CONTRIBUIÇÕES À AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 077/2011- 2ª FASE

ELETROSUL CENTRAIS ELÉTRICAS S.A.

AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL

ATO REGULATÓRIO: Minuta de Resolução Normativa (Revisão da Resolução Normativa nº 63/2004)

CONTRIBUIÇÕES RECEBIDAS

IMPORTANTE: Os comentários e sugestões referentes às contribuições deverão ser fundamentados e justificados, mencionando-se os artigos, parágrafos e incisos a que se referem, devendo ser acompanhados de textos alternativos e substitutivos quando envolverem sugestões de inclusão ou alteração, parcial ou total, de qualquer dispositivo.

TEXTO/ANEEL TEXTO/INSTITUIÇÃO JUSTIFICATIVA/INSTITUIÇÃO

EMENTA: Obter subsídios para o aprimoramento da regulamentação pertinente à imposição de penalidades aos concessionários, permissionários, autorizados e demais agentes de instalações e serviços de energia elétrica, bem como às entidades responsáveis pela operação do sistema, pela comercialização de energia elétrica e pela gestão de recursos provenientes de encargos setoriais

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DAS DIRETRIZES GERAIS DA AÇÃO FISCALIZADORA Art. 2º (...) § 1º Com base em indicadores de desempenho que apontem degradação ou sinalizem possível deterioração da qualidade do serviço ou do equilíbrio econômico-financeiro da concessão ou permissão de distribuição, transmissão ou geração de energia elétrica, os respectivos agentes e seus controladores poderão ser convocados a apresentar plano de resultados para melhoria dos referidos indicadores, com implementação máxima durante 2 (dois) anos, a ser acompanhado em reuniões trimestrais, das quais participarão diretores da Agência e os presidentes das empresas e de seus conselhos de administração.

DAS DIRETRIZES GERAIS DA AÇÃO FISCALIZADORA Art. 2º (...) § 1º Com base em indicadores de desempenho, constantes do contrato de concessão e definidos em regulamento específico, que apontem degradação ou sinalizem possível deterioração da qualidade do serviço ou do equilíbrio econômico-financeiro da concessão ou permissão de distribuição, transmissão ou geração de energia elétrica, os respectivos agentes e seus controladores poderão ser convocados a apresentar plano de resultados para melhoria dos referidos indicadores, com implementação máxima durante 2 (dois) anos, a ser acompanhado em reuniões trimestrais, das quais participarão diretores da Agência e os presidentes das empresas e de seus conselhos de administração

A alteração proposta visa garantir a segurança jurídica dos contratos, deixando claro que os indicadores de desempenho que serão utilizados como parâmetros de constatação da degradação ou deterioração da qualidade do serviço ou do equilíbrio econômico-financeiro da concessão, autorização ou permissão são aqueles previstos nos contratos de concessão ou nos regulamentos específicos de distribuição, transmissão e geração. A definição de tais indicadores deve estar previamente estabelecida.

Quanto à supressão de texto proposta, entende-se não caber ao instrumento regulatório a imposição de participação dos presidentes das empresas e de seus conselhos de administração.

Dado o caráter das reuniões, é suficiente a participação dos diretores das empresas, desde que diretamente relacionados ao tema. Nos termos do Art. 144 da Lei n° 6.404/1976, a representação da companhia compete à diretoria executiva.

Propõe-se ainda que a aplicabilidade do § 1º deste artigo esteja vinculada ao cumprimento do disposto no art. XX, novo artigo proposto nessa contribuição.

§ 2º

§ 2º

Nos termos do Art. 2º do Decreto 2335/97, A ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e

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A ANEEL promoverá a gestão e o acompanhamento da implantação dos principais empreendimentos de geração e transmissão de energia elétrica, desde a sua outorga, mediante reuniões regulares entre seus dirigentes e os das empresas delegatárias desses serviços, visando identificar possíveis problemas e antecipar soluções para evitar atrasos na execução de obras ou na sua entrada em operação, podendo a Agência contribuir na articulação com órgãos públicos envolvidos, sem prejuízo da responsabilidade final do agente pelas obrigações assumidas perante o Poder Concedente.

A ANEEL promoverá a fiscalização e a gestão e o acompanhamento da implantação dos principais empreendimentos de geração e transmissão de energia elétrica, desde a sua outorga, mediante reuniões regulares entre seus dirigentes e os das empresas delegatárias desses serviços, visando identificar possíveis problemas e antecipar soluções para evitar atrasos na execução de obras ou na sua entrada em operação, podendo a Agência contribuir na articulação com órgãos públicos envolvidos, sem prejuízo da responsabilidade final do agente pelas obrigações assumidas perante o Poder Concedente.

comercialização de energia elétrica, de acordo com a legislação e em conformidade com as diretrizes e as políticas do governo federal.

Desta forma, não cabe à ANEEL promover a gestão da implantação dos principais empreendimentos de geração e transmissão de energia elétrica.

A ação proativa da ANEEL com o objetivo de mitigar problemas antes mesmo que eles aconteçam, bem como o apoio na articulação com órgãos públicos envolvidos é deveras importante e bem-vinda e será apoiada pela ELETROSUL.

Entretanto, entende-se que a gestão dos empreendimentos é obrigação dos agentes e como tal, não cabe essa proposta da Agência.

Segundo o inciso II, do Art. 2º, da lei 8987/95 - concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Desta forma, subtrai-se que após a delegação da concessão o risco do negócio é transferido para o delegatário.

Resta o entendimento de que a Aneel não poderá exercer atividade de gestão nos contratos de concessão.

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Esse entendimento é corroborado pela própria ANEEL, quando argumenta no final do § 2°:

“sem prejuízo da responsabilidade final do agente pelas obrigações assumidas perante o Poder Concedente”.

Propõe-se a exclusão do termo gestão deste parágrafo.

Art. 3º Como parte do processo fiscalizatório, as Superintendências de Fiscalização adotarão procedimento de Monitoramento e Controle, com as seguintes finalidades, entre outras: (...) III – avaliar a atuação dos grupos econômicos controladores dos agentes setoriais.

Art. 3º Excluir o Art. 3º Como parte do processo fiscalizatório, as Superintendências de Fiscalização adotarão procedimento de Monitoramento e Controle, com as seguintes finalidades, entre outras: (...) III – avaliar a atuação dos grupos econômicos controladores dos agentes setoriais.

A referida resolução trata de aplicação de penalidades e não de metodologia ou procedimento de fiscalização. Entendemos que os procedimentos deverão constar em documento específico, como por exemplo, os Manuais de Fiscalização. Além do mais, em termos regulatórios, a ANEEL extrapola suas competências ao pretender fiscalizar as atribuições de gestão dos grupos econômicos. A legislação de regência restringe a atuação da ANEEL a zelar pela defesa da concorrência e controlar atos celebrados entre partes relacionadas, não havendo autorização legislativa para avaliar atuação de grupos econômicos.

Art. 3º (...) Parágrafo único. O Monitoramento e Controle poderá ser efetuado: (...)

