Contratos - Parte Especial Tomo II

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  • TRATADO DE LOS CONTRATOS

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  • RICARDO LUIS LORENZETTI

    TRATADO DE LOS CONTRATOS

    TOMO II

    RUBINZAL - CULZONI EDITORES Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C 1013 AAJ Buenos Aires

    Tucumn 2644 - Tel. (0342) 455-5520 - S 3000 CAF Santa Fe

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  • ISBN 950-727-239-9

    RUBINZAL - CULZONI EDITORES de RuBiNZAL Y ASOCIADOS S. A.

    Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C 1013 AA] Buenos Aires

    Quedo hecho el depsito que dispone la lev 11.723 IMPRESO EN ARGENTINA

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  • TERCERA SECCIN CONTRATOS TRANSMISIVOS

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  • CAPITULO XV

    CESIN DE DERECHOS

    SUMARIO: Primera Parle. Cesin de derechos. I. Antecedentes histricos y reformas legislativas: la progresiva cesibilidad de los crditos y deudas. II. Costumbres y finalidad econmica del contrato. III. Concepto. 1. La transmisin de derechos en general. 2. La cesin de derechos. IV. Delimitacin y caracteres. 1. Subrogacin. 2. La novacin. 3. Caracteres del contrato de cesin. 4. La forma. V. Clases de cesin. 1. Finalidad directa e indirecta. 2. Cesin del contrato ministerio legis. 3. El endoso. 4. La subasta de crditos. VI. Finalidad tpica: la transmisin de la propiedad del crdito. 1. La cesin como contrato consensual o real. 2. La cesin como contrato con efectos obligacionales o reales. VII. Presupuestos del contrato: sujetos y capa-cidad. VIH. Elementos esenciales. 1. Objeto. A) Regla general. B) Exclusiones legales genricas: derechos inherentes a la persona, causa y objeto inmoral. C) Ex-clusiones legales especficas. D) Prohibicin convencional. 2. La causa. IX. Efectos. 1. El cedente. A) Obligacin de ceder: contenido de la cesin. B) Deberes colatera-les. C) Garantas. 1) Garanta de existencia y legitimidad. 2) Garanta de solvencia. 3) Garanta pactada. 2. El cesionario. A) Obligacin de pago del precio. B) Deberes colaterales. 3. Los efectos entre las partes. 4. Los efectos frente a los terceros. A) Comienzo de los efectos. B) La notificacin. C) Situacin del crdito cedido no notificado. D) Conflictos entre cesionarios, embargantes, acreedores. 1) Concurren-cia de cesionarios. 2) Concurrencia de cesionarios y embargantes. 3) Oponibilidad a otros interesados. E) Acciones del deudor cedido. X. Extincin. Segunda Parte. Casos especiales. I. Cesin de derechos personalsimos. II. Cesin de derechos reales. III. Cesin de derechos intelectuales. IV. Cesin de derechos litigiosos. V. Cesin de crditos en garanta. I. Admisibilidad. 2. La costumbre negocial. 3. Cesin pro solvendo y pro soluto. 4. Cesin para la cobranza. 5. Prenda de crditos. 6. Cesin de crditos en garanta. A) Calificacin como prenda de crditos. B) Calificacin como cesin fiduciaria. C) Nuestra opinin. VI. Cesin con finalidad financiera o toma de control societario. VIL Cesin de deudas. I. La expansin actual de la cesin de deudas. 2. La recepcin legislativa. 3. Clases de cesin de deudas. A) La cesin de deudas o delegacin perfecta. B) La asuncin de deudas o

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    delegacin imperfecta. C) La asuncin de cumplimientos. D) La expromisin. VIII. Ttulos de deudas y obligaciones negociables. IX. Cesin de contrato. 1. Concepto. 2. Supuestos contemplados. 3. Requisitos. 4. Contenido de la cesin. 5. Efectos. A) Derechos del cesionario. B) Relaciones entre el cedente y el cesionario. C) El contratante cedido. X. Cesin de contrato y derechos del consumidor. 1. Cesiones de carteras y modificaciones subjetivas y objetivas del contrato de consumo. 2. Cesin del contrato de trabajo. 3. Cesin de fondos de comercio. 4. Cesin de carteras de crditos. 5. Cesin de carteras de contratos de seguro. 6. Cesin de carteras de afiliados de medicina prepaga. 7. Conclusiones. XI. Cesin de contrato de jugadores de ftbol profesionales. 1. El contrato entre el jugador de ftbol profesional y la entidad deportiva. 2. La cesin del contrato del jugador. XII. Cesin de derechos hereditarios.

    Primera Parte - Cesin de derechos

    I. Antecedentes histricos y reformas legislativas: la progresiva cesibilidad de los crditos y deudas

    En los Derechos de origen latino, el concepto de obligacin se construy sobre la figura del deudor y la nocin de deuda, predomi-nando una concepcin personalsima de la obligacin'. Como se la consideraba vinculada a la persona del deudor era difcil concebir la transmisibilidad, y slo se admita la novacin y la procuratio in re suam como modo de modificar el sujeto originario^. El desprendimiento conceptual de la obligacin respecto de la persona del deudor, para asentarse en su patrimonio, fue la base que permiti deteriorar la idea

    ' Ver lo explicado al tratar la responsabilidad en la compraventa internacional. Sobre los orgenes histricos ver CRISTBAL MONTES, ngel, La estructura y los sujetos de la obligacin, Cvitas, Madrid, 1990.

    ^ La novacin es un modo de extincin de las obligaciones que se utilizaba con una finalidad indirecta, es decir, la transmisin del crdito. Permita el cambio de acreedor, pero a costa de extinguir la obligacin anterior y con la pesada carga de exigir el consentimiento del deudor. Laprocuratio es un mandato dado por un acreedor a otro a fin de que pueda exigir el pago, liberndolo luego de la obligacin de rendir cuentas; de este modo, el mandato es un negocio con una finalidad indirecta, cual es la transmisin. Una amplia exposicin de este tema puede verse en CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las Obligaciones, Pilense, La Plata, 1975, t. II, p. 385 y BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Contratos, T ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 343.

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    personalsima y abonar la transmisibilidad^ En el Derecho ingls del siglo XIX, vigente la regla de la indelegabilidad, se conoci el power of attorney en favor del cesionario frente al deudor^. Similar regla se segua en el Derecho angloameiicano al obligar al asignee a actuar a nombre del cedente^.

    Slo con el surgimiento de las economas de mercado se comienza a poner el acento en la idea de patrimonio y en la necesidad de transmitir los derechos por actos entre vivos. La cesin de crditos se admiti plenamente en los cdigos civiles del siglo XIX y se transform en un instrumento de gran utilidad para atender a las necesidades de una economa dinmica.

    Con referencia a la cesin de deuda, las dificultades fueron mayores porque el cambio de deudor importa de sobremanera al acreedor, ya que tanto la disposicin al cumplimiento como la solvencia pueden ser muy diferentes. La cesin de deudas fue receptada en la obra de la pandectstica alemana^ y se abri paso trabajosamente.

    En el presente siglo se produce un cambio paradigmtico en la concepcin de la obligacin y de su transmisibilidad. Progresivamen-te comienza a admitirse la cesin de crditos, deudas y de la posi-cin contractual, brindando de esta manera las herramientas para sa-tisfacer la aceleracin de la circulacin de bienes en el ordenamiento econmico, lo que produce una generalizacin de la transmisin de derechos por actos entre vivos. De all que mereciera crticas el tra-tamiento que hace el Cdigo Civil concentrado exclusivamente en la cesin de crditos como contrato^, y se postulara una legislacin que

    ' Se vivi un proceso de objetivacin creciente, en el sentido de que la obligacin se separa del sujeto obligado para asentarse en la prestacin.

    ^ jgjjgf^QORN, A. M., An introduction to tlie law ofobligations, Butterworths, London, 1984, p. 202.

    5 CALAMARI, John y PERILLO, Joseph, The law of contracts, 3" ed., West Publ. Co, 1987, p. 724.

    * Conf. WINDSCHEID, Bemhard, Tratado de Derecho Civil alemn. Derecho de Pandectas, trad. por Femando Hinestrosa, Universidad Extemado de Colombia, 1976, t. I, vol. I, p. 275. La cesin de deudas es contemplada en el Cdigo Civil alemn (BGB), arts. 414 a 419; en el Cdigo suizo de las Obligaciones, arts. 175 a 183.

    ' El debate no slo pertenece al mbito de la poltica legislativa, sino a la teora jurdica. Puede decirse que un grupo importante de cdigos regul a la cesin como

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    se refiera a la cesin de derechos en general*, o bien que se legisle el tema en el mbito de las obligaciones', o en la parte general del Derecho Privado'".

    En la concepcin actual hay coincidencia en la doctrina acerca de que pueden transmitirse derechos reales o personales; que la causa puede ser un contrato, un acto unilateral, un acto mortis causa o un acto abstracto. Consecuentemente, es apropiada una regulacin de la transmisin de derechos en general, concebida como modificacin obli-gacional. La cuestin, en nuestra materia, es si hay aspectos que siguen siendo propios de los contratos, de modo que se justifiquen normas sobre la cesin de crditos, bien unificando la compraventa y la cesin para comprender toda transmisin, sea de derechos o cosas.

