privada nos crimes de ação penal pública, se esta não for proposta no prazo legal.

c) O prazo para apresentação da queixa subsidiária é de seis meses, contados do término para oferecimento da denúncia.

d) A denúncia ou queixa subsidiária referente a crime eleitoral será dirigida ao juiz eleitoral do lugar do crime.

4. Assinale as alternativas corretas:

a) Para acusados que desfrutem de prerrogativas funcionais, o processo e o julgamento serão perante o juiz eleitoral do Tribunal Superior Eleitoral.

b) É correto afirmar que para o recebimento da denúncia contra Deputado Federal ou Estadual dispensa-se a prévia autorização da casa legislativa.

c) Não cabe recurso contra o pedido de arquivamento deferido do inquérito policial.

d) Os crimes eleitorais são julgados por ação penal pública incondicionada, devido ao fato de o Estado ter o dever de zelar pelo sujeito passivo dos delitos dessa natureza, qual seja, o povo.

5. Assinale a alternativa correta:

a) A ação penal é pública incondicionada, pois há uma junção de interesses do Estado (interesse público) e o interesse da vítima.

b) Se houver conexão entre crime comum e crime eleitoral a competência para o julgamento de ambos será da justiça eleitoral.

c) O recebimento da denúncia contra Deputado ou Senador, por crime ocorrido após a diplomação é feito pelo Tribunal Regional Eleitoral.

d) Na hipótese do juiz eleitoral discordar do arquivamento do inquérito policial, deverá remeter as peças ao Procurador-Geral.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO INTERNACIONAL

1. Assinale a alternativa correta:

I. Protocolo é um tratado de natureza complementar.

II. O Protocolo de Buenos Aires adota o Princípio da Autonomia da Vontade das Partes.

III. O Protocolo de Santa Maria não está em vigor.

IV. O Protocolo de San Luis busca determinar a jurisdição internacional e a lei aplicável nos casos de responsabilidade civil emergente de acidente de trânsito.

a) V, V, F, V.

b) V, F, V, V.

c) F, F, V, V.

d) F, V, V, F.

2. São critérios para a determinação da competência, exceto:

a) Local do cumprimento da obrigação.

b) Domicílio.

c) Local do ato legal.

d) Prevenção.

3. Assinale a alternativa correta:

Imunidade do Estado

Imunidade diplomática

Imunidade consular

I. Caracteriza-se pelo exercício de função estatal de um Estado no território de outro, com permissão deste.

II. O principal documento é a Convenção de Viena, de 1963.

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III. Refere-se à isenção da jurisdição judiciária e executória pelo Estado, no território, sob o Estado estrangeiro e a sua propriedade, com base na igualdade de soberania.

a) I, II, III.

b) III, I, II.

c) II, I, III.

d) III, II, I.

4. O mercado comum almejado pelos Estados-partes não implica:

a) A livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os países, através da eliminação dos direitos alfandegários e de restrições não tarifárias à circulação de mercado.

b) O estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoção de uma política comercial comum em relação a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados.

c) A livre circulação de pessoas para trabalho em qualquer dos Países-membros, sem a necessidade de prova de oferta de emprego.

d) A coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais entre os Estados-partes.

5. Sobre as regras da uniformização, podemos afirmar:

I. A integração econômica é irreversível.

II. As relações econômicas da integração exigem regras jurídicas precisas e claras, não supríveis pelas regras do Direito Internacional Privado.

III. As regras de direito comum exigem um sistema único e central de interpretação, através de órgão jurisdicional próprio.

a) Todas as proposições são verdadeiras.

b) Somente a proposição I é verdadeira.

c) As proposições II e III são verdadeiras.

d) As proposições I e III são verdadeiras.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PENAL

1. Assinale a alternativa não verdadeira:

a) O crime de resistência se distingue do crime de desacato porque o crime de resistência pressupõe a utilização de violência ou grave ameaça para impedir o funcionário público de executar um ato legal, enquanto no crime de desacato o agente simplesmente desatende a ordem legal emanada do funcionário público, sem qualquer outro propósito.

b) O crime de concussão se distingue do crime de corrupção passiva pois, no crime de concussão, o funcionário público faz uma exigência indevida, enquanto no crime de corrupção passiva, o agente solicita ou recebe uma vantagem indevida.

c) O crime de corrupção passiva se distingue do crime de prevaricação porque o crime de corrupção passiva pressupõe um ajuste entre o corrupto e o corruptor, o que não ocorre no crime de prevaricação.

d) O crime de denunciação caluniosa se distingue da infração penal de comunicação falsa de crime, pois na comunicação falsa de crime não se faz à autoridade policial imputação de prática de um crime a uma pessoa determinada que se sabe inocente.