Art. 3º (...) Parágrafo único. O Monitoramento e Controle poderá ser efetuado: (...)

Os agentes têm obrigações quanto ao controle das informações referentes à suas atividades empresariais reguladas por diversos normativos nacionais e internacionais. Tais restrições devem ser consideradas pela ANEEL na aplicação deste dispositivo. Portanto, para a implantação do pretendido acesso remoto “on line”, é necessária a consagração de regulamentação específica, visando garantir que o acesso remoto às informações dos Agentes será objeto de

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II – a partir da implantação e gestão de acesso remoto, “on line”, a dados e informações pertinentes às obrigações dos agentes fiscalizados, mediante a utilização de aplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicas, assegurados aos agentes o conhecimento simultâneo da realização do procedimento e a rastreabilidade dos dados e informações acessados pela ANEEL.

II – a partir da implantação e gestão de acesso remoto, “on line”, a dados e informações pertinentes às obrigações dos agentes fiscalizados, mediante a utilização de aplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicas, assegurados aos agentes o conhecimento simultâneo da realização do procedimento e, a rastreabilidade dos dados e informações acessados pela ANEEL.

regramento próprio, previamente submetido à Audiência Pública, uma vez que o art. 5º, XII, da CRFB/88, garante a inviolabilidade dos dados do Agente, conforme a seguir:

“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Essa regulamentação deverá disciplinar, inclusive, a definição de uma “trajetória” regulatória, para que, uma vez estabelecidas as condições de acesso “on line”, as empresas se adequem as novas determinações voltadas aos processos de monitoramento, controle e fiscalização.

TÍTULO II Capítulo I DAS PENALIDADES (...) Art. 4o As infrações à legislação e regulamentação setorial, bem como a inobservância dos deveres ou o descumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de concessão e permissão, dos atos de autorização de serviços ou instalações de energia elétrica ou dos demais

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atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, tipificadas nesta Resolução, sujeitarão o(s) agente(s) infrator(es) às penalidades de:

VII – suspensão temporária de participação em licitações para obtenção de novas concessões, permissões ou autorizações, bem como de impedimento de contratar com a ANEEL e de receber autorização para serviços e instalações de energia elétrica; VIII – revogação de autorização;

VII – suspensão temporária de participação em licitações para obtenção de novas concessões., permissões ou autorizações, bem como de impedimento de contratar com a ANEEL e de receber autorização para serviços e instalações de energia elétrica;

A suspensão temporária deve se restringir às licitações para obtenção de novas concessões. Ademais, a implementação de Reforços e Melhorias por meio de Autorizações, são obrigações da concessionária definidas no próprio contrato de concessão e regulamentações específicas.

Art. 5º A critério da Agência, pode ser aplicada ao agente infrator a sanção de advertência, nas infrações passíveis de multa e enquadradas nos arts. 8 a 13, quando não houver reincidência específica, conforme definido no art. 24, § 1º, inciso II, desta Resolução, e as suas consequências forem de baixa ofensividade

Art. 5º A critério da Agência pode ser aplicada aplicará ao agente infrator a sanção de advertência, nas infrações passíveis de multa e enquadradas nos arts. 8 a 13, quando não houver reincidência específica, conforme definido no art. 24, § 1º, inciso II, desta Resolução, e as suas consequências forem de baixa ofensividade.

Essa contribuição está alinhada com a pretensão expressa pela Agência de que a regulamentação contida nessa proposta visará, primordialmente, à educação e orientação dos agentes do setor de energia elétrica, à prevenção de condutas violadoras da lei, dos regulamentos e dos contratos e à descentralização de atividades complementares, nos termos do art. 16 do Anexo I ao Decreto nº 2.335/1997. Valemo-nos, aqui, do entendimento externado no “Dosimetria das Penalidades Regulatórias e a Interpretação Atualizada do Poder Discricionário da Administração”, de autoria de Alice de Siqueira Khouri e Maria João C. P. Rolim, que embora cite a REN 63/2004, aplica-se também à presente minuta, no qual as autoras discorrem que “... é bastante razoável que se entenda que o rol das penalidades elencadas cuidou de estabelecer uma gradação entre as referidas sanções,

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começando pela sanção de advertência, posteriormente pela de multa, e assim sucessivamente, até prever a mais grave das penalidades, que é a caducidade e extinção do vínculo de concessão. Percebe-se, então, que dentro de uma lógica jurídica proposital e adequada à necessidade de se limitar o grau de intervenção do Estado na liberdade do privado quando do exercício de seu poder punitivo, a advertência deve ser considerada antes da aplicação direta de multa. Somente se preenchidos os requisitos da multa, esta deverá ser aplicada. Não fosse assim, o artigo colacionado não traria a exata ordem de gradação das sanções em seus incisos.” Portanto, dentro da coerência e da lógica jurídica, não é possível que se desconsidere a aplicação da advertência e que se aplique, diretamente, a multa, quando estejam presentes os pressupostos para aplicação da advertência (previstos no artigo 5º desta minuta), quais sejam: a) Não haja reincidência específica; b) As consequências sejam de baixa ofensividade. A hipótese de conversão em advertência impõe-se, à medida em que a sanção, necessariamente, deve ir da mais leve para a mais grave. Além disso, a clara indicação da conversão da hipótese em advertência retira o caráter discricionário e subjetivo da aplicação da

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penalidade, pois a partir do momento em que a interpretação do dispositivo possa acarretar um agravamento maior, ou menor, a determinada situação, sob o manto do exercício da discricionariedade, o grau de subjetividade pode caracterizar arbítrio, comprometendo a segurança jurídica, uma vez que pode resultar inclusive em decisões distintas para casos idênticos.

Parágrafo único. Considera-se de baixa ofensividade, para efeito do disposto no “caput” deste artigo, a infração que: a) não acarrete dano ou prejuízo efetivo a consumidor, a outro agente do setor, à ANEEL ou a qualquer órgão/entidade do poder público ou da sociedade; e b) não comprometa a segurança de pessoas, bens ou instalações.

§ 1º. Considera-se de baixa ofensividade, para efeito do disposto no “caput” deste artigo, a infração que: a) não acarrete dano ou prejuízo efetivo a consumidor, a outro agente do setor, à ANEEL ou a qualquer órgão/entidade do poder público ou da sociedade; e b) não comprometa a segurança de pessoas, bens ou instalações.

§ 2º Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de advertência:

I – deixar de prover as áreas de risco, definidas na legislação, especialmente no Anexo do Decreto no 93.412/1986, da instalação de sinalizadores e avisos de advertência de forma adequada à visualização de terceiros; ( II – deixar de manter à disposição dos consumidores nos postos de atendimento presencial, em locais acessíveis, os documentos ou informações estabelecidos

Essa contribuição está alinhada com a pretensão expressa pela Agência de que a regulamentação contida nessa proposta visará, primordialmente, à educação e orientação dos agentes do setor de energia elétrica, à prevenção de condutas violadoras da lei, dos regulamentos e dos contratos e à descentralização de atividades complementares, nos termos do art. 16 do Anexo I ao Decreto nº 2.335/1997. Além disso, a aplicação de penalidades sob forma de advertência tem que ter critérios objetivos e para tanto é necessário a definição das infrações sujeitas às advertências. Desta forma, a ELETROSUL propõe que as penalidades sujeitas a advertência na atual ReN nº 63/2004 sejam mantidas nessa proposta.