    Dada la amplia utilizacin de la cesin en el campo negocial, entendemos que se justifica una regulacin particularizada, lo que por otra parte se da cada vez ms en el campo de la legislacin especial. Veremos cul es la utilizacin actual de la cesin, exponiendo luego una teora general de la transmisin contractual, y finalmente, casos especiales.

    un supuesto de compraventa, sin una fisonomia propia, y con el simple recurso de sealar que la compraventa puede tener por objeto cosas y derechos (por ej., Cd. Civ. espaol). Nuestro Cdigo separa ambos contratos, regulando la transmisin de cosas dentro de la compraventa, y la de derechos dentro de la cesin. Otros cdigos regulan la cesin dentro de las obligaciones, porque se la considera un cambio de sujeto; desde esta perspectiva, la obligacin puede modificarse subjetivamente y ello puede tener su causa en un contrato o en un acto jurdico distinto; la cesin se independiza de la causa (por ej., Cd. Civ. italiano). En el trasfondo de esta variedad legislativa est la cuestin de la relacin entre el acto transmisivo y su causa: si se separa la regulacin del acto traslaticio de la relacin causal, siendo regulados en forma independiente, o bien se trata de un acto nico e inseparable (conf COMPAG-NUCCI DE CASO, Rubn, Cesin del contrato. Cesin de crditos y cesin de deudas, en L. L. 1990-C-329 y LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones, trad. de J. Santos Briz, Rev. de Der. Privado, Madrid, 1958, t. 1, p. 444).

    * Proyecto de Unificacin de 1987 y proyecto de la comisin 468/92. ^ Proyecto de 1936 que regula la transmisin de las obligaciones que incluye

    la cesin de crditos y deudas, para luego tratar en especial la cesin de crditos, de derechos creditorios, etc.

    '" Opinin de Borda, Tratado... Contratos cit.

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  • TRATADO DE LOS CONTRATOS

    II. Costumbres y finalidad econmica del contrato

    La transmisin de los derechos ha adquirido una relevancia enor-me en la economa actual, que es congruente con su grado de des-materializacin; cuanto ms evoluciona la economa hacia el comer-cio de bienes inmateriales, ms importancia tiene la transmisin de derechos.

    La cesin de crditos, de deudas y de contratos se utilizan con plenitud para satisfacer una serie importantsima de negocios.

    Puede ser una cesin-venta, donde predomina la finalidad de cam-bio. Esta operacin puede referirse a una cosa, pero se instrumenta a travs de la cesin de la posicin contractual, como sucede en la cesin de un boleto de compraventa sobre un inmueble: en este caso se quiere comprar un inmueble, pero, se lo hace mediante la cesin de los de-rechos que surgen de un boleto". Este fenmeno no es excepcional y se ha difundido ampliamente en mercados donde se opera sobre la base de derechos secundarios: no es l derecho sobre las cosas, sino el derecho personal causado por un contrato, como ocurre cuando se comercia sobre commodities en mercados financieros; algo similar acontece cuando la adquisicin de una propiedad se instrumenta me-diante la cesin de acciones de la sociedad que es propietaria del bien'^.

    La operacin de cambio puede referirse a derechos: se compran y venden derechos. La desmaterializacin de la economa produce una

    '' Estudiamos este tema en el captulo relativo a la compraventa, boleto de com-praventa, calificacin. All distinguimos la cesin de la reventa. Suele haber confu-siones en la cuestin relativa a que la compraventa se refiere a cosas y la cesin a derechos, cuando en realidad ambos contratos tienen por objeto derechos. Por ejemplo, en la compraventa de un inmueble, el objeto es la operacin de cambio, esto es, la transmisin de un derecho de dominio sobre la cosa. Una vez celebrado el contrato puede cederse la posicin contractual del comprador o del vendedor, y en este caso, el objeto no es el derecho de dominio directamente, sino los derechos y obligaciones que tienen las partes en el contrato. S en lugar de ello aparece un tercero y ofrece un mejor precio que el ya estipulado en el contrato, pueden hacer una "reventa": en este caso hacen un nuevo contrato de compraventa cuyo objeto es nuevamente el derecho de dominio, por un nuevo precio.

    '^ Hemos tratado este tema en la compraventa -seccin casos especiales-, venta de paquetes accionarios.

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    "cosificacin" de los derechos, a tal punto que los comerciantes los ven como "cosas" que se compran y se venden. El Derecho ha sido sensible a estas permutaciones: al lado de los objetos materiales (art. 2312, Cd. Civ.) encontramos los "objetos inmateriales susceptibles de valor" (art. 2312), entendiendo por tal "todo lo que pueda entrar en su patrimonio para aumentarlo o enriquecerlo, aunque consista en un mero derecho, como un usufructo, un crdito" (nota art. 2312). El proceso econmico fue ms all: la "comercializacin" de pagars, cheques, letras de cambio, facturas, certificados de embarque de mer-caderas, prendas, hipotecas, el factoring, son algunas expresiones de este fenmeno.

    La cesin de deudas, que siempre fue considerada una rara avis del Derecho de las Obligaciones, es algo bastante comn, como modo de obtener crditos. Los Estados Nacionales dieron el ejemplo, al ge-nerar ttulos comercializables sobre sus deudas, y dando origen al enor-me mercado actual de los ttulos pblicos. Las empresas hacen lo mismo y emiten deuda que es comercializada en los mercados finan-cieros, como ocurre con las obligaciones negociables.

    Las empresas actuales tienen su valor centrado en bienes inmate-riales: marca, know-how, crditos a cobrar medibles como cash-flow. Los fenmenos de adquisicin de empresas, o de toma hostil, o de fusiones, se basan en estos presupuestos: se compran los crditos a cobrar mediante cesiones de carteras, se adquiere la marca, se ceden paquetes accionarios'^. Como hemos visto al tratar la franquicia, gran-des redes y contrataciones se hacen sobre la base de la cesin de marcas, de know-how y otros bienes intangibles'''.

    La realidad econmica y juridica de los derechos como objeto de contratacin es contundente: pueden ser objeto de los contratos ya expresados, de derechos reales de garanta, como la prenda de crditos (art. 3204, Cd. Civ.); de uso y goce como el usufructo sobre crditos

    '^ Los temas referidos a sociedades sern tratados cuando examinemos este con-trato.

    ''' Conf. ZORZI, Nadia, Cessione, licenza e "merchandising" di marchio, en / contratti del commercio, deWindustria e del mercato finanziario, dir. por Francesco Galgano, Utet, Torino, 1995, t. II, p. 935.

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  • TRATADO DE LOS CONTRATOS

    (art. 2838, Cd. Civ.). Los crditos, en tanto encierran un riesgo de insolvencia pueden ser asegurados; existe el seguro de crdito.

    El Cdigo Civil contempla la cesin con tres finalidades directas: venta (cesin de un derecho por un precio en dinero), permuta (cesin de un derecho a cambio de otro derecho) y donacin (cesin gratuita). Sin embargo, hay numerosas finalidades indirectas, en las que las par-tes ceden derechos, pero con un propsito distinto que el tpicamente fijado.

    Una de las finalidades indirectas es la cesin en garanta. La ga-ranta es un modo especial de asegurar la efectividad de un crdito, agregando algo que por s mismo no tiene, y que le confiere seguridad al acreedor de que su derecho ser satisfecho. En las garantas perso-nales se da al acreedor un derecho de crdito contra un tercero, quien asume la deuda junto con el deudor o en sustitucin de ste: fianza, aval, solidaridad en funcin de garanta'^ De ello se sigue que hay un derecho subjetivo adicional, accesorio del crdito principal del que depende sustancialmente (arts. 523 y ss. del Cd. Civ.). Con razn dice Alegra'^ que quien se asome al Derecho moderno de las garantas, en especial las personales, percibir enseguida cmo se ha transfor-mado, si lo comparamos con las figuras de los cdigos tradicionales. A la fianza tradicional simple se le agrega la solidaridad, el aval cam-biario abstracto y autnomo, la pliza de seguro de caucin, la promesa del hecho del tercero, el mandato de crdito, y las cartas de crdito. Han cambiado las garantas y hay una serie de actos y negocios juridicos que asumen la finalidad econmico-jurdica de ellas (fideicomiso, ven-ta, transferencia).

    Desde nuestro punto de vista, el cambio principal deviene de la afectacin del principio de accesoriedad, del deterioro de la nocin de garanta como calidad adosada a un crdito que la causa. Consecuencia de ello es que se pretendan garantas abstractas que se independizan de la causa fuente, que es el crdito principal, y se divorcian de ella

    '5 DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, Tecnos, Madrid, 1970, p. 571.

    "> ALEGRA, Hctor, Las garantas abstractas o a primera demanda en el De-recho moderno y en el Proyecto de Unificacin argentino, en R. D. C. O., N 119, dic. 1987, p. 686.

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    en cuanto a las viscisitudes jurdicas. Un ejemplo de ello es el facto-ring, en una de sus modalidades, en que el factoreado que da crdito a sus clientes porque les vende productos o servicios, est frente a un riesgo: la incobrabilidad. Suprimirla es una operacin de garanta, y se realiza a travs de un contrato de factoreo, mediante el cual el factor se hace responsable de la insolvencia de los deudores cedidos".