2. A respeito do crime de desobediência é incorreto afirmar:

a) É admitida sua forma tentada em casos em que a conduta é da forma comissiva.

b) Sua consumação se dá no momento da prática da conduta.

c) O crime configura-se com a desobediência da ordem dada pelo funcionário público, independentemente de sua competência.

d) O sujeito ativo deste delito é o Estado e o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

3. Leia as afirmações que seguem:

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I. Para configuração do crime de corrupção passiva, na modalidade solicitar vantagem indevida, é necessário que a solicitação do funcionário público seja correspondida pelo extraneus.

II. No mesmo crime, na aceitação de promessa de vantagem pelo funcionário público, é o particular promitente quem tem a iniciativa, e este comete o crime de corrupção ativa.

Pode-se dizer que:

a) As duas afirmações se mostram irreais.

b) Ambas as afirmações se apresentam corretas.

c) Está incorreta somente a afirmação I.

d) Está incorreta somente a afirmação II.

4. Assinale a alternativa correta:

a) A calúnia é a imputação falsa de um crime e a denunciação caluniosa é a imputação de um crime, mais a investigação ou o processo.

b) A tentativa deste crime não é admitida e sua consumação ocorre quando for iniciada a investigação ou o processo, não bastando a notícia.

c) O delito de comunicação falsa de crime ou contravenção não admite a forma tentada e se consuma com o início da investigação.

d) O crime de denunciação caluniosa pode ser tipificado no interrogatório policial ou judicial, não se considerando a autodefesa nestes casos.

5. Analise as afirmativas:

I. O crime de desacato não necessita de testemunha, bastando a palavra do funcionário público.

II. O crime tem de atingir a função que o funcionário público exerce, e não a sua pessoa.

III. A tentativa é admissível na forma de carta.

Assinale a alternativa correta:

Apenas as alternativas I e II estão corretas.

Apenas a alternativa III está correta.

Todas as alternativas estão corretas.

Somente a alternativa II está correta.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Assinale a alternativa correta:

a Seguridade Social é financiada mediante recursos provenientes apenas da União.

as empresas, além de figurarem no pólo passivo da obrigação tributária, também retêm contribuições das quais não são contribuintes, agindo como responsáveis tributárias.

as empresas em geral e as agroindústrias contribuem apenas com 20% sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais.

mesmo reduzindo o grau de incidência de incapacidade laborativa de seus empregados, as empresas não sofrerão redução da alíquota incidente.

Analise as afirmações abaixo:

As sociedades de crédito e de financiamento não são consideradas instituições financeiras.

As instituições financeiras contribuirão com um acréscimo de 1%, 2% ou 3%, que serão utilizados para o financiamento de benefícios concedidos em razão do grau de incidência laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho.

As instituições financeiras não estão obrigadas a reter e recolher aos cofres da Previdência Social as contribuições dos trabalhadores avulsos a seu serviço.

As instituições financeiras estão obrigadas a contribuir com uma alíquota de 22,5%, incidente sobre a folha de salários dos seus empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais.

Assinale a alternativa correta:

a) as alternativas I e III estão corretas.

b) as alternativas II e IV estão corretas.

c) todas as alternativas estão corretas.

d) as alternativas I, III e IV estão corretas.

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Assinale a alternativa incorreta:

o produtor rural, pessoa física com empregado, contribui com uma alíquota de 2% sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural.

o produtor rural, pessoa física com empregado, deve reter e recolher aos cofres da Previdência Social, 15% do valor bruto do pagamento feito por serviços prestados por trabalhadores autônomos.

o produtor rural, pessoa jurídica, contribuirá com 2% incidentes sobre a comercialização da produção rural.

o produtor rural, pessoa jurídica, contribuirá com 0,1% para contribuições devidas a terceiros, como o Serviço Social do Comércio (SESC), Serviço Social da Indústria (SESI), Serviço Nacional do Comercial (SENAC).