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nas disposições legais, regulamentares ou contratuais, especialmente: a) exemplares da legislação pertinente às condições gerais de fornecimento de energia elétrica; b) livro para manifestação de reclamações; c) as normas e padrões do concessionário; e d) a tabela com o valor dos serviços cobráveis; III – deixar de prestar informações aos consumidores, quando solicitado ou conforme determinado nas disposições legais, regulamentares ou contratuais; ( IV – deixar de proceder à organização e atualização de cadastro: a) por unidade consumidora, com informações que permitam a identificação do consumidor, sua localização, valores faturados, histórico de consumo, bem como quaisquer outros dados exigidos por lei ou pelos regulamentos dos serviços delegados; b) relativo a cada central geradora, com informações que permitam a identificação do quantitativo da energia gerada, sua localização, seus equipamentos, sua paralisação ou desativação, bem como placa do fabricante em cada unidade geradora, e quaisquer outros dados exigidos por lei ou pelos regulamentos dos serviços; c) relativo a cada instalação de transmissão ou distribuição, com informações que permitam a identificação da sua localização, seus equipamentos, sua modificação, paralisação ou desativação total ou parcial e quaisquer outros dados exigidos por lei ou pelos regulamentos dos serviços;

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V – deixar de atualizar junto à ANEEL o(s) nome(s) do(s) representante(s) legal(is) e o endereço completo, inclusive os respectivos sistemas de comunicação que possibilitem fácil acesso à empresa; VI – deixar de encaminhar à ANEEL, nos prazos estabelecidos e segundo instruções específicas, dados estatísticos sobre a produção, comercialização e consumo próprio de energia elétrica; VII – deixar de registrar ou de analisar as ocorrências nos seus sistemas de distribuição, transmissão e/ou geração; VIII – deixar de manter, devidamente atualizados, em suas instalações elétricas ou operacionais, desenhos, plantas, especificações, normas, instruções ou manuais de equipamentos; X – deixar de encaminhar o contrato de adesão aos consumidores ou de celebrar contrato de fornecimento, conforme determinado pela legislação; XI – deixar a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE de atender aos prazos para envio de informações aos agentes e à ANEEL, fixados em regras, procedimentos e/ou regulamentos editados ou aprovados pela Agência.

Art. 6º

Art. 6º A redação, como se apresenta, importa em bis in idem, pois permite com que se aplique mais

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A multa pode ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, observado o teto percentual, por infração, estabelecido no inciso X do art. 3º da Lei n. 9.427/1996. Parágrafo Único. É vedado o repasse tarifário ou orçamentário do valor relativo à penalidade de multa aplicada nos termos desta Resolução.

Art. 6º A cada infração, será imposta apenas uma penalidade, compatível com a infração praticada. A multa pode ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, observado o teto percentual, por infração, estabelecido no inciso X do art. 3º da Lei n. 9.427/1996. Parágrafo Único. Parágrafo Único. É vedado o repasse tarifário ou orçamentário do valor relativo à penalidade de multa aplicada nos termos desta Resolução.

de uma sanção (multa mais outra penalidade) a uma mesma infração.

Necessário se faz, assim, o ajuste na redação, para que reste claro que cada infração está sujeita a, apenas, uma sanção.

Art. 7º As multas serão divididas em 5 (cinco) grupos, detalhados por tipos infracionais, a que correspondem os seguintes limites percentuais incidentes sobre a respectiva base de cálculo estabelecida no art. 21 e parágrafos desta Resolução: I – Grupo I: até 0,125% (cento e vinte e cinco milésimos por cento); II – Grupo II: até 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento); III – Grupo III: até 0,5% (cinco décimos por cento); IV – Grupo IV: até 1% (um por cento); e V – Grupo V: até 2% (dois por cento).

Art. 7º As multas serão divididas em 5 (cinco) grupos, detalhados por tipos infracionais, a que correspondem os seguintes limites percentuais incidentes sobre a respectiva base de cálculo estabelecida no art. 21 e parágrafos desta Resolução: I – Grupo I: até 0,01% (dez milésimos por cento); II – Grupo II: até 0,1% (um centésimos por cento); III – Grupo III: até 0,5% (cinco décimos por cento); IV – Grupo IV: até 1% (um por cento); e V – Grupo V: até 2% (dois por cento).

Considerando o agravamento em 12,5 vezes no grupo I e de 2,5 vezes no grupo II, conforme ilustrado do anexo I, sem comprovação de que benefícios potenciais deste aumento excedem os custos estimados para as concessionárias sugerimos que os grupos retornem aos percentuais praticados na ReN 063/2004. Concordamos com a proposta de inclusão do percentual de 0,5% no grupo III. Além disso é imprescindível que a ANEEL apresente a Análise de Impacto Regulatório em conformidade com a ReN 540/2013.

Art. 11 a)

Art. 11 a)

A proposta está aderente ao principio de que o agente deverá responder no limite das suas obrigações contratuais, não podendo, portanto, ser penalizado por atos ou omissões de terceiros.

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IV – deixar de realizar as obras essenciais à prestação de serviço adequado; V – descumprir os prazos estabelecidos nos atos de outorga de concessões, permissões ou autorizações de implantação de instalações de produção, transmissão ou distribuição de energia elétrica;

IV – deixar de realizar, por culpa exclusiva do agente infrator, as obras essenciais à prestação de serviço adequado; V – descumprir, por culpa exclusiva do agente infrator, os prazos estabelecidos nos atos de outorga de concessões, permissões ou autorizações de implantação de instalações de produção, transmissão ou distribuição de energia elétrica;

§ 2º No caso da infração prevista no inciso XII deste artigo, serão responsabilizadas, além da pessoa jurídica infratora, os dirigentes ou administradores, ou qualquer pessoa natural, autora, coautora ou participante do ato ilícito, nos termos dos arts. 2º e 3º c/c art. 5º, V, da Lei n. 12.846/2013. § 3º Na hipótese do parágrafo anterior, a pessoa jurídica será responsabilizada objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, enquanto as pessoas naturais o serão na medida de sua culpabilidade no ato ilícito.

§ 2º No caso da infração prevista no inciso XII deste artigo, serão responsabilizadas, além da pessoa jurídica infratora, os dirigentes ou administradores, ou qualquer pessoa natural, autora, coautora ou participante do ato ilícito, nos termos dos arts. 2º e 3º c/c art. 5º, V, da Lei n. 12.846/2013. § 3º Na hipótese do parágrafo anterior, a pessoa jurídica será responsabilizada objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, enquanto as pessoas naturais o serão na medida de sua culpabilidade no ato ilícito.