    En la creativa mentalidad de los comerciantes, la cesin de crditos tiene otras finalidades indirectas. Una de ellas es financiera, porque se compra un crdito en un concurso o quiebra, a bajo precio, para venderlo luego a un precio mayor cuando la empresa se recupere. Otra es la toma de control de una empresa, comprando los crditos que se tienen contra ella, a fin de dominarla externamente.

    Finalmente, cabe poner de relieve la relacin entre la cesin de crditos y el Derecho del consumo. La cesin de carteras globales es un fenmeno de gran inters y repercusin: muchas empresas que atienden a grandes grupos de consumidores cambian de dueo mediante la cesin de sus carteras (medicina prepaga, prestacin de televisin por cable, seguros, etc.), lo que importa un cambio de las condiciones de prestacin del servicio, del precio, o de modalidades importantes. Es necesario repensar la ajenidad que el deudor, como tercero, tiene en la cesin de crditos, donde es suficiente la notificacin.

    ni . Concepto

    L La transmisin de derechos en general

    La transmisin de derechos, genricamente considerada, es toda mo-dificacin en la titularidad de los mismos. Esta mudanza se puede produ-cir por causa de muerte o por acto entre vivos. En este ltimo caso, que es el que nos ocupa, la transmisin puede referirse a la totalidad de los derechos patrimoniales de una persona (sucesin universal) o de una parte alcuota del patrimonio (sucesin singular) (art. 3263, Cd. Civ.). La transmisin por actos entre vivos puede tener su causa en un contrato (art. 3265, Cd. Civ.), que el Cdigo denomina de cesin.

    " Conf. RODRGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Latina, 3" ed., Pelaban, Colombia, 1985, p. 519.

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  • TRATADO DE LOS CONTRATOS

    Como la cesin surge del patrimonio del cedente, nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o ms extenso que el propio (art. 3270, Cd. Civ.).

    El Cdigo contiene una norma de conflicto en las transmisiones que dice: cuando se ha transferido el derecho sobre una cosa a varias personas, tiene prioridad aquella que ha sido puesta en posesin de la cosa, aunque su ttulo sea ms reciente (art. 3269, Cd. Civ.).

    Estas normas genricas aplicables a toda transmisin, tienen su correlato en el contrato de cesin que veremos seguidamente.

    2. La cesin de derechos

    El contrato de cesin de derechos'^ puede tener por objeto la trans-misin de un crdito", de una deuda o de la posicin contractual que

    '* De all que la mayora de la doctnna criticara la definicin del Cdigo Civil que slo se refiere a los crditos, y se postulara una ampliacin regulando la cesin de derechos en genera!.

    " El contrato de cesin ha sido tratado por todos los autores que se dedicaron al estudio del Derecho Civil. En el rea de los contratos, las obras tradicionales lo tratan: LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora de los Contratos. Parte especial, Zavala, Buenos Aires, 1985, t. II, p. 564; LAFAILLE, Hctor, Curso de Contratos, Ariel, Buenos Aires, 1928, t. II, p. 138; SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino. Fuentes de las Obligaciones, actualizado por Arturo Acua Anzorena, Tea, Buenos Aires, 1950, t. I, p. 420. Ms recientemente se han ocupado del tema: POSSE SAGUIER, Fernando, en LLAMBAS, Jorge Joaqun y ALTERINI, Atilio A., Cdigo Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, t. III-B, p. 15; GA-RRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jorge Alberto, Contratos civiles y comerciales. Parte especial. Universidad, Buenos Aires, 1995, t. I, p. 162; GARRIDO, Roque F. y CORDOBERA DE GARRIDO, Rosa, Contratos tpicos y atpicos. Universidad, Buenos Aires, 1984; REZZNICO, Luis M., Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil, 3" ed., Depalma, Buenos Aires, 1967, vol. 1. y act."por J. I. Lezana, 1970; GARBINI, Beatriz, en BELLUSCIO, A. C. y ZANONI, E. A. (dirs.) Cdigo Civil comentado, t. 7, ps. 1 y ss.; COMPAGNUCCI DE CASO, Cesin de contratos, cesin de crditos... cit., p. 327; ESTOUP, L. A., Securitizacin y cesin de crditos comerciales, en R. D. C. O., 1995-A-l 11; FORTN, Pablo Jos, Cesin de contratos, crditos y deudas, en L. L. 1993-D-169; MNDEZ, H. A., La prueba en la cesin de crditos, en L. L. 1995-D-701; RIVERA, Julio Csar, Cesin de crditos en ga-ranta, en L. L. 1991-C-867; TRIGO REPRESAS, Flix A., La cesin del contrato, en el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988, en L. L. 1988-E-884; PITA, E. M., Cesin de cuotas en la SRL. Ley 22.903, en R. D. C. O., N 115, 1987, p. 87; PREZ FONTANA, S. F., La transferencia de las acciones nominativas. El

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    incluye tanto crditos como deudas. El Cdigo Civil dice que habr contrato de cesin de crditos cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra el derecho que le compete contra su deudor, en-tregndole el ttulo del crdito si existiere (art. 1434)^. En la doctrina se han dado definiciones destinadas a ampliar el concepto. De Gsperi dice que es aquel contrato mediante el cual, el titular de un derecho creditorio, llamado cedente, por ima causa conforme a la ley, como la venta, la dacin en pago, la permuta o la donacin, y sin necesidad de consentimiento del deudor, se obliga en favor de otra persona, llamada cesionario, a transferrselo con la fuerza inherente al titulo del cual resulta su crdito, con la facultad de ejercerlos en idntica medida que l podra hacerlo contra el deudor cedido^'. Esta definicin contina siendo limitada a los derechos creditorios, lo que ha motivado otras ms amplias y simples: es "aquel contrato mediante el cual una de las partes transfiere a la otra un derecho"^^, con lo cual se deja

    "transfer", en Conflictos societarios. Temas de Derecho Comercial, 1, Abaco, Buenos Aires, lADC, 1983, p. 19; ARAYA, C, Las acciones nommativas no endosables; su transferencia. Asentimiento conyugal, en R. D. C. O., N" 113, 1986, p. 661; GOLDSTEIN, Mabel, Derecho de autor, Buenos Aires, La Rocca, 1995; LIPSZYC, D., Derecho de autor y derechos conexos, Unesco/Cerlalc/Zavalia, Buenos Aires, 1993; SATANOWSKY, I., Derecho intelectual, Tea, Buenos Aires, 1954, vol. 1; EMERY, M. A., La interpretacin restrictiva en la cesin de derechos intelectuales, en L. L. 1991-C-401.

    ^^ Esta definicin ha sido muy criticada por la doctrina, tanto por el concepto reducido del objeto (no debiera referirse slo a los derechos creditorios), como por las confusiones que genera (habla de entrega del ttulo y de obligacin de transferir). Tratamos estos temas ms adelante.

    2' DE GSPERI, Luis y MORELLO, Augusto M., Tratado de Derecho Civ, Tea, Buenos Aires, 1964, vol. III, p. 759.

    22 El proyecto de la comisin 685/95 dice: Art. 1527 - Contrato de cesin. Definicin. El contrato de cesin es aquel mediante el cual una de las partes transfiere a la otra un derecho. Art. 1528 - Normas aplicables. Se aplican a la cesin de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donacin, segn que se haya realizado con la contraprestacin de un precio en dinero, de la transmisin de la propiedad de un bien, o sin contraprestacin, respectivamente, en tanto no estn modificadas por las de este Captulo. El Proyecto del Ejecutivo, de 1993, trata, en el Ttulo IV, De la cesin de derechos. Define el contrato de cesin como "aquel mediante el cual una de las partes transfiere a la otra un derecho". En la nota al pie indica el seguimiento del Proyecto de 1954, del de Unificacin de 1987 y del Cdigo Civil del Per. En el artculo siguiente dispone que, segn las hiptesis, se aplican

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  • TRATADO DE LOS CONTRATOS

    abierta la posibilidad de que existan modalidades diferentes tanto por el tipo de derechos (personales, reales, intelectuales, litigiosos, etc.), por la causa fuente (cesin-venta, permuta, donacin), o por la finalidad (traslativa, garanta, fiduciaria).

    La cesin de deudas es un contrato que da origen a una modificacin obligacional subjetiva pasiva, por cambio de deudor. Como la figura de este ltimo no es indiferente para el acreedor, no basta la mera notificacin, sino que se precisa del consentimiento del acreedor para liberar al deudor primitivo. Por ello la cesin de deudas admite formas diversas: con liberacin del deudor primitivo, sin liberacin, la asuncin de cumplimientos y la expromisin. En la parte especial estudiamos estas modalidades.

    Por ltimo, mediante un contrato de cesin puede pactarse la trans-misin de la posicin contractual que un sujeto tiene, lo que incluye crditos, deudas, y todo el complejo de derechos y deberes principales y accesorios que se derivan de la posicin jurdica de parte en un contrato. Tambin aqu, como se incluyen deudas, es necesario el con-sentimiento del contratante cedido para liberar al cedente. Tambin o estudiaremos en la seccin especial.

    IV. Delimitacin y caracteres

    En la seccin especial veremos la cesin de deudas, la cesin de la posicin contractual, y las finalidades indirectas, como la cesin en garanta. Seguidamente distinguiremos la cesin de la subrogacin y la novacin, para luego ver sus caracteres.