Assinale a alternativa incorreta:

a contribuição da associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional é de 5% da receita bruta de espetáculo desportivo.

a associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional contribuirá com 5% sob qualquer forma de patrocínio.

a associação desportiva que mantém equipe de futebol tem o dever de reter e recolher aos cofres da Previdência os serviços que contratar mediante cessão de mão-de-obra.

o clube tem de pagar à Previdência 10% sobre o valor que paga para a equipe de futebol profissional.

Analise as afirmações abaixo:

As microempresas e as empresas de pequeno porte podem optar pelo Sistema Integrado do Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples).

O valor da isenção da contribuição deferida as entidades beneficentes é fixo e apenas devido às entidades que não visam lucro.

As empresas podem deduzir de suas contribuições o que pagou a título de salário-família.

O empregador doméstico contribui com uma alíquota de 12% sobre o salário de contribuição de seu empregado, respeitado o teto.

Assinale a alternativa correta:

a) as alternativas I, III e IV estão corretas.

b) as alternativas II e IV estão corretas.

c) as alternativas II e III estão incorretas.

d) todas as alternativas estão corretas.

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Page 212: Curso Damásio - Módulo 23

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1. No que concerne à ação monitória não podemos afirmar que:

a) É o instrumento processual colocado à disposição do credor, de quantia certa, coisa fungível e bem móvel, que esteja munido de um documento escrito, sem força executiva, e que queira receber o que lhe é devido.

b) É uma ação opcional, porém, possibilita um resultado mais célere do que a ação de rito comum, se o réu não opuser resistência.

c) O réu é citado para defender-se por meio de embargos, que têm natureza de ação autônoma, conforme entendimento do Prof. Nelson Nery Jr.

d) Iniciada a ação, em o réu se omitindo, a ação monitória converte-se em execução.

2. As alienações judiciais ocorrem:

a) Quando os bens afetados por qualquer constrição judicial ocasionarem fácil deterioração ou exigirem grandes despesas para sua guarda.

b) Para resguardar interesses dos incapazes, sob o ponto de vista econômico.

c) Para resguardar direitos do cônjuge, sob o ponto de vista econômico.

d) Para viabilizar a extinção do condomínio em bens indivisíveis.

3. Na ação monitória o réu pode:

a) Omitir-se, o que acarretará uma execução de título judicial.

b) Defender-se, quando a decisão inicial tem natureza de decisão interlocutória.

c) Pagar, quando o juiz proferirá uma sentença extinguindo a monitória.

d) Todas as alternativas estão corretas.

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4. São documentos indispensáveis para a interposição da ação de separação consensual, exceto:

a) o contrato pré-nupcial;

b) a certidão de nascimento dos filhos;

c) a escritura pública com manifestação da vontade dos cônjuges;

d) o documento relativo aos bens.

5. Assinale a alternativa incorreta no que se refere à ação de separação consensual:

a) Na separação consensual não se discute culpa.

b) O juiz deve ouvir o casal particularmente.

c) O juiz é obrigado a homologar a separação, mesmo que o acordo não atente aos interesses de qualquer dos cônjuges.

d) Não havendo certeza de um dos cônjuges, na separação, compete ao juiz redesignar a audiência.

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Page 214: Curso Damásio - Módulo 23

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. Da decisão que conceder progressão de regime de cumprimento de pena caberá:

a) apelação;

b) agravo com efeito suspensivo;

c) recurso de ofício;

d) recurso em sentido estrito;

e) agravo sem efeito suspensivo.

2. Caberá apelação da decisão:

a) condenatória ou absolutória, proferida em ação penal originária;

b) que absolver sumariamente o acusado;

c) que declarar extinta a punibilidade;

d) do Tribunal do Júri, que contrariar manifestamente a prova dos autos;

e) que, em juízo de retratação, em recurso stricto sensu, despronunciar o réu.

3. Assinale a alternativa correta:

a) O Ministério Público não pode desistir do recurso de apelação que interpôs.

b) Interposto o recurso de apelação pelo réu, o Ministério Público só pode oferecer suas razões após o juízo de retratação.

c) Cabe recurso de apelação da decisão que conclui pela competência do juízo.

d) O recurso de apelação somente pode ser interposto por termo ou petição.

e) Somente cabem embargos declaratórios das decisões proferidas pelo segundo grau de jurisdição.