A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) trata da responsabilidade objetiva da Pessoa Jurídica, pela prática dos atos de corrupção nela definidos, e da desconsideração da Personalidade Jurídica, com a responsabilização subjetiva (no limite da culpabilidade) dos dirigentes, apenas pelas práticas dos atos nela tipificados.

A autorização legislativa para essas responsabilizações está adstrita à Lei Anticorrupção, e, tratando-se de norma punitiva, deve ser interpretada restritivamente.

Assim, somente será possível desconsiderar a personalidade jurídica do agente, bem como responsabilizá-lo objetivamente, quando a intenção do agente seja obstaculizar a fiscalização de supostas práticas de atos de corrupção, ou seja, é necessário que a fiscalização tenha esse objeto previamente delimitado, e não quando se tratar de supostas falhas nos serviços de energia elétrica.

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Por fim, deve ser observado o devido processo legal previsto na Lei nº 12.846/2013, para que as punições, mais gravosas, nela previstas, sejam aplicadas.

Art. 12 § 1º No caso das infrações previstas nos incisos VIII, IX, X, XIV, XV e XVI deste artigo, serão responsabilizadas, além da pessoa jurídica infratora, os dirigentes ou administradores, ou qualquer pessoa natural, autora, coautora ou participante do ato ilícito, nos termos do art. 3º c/c art. 5º da Lei n. 12.846/2013. § 2º Nas hipóteses do parágrafo anterior, as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, enquanto as pessoas naturais o serão na medida de sua culpabilidade no ato ilícito.

Art. 12 § 1º No caso das infrações previstas nos incisos VIII, IX, X, XIV, XV e XVI deste artigo, serão responsabilizadas, além da pessoa jurídica infratora, os dirigentes ou administradores, ou qualquer pessoa natural, autora, coautora ou participante do ato ilícito, nos termos do art. 3º c/c art. 5º da Lei n. 12.846/2013. § 2º Nas hipóteses do parágrafo anterior, as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, enquanto as pessoas naturais o serão na medida de sua culpabilidade no ato ilícito.

Com relação aos incisos VIII, IX e X, entendemos necessário, para a validade da aplicação de sanções previstas na Lei nº 12.846/2013, que

i) primeiramente, o MME delegue essa competência à ANEEL, e,

ii) que através de regramento próprio, previamente estabelecido, haja previsão de como se dará o devido processo legal e a ampla defesa, conforme garante a citada Lei, através da investigação prévia, a ser realizada por uma Comissão designada para esse fim, no bojo de um ‘PAR’ (processo administrativo de responsabilização).

Assim, sugerimos que seja excluída qualquer menção à Lei nº 12.846/2013, até que haja regramento próprio desta Agência para aplicá-la.

Art. 13 Excepcionalmente, quando a inobservância de dever ou o descumprimento de obrigação legal, regulamentar ou contratual não se enquadrar em um dos tipos infracionais

Art. 13 Excepcionalmente, quando a inobservância de dever ou o descumprimento de obrigação legal, regulamentar ou contratual não se enquadrar em um dos tipos infracionais

A proposta de exclusão é baseada no fato de que somente às infrações previstas em resolução poderão ser aplicadas penalidades.

A atividade sancionatória decorre da competência fiscalizatória da ANEEL,

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especificados nos arts. 8 a 12 desta Resolução, poderá ser aplicada ao agente infrator a sanção de multa, conforme as condutas e os correspondentes limites percentuais, incidentes sobre a respectiva base de cálculo estabelecida no art. 21 e parágrafos desta Resolução, a seguir indicados:

especificados nos arts. 8 a 12 desta Resolução, poderá ser aplicada ao agente infrator a sanção de multa, conforme as condutas e os correspondentes limites percentuais, incidentes sobre a respectiva base de cálculo estabelecida no art. 21 e parágrafos desta Resolução, a seguir indicados:

encontrando a previsão expressa de aplicar sanções na sua lei de criação – Lei 9.427/1996, artigo 3º, inciso X.

Os atos/condutas/omissões passíveis de sanções, todavia, devem estar apoiados em dispositivo legal ou regulamentar, sendo que a graduação e a especificação das penalidades também devem ser objeto de normatização pela Agência.

A acusação no processo administrativo disciplinar deve ser circunstanciada, objetiva, direta e ter previsão em um tipo legal. É o Principio da Tipicidade no Direito Administrativo.

Não se admite a possibilidade de aplicação de sanção com base em dispositivo discricionário, aberto, ou seja, sem a devida previsão ou devido enquadramento da infração.

Na instância criminal, o artigo 41, do Código de Processo Penal exige que a denúncia ou a queixa sigam essa fórmula legal. No processo administrativo disciplinar, também deverá haver a observância do mesmo modelo legal, pois qualquer acusação não poderá ser ato de prepotência ou arbitrariedade da Administração Pública.

A tipicidade constitui-se em garantia para o cidadão permitindo que o mesmo anteveja as condutas proibidas e respectivas sanções, além de impedir que a Administração Pública eventualmente atue de forma arbitrária, vez

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que somente imporá pena relativamente ao que estiver descrito na norma como infração.

O artigo ainda menciona a possibilidade de aplicação de penalidade por danos potenciais de conduta, vantagens indiretas ou violação a deveres não relacionados diretamente a consumidores ou usuários, o que viola frontalmente o nexo causal entre o ato e a lesão a bem jurídico protegido. O nexo de causalidade, entendido pelo liame entre a conduta do agente e o resultado por ela produzido é necessária para que a conduta do agente seja censurável. A aplicação de penalidade por dano potencial ou indireto não se compatibiliza com o Estado Democrático de Direito, por não possuir real ofensividade ou reprovabilidade. A atuação punitiva deve ser orientada pela necessidade de comprovação do nexo causal e do dano efetivo da conduta. Cabe ainda revelar, que a tipicidade é também corolário do princípio da segurança jurídica, que exige estar a conduta proibida apontada de forma precisa e unívoca na lei, não devendo a ação estatal trazer qualquer surpresa para os particulares.

Art. 17 § 1º Entende-se por reiterada violação ou descumprimento dos deveres ou obrigações deste artigo a existência de:

Art. 17 § 1º Entende-se por reiterada violação ou descumprimento dos deveres ou obrigações deste artigo a existência de:

Válido esclarecer que todos os litígios, sejam administrativos ou de interesse exclusivamente privado, são resolvidos definitivamente pelo Poder Judiciário, único

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I – 5 (cinco) ou mais penalidades irrecorríveis na esfera administrativa, nos últimos 3 (três) anos, por conduta enquadrável em um mesmo inciso do “caput” deste artigo; ou II – 8 (oito) ou mais penalidades irrecorríveis na esfera administrativa, nos últimos 3 (três) anos, por violações a 2 (dois) ou mais dos incisos do “caput” deste artigo.