    1. Subrogacin

    La subrogacin convencional tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago de un tercero, y le transmite expresamente todos los derechos

    a la cesin las normas de la compraventa, la permuta o la donacin. "Si la cesin es en garanta (dice el art. 1039) se aplican las normas de la prenda de crditos". En cambio, en otros derechos, la tendencia es a ubicarlo dentro de las obligaciones: Cd. Civ. alemn, art. 398; Cd. suizo de las Obligaciones, arts. 164 y ss.; Cd. italiano, art. 1269; Cd, peruano, art. 1206; Cd. paraguayo, arts. 524 y ss.

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    de la deuda^ .^ La subrogacin convencional se juzga por las reglas de la cesin de crdito (art. 769, Cd. Civ.), lo que ha provocado alguna perplejidad en la jurisprudencia sealando que hay una discordancia entre ambos institutos: el cesionario ejerce todos los derechos de su acreedor cedente sin limitacin alguna, mientras que el subrogante slo puede hacerlo hasta la concurrencia del capital desembolsado^''. La incompatibilidad no es relevante, toda vez que la subrogacin con-vencional se hace hasta el monto de lo pagado por el tercero; por el resto, el acreedor directo conserva su accin y es, por lo tanto, una cesin parcial del crdito-^

    La diferencia decisiva es que el pago con subrogacin puede ha-cerse sin la intervencin (art. 767, Cd. Civ.) o aun contra la voluntad del acreedor (art. 768). De esa posible falta de intervencin o de vo-luntariedad del acreedor se derivan consecuencias que distinguen a un contrato de otro: por ejemplo, no se garantiza la existencia y legitimidad del crdito, como s lo hace el cedente. La subrogacin produce efectos desde el da del pago y no desde la celebracin del contrato o de la notificacin; la subrogacin otorga la accin que el titular tena, adems de la que corresponde a la causa por la que se pag (contrato de prstamo, gestin de negocios, etc.)^''.

    2. La novacin

    Si bien, como dijimos, la novacin fue utilizada en el Derecho Ro-mano como modo de satisfacer la finalidad de transmitir crditos, es un instituto diferente de la cesin. La novacin es un modo extintivo de

    ^' Es una situacin muy comn, por ejemplo, cuando las obras sociales dan asistencia mdica a un afiliado que sufre un accidente de trnsito; la vctima-acreedora recibe el pago de un tercero, la obra social, y le subroga los derechos contra el responsable del accidente, que es el tercero deudor.

    2" Cm. 7" Civ. y Com. de Crdoba, 26-11-84, "Ceferino, SA Benito c/Vaira, Armando J.", L, L. C. 1985-393.

    2^ En el ejemplo que venimos dando, el acreedor-vctima acciona contra el deu-dor-responsable del accidente con base en la deuda causada por el hecho ilcito cua-sidelictual; la obra social ha recibido en cesin-subrogacin parcial el crdito que tenia la victima contra el responsable del accidente hasta el monto del servicio mdico prestado, y por ese monto reclama al deudor.

    2'* BORDA, ob. y t. cit., p. 349.

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    las obligaciones, mientras que la cesin es modificativo. La novacin puede producir el cambio de acreedor, pero como consecuencia de ello extingue la obligacin anterior, lo que no ocurre con la cesin. Como se extingue la obligacin anterior, en la novacin nace una nueva, nece-sitando el consentimiento del deudor cedido, mientras que en la ce-sin para ello es suficiente con la notificacin. Al extinguirse la obligacin anterior, no hay una continuidad frente a los terceros (arts. 801 y ss., Cd. Civ.) ni se transmiten los accesorios y garantas, salvo consentimiento^^.

    3. Caracteres del contrato de cesin

    El contrato de cesin tiene la particularidad de adoptar modalidades diversas que le confieren tambin caracteres distintos.

    Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo de las partes. La entrega del ttulo donde consta el crdito (art. 1140, Cd. Civ.) no es un requisito para el perfeccionamiento del contrato, sino una consecuencia de su cumplimiento^^

    Es un contrato conmutativo, ya que las partes conocen las ventajas y desventajas desde la gnesis del vnculo^^.

    Cuando se trata de la cesin-venta es bilateral ya que causa obli-gaciones para ambas partes y es onerosa. Cuando es una cesin-do-nacin es unilateral y gratuita.

    La cesin, como contrato es un acto causado, aunque hay instrumentos cesibles en forma abstracta, que circulan con independencia del contrato

    ^^ Borda agrega tambin que la novacin slo tiene aplicacin en el campo de los derechos creditorios.

    *^ Como tal puede existir o no. En la cesin de crditos que consta en un ins-trumento, la entrega del ttulo es una fase del cumplimiento, mientras que en la cesin de crditos que no consta en instrumento, no hay tal entrega. Conf. LPEZ DE ZAVALA, Teora... cit., p. 569.

    ^' El contrato es conmutativo aunque el crdito Cedido sea aleatorio. Para Salvat es aleatorio si el crdito cedido presenta incertidumbre de cobro para el cesionario, fundndolo en la aleatoriedad unilateral prevista en el art. 2051, Cd. Civ., LPEZ DE ZA VALA, ob. cit. nota anterior; igual parecer tienen DE GSPERJ y MORELLO, ob. cit., vol. III, p. 765. Es preciso diferenciar el alea del riesgo econmico del contrato, y es esto ltimo lo que ocurre cuando se adquiere un crdito contra un deudor cuya solvencia no se conoce debidamente. Sobre este tema ampliar en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, ob. cit., t. 2, p. 395, nota 37.

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    que les dio origen^". Frente al concurso o la quiebra, no se trata de un ttulo abstracto, salvo en los casos de endoso o cesiones abstractas^'.

    Es un acto de disposicin^^ lo que resulta importante para juzgar la capacidad.

    4. La forma Como regla general, la forma exigida es la escrita (art. 1454, Cd.

    Civ.)". Es una formalidad requerida para la prueba (forma ad proba-tionem), y no es una solemnidad cuyo incumplimiento cause la nulidad del acto, sino que concede al cesionario la accin para reclamar el cumplimiento de la formalidad^''.

    La escritura piiblica se exige cuando la cesin tiene por objeto un derecho real sobre un bien-inmueble (art. 1184, Cd. Civ.); cuando se hace cesin de la posicin contractual del socio en la sociedad civil (art. 1184, Cd. Civ.); cuando hay cesin de derechos hereditarios

    2'' Y sta es la tendencia, como lo hemos sealado arriba, diferenciando el mo-mento de la transmisin del acto que le da origen.

    3' Cm. 1" Civ. y Com. de La Plata, sala 111, 23-3-82, "Masi e Hijos, Pedro", D. J. B. A. 123-102.

    ^^ Ello es as porque el efecto de la cesin consiste en hacer salir un derecho del patrimonio del enajenante. Cm. Apel. Civ. y Com. de Rosario, sala II, 26-3-80, "Paladini A. S. c/Villa E. y otros", Z. 980-21-16.

    2^ El proyecto de la comisin 685/95 dice: Art. 1532 - Forma de la cesin. La cesin debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la trans-misin de! ttulo por endoso o por entrega manual. Deben otorgarse por escritura pblica: a) La cesin de derechos hereditarios, b) La cesin de derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, tambin puede hacerse por acta judicial o escrito ratificado ante el secretario del tribunal, c) La de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pblica.

    ''' Aunque el Cdigo se refiere a la pena de nulidad, la doctrina en forma mayori-taria entiende que es una forma ad probationem. Conf LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tra-tado de Derecho Civil. Obligaciones, t. II, p. 611; DE GSPERI y MORELLO, ob. cit., t. III, p. 761; CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones cit., t. 2, p. 414; ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Osear J. y LPEZ CABANA, Roberto M., De-recho de Obligaciones civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 553. Tambin en la jurisprudencia: Cm. Nac. Civ., sala C, L. L. 155-594; sala D, L. L. 1982-C-436; sala E, E. D. 66-315; sala G, E. D. 66-353; Cm. 5" Civ. y Com. de Crdoba, 13-10-92, "Mac SRL c/Provincia de Crdoba", L. L. C. 1993-458; Cm. Civ., Com., Lab. y Minas de Santa Rosa, 30-9-77, "Mrquez, Daniela F. c/Baldovino, Luis", J. A. 979-11-26.

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    (art. cit.), y en general, cuando el crdito cedido est instrumentado en escritura pblica (art. 1184, inc. 9", Cd. Civ.).

    La cesin del contrato requiere la forma establecida para el contrato de que se trate. En la cesin de "boletos de compraventa" se ha admitido como vlida una clusula de cesin inserta en el mismo instrumento, o el endoso, y no se requiere escritura pblica^^.

    La cesin de acciones litigiosas debe hacerse por escritura pblica o por acta judicial hecha en el respectivo expediente (art. 1455, Cd. Civ.) o por escrito presentado por las partes en el expedienten^. Con-forme el texto legal, el incumplimiento de estas formas acarrea la nulidad, aunque en la jurisprudencia se ha dicho que se estarla frente a un contrato de promesa de concretar la formalidad legal o tasada (escritura pblica o acta judicial)". Para algunos se trata de una for-malidad ad probationem que no acarrea la nulidad del acto, sino la posibilidad de impugnar su existencia^*. En todo caso, la ausencia de forma obliga a cumplirla, pero no acarrea la nulidad^^.

