Crimes contra o Mercado de Capitais e Ilícitos da ICVM 08

Pedro Brigagão

As opiniões e conclusões externadas nesta apresentação são de inteira responsabilidade do palestrante, não refletindo, necessariamente, o entendimento da Comissão de Valores Mobiliários.

16 de novembro de 2016

Estrutura da Palestra

• Crimes previstos na Lei nº 6.385/1976

Manipulação do mercado Instrução CVM nº 08/1979:

o Criação de condições artificiais

o Manipulação de preços

o Operação fraudulenta

o Prática não equitativa

Insider trading (uso indevido de informação privilegiada)

Exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função

Função da Regulação

• Proporcionar, com o mercado de capitais, uma alternativa segura para o destino da poupança popular

• Criação de mecanismos de segurança e transparência do sistema financeiro

• Riscos de ganho ou perda devem ser iguais para todos

Função da Regulação

Manutenção da confiança no mercado de capitais e de sua credibilidade

Manipulação do Mercado

Art. 27-C da Lei nº 6.385/1976

“Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas, com a finalidade de alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros, no mercado de balcão ou no mercado de balcão organizado, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros: Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.”

Manipulação do Mercado

Bem jurídico tutelado

Estabilidade do mercado de capitais: proteção do processo de formação de preços dos valores mobiliários

Manipulação do Mercado

Quem pode praticá-lo

Qualquer pessoa ou grupo de pessoas. A lei não exige qualquer qualificação específica do sujeito para a prática do crime. Crime comum.

Exige dolo específico: “com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros”.

Manipulação do Mercado

Crime de perigo abstrato

O crime se configura mesmo se a lesão que ele puder produzir não tiver sido concretizada.

Ou seja, o crime se consuma mesmo que nenhum lucro tenha sido auferido ou que nenhum prejuízo tenha sido causado. Basta que a conduta tenha essa finalidade.

Manipulação do Mercado

CVM Lei nº 6.385/1976, art. 4º, V: CVM exercerá suas atribuições a

fim de evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinadas a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado

Art. 18, II, b: compete à CVM definir a configuração de:

• Condições artificiais de demanda, oferta ou preço

• Manipulação de preço

• Operações fraudulentas

• Práticas não equitativas

Manipulação do Mercado

Instrução CVM nº 08/1979

Prevê formas de manipulação do mercado.

Aplicável somente no âmbito do processo administrativo sancionador, mas pode ser utilizada para auxiliar a compreensão do tipo ilícito.

Veda a prática de (i) criação de condições artificiais de oferta e demanda; (ii) manipulação de preços; (iii) operação fraudulenta; e (iv) prática não equitativa.

Manipulação do Mercado

Entendimento da CVM relativo aos ilícitos da ICVM 08:

Ilícitos administrativos de mera conduta – não exigem busca ou obtenção de benefícios

Não exigem a ocorrência de prejuízos para os investidores

Não exigem comprovação do montante da alteração no fluxo de ordens no mercado

Manipulação do Mercado

Criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários

“(...) aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários.”

Manipulação do Mercado

Criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários

Exemplos práticos

Esquenta-esfria

Negócios distribuídos a clientes interessados em apresentar ganhos e outros interessados em apresentar perdas visando lavagem de dinheiro e sonegação.

Boiler room ou boiler house

Criação de liquidez fictícia para o valor mobiliário

Manipulação do Mercado

Manipulação de preços

“(...) utilização de qualquer processo ou artifício destinado, direta ou indiretamente, a elevar, manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário, induzindo terceiros à sua compra e venda.”

• Intenção de criar falso mercado para determinado papel, fazendo com que terceiros desavisados adquiram um título a um preço que não reflete seu verdadeiro valor.

• Tipo relativo apenas ao preço. Menos abrangente que a criação de condições artificiais.

Manipulação do Mercado

Manipulação de preços

Exemplos práticos

Pump and dump

Aquisição de grande quantidade de determinada ação seguida da disseminação de falsa informação que eleve seu preço visando à posterior alienação

Trash and cash

Agente vende suas ações e dissemina informações falsas que derrubam o preço dos papéis para, posteriormente, readquiri-los e lucrar com a diferença entre a venda e a compra

Manipulação do Mercado

Manipulação de preços

Zé com Zé

Realização de operações previamente combinadas entre pessoas relacionadas para elevar a cotação das ações e vendê-las em seguida

Manipulação do Mercado

Operação fraudulenta

“(...) aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros.”

Manipulação do Mercado

Operação fraudulenta

Exemplos práticos

Churning

“Operação com seguro”

Realização de operações com posterior especificação do comitente final

Manipulação do Mercado

Prática não equitativa

“(...) aquela de que resulta, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.”

• Gênero do qual o insider trading é espécie

• Geralmente ocorre com abuso da relação fiduciária entre intermediário e cliente

Manipulação do Mercado

Prática não equitativa

Exemplos práticos

Front running

Agente “corre na frente” e adquire ativos que sabe que serão comprados pelo seu cliente

“Operação com seguro”

Também já foram tipificadas como uso de prática não equitativa

Insider Trading

Art. 27-D da Lei nº 6.385/1976

“Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.”

Insider Trading

Informação relevante

Art. 157, § 4º, da LSA: fato relevante é aquele que pode influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia

Insider Trading

Crime próprio Insider primário x insider secundário

Diferenciam-se pela relação que guardam com a informação relevante Insiders primários são aqueles que devem manter sigilo da informação relevante em razão de suas funções. Ex.: administradores, membros de órgãos técnicos e consultivos, conselheiros fiscais, advogados, contadores etc. Só é considerado crime se praticado por insiders primários

Insider Trading

Insiders secundários podem praticar apenas ilícito administrativo

Art. 155, § 4º, da LSA prevê a vedação ao insider trading a qualquer pessoa

“É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários.”

Insider Trading

Regulamentação da CVM

Instrução CVM nº 358/2002

Art. 13: “Antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negocios da companhia, e vedada a negociação com valores mobiliarios de sua emissão, ou a eles referenciados, pela propria companhia aberta, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer orgãos com funçoes tecnicas ou consultivas, criados por disposição estatutaria, ou por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante.”

Insider Trading

Regulamentação da CVM

• Há uma presunção relativa de que insiders primários têm acesso à informação e a utilizam para obter lucro.

Facilita a acusação de insider trading

• § 1º do art. 13 estende a vedação a qualquer pessoa que tiver conhecimento da informação e souber que ela ainda não foi divulgada ao mercado.

Insider Trading

Condenação da CVM e do Judiciário pode se dar com base apenas em indícios fortes e convergentes (respaldo do STF)

Exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função

Art. 27-E da Lei nº 6.385/1976

“Atuar, ainda que a título gratuito, no mercado de valores mobiliários, como instituição integrante do sistema de distribuição, administrador de carteira coletiva ou individual, agente autônomo de investimento, auditor independente, analista de valores mobiliários, agente fiduciário ou exercer qualquer cargo, profissão, atividade ou função, sem estar, para esse fim, autorizado ou registrado junto à autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”

Exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função

Norma penal em branco: a ser complementada por outras normas

A atividade deve ser exercida em caráter habitual e sem registro ou autorização da CVM

Obrigado!

Pedro Brigagão

pcastello@cvm.gov.br

Rio de Janeiro, 16 de novembro de 2016