I – 5 (cinco) ou mais penalidades irrecorríveis na esfera administrativa, nos últimos 3 (três) anos, por segmento, quando aplicável, por conduta enquadrável em um mesmo inciso do “caput” deste artigo, ressalvados os casos submetidos à apreciação judicial, com concessão de efeito suspensivo; ou II – 8 (oito) ou mais penalidades irrecorríveis na esfera administrativa, nos últimos 3 (três) anos, por segmento, quando aplicável, por violações a 2 (dois) ou mais dos incisos do “caput” deste artigo, ressalvados os casos submetidos à apreciação judicial, com concessão de efeito suspensivo.

capaz de emitir decisões com força de coisa julgada. Sobre o tema, vem à baila o percuciente magistério de José dos Santos Carvalho Filho, que ao comentar acerca da “Coisa Julgada Administrativa”, assim expôs (in Manual de Direito Administrativo – 13ª Ed. p. 749/750):

“O instituto da coisa julgada é estudado na teoria geral do processo, indicando uma decisão judicial que não mais pode ser alterada. Nas palavras de FREDERICO MARQUES, “é a imutabilidade que adquire a prestação jurisdicional do Estado, quando entregue definitivamente’. No Direito Administrativo, a doutrina tem feito referência à coisa julgada administrativa, tomando por empréstimo o instituto em virtude de alguns fatores de semelhança. Mas a semelhança está longe de significar a igualdade entre essas figuras. Primeiramente, é preciso levar em conta que a verdadeira coisa julgada é própria da função jurisdicional do Estado, função essa que tem o objetivo de autorizar que o juiz aplique a lei no caso concreto. Ocorre que o sistema brasileiro de controle, como veremos mais detalhadamente adiante, só admite o exercício da função jurisdicional para os órgãos do Judiciário, ou

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excepcionalmente para o Legislativo, neste caso quando a Constituição o autoriza. A Administração Pública não exerce a função jurisdicional. Desse modo, embora possam ser semelhantes decisões proferidas no Judiciário e na Administração, elas não se confundem: enquanto as decisões judiciais podem vir a qualificar-se com o caráter da definitividade absoluta, as decisões administrativas sempre estarão desprovidas desse aspecto. A definitividade da função jurisdicional é absoluta, porque nenhum outro recurso existe para desfazê-la; a definitividade da decisão administrativa, quando ocorre, é relativa, porque pode muito bem ser desfeita e reformada por decisão de outra esfera de Poder – a judicial.” (grifos originais)

Portanto, pelo fato da decisão administrativa não fazer coisa julgada, pois o administrado sempre terá a opção de recorrer ao Poder Judiciário para obter a decisão definitiva, é prudente incluir esta ressalva na proposta de artigo. As empresas verticalizadas de geração e transmissão podem ser afetadas desproporcionalmente em relação a empresas que não estão verticalizadas, ou seja, atuam somente em geração ou transmissão.

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Por essa razão, sugere-se que a reiteração da violação seja realizada por segmento.

§ 2o A suspensão temporária de participação em licitações para obtenção de novas concessões, permissões ou autorizações, bem como o impedimento de contratar com a ANEEL e de receber autorização para serviços e instalações de energia elétrica alcançam também o acionista controlador do agente infrator.

§ 2o A suspensão temporária de participação em licitações para obtenção de novas concessões, permissões ou autorizações, bem como o impedimento de contratar com a ANEEL e de receber autorização para serviços e instalações de energia elétrica alcançam também o acionista controlador do agente infrator. Exclusão do parágrafo

A previsão de que a penalidade se estenda para além da pessoa da infratora é inconstitucional. O acionista controlador tem personalidade jurídica distinta da pessoa jurídica da outorgada. A previsão onera de forma desproporcional o acionista controlador, além de importar em condenação sumária, violando o seu direito ao contraditório e à ampla defesa. A Lei do Processo Administrativo rege-se pelos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. A lei assegura, ainda, a observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados e a garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio. Assim sendo, a Resolução Normativa da ANEEL não pode conter previsão de penalização de terceiro, que não faça parte do processo administrativo. A penalização é legítima somente em relação ao infrator, após

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o amplo exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como sob pena de violação à segurança jurídica.

Art. 17 NOVO PARÁGRAFO

Novo parágrafo §4º Não será considerada infração sujeita a penalidade do inciso VII do art. 4º desta Resolução os atrasos na entrada em operação comercial de instalações de transmissão decorrentes de Resoluções Autorizativas para ampliações, melhorias ou reforços que constam no Plano de Modernização em instalações e na Consolidação de Obras.

É consabido que atrasos decorrentes de processo de licitação e execução de empreendimentos de transmissão não são aceitos como justificativas para eximir a reponsabilidade de sociedades empresariais de economia mista, uma vez que inexiste previsão legal concedendo às estas empresas prerrogativas ou direitos que não aqueles extensíveis ao restante das concessionárias. Dito entendimento, inclusive, é objeto da Súmula nº 013/2010-ANEEL que preceitua que "A sujeição ao procedimento licitatório previsto na Lei nº 8.666/93 não isenta a responsabilidade do agente do setor elétrico pelo descumprimento de prazos estabelecidos nos atos de outorga”. No entanto, a ELETROSUL entende que nada impede a inclusão de subitem no edital para excluir atrasos objetos de Resoluções Autorizativas, com o fito de possibilitar a participação de concessionárias de transmissão em leilões a serem realizados. Corrobora dito entendimento, a alteração realizada na Lei nº 9.074/1995, via emenda constitucional nº 19/1998, que modificou o modelo administrativo burocrático para o

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gerencial, exigindo de toda a administração resultados consistentes e eficientes. Nesse sentido, é oportuno destacar a permissão dada às empresas estatais para a celebração de pré-contratos com dispensa de licitação com supedâneo no art. 32 da Lei 9.074/1995. Essa norma trata da flexibilização da incidência absolutista das normas administrativas nesses contratos, cujo ente estatal se apresenta como empresa licitante que celebra ajuste com outros parceiros para a consecução do objetivo almejado pelo Estado Administrador/Regular. Desta forma, a inclusão do subitem em questão, contribuirá à efetividade da norma supramencionada ao excluir os atrasos na entrada em operação comercial de instalações de transmissão decorrentes de autorizações/determinações compulsórias concedidas pela ANEEL, hipótese em que as referidas sociedades ficam sujeitas às regras da Lei 8.666/93, ou seja, submetidas às imposições legais de prazos para licitar e contratar o empreendimento, defrontando-se diariamente com imprevisões e burocracias, que não podem ser olvidadas. No caso das sociedades de economia mista, além do modelo gerencial, foi cobrada a realização da finalidade lucrativa própria das

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empresas regidas pela Lei das Sociedades Anônimas, tanto que passou a concorrer no mercado em igualdade de condições com as empresas privadas. Assim, a inclusão sugerida vai ao encontro da flexibilização trazida pelo art. 32, da Lei 9.074/1995, aplicável à sociedade de economia mista quando a mesma participa de leilões promovidos pela ANEEL.