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4. Não sendo unânime o julgado proferido em apelação, caberá:

a) Embargos de declaração e embargos infringentes.

b) Requerimento de dúvida.

c) Requerimento somente ao relator.

d) Não caberá qualquer recurso.

5. O recurso de apelação está sujeito a preparo:

a) Após o exercício do poder de retratação, se for o caso.

b) Previamente, quando de sua interposição.

c) Quando para tanto for intimada a parte.

d) Quando do recebimento das contra-razões.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS):

a) É não-cumulativo, significando que, em qualquer hipótese, deverá ser assegurado o crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes.

b) Incide sobre o Imposto sobre Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Imposto sobre Serviços de Comunicação, assim como sobre o valor total da operação, quando as mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência impositiva municipal.

c) Sendo de competência tributária do Estado-membro, somente a legislação estadual pode excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e produtos determinados.

d) Tem as suas alíquotas estabelecidas pelo Senado Federal, aplicáveis às operações e prestações internas interestaduais e de exportação.

2. O princípio da não-cumulatividade, em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), significa que o:

a) O contribuinte poderá descontar do valor devido em cada operação de circulação de mercadorias, o montante do tributo cobrado em operações anteriores;

b) o Fisco não poderá exigir, cumulativamente com o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, qualquer outro tributo em tese incidente sobre a mesma operação;

c) o contribuinte tem o direito à redução progressiva da alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, conforme o número de operações realizadas em determinado espaço de tempo;

d) o Fisco deve excluir o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e o Imposto de Seguridade Social (ISS) da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, sempre que qualquer um daqueles dois tributos for exigido concomitantemente com este.

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3. Assinale a alternativa correta:

a) Compete à União Federal instituir Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), dividindo a respectiva receita com os Estados e com o Distrito Federal.

b) Os Estados e o Distrito Federal poderão instituir, mediante lei complementar, impostos não-cumulativos e que não tenham fato gerador ou base de cálculo próprio daqueles discriminados na Constituição Federal.

c) Compete aos Municípios instituir Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, de Quaisquer Bens ou Direitos.

d) Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, de Quaisquer Bens ou Direitos.

4. Assinale a alternativa falsa:

a) O sujeito ativo do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) é o Estado onde o veículo estiver licenciado e registrado.

b) Do produto de arrecadação do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), 50% pertence ao Município, onde o veículo estiver licenciado, e os restantes 50% constituem receita do Estado.

c) O Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores é um imposto não vinculado ao veículo. Em caso de alienação, pago o imposto pelo antigo proprietário, ainda que em outra unidade da Federação, será exigido novo pagamento do adquirente.

d) A base de cálculo do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores é o valor venal do veículo, fixado de conformidade com o seu peso, potência, capacidade máxima de tração, ano de fabricação, cilindradas, número de eixos, tipo de combustível utilizado e dimensões.

5. Analise os itens abaixo, e assinale a alternativa correta:

I. A função do imposto sobre heranças e doações é fiscal, ou seja, tem como finalidade gerar recursos financeiros para os Estados e o Distrito Federal.

II. Não sujeita-se ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, de Quaisquer Bens ou Direitos, a transmissão de bem incorpóreo em geral, inclusive título e crédito que o represente, qualquer direito ou ação que tenha de ser exercido e direitos autorais.

III. O imposto incidirá sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido por doação.

a) Apenas os itens II e III estão corretos.

b) Apenas o item I está correto.

c) Apenas os itens I e III estão corretos2

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d) Todos os itens estão corretos.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITOS HUMANOS

1. Assinale a alternativa que traz uma afirmativa incorreta:

a) A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

b) Com exceção das limitações inerentes ao encarceramento, os reclusos gozam dos direitos humanos e das liberdades fundamentais consagradas na Declaração Universal dos Direitos Humanos.

c) A primeira providência para a correta execução penal, e que vem de encontro às finalidades da pena, é a classificação do condenado.

d) Os condenados são classificados segundo os seus antecedentes, sua personalidade, seu grau de escolaridade e o tipo de delito praticado, isso para orientar a individualização da execução penal.