    En el caso de la cesin de acciones litigiosas se plantea el problema de los efectos frente a los terceros. Cuando se hace por escritura pblica, los efectos surgen desde la presentacin en el expediente'*"; si se hace por acta judicial tienen lugar desde la fecha del instrumento"", y cuando se utiliza el escrito judicial a partir de la ratificacin''^.

    Cuando se trata de cesin de derechos que pesan sobre bienes registrables puede inscribirse la modificacin subjetiva a los fines in-

    " BORDA, Tratado... Contratos cit., t. I, p. 382. '^' Las partes pueden presentar un escrito donde conste la cesin, pero la firma debe

    ser ratificada. Conf. REZZNICO, ob. cit., t. I, p. 590. Sobre este tema: Cm. Nac. Civ., sala B, L. L. 81-31. Esta posicin es discutida y hay fallos adversos que conside-ran insuficiente el escrito judicial, requiriendo el acta judicial; conf Cm. Nac. Civ., sala B, L. L. 1989-A-560, con nota de FARIA, Juan, Cesin de acciones litigiosas.

    " Cm. Nac. Civ., sala D, 19-4-82, "R., A. c/R., S. y otro", L. L. 1982-C-436. ^^ Cm. Nac. Com., sala D, 24-8-82, "Intercomi SA c/ICA SA", L. L. 1983-C-531;

    Cm. Nac. Civ., sala D, 19-4-82, "R., A. c/R., S. y otro", L. L. 1982-C-436. 3' Cm. Nac. Civ., sala C, 7-10-80, "Morqun, Eduardo R. c/Hotelera Ro Uruguay

    y otra", E. D. 91-317. ^ Conf Cm. Civ. T de Cap. Fed., J. A. 35-331. "' Conf Cm. Civ. 2" de Cap. Fed., L. L. 21-232. Cm. Civ. T- de Cap. Fed., L. L. 11-1141.

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    formativos, todo lo cual tiene efectos contra terceros al eliminar la invocacin por error, ignorancia, o la buena fe''^ .

    V. Clases de cesin

    1. Finalidad directa e indirecta

    La doctrina ha calificado a un grupo de modalidades de la cesin como "propias", porque poseen finalidades tpicas, previstas en la ley. Ellas son: venta, permuta, donacin.

    La cesin por un precio en dinero, o rematado, o dado en pago, o adjudicado en virtud de ejecucin de una sentencia es regulada por las normas de la compraventa (art. 1435, Cd. Civ.), porque existen las prestaciones nucleares tpicas de ese contrato: entrega de una cosa (crdito en este caso), por un precio. La doctrina ha discutido acalorada-mente si se trata de un mismo contrato'* ,^ ya que no habra diferencias entre la compraventa y la cesin onerosa, o son diferentes pero, en razn de su similitud, se aplican las reglas de la compraventa por exten-sin analgica''^ En el rgimen del Cdigo Civil, no hay duda de que se trata de dos contratos tratados de modo diferente y, en algunos ca-sos, ello puede tener una importancia decisiva'**. No obstante, la aplica-cin analgica soluciona la mayora de los problemas que se suscitan.

    Si el crdito es cedido por otra cosa o por otro crdito ser juzgada por el contrato de permuta (art. 1436, Cd. Civ.). La norma prev dos

    "3 Cm. Apel. Civ. y Com. de Santa Fe, sala 1, 29-3-82, "Fedele, Segundo M. c/Pierangeli, Mara J. y otra", J. A. 983-11-352.

    ** Como dijimos, sta es la postura de muchos cdigos que incluyen, dentro de la compraventa, la transmisin de cosas y derechos.

    *^ Entre quienes postulan la diferencia, no hay acuerdo sobre el elemento diferen-ciador. Para Spota {Instituciones de Derecho Civil. Contratos, t. IV, p. 897) la compra-venta tiene un objeto real, que son las cosas, mientras que la cesin se refiere a obje-tos ideales, que son los derechos. Rezznico (ob. cit, t. 1, p. 26) en sentido similar dice que una tiene por objeto objetos corporales (bienes muebles e inmuebles), y la otra un objeto incorporal, como un crdito (hipoteca, accin). Ninguna de las dos se sostiene porque siempre se trata de derechos (ver tema en el Cap. V referido a la compraventa).

    '^ Ver por ejemplo la venta de paquetes accionarios, donde se discute si es cesin o compraventa en punto a determinar si el cedente garantiza o no la solvencia de la empresa. Lo tratamos en la compraventa, seccin casos especiales.

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    supuestos: la cesin de un crdito por una cosa, y la cesin de un crdito por otro crdito. En el primer caso, la analoga con la permuta es cla-ra, mientras que en el segundo se trata de dos cesiones donde hay conce-dentes, lo que lleva a Lpez de Zavala a denominarla "cesin-cesin'"* .^

    Si el crdito es cedido gratuitamente se le aplican las reglas de la donacin (art. 1437, Cd. Civ.).

    Fuera de esas tres causas o finalidades tpicas de la cesin, las partes pueden utilizar este contrato como medio para obtener otros fines distintos de la venta, permuta o donacin. El caso ms conocido es la cesin en garanta, que veremos en la seccin especial, y que constituye un supuesto de negocio indirecto.

    2. Cesin del contrato "ministerio legis"

    Hay contratos en los que el solo acuerdo de partes puede provocar efectos disvaliosos, lo que obliga al legislador a intervenir en proteccin del dbil jurdico. Por aplicacin del principio protectorio se establece la cesin ministerio legis, en las siguientes situaciones:

    - Frente a la venta de un inmueble locado, el contrato de locacin resulta oponible al nuevo adquirente (art. 1498, Cd. Civ.). Con-secuentemente, producida la venta hay un cambio de locador, lo que constituye una modificacin subjetiva impuesta.

    - La transferencia del fondo de comercio involucra la cesin de los diversos elementos que componen el fondo, conforme lo hemos visto al tratar este tema.

    - En los casos de quiebra, mediando desapoderamiento, pueden cumplirse algunos contratos en ejecucin, producindose una modificacin del sujeto pasivo obligado.

    3. El endoso

    El endoso implica la declaracin de quien es portador del ttulo de crdito, quien coloca a otra persona en su lugar mediante de la entrega del documento y su formalidad se opera a travs de la firma del instrumento'**.

    "7 LPEZ DE ZAVALA, Teora... cit. Parte especial, t. I, p. 573. "8 Conf. en lo que sigue: ALTERINI, AMEAL y LPEZ CABANA, Derecho

    de Obligaciones... cit, p. 559.

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    Son figuras diferentes: en tanto el endoso es una declaracin uni-lateral, la cesin es un contrato. El endosatario adquiere un ttulo au-tnomo frente al cual el deudor no puede oponer las defensas que habra tenido contra los titulares anteriores, mientras que en la cesin, por el contrario, puede oponer esas excepciones (art. 1474, Cd. Civ.). El cedente no responde por la insolvencia, salvo pacto en contrario o mala fe, mientras que el endosante es responsable por la insolvencia de los dems obligados. El endoso, a diferencia de la cesin, no requiere de la notificacin al deudor cedido.

    El artculo 1456 del Cdigo Civil dice que cuando la cesin fuere hecha por instrumento particular podr tener la forma de un endoso; mas no tendr los efectos especiales designados en el Cdigo de Co-mercio, si los ttulos no fuesen pagaderos a la orden. El artculo 1438 del Cdigo Civil dispone que las normas de la cesin de crditos no se aplican a las letras de cambio, pagars a la orden, acciones al por-tador, ni acciones o derechos que en su constitucin tengan designado un modo especial de transferencia.

    De ambas normas se deduce que los ttulos valores tienen un r-gimen propio, pero en los casos en que no lo hay, se aplica el contrato de cesin. Asimismo se aplican las reglas de la cesin cuando el endoso es posterior al protesto por falta de pago, o a la fecha en que se debi formularlo (art. 21, dec. 5965/63). Tambin se aplican las reglas de la cesin cuando el ttulo es extendido con la expresin "no a la orden" (art. 12, decreto-ley 5965/63; art. 12, ley 24.552).

    4. La subasta de crditos

    La cesin de crditos es un modo de transmisin del dominio sobre un derecho, a la que se le aplican las normas de la compraventa cuando es onerosa. Por efecto de esta remisin encontramos el artculo 1324, inciso 4, que se refiere a la subasta judicial'*'', lo que nos conduce a la pregunta sobre si los derechos se pueden rematar. No se trata de la ejecucin de un contrato de cesin porque, fi-ente al incumplimiento, no es necesario el remate del crdito, pues el mismo se transmiti

    "* Hemos tratado este tema en relacin a la compraventa, adoptando la postura de que no se trata de una venta forzosa, sino de una transmisin distinta.

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  • TRATADO DE LOS CONTRATOS

    con el simple acuerdo de partes. La situacin problemtica sera la siguiente: una persona tiene dentro de su patrimonio uno o varios crditos que son embargados por un acreedor, luego de tramitado el juicio se dicta sentencia de ejecucin y se ordena la subasta del crdito, el que es comprado por un sujeto que oferta en el acto de remate. En este caso se produce la transmisin del crdito, desde el titular al adquirente por subasta, pero no es causada por un contrato de cesin, sino por una ejecucin judicial, lo cual es igual a la situacin con-templada en el articulo 1324 del Cdigo Civil citado.