§ 2º A suspensão temporária de participação em licitações para obtenção de novas concessões, permissões ou autorizações, bem como o impedimento de contratar com a ANEEL e de receber autorização para serviços e instalações de energia elétrica alcançam também o acionista controlador do agente infrator. (antigo art. 10, § 1º)

Exclusão do § 2º § 2º A suspensão temporária de participação em licitações para obtenção de novas concessões, permissões ou autorizações, bem como o impedimento de contratar com a ANEEL e de receber autorização para serviços e instalações de energia elétrica alcançam também o acionista controlador do agente infrator. (antigo art. 10, § 1º)

A previsão de que a penalidade se estenda para além da pessoa da infratora é inconstitucional. O acionista controlador tem personalidade jurídica distinta da pessoa jurídica da outorgada. A previsão onera de forma desproporcional o acionista controlador, além de importar em condenação sumária, violando o seu direito ao contraditório e à ampla defesa. A Lei do Processo Administrativo rege-se pelos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. A lei assegura, ainda, a observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados e a garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de

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que possam resultar sanções e nas situações de litígio. Assim sendo, a Resolução Normativa da ANEEL não pode conter previsão de penalização de terceiro, que não faça parte do processo administrativo. A penalização é legítima somente em relação ao infrator, após o amplo exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como sob pena de violação à segurança jurídica.

Capítulo V DAS DIRETRIZES E DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DAS MULTAS Seção I Da Base de Cálculo

Art. 21 A base de cálculo para aplicação de multa é o valor do faturamento, nos casos de concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica, ou o valor estimado da energia produzida, nos casos de autoprodução e produção independente, correspondente aos últimos 12 (doze) meses anteriores à lavratura do Auto de Infração.

§ 1º Entende-se por valor do faturamento:

I – o somatório das receitas oriundas da venda de energia elétrica e da prestação de serviços constantes do Balancete Mensal Padronizado – BMP, deduzidos o ICMS, o PIS/COFINS e o ISS, no caso de concessionários, permissionários e autorizados obrigados a

Capítulo V DAS DIRETRIZES E DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DAS MULTAS Seção I Da Base de Cálculo

Art. 21 A base de cálculo para aplicação de multa é o valor do faturamento, nos casos de concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica, ou o valor estimado da energia produzida, nos casos de autoprodução e produção independente, correspondente aos últimos 12 (doze) meses anteriores à lavratura do Auto de Infração.

§ 1º Entende-se por valor do faturamento:

I – o faturamento anual referente ao contrato de concessão do segmento de geração, de transmissão ou de distribuição, onde foi identificada a infração, deduzidos os encargos e tributos; ou

a) Parágrafo 1º (Base)

A adoção de base de cálculo como sendo o faturamento da concessionária, englobando todos os segmentos de atuação acaba criando uma onerosidade excessiva para as concessionárias que possuem atuação em G e T, por exemplo. Por outro lado, essa sistemática favorece a formação de empresas com apenas um único ativo de transmissão ou de geração, em detrimento da sinergia, eficiência e economia alcançada pela concentração de várias concessões numa única empresa. Entendemos que a base de cálculo mais justa a considerar na dosimetria da multa seria apenas o faturamento correspondente às instalações objeto do contrato de concessão ou da autorização onde a penalidade fora aplicada, pois tomar como base de cálculo o faturamento total da concessionária ou da autorizada incluindo nesta base receitas oriundas de outros contratos de concessão ou

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apresentar periodicamente essa informação à ANEEL; ou

II – o divulgado pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, nos demais casos.

§ 2º Especificamente no caso de concessionárias de serviços públicos de geração e transmissão ou de distribuição e geração com mercado inferior a 500 GWh/ano, cujas atividades se mantenham verticalizadas e não segregadas, a base de cálculo da multa será:

I – o faturamento anual referente ao segmento onde foi identificada a infração; ou

II – o faturamento anual da empresa, no caso de infração não associável a segmento de atividade.

§ 3º Para fins do disposto no inciso I do parágrafo anterior, o faturamento no segmento de geração englobará as receitas com a correspondente comercialização de energia.

§ 4º O faturamento anual referente ao segmento onde foi identificada a infração abarca, quando for o caso, o conjunto de contratos de concessão de serviço público daquele segmento, de titularidade de uma mesma concessionária, respeitado, no cálculo da multa, o limite de 2% (dois por cento) da receita associada às instalações integrantes do contrato objeto de autuação, acaso exista cláusula contratual com esse teor.

II – o faturamento anual total da empresa deduzidos os encargos e tributos, no caso de infração não associável a um determinado segmento de atividade.

§ 2º Para fins do disposto no inciso I do parágrafo anterior, o faturamento no segmento de geração englobará as receitas com a correspondente comercialização de energia.

§ 3º Deve ser respeitado, no cálculo da multa, o limite de 2% (dois por cento) da receita anual associada às instalações integrantes da concessão ou autorização objeto de autuação.

(...)

autorizações alheios ao objeto sob fiscalização, causa distorções indevidas que não se ajustam à razoabilidade e proporcionalidade tão latentes em nosso ordenamento jurídico. Nessa linha, não nos parece razoável a interpretação que essa Agência vinha dando ao assunto, onde entende que a base de cálculo continua sendo o faturamento total da Concessionária ou Autorizada (registre-se que há uma lacuna normativa sobre a extensão da expressão faturamento). Todavia, o limite de qualquer obrigação, inclusive eventuais penalidades, deverá ser o próprio contrato Não delimitar a base de incidência a eventuais infrações a que as Concessionárias e Autorizadas estão passíveis de autuação, significa imputar um risco regulatório imensurável à estas, porquanto não há como precificar essas sanções ao risco do negócio, visto que tem se tornado cada vez mais frequente o apontamento de penalidades pelo órgão fiscalizador, resultando em vultuosas penalizações, desproporcionais à remuneração estabelecida nos contratos de concessão ou Autorizações. Além da necessária segregação do faturamento por segmento onde se configurou a infração, é importante destacar a necessidade de estabelecer que também sejam deduzidos da base de cálculo das penalidades os tributos, despesas e rubricas

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(...)

§8º Tratando-se das entidades responsáveis pela operação do sistema, pela comercialização de energia elétrica e pela gestão dos recursos provenientes de encargos setoriais, a base de cálculo das multas, observado o disposto no § 3º do art. 4º desta Resolução, será:

(...)

III – o valor arrecadado pela ELETROBRAS, nos últimos doze meses, relativamente ao fundo setorial correspondente por ela gerido.

que não se caracterizam como receitas próprias do concessionário, mas, sim meros repasses de valores que são impostos aos agentes econômicos. Em regra, tratam-se dos tributos e encargos setoriais. Cabe destacar ainda que não existe nenhum óbice legal à adoção de critério diverso do faturamento, posto que o artigo 3º, X, da Lei nº 9.427/96 atribui à ANEEL a competência para estabelecer as multas, apenas impondo-lhe que seja respeitado o limite de 2% (dois por cento) do faturamento. Isso não significa, entretanto, que a ANEEL esteja obrigada a adotar o faturamento como base de cálculo das multas.