2. Examine as afirmativas abaixo:

I. Os condenados são classificados segundo os seus antecedentes e sua personalidade, isso para orientar a individualização da execução penal.

II. A classificação é desdobramento lógico do princípio da personalidade da pena, inserido entre os direitos e as garantias fundamentais.

III. A exigência da proporcionalidade da pena está atendida com o processo de classificação, de modo que a cada sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o tratamento penitenciário adequado.

Responda qual a alternativa correta:

a) As três afirmativas estão corretas.

b) Apenas duas afirmativas estão corretas.

c) Há apenas uma afirmativa correta.

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d) Nenhuma afirmativa está correta.

3. Examine as afirmativas abaixo:

I. Além da classificação do preso, outro elemento valioso na execução penal é a assistência ao condenado, que é dever do Estado, tendo como objetivo prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.

II. Além do condenado, a Lei de Execução Penal estende a assistência ao egresso, sendo considerado egresso o liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da saída do estabelecimento, e o liberado condicional, durante o período de prova.

III. A assistência prevista ao condenado será material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa.

Assinale a alternativa incorreta:

As afirmativas I e II estão corretas.

Todas as afirmativas estão incorretas.

Todas as afirmativas estão corretas.

As afirmativas I e III estão corretas.

4. Examine as afirmativas abaixo:

I. A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalação higiênica.

II. A assistência à saúde do preso e do internado, em caráter preventivo e curativo, compreende atendimento médico, farmacêutico e odontológico.

III. A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado.

IV. O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, tarefa essa que é função institucional da Defensoria Pública, que deve atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitenciários, visando assegurar à pessoa, sob quaisquer circunstâncias, o exercício dos direitos e das garantias individuais.

Assinale a alternativa correta:

Há três afirmativas corretas.

Há duas afirmativas corretas.

Todas as afirmativas estão corretas.

Todas as afirmativas estão incorretas.

5. Assinale a alternativa que contêm afirmativa incorreta:

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a) A assistência educacional compreende a instrução escolar e a formação profissional do preso, sendo que o ensino de primeiro grau é obrigatório, integrando-se no sistema escolar da unidade federativa.

b) A orientação ao egresso consiste em orientação e apoio para integrá-lo à vida em liberdade e na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de dois meses.

c) O prazo acima estabelecido, de dois meses, poderá ser prorrogado quantas vezes necessário, comprovado, por declaração do assistente social, o empenho na obtenção do emprego.

d) O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

1. A contravenção de vias de fato, prevista no artigo 21 da Lei das Contravenções Penais:

a) Configura-se com a prática de violência moral.

b) Exige que a intenção do agente seja a de ofender a dignidade da vítima.

c) É expressamente subsidiária.

d) Foi tacitamente revogada na Reforma Penal de 1984.

2. Sobre a ação penal em relação à contravenção de vias de fato:

a) Aplica-se o procedimento judicialiforme, podendo a ação penal ser instaurada mediante portaria da autoridade policial.

b) É pública. Todavia, o artigo 88 da Lei n. 9.099/95 suscitou controvérsia acerca da exigibilidade ou não da representação do ofendido.

c) Segundo o Supremo Tribunal Federal, só se inicia por flagrante delito.

d) Nenhuma das anteriores.

3. A contravenção de perturbação do trabalho ou sossego alheios:

a) Visa tutelar a paz pública.

b) Configura-se mesmo que o incômodo atinja uma única pessoa.

c) Admite, excepcionalmente, a forma tentada.

d) Nenhuma das anteriores.

4. Para a punição do intermediador do jogo do bicho:

a) É necessário identificar o comprador e o vendedor.

b) Independe a identificação do apostador ou do banqueiro.

c) Exige-se a habitualidade.1

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d) Só é possível na hipótese de flagrante.