    Conceptualmente no hay ninguna dificultad en la subasta de cr-ditos^", ya que si pueden ser cedidos, tambin pueden ser subastados. Naturalmente, en la prctica pueden surgir dificultades, que la juris-prudencia ha ido depurando.

    Un primer problema lo plantea la amplitud del objeto de la cesin, que contempla toda clase de crditos, como por ejemplo, los eventuales, lo cual sera dificil de subastar. Por ello se ha sealado que el crdito debe ser determinado, en el sentido de tener un monto preciso, plazo, y condiciones mnimas de ejecutabilidad^'. Una segunda cuestin se refiere al tipo de crditos, y en este sentido se admiti el remate de crditos hipotecarios^^, o de las cuotas sociales de una sociedad de responsabilidad limitada".

    VI. Finalidad tpica: la transmisin de la propiedad del crdito

    La transmisin de la propiedad del crdito es el elemento tpico que califica a la cesin como contrato de cambio.

    Con relacin a este elemento, el Cdigo contiene algunas reglas dispersas que pueden dar lugar a distintas interpretaciones. Las normas

    '" Conf. PEYRANO, Jorge, Un tema redivivo: la venta forzada de derechos y acciones, en L. L. 1978-D-l 148; CARNELLI, Lorenzo, Embargo y venta de derechos y acciones, en L. L. 15-419.

    5' Cm. Civ. 2" de Cap. Fed., J. A. 1942-IV-654; Cm. Civ., sala D, J. A. 11-1971-71. La argumentacin reiterada en varios fallos sobre la necesidad de que el crdito sea determinado, lquido, exigible, hace a la ejecutabilidad del mismo y a los fines prcticos perseguidos, aunque no es un requisito exigible en abstracto.

    Cm. Fed. de Rosario, J. A. 75-694. " Cm. Nac. Civ., sala F, E. D, 12-212.

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    son: los derechos slo pasan al adquirente por tradicin, con excepcin de lo dispuesto respecto de las sucesiones (art. 3265, Cd. Civ.); cuando se trata de instrumentos de crditos, la tradicin se produce cuando es notificada al deudor o aceptada por l (art. 2391, Cd. Civ.)^ '*; la propiedad del crdito pasa al cesionario por la entrega del ttulo si existiere (art. 1457, Cd. Civ.).

    Los debates producidos alrededor de estas normas obligan a dife-renciar dos cuestiones:

    1. La cesin como contrato consensalo real

    El contrato de cesin, siendo consensual, obliga a transferir el dominio del crdito; no es un contrato real, y si la cosa se entrega es una consecuencia del cumplimiento, pero no un requisito del perfec-cionamiento^^. Esta cuestin dio lugar a interpretaciones diversas, in-centivadas por la oscuridad del artculo 1457 del Cdigo Civil, que se-ala que la propiedad del crdito pasa al cesionario con la entrega del ttulo. Algunos autores afirmaron que la entrega es un requisito para el perfeccionamiento del contrato, con lo cual lo hubicaron dentro de los contratos reales. La mayora de la doctrina se ha inclinado por calificar este contrato como consensual y no real, como lo hemos visto.

    2. La cesin como contrato con efectos obligacionales o reales Cuestin distinta de la anterior es la relativa al momento en que

    se produce la transmisin dominial, diferencindose dos posiciones: 1) Una postura, mayoritaria en doctrina y jurisprudencia, sostiene

    que la transmisin se produce entre las partes por el solo con-

    ^'* Esta norma tiene su fuente en el art. 2784 del Esbogo de Freitas, en el que la cesin requera siempre la cesin tradicin del instrumento de crdito. La doctrina ha interpretado el artculo en el sentido de que se requiere la notificacin para tener efectos frente a terceros, pero entre las'partes es suficiente la tradicin. Conf. AL-TERINI, Jorge, Cdigo Civil anotado. Doctrina. Jurisprudencia, t. IV-A, Derechos Reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 134.

    " La entrega no es tradicin ni es requisito para la transmisin del crdito: Conf. 1" Inst. Civ. y Com., 5" Nom., Rosario, firme, 26-4-78, "Abruzzo, J. c/Isa de Jos, M. A. y otros", Z. 980-21-17. En la doctrina es la opinin unnime: CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, oh. cit., t. 2, p. 394.

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    sentimiento^*, mientras que frente a los terceros hace falta la notificacin al deudor, como requisito para la oponibilidad.

    2) Otros sostienen que la transmisin del dominio entre las partes requiere el consentimiento y la notificacin al deudor".

    La diferencia entre una y otra postura es bien clara, porque para la primera el dominio se transmite entre las partes desde el consentimiento, mientras que para la segunda se requiere el contrato y la notificacin. Aunque la primera posicin facilita enormemente las cesiones encuentra un obstculo importante: es incompatible con la remisin que el Cdigo hace a las reglas de la compraventa, la que, en nuestro Derecho no tiene efectos reales sino obligacionales. Si se parte de la coherencia legislati-va, la cesin no sera un contrato con efectos reales inmediatos, como tampoco lo es la compraventa; sus efectos son obligacionales, es un ttulo que requiere de un modo para transmitir el dominio. Si, por el contrario, se parte de la incoherencia, Vlez se apart en este caso del ttulo y del modo, y a pesar de remitirse a la compraventa, slo lo hace en lo no modificado, y en la cesin habria alterado el sistema: el contrato tiene efectos traslativos por el solo consentimiento entre las partes; la notifica-cin es un requisito de la oponibilidad de la transmisin a los terceros^^

    * Posicin adoptada por el proyecto de reformas de la comisin creada por decreto 685/95 que dice en su art. 1527: "El contrato de cesin es aquel mediante el cual una de las partes transfiere a la otra un derecho", lo que lleva a entender que la transmisin se produce por la sola transferencia. COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, N 1043; LLERENA, Baldomcro, Derecho Civil. Concor-dancias y comentarios al Cdigo Civil argentino, C. Casavalle, Buenos Aires, 1887, t. V, nota al art. 1457; REZZNICO, Estudio de los contratos cit., t. I, p. 525; BORDA, Tratado... Contratos cit., t. 1, p, 368. Por ejemplo Borda dice que "la transmisin se opera ipso iure por el perfeccionamiento del contrato y sin necesidad de entrega del documento"; LPEZ DE ZAVALA, Teora... cit. Parte especial, t. II, p. 587. CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones... cit., t. II, p. 418. ALTERINI, AMEAL y LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones... cit., p. 551. La mayora de los autores distingue dos momentos: entre las partes, la cesin produce el traspaso de la propiedad desde el mismo consentimiento, por efecto de la cesin (art. 1457, Cd. Civ.); en un segundo momento, para la oponibilidad a los terceros, se requiere la notificacin.

    ^' Posicin de MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, Ru-binzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, t. II, p. 233; SPOTA, Instituciones... cit. Contratos, t. VIII, p. 259.

    '^ Lpez de Zavala trata el problema con profundidad (Teora... cit. Parte es-pecial, t. II, p. 588), diciendo que, inexplicablemente, Vlez abandon aqu la teora

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  • RICARDO LUIS LORENZETTI

    Es realmente difcil pensar que el codificador se apart de su lnea legislativa en un tema tan importante, y que haya establecido una remisin a la compraventa, que defini como obligacional, siendo que la cesin tendra efectos reales^'. La incoherencia del legislador no puede ser presupuesto de la interpretacin, pero existe duda y ambi-gedad. Por otra parte, los proyectos de reformas, habiendo compren-dido esta ambigedad, no han mantenido una postura uniforme: asi el proyecto de 1987 se inclina por los efectos obligacionales de la cesin*", mientras que el de 1992 le confiere efectos reales''', y el de 1998 entiende tambin que los efectos transmisivos se producen por la sola celebracin del contrato, como ya lo sealamos.

    Quienes sostienen la necesidad de respetar el sistema del ttulo y del modo agregan que hay rnuchos efectos que se producen slo por la

    del ttulo y del modo, y se inclin por el principio consensualista del Cdigo napo-lenico, en el que la compraventa y la cesin tienen efectos reales. La notificacin no sirve para el traspaso, sino para la oponibilidad de la transmisin ya verificada mediante el contrato de cesin.

    5' La construccin de Vlez es eclctica y se basa en fuentes contradictorias: adopt la teora del ttulo y del modo para la compraventa, lo cual tena races histricas en el Derecho francs, y principalmente en la obra de Pothier, quien, fiel a la teora del ttulo y del modo, consideraba que la cesin causaba la obligacin de transmitir (ttulo), y que la notificacin era el modo (tradicin simblica) (POTHIER, Joseph, Du contra de vente, N 554); los autores franceses posteriores abandonan este distingo y adoptan un sistema traslativo: tanto la compraventa como la cesin tienen efectos reales (producen la transmisin de la propiedad con el slo consentimiento). La obra de Pothier fue fuente del Cdigo Civil para la regulacin de la compraventa, pero luego, en la cesin de crditos, ya no lo cita, basndose en la obra de Aubry y Rau (nota art. 1448, Cd. Civ.). Vlez tambin se basa en Freitas, quien consideraba a la cesin como un contrato que obliga a transmitir el dominio, como un ttulo, pero sin efectos reales (art. 2177, Esbogo).

    ^ Proyecto de 1987, art. 1434: "Habr contrato de cesin cuando una parte se obligue a transferir un derecho".