Parágrafo 4º (renumerado agora como 3º) (Limite) A minuta de resolução normativa apresentada de fato traz um avanço ao explicitar que na apuração final da multa será respeitado o limite de 2% “da receita associada às instalações integrantes do contrato objeto de autuação, acaso exista cláusula contratual com esse teor”, porém esta redação está longe de proporcionar, do ponto de vista de equidade e razoabilidade, os limites necessários quando a instalação fiscalizada é objeto de contratos pertencentes à RBSE, no caso do segmento de transmissão, ou contratos de concessão de geração que também agrupam uma grande quantidade de usinas, que, por natureza, têm uma receita

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associada muito elevada, levando na prática à inexistência de limite. Com a redação proposta, uma infração decorrente de uma fiscalização em uma Subestação associada a um contrato com muitos ativos não raramente trará como consequência uma multa muitas vezes maior que aquela mesma infração configurada em uma Subestação associada a um contrato com poucos ativos. Desta forma, propõe-se que o limite da multa seja determinado como sendo 2% da receita anual associada ao contrato de concessão ou à autorização das instalações objeto da fiscalização.

Para as alterações propostas no §8º vide justificativa ao art. 1º, sobre a falta de subsídio legal para a aplicação de penalidades pela gestão de recursos provenientes de encargos setoriais, em violação ao princípio da legalidade e da tipicidade.

Art. 22 I – Grupo I (CI inciso I art. 13): até 0,125% (cento e vinte e cinco milésimos por cento); II – Grupo II (CI inciso II art. 13): até 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento);

I I – Grupo I: até 0,01% (dez milésimos por cento); II – Grupo II: até 0,1% (um centésimos por cento);

Considerando o agravamento em 12,5 vezes no grupo I e de 2,5 vezes no grupo II, conforme ilustrado do anexo I, sem comprovação de que benefícios potenciais deste aumento excedem os custos estimados para as concessionárias sugerimos que os grupos retornem aos percentuais praticados na ReN 063/2004. Concordamos com a proposta de inclusão do percentual de 0,5% no grupo III.

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Além disso é imprescindível que a ANEEL apresente a Análise de Impacto Regulatório em conformidade com a ReN 540/2013.

Artigos 23 a 27 e 65 Sugerimos discutir a metodologia completa na Abertura da 3ª Fase AP-77

Solicita-se abertura de 3º fase de audiência pública para tratar de metodologia que deverá ser publicada concomitantemente a esta resolução.

Art. 23 § 2º No cálculo do valor base da multa, devem ser considerados, para fins de aferição da abrangência da infração e da gradação da sua gravidade, os seguintes aspectos ou atributos: V – outros, especificados em metodologias próprias das Superintendências de Fiscalização ou nas metodologias a serem estabelecidas pela Diretoria da ANEEL, conforme previsto no art. 66 desta Resolução.

V – outros, especificados em metodologias próprias das Superintendências de Fiscalização ou nas metodologias a serem estabelecidas pela Diretoria da ANEEL, conforme previsto no art. 66 desta Resolução.

Quanto ao inciso V do parágrafo 2º, a previsão proporciona com que se adotem critérios diversos e discricionários para aplicação das mesmas penalidades, pelas diferentes superintendências de fiscalização da ANEEL. A previsão, à medida em que pode ensejar a aplicação heterogênea de sanções para fatos análogos, importa em violação ao princípio da isonomia, propondo-se, portanto, sua exclusão.

§ 9º O agente não estará sujeito à aplicação de multa, nos casos de cessação espontânea da irregularidade constatada durante a realização de ação de fiscalização da ANEEL, desde que a agência seja comunicada previamente a lavratura de termo de notificação.

Há de se considerar quando da cessação espontânea da irregularidade que o agente fiscalizador deixa de ter razão para incluir notificação quando não mais existe infração a ser reparada.

Art. 24 O valor base da multa será acrescido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias agravantes: I – 40% (quarenta por cento) para cada caso de reincidência específica, até o limite de 120% (cento e vinte por cento); e

I – 40% 25% (quarenta vinte cinco por cento) para cada caso de reincidência específica, até o limite de 100% (cento e vinte cem por cento); e Excluir o inciso II

Inciso I – art. 24 Os fatores de reincidência devem guardar proporcionalidade aos tipos infracionais, os quais aumentam de 100% em 100%. A limitação proposta de 120% poderá implicar em um determinado tipo infracional ultrapassar um valor base de um tipo infracional superior.

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II – de 1% (um por cento) a 5% (cinco por cento) para cada caso de antecedente de sanção irrecorrível, conforme os patamares obtidos no somatório dos percentuais das multas aplicadas a um mesmo agente, abaixo discriminados, até o limite de 50% (cinquenta por cento): a) muito alto (5% para cada antecedente): Σ S ≥ 2% do faturamento ou do montante previsto no § 8º do art. 21; b) alto (4% para cada antecedente): 1% ≤ Σ S ˂ 2% do faturamento do faturamento ou do montante previsto no § 8º do art. 21; c) moderado (3% para cada antecedente): 0,25% ≤ Σ S ˂ 1% do faturamento do faturamento ou do montante previsto no § 8º do art. 21; d) baixo (2% para cada antecedente): 0,01% ≤ Σ S ˂ 0,25% do faturamento do faturamento ou do montante previsto no § 8º do art. 21; e) baixíssimo (1% para cada antecedente): 0% ≤ Σ S ˂ 0,01% do faturamento do faturamento ou do montante previsto no § 8º do art. 21; § 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se: I – antecedente: registro de qualquer sanção imposta pela Agência ao infrator, nos últimos 4 (quatro) anos anteriores à lavratura do AI, das quais não caiba recurso na esfera administrativa;

Excluir o parágrafo 1º, inciso I. Alterar o parágrafo 1º, inciso I: II – reincidência específica: repetição de falta enquadrada no mesmo tipo infracional, no período de 2 (dois) anos após decisão de imposição de penalidade de multa de que não caiba recurso na esfera administrativa nem judicial; Excluir os parágrafos 2º e 3º. Excluir o parágrafo 4º

Por essa razão entendemos que o percentual de reincidência deve ficar limitado a 100% e cada caso de reincidência específica em 25%. A justificativa esta consonante ao disposto no art. 26 desta minuta de Resolução. Inciso II – art. 24 e inciso I do § 1º: Há um retrocesso em relação à norma anterior ao majorar o valor da sanção com base em outra penalidade que não guarde relação com a conduta infracional eventualmente constatada em novo processo administrativo. Não há embasamento legal que possibilite a majoração de multa aplicada em virtude da constatação da aplicação de outras penalidades no passado que não configurem reincidência específica, diante da inexistência de correlação entre o fato passado e a reprovabilidade da conduta do agente no caso concreto. Outrossim, ausente a fundamentação legal para que a ANEEL possa editar regulamento com previsão de circunstâncias agravantes não previstas nas leis e em decretos que disciplinam e limitam o exercício do poder normativo pela Agência. Além disso, ao conceito de reincidência específica deve ser acrescida a previsão de que a mesma se opera com relação a decisão de que não caiba recurso na esfera administrativa nem judicial. Isto porque, se assim não o for, esse aumento da sanção se dará em virtude de ato administrativo ainda sujeito à revisão pelo Poder Judiciário. Não há embasamento legal que ampare isso, haja vista o risco de penalização do agente por ato