5. Assinale as alternativas falsas:

a) O homem não pode ser vítima de importunação ofensiva ao pudor.

b) O assédio sexual sempre configurará a contravenção prevista no artigo 61 da Lei das Contravenções Penais.

c) A contravenção de importunação ofensiva ao pudor deve ser cometida em local público ou acessível ao público.

d) A contravenção prevista no artigo 65 da Lei das Contravenções Penais (perturbação da tranqüilidade) visa preservar a tranqüilidade coletiva e exige que o sujeito ativo pratique o comportamento típico por acinte ou motivo reprovável.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

MEDICINA LEGAL

1. Nos homens, a impotência coeundi, aquela em que há comprometimento da capacidade de realização da conjunção carnal, poder ser, exceto:

a) instrumental;

b) organofuncional;

c) psicofuncional;

d) orgânica

2. As alterações qualitativas e/ou quantitativas dos espermatozóides caracterizam a impotência:

a) coeundi organofuncional;

b) generandi

c) coeundi instrumental;

d) coeundi psicofuncional.

3. Assinale a alternativa correta:

I. A tanatologia é a parte da medicina legal que se ocupa da morte e dos problemas médico-legais com ela relacionados.

II. A eutanásia é a prática, sem amparo legal, pela qual se busca abreviar, sem dor ou sofrimento, a vida de um doente reconhecidamente incurável.

III. A ortotanásia consiste na morte injusta, caracterizada pelo desligamento da aparelhagem que dá suporte à vida.

a) Todas as alternativas estão corretas.

b) As alternativas I e II estão corretas.

c) As alternativas II e III estão corretas.

d) As alternativas I e III estão corretas.

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4. Assinale a alternativa que contém a seqüência correta:

I. Aborto terapêutico

II. Aborto sentimental

III. Aborto eugênico

IV. Aborto social

V. Aborto por motivo de honra

a. visa a intervenção em fetos defeituosos ou com possibilidade de o serem.

b. visa evitar diversas conseqüências familiares e sociais.

c. interrompe a gravidez por motivos econômicos

d. aborto piedoso ou moral, indicado em casos de estupro.

e. realizado por médico para salvar a vida da gestante.

a) I – e; II – d; III – a; IV – c; V – b;

b) I – c; II – e; III – a; IV – d; V – b;

c) I – b; II – c; III – a; IV – d; V – e;

d) I – e; II – d; III – b; IV – c; V – a.

5. Assinale a alternativa correta:

a) A docimásia hidrostática de Galeno fundamenta-se na densidade do pulmão que respirou e do que não respirou. É a prática mais utilizada em perícia médico-legal.

b) A docimásia histológica de Balthazard pode ser usada mesmo nos pulmões putrefeitos. É considerada a mais perfeita em perícia médico-legal.

c) A docimásia gastrintentinal de Breslau consiste em tirar-se o aparelho gastrintestinal, para verificar se o houve penetração de ar no tubo digestivo.

d) Todas as alternativas estão corretas.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

1. A prescrição do ato de improbidade se opera em:

a) 2 (dois) anos.

b) 5 (cinco) anos.

c) 1 (um) ano.

d) 3 (três) anos.

2. Das sanções abaixo elencadas, não se aplica para o autor do tipo previsto no artigo 9º - enriquecimento ilícito:

a) suspensão dos direitos políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos.

b) perda da função pública.

c) proibição de contratar com o Poder Público, ainda que por intermédio de pessoa jurídica pelo prazo de 05 (cinco) anos.

d) perda dos bens acrescido ilicitamente.

3. Temos, respectivamente, como sujeito passivo mediato e sujeito passivo imediato:

a) sempre o Estado.

b) o Estado e a pessoa jurídica efetivamente afetada.

c) a pessoa jurídica efetivamente afetada e o Estado.

d) sempre a pessoa jurídica efetivamente afetada.

4. Quanto aos tipos previstos na Lei de Improbidade a responsabilidade será sempre:

a) subjetiva, dependendo da existência do dolo ou da culpa na ação do agente público.

b) objetiva, dependendo da existência do dolo ou da culpa na ação do agente público.

c) subjetiva, independendo da existência do dolo ou da culpa na ação do agente público.

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d) objetiva, independendo da existência do dolo ou da culpa na ação do agente público.

5. Entende-se que atos de Improbidade Administrativa são:

a) atos de natural penal, tipificados na lei, que não ferem os princípios da Administração Pública.

b) atos de natural civil, tipificados na lei, que não ferem os princípios da Administração Pública.

c) atos de natural civil, tipificados na lei, que ferem os princípios da Administração Pública.

d) atos de natural penal, tipificados na lei, que ferem os princípios da Administração Pública.

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