    *' Proyecto de la comisin 468/92, art. 1037: "El contrato de cesin es aquel mediante el cual una de las partes transfiere a otra un derecho". Se dice en la nota que la cesin tiene efectos traslativos, y refuta a los precedentes legislativos nacionales diciendo que la propiedad pasa por el solo efecto del contrato y que sera inconveniente un sistema contrario porque puede llevar a la idea de que es un contrato real. En realidad lo que se confunde en demasa es el carcter real o consensual del contrato con la produccin de efectos obligacionales o reales.

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  • TRATADO DE LOS CONTRATOS

    notificacin, y sta no es slo un requisito para la oponibilidad, sino que es una tradicin simblica: cuando se trata de crditos la tradicin con-siste en la notificacin (art. 2391, Cd. Civ.)''^. El cedente que todava no ha notificado sigue siendo titular y posee legitimacin para recibir el pago (art. 1468, Cd. Civ.) y sus acreedores pueden embargarle el cr-dito (art. 1471, Cd. Civ.). Asimismo, si hay conflicto entre cesionarios prevalece quien hizo primero la notificacin (art. 1470, Cd. Civ.), lo que no se explicara si sta no produjera la transmisin dominial.

    VII. Presupuestos del contrato: sujetos y capacidad Son sujetos el cedente y el cesionario. El cedente puede ser un

    acreedor en la cesin de crditos, un deudor en la cesin de deudas o una parte contractual cuando hay cesin del contrato. El cesionario es quien viene a suceder al cedente. Son terceros el deudor cedido^\ los acreedores y los terceros penitus extranei.

    En cuanto a la capacidad se debe tener en cuenta que se trata, normalmente, de actos de disposicin, lo que requiere capacidad para disponer en el cedente y para obligarse en el cesionario, siendo apli-cables subsidiariamente las disposiciones que regulan la capacidad para comprar y vender (art. 1439, Cd. Civ.)*'' en la cesin-venta, para permutar en la cesin-permuta y para donar en la cesin gratuita. Ade-ms, se precisa de legitimacin, es decir, de la titularidad del crdito que se cede.

    En cuanto a las incapacidades de hecho, rigen, como dijimos, las normas relativas a la compraventa. No obstante, el Cdigo Civil trae unas disposiciones especficas en proteccin de los menores emanci-pados. El articulo 1440, ajustado con la reforma del artculo 135 del Cdigo Civil, dispone que no pueden ceder sin expresa autorizacin judicial, inscripciones de la deuda pblica nacional o provincial, ac-

    *^ Mosset Iturraspe dice, adems, que esta posicin tiene en cuenta la situacin del deudor que no es ajeno a la cesin (conf. Responsabilidad por daos cit, t. II, p. 233).

    *^ Son todos terceros aunque con distinta relevancia, como veremos al analizar los efectos. Sobre la situacin del deudor cedido como tercero ver: Cm. Nac. Com. en pleno, L. L. 1975-B-675.

    ^ El Cdigo reenva en este aspecto a lo dispuesto sobre el contrato de com-praventa (art. 1441, Cd. Civ.).

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  • RICARDO LUIS LORENZETTI

    ciones de compaas de comercio o industria y crditos que pasen de quinientos pesos, adquiridos a ttulo gratuito*^

    En cuanto a las incapacidades de derecho, tambin se aplican las reglas de la compraventa, si fuere onerosa**, o de la donacin, si fuese gratuita. La ley establece (art. 1442, Cd. Civ.) algunas prohibiciones especficas para administradores de establecimientos pblicos, corpora-ciones civiles o rehgiosas, administradores particulares o comisionados, abogados, funcionarios de la administracin de justicia, todo lo cual reitera, en grandes rasgos, las prohibiciones tratadas en la compraventa* .^

    Con relacin al inciso tercero que establece la prohibicin de los abogados y procuradores para ser cesionarios de acciones de cualquier naturaleza deducidas en los procesos en que ejerciesen o hubieren ejercido sus oficios se ha planteado alguna discusin. En primer lugar, el texto pareciera ser ms amplio que el de la compraventa, que se

    ''' Sobre esta norma hay dos corrientes de interpretacin en la doctrina argentina. Borda {Tratado... Contratos cit, p. 351) sostiene que el art. 1440 del Cd. Civ. ha sido derogado por la reforma producida por la ley 17.711 al art. 135, y en consecuencia la autorizacin judicial slo rige para el caso de los actos a ttulo gratuito, que es lo que sostenemos en el texto. En cambio, Llambas {Tratado... cit. Obligaciones, t. II, p. 612), Cazeaux y Trigo Represas {Derecho de las Obligaciones cit., t. II, p. 401) entienden que la prohibicin del art. 1440 es especfica y subsiste. La capacidad de los menores se ha ido incrementado en el Derecho a travs de numerosas disposiciones, como por ejemplo, en el aspecto laboral (ley 20.744), de modo que no es coherente negarle la capacidad para la cesin de crditos onerosa.

    ^ Conf. al art. 1441, Cd. Civ., y como consecuencia de ello no pueden ser cedentes los esposos entre s (art. 1358), los padres, tutores y curadores de crditos suyos a las personas que estn bajo su patria potestad o guarda (art. 1359), los administradores no pueden ceder los crditos que administren. No pueden ser cesionarios los esposos entre s (art. 1358), los padres, tutores y curadores respecto de derechos de las personas que estn a su cargo (art. 1361), los albaceas de crditos incluidos en la gestin encomenda-da (art. 1361), los administradores de establecimientos pblicos, corporaciones civiles o religiosas, con relacin a crditos de esos establecimientos (art. 1442), los mandatarios o comisionistas de crditos de sus comitentes (art. 1442), los abogados y procuradores judiciales de las acciones que sean de la competencia del juzgado donde sirviesen (art. 1442), los funcionarios, ministros, gobemadores, intendentes y empleados adminis-trativos de derechos contra esos entes (arts. 1443 y 1361). Conf REZZNICO, ob. cit., ps. 535 y ss. Sobre la interpretacin de estas prohibiciones reenviamos a lo dicho al tratar la compraventa y al texto en lo referente a normas especficas de la cesin.

    " Y por ello han sido consideradas reiterativas e innecesarias. Conf entre otros: LLAMBAS, Tratado... Obligaciones cit., t. II-B, N 1308.

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  • TRATADO DE LOS CONTRATOS

    refiere a bienes en litigio, mientras que en la cesin se alude a acciones, lo que lleva a incluir procesos voluntarios o contenciosos. En segundo lugar, nada impide que la cesin sea anterior al proceso, porque todava no hay ninguna incompatibilidad. En tercer lugar, no est regulada la cesin en pago de honorarios profesionales*"*.

    Tambin se prohibe a los mandatarios, administradores, comisio-nados, ser cesionarios de crditos de su mandantes (art. 1442, Cd. Civ.), con la finalidad de evitar que el mandatario que ha sido encargado de enajenar un crdito por cuenta del mandante, lo adquiera para s^'.

    VIII. Elementos esenciales

    1. Objeto A) Regla general

    El objeto de la cesin puede ser todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentra en el comercio (art. 1441, Cd. Civ.), expresin que tiene pocos lmites, pero que debe ser precisada".

    La ley se refiere a "objeto incorporal", "derecho" y "accin" como objetos de la cesin, lo que ha dado lugar a crticas''^ que no resultan relevantes, toda vez que la intencin del legislador ha sido reafirmar la amplitud, utilizando trminos diversos que impidan establecer li-mitaciones por la va de una interpretacin restrictiva de uno de ellos^^. La expresin comprende los derechos denominados "personalsimos", los correspondientes a las relaciones familiares, los contractuales, los reales, que veremos con ms detenimiento en la seccin especial.

    08 Cm. Com. de Cap. Fed., J. A. 1944-1-441. ''' BORDA, Tratado... Contratos cit., p. 351. Como dijera Rezznico: "Todo derecho, por modal, condicional o problemtico

    que sea, puede ser cedido" (Estudio... cit., vol. I, p. 677). " El proyecto de la comisin decreto 685/95 dice: Art. 1530 - Derechos que pueden

    ser cedidos. Todo derecho puede ser cedido, salvo que lo contrario resulte de la ley, de la convencin que lo origina, o de la naturaleza del derecho. Art. 1531 - Derechos incesibles. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.

    ''^ En opinin de Spota la expresin "objeto incorporal" es inadecuada, y la re-daccin es poco tcnica (Contratos cit., t. IV, p. 290).

    " LPEZ DE ZAVALA, Teora... cit. Parte especial, t. I, p. 634.

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  • RICARDO LUIS LORENZETTI

    La doctrina y jurisprudencia han interpretado con amplitud el texto legal, sealando que pueden cederse:

    - Los crditos condicionales o eventuales^'', los crditos exigibles, los aleatorios^^, a plazo, o litigiosos^^;

    ''' El crdito condicional es un crdito actual, cierto, sometido a una condicin suspensiva o resolutoria. El crdito eventual, en cambio, no es cierto, ni siquiera existente al momento de la cesin. No obstante, debe reunir una determinacin genrica, suficiente como para reunir el requisito de completividad de la oferta y de la deter-minacin del objeto del contrato. En este sentido. Borda dice con razn que no puede cederse algo que no existe, como los derechos de autor de una obra an no compuesta, o los alquileres de un inmueble cuando no se ha celebrado un contrato de locacin (BORDA, Tratado... Contratos cit., p. 354). Los derechos eventuales, siendo deter-minados, pueden ser objeto de un contrato de factoreo, como veremos ms adelante. En opinin de Cazeaux y Trigo Represas (Derecho de las Obligaciones cit., t. II, p. 405) el crdito eventual contiene un ncleo fundamental pero le falta uno o ms elementos constitutivos que se realizarn en el futuro. En opinin de Lpez de Zavalia (ob. cit., p. 636) tanto el derecho condicional como el eventual se encuentran sujetos a un acontecimiento futuro e incierto, pero en el segundo, el derecho no est adquirido hasta que se produzca el evento, y tan slo cabe hablar de una situacin jurdica en vas de formacin. En el Derecho argentino, la condicin es una modalidad accidental de la obligacin, que incide sobre la eficacia del derecho, suspendiendo sus efectos cuando es suspensiva, o extinguindolos cuando es resolutoria. En ambos casos, pen-diente la condicin, el derecho existe pero est afectada su eficacia. En cambio, en el derecho eventual, el hecho jurdico futuro e incierto incide sobre la existencia o sobre alguno de los elementos esenciales del mismo, de modo que si se cumple puede completar o no el derecho segn IQS casos. Por ello es una expectativa jurdica, y no un derecho adquirido. En cuanto a los casos concretos de derechos eventuales cesibles, sin perjuicio de la enorme variedad de situaciones que pueden surgir en la prctica, se han mencionado: el crdito de un comisionista por un negocio a celebrarse, el precio de una venta que se va a celebrar, la cuota de ganancias eventuales (art. 1654 Cd. Civ.) (conf REZZNICO, ob. cit., t. I, p. 551).

    " El crdito aleatorio es causado por un contrato en el que las ventajas y desventa-jas para las partes no son conocidas al momento de la celebracin. En palabras de Lpez de Zavalia (ob. cit., p. 637) el crdito aleatorio es el que deriva de un negocio aleatorio. No hay duda de que cuando la causa (contrato) es aleatoria, el crdito tambin lo es. La duda es provocada por aquellos casos en que el contrato no es aleatorio, pero el crdito presenta tales caractersticas. En estos supuestos, hay que diferenciar el riesgo del alea, como ya lo dijimos. No obstante, hay algunos casos de crditos sobre una uni-versalidad que han sido considerados aleatorios. En tal categora entran la cesin de de-rechos hereditarios y la cesin de la clientela de un establecimiento industral, porque son gneros cuyo contenido preciso no es conocido en la gnesis del contrato.

    '^ Los estudiamos en la seccin especial.

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  • TRATADO DE LOS CONTRATOS

    - los derechos sobre cosas futuras^'; - los resultantes de convenciones ya concluidas o an no conclui-

    das (arts. 1446 y 1448, Cd. Civ.). Se denominan "convenciones an no concluidas" a los acuerdos preliminares o preparatorios a la formacin de cualquier tipo de contratos, que generan obli-gaciones^';

    - las obligaciones naturales''; - la cesin de acciones legales a cuya legitimacin se accede en

    virtud de un contrato base: es el caso en que se vende una cosa y se cede la accin por reivindicacin de la misma contra ter-ceros^";

    - la cesin de papeles de comercio, aun prescindiendo de las for-malidades propias de stos, si las partes han acordado la forma de cederlos*';

    - la cesin de pagars, letras de cambio, conforme a la ley de su circulacin;

    - la cesin de acciones de sociedades en las condiciones de la ley especial (arts. 152, 214 y 316 ley 19.550)^2.

    " El Cdigo (art. 1447) menciona los frutos naturales o civiles de un inmueble, que pueden cederse con anticipacin. La doctrina ha interpretado que se refiere a todo derecho que puede cederse con anticipacin: el derecho a la entrega de una cosa comprada a plazo, los alquileres devengados o a devengarse, los frutos de cosas muebles, los intereses de un prstamo de dinero. Conf. REZZNICO, ob. cit., t. I, p. 558.

    '^ BORDA, Tratado... Contratos cit., p. 356. ''' Lo que se cede es la faz activa de las obligaciones naturales. REZZNICO,

    ob. cit., p. 482; LPEZ DE ZAVALA, ob. cit., p. 639. *" GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jorge Alberto, Contratos civiles y

    comerciales. Parte especial. Universidad, Buenos Aires, 1995, t. I, p. 174. 8' POSSE SAGUIER, en LLAMBAS, y ALTERINI, Cdigo Civil anotado cit.,

    t. III-A, p. 30. *2 La cesin de acciones de sociedades est regulada por la ley 19.550 y por la

    ley 24.587, reglamentada esta ltima por el decreto 259/96. Conforme a este rgimen, las acciones emitidas en el pas, representadas en ttulos y sus certificados provisionales, slo pueden emitirse en forma nominativa no endosable, quedando prohibidas las acciones al portador o nominativas endosables. Este rgimen de nominatividad com-prende acciones de sociedades annimas y en comandita por acciones. El incumpli-miento de esta norma obsta a la transmisibilidad. La cesin de las acciones, como regla general, es libre (art. 214, ley 19.550), salvo limitaciones estatutarias. La cesin

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  • RICARDO LUIS LORENZETTI

    - la cesin de la calidad de parte procesal: la litis se traba con el cedente y por ello, la cesin no lo libera, salvo conformidad de la parte demandada*^;

    - la cesin de universalidades jurdicas, como el patrimonio cesible del causante, el fondo de comercio*'', y

    - la cesin puede referirse tanto a obligaciones de dar sumas de dinero, como de hacer o de no hacer, ya que no hay ninguna prohibicin al respecto.

    La amplitud sealada tiene algunos lmites importantes.

    B) Exclusiones legales genricas: derechos inherentes a la persona, causa y objeto inmoral En primer lugar, se ha sealado que las simples facultades no

    pueden cederse, porque son meras posibilidades que no son ciertas hasta que el sujeto no las ejerce*^

    Dentro de los derechos, el Cdigo prohibe la cesin de los inhe-rentes a la persona (art. 1445, Cd. Civ.). La definicin de estos de-rechos ha sido problemtica: se ha dicho que son aquellos en los que el ejercicio es inseparable de la individualidad de la persona*'', o "a cuya naturaleza repugna la idea de que pueda separrselos del sujeto que es su titular para transferirlos a otro sujeto"*^; que son derechos

    de acciones nominativas se hace mediante un acto entre vivos que es un contrato de cesin o compraventa, donacin, etctera, o acto entre vivos, ms la tradicin de ios ttulos, la notificacin a la sociedad, la anotacin de la transmisin en ei ttulo, y la inscripcin en el libro de registro de acciones. Conf CARROE, Jos y CASTRO SAMMARTINO, Mario, Ley de Sociedades Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 200 y ss.

    i*3 POSSE SACUIER, en LLAMBAS, y ALTERINI, Cdigo Civil anotado cit., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, t. III-B, p. 53.

    " SPOTA, ob. cit., t. IV, p. 264. 5^ LLAMBAS, Tratado... Obligaciones cit., t. I, N 439, p. 521. El concepto de

    simple facultad se opone al de derecho adquirido o prerrogativa jurdica individuali-zada. Considera excluida las simples facultades. MOSSET ITURRASPE, Responsa-bilidad por daos cit., t. II, p. 202.

    8^ Nota art. 1445, Cd. Civ. *7 Ver estas opiniones en Lafaille (ob. cit., t. I. p. 79).

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  • TRATADO DE LOS CONTRATOS

    en los que hay una influencia de factores morales, o simplemente que son los denominados derechos personalisimos*^.

    Pensamos que la categora involucra cuatro tipos de derechos^': 1) Los derechos cuya accin est concedida en virtud de condi-

    ciones personales del titular^"; 2) los derechos que se conceden en virtud de que el titular tiene

    un estatus jurdico incesible"; 3) los que son intuitu personce, o nacen de contratos de con-

    fianza; 4) los derechos personalsimos son relativamente inajenables y

    en sta porcin de inajenabilidad estn incluidos en la cate-gora.

    Se han declarado incesibles por ser inherentes a la persona del titular:

    a) La accin de separacin de bienes de los esposos; b) la accin de revocacin de una donacin por ingratitud o por

    inejecucin de los cargos; c) el derecho de hacer valer la reversin de una donacin; d) la accin de exclusin de herencia por indignidad del here-

    dero; e) el derecho de cumplir el mandato conferido por otro; f) la accin de reparacin del agravio moral (art. 1078, Cd. Civ.); g) los derechos patrimoniales subordinados a una accin de es-

    tado''2; h) el derecho adquirido por un pacto de preferencia (art. 1453, Cd.

    Civ.), e

    88 BORDA, Tratado... Contratos cit., p. 358. 8' Los dos criterios fundamentales para calificar los derechos inherentes a la

    persona son: a) su extrapatrimonialidad: de all que sean incesibles los derechos per-sonalsimos como tales, pero no sus consecuencias patrimoniales (LPEZ DE ZA-VALA, ob. cit., p. 640), o los pertenecientes al Derecho de Familia, b) Su insepa-rabilidad de las condiciones personales: lo que explica que derechos que no son extrapatrimoniales no sean cesibles, como el uso y la habitacin.

    ^ Por ej., el donatario. " Por ej., la calidad de esposo. '2 LLAMBAS, Tratado... Obligaciones