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II – reincidência específica: repetição de falta enquadrada no mesmo tipo infracional, no período de 2 (dois) anos após decisão de imposição de penalidade de que não caiba recurso na esfera administrativa; § 2º Na hipótese de incidência de mais de um dos incisos deste artigo, deverão ser somados os percentuais relativos a cada fator. § 3º No caso de haver registros computáveis a título de reincidência específica além do suficiente para a incidência do percentual máximo de agravamento previsto no inciso I deste artigo, os excedentes ingressarão na categoria de antecedentes, para o acréscimo previsto no inciso II. § 4º A existência de duas advertências será equivalente à de 1 (uma) multa, correspondente a 0,05% do faturamento, na apuração do somatório das sanções de que trata o inciso II do “caput” deste artigo.

administrativo que pode vir a ser futuramente anulado por decisão judicial. Ao conceito de reincidência específica deve ser acrescido, também, que se trata de infração punida com multa, haja vista que não há consenso quanto à consideração de “advertência” como “sanção irrecorrível”. Por fim, a circunstância agravante deve ater-se, tão somente, às hipóteses de reincidência específica, devendo ser expurgado o conceito de antecedente que consta da minuta, excluindo-se o inciso I do parágrafo 1º, pelas razões acima. Parágrafos 2º, 3º e 4º: § 2º e 3º - perdem sentido diante da proposição de exclusão do inciso I do § 1º. Parágrafo 4º. Conforme acima já mencionado, não há consenso quanto à consideração de “advertência” como “sanção irrecorrível”, propondo-se a exclusão da previsão contida no parágrafo 4º.

TÍTULO III DOS PROCEDIMENTOS Capítulo I DA AÇÃO FISCALIZADORA Art. 29 Observado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 1º desta Resolução, a ação fiscalizadora será consubstanciada em relatório de fiscalização, do qual se fará Termo de Notificação (TN), salvo na hipótese do art. 16, emitido em duas vias, contendo: I – identificação do órgão fiscalizador e respectivo endereço;

Parágrafo único. Uma via do TN será entregue diretamente, remetida mediante registro postal com Aviso de Recebimento (AR) e ou enviada por meio de notificação eletrônica com assinatura digital, ao representante legal da notificada ou ao seu procurador habilitado, para conhecimento e manifestação, se for o caso, sempre acompanhada, se existir, do respectivo relatório de fiscalização.

Esta alteração apresenta um risco para a Empresa.

O que venha a ser notificação eletrônica- “E-mail”?

Entendemos que o documento continue sendo cientificado oficialmente conforme REN 273/2007

I – por ciência no processo;

II – mediante notificação por via postal com aviso de recebimento, por telegrama,

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II – nome, endereço e qualificação da notificada; III – descrição dos fatos levantados; IV – indicação de não conformidade(s) e/ou determinação de ações a serem empreendidas pela notificada, se for o caso; V – identificação do representante do órgão fiscalizador, com seu cargo, função, número da matrícula e assinatura; VI – local e data da lavratura. Parágrafo único. Uma via do TN será entregue diretamente, remetida mediante registro postal com Aviso de Recebimento (AR) ou enviada por meio de notificação eletrônica com assinatura digital, ao representante legal da notificada ou ao seu procurador habilitado, para conhecimento e manifestação, se for o caso, sempre acompanhada, se existir, do respectivo relatório de fiscalização. Parágrafo único. Uma via do TN será entregue diretamente, remetida mediante registro postal com Aviso de Recebimento (AR) e ou enviada por meio de notificação eletrônica com assinatura digital, ao representante legal da notificada ou ao seu procurador habilitado, para conhecimento e manifestação, se for o caso, sempre acompanhada, se existir, do respectivo relatório de fiscalização. Esta alteração apresenta um risco para a Empresa.

ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado;

III – por publicação no Diário Oficial da União.

O envio por meio de notificação eletrônica não garante a certeza da ciência do interessado. Algumas empresas podem não ter sistemas informatizados de protocolo de documentos na forma digital. Por essa razão, o envio através de notificação eletrônica deve ocorrer de forma acessória e complementar, mas não como forma oficial de cientificação.

A cientificação deve atender os requisitos do §3º do art. 26 da Lei 9784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

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DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

(...)

Art. 65

A Diretoria da ANEEL, por meio de Portaria(s), que poderá(ão) ser precedida(s) de audiência(s) pública(s), estabelecerá as metodologias que orientarão o cálculo do valor base das multas.

(...) § 2º Até a entrada em vigor da(s) Portaria(s) prevista(s) no “caput”, as Superintendências de Fiscalização poderão aplicar metodologias próprias, consubstanciadas ou não em Notas Técnicas por elas eventualmente emitidas sobre essa matéria.

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

(...)

Art. 65 A Diretoria da ANEEL, por meio de Portaria(s), que poderá(ão) ser precedida(s) de audiência(s) pública(s), estabelecerá as metodologias que orientarão o cálculo do valor base das multas, bem como, os manuais de fiscalização das instalações do setor elétrico.

(...) § 2º NOVO PARÁGRAFO A ANEEL publicará Portaria estabelecendo as metodologias que orientarão o cálculo do valor base das multas em prazo não superior a 180 dias contados da data de publicação desta resolução. § 2º 3º Até a entrada em vigor da(s) Portaria(s) prevista(s) no “caput”, as Superintendências de Fiscalização poderão aplicar metodologias próprias, consubstanciadas ou não em Notas Técnicas por elas eventualmente emitidas sobre essa matéria e aprovadas pela Diretoria da ANEEL.

Devido à importância e ao impacto da definição das referidas metodologias de cálculo do valor das multas para os agentes do Setor Elétrico, propõe-se que o assunto seja amplamente discutido em Audiência Pública para a devida discussão do assunto com a sociedade.

Assim, a discussão metodológica que orientará o cálculo do valor base das multas, justifica a estipulação do prazo para a emissão da Portaria, não podendo os agentes se submeterem a métodos variados de cálculo, o que pode gerar decisões conflitantes para tipos semelhantes de infrações pelas diversas superintendências da mesma agência.

Adicionalmente, propõe-se que a ANEEL oficialize através de Portaria, necessariamente precedida de Audiência Pública (pelos motivos apresentados anteriormente) manuais de fiscalização a serem observados pelas equipes da Agência.

A adoção de manuais de fiscalização oficializados pela diretoria colegiada da ANEEL tornará as fiscalizações objetivas e padronizadas, sendo afastados os resultados díspares de fiscalizações que dependem das equipes que as realizam, dado o elevado grau de discricionariedade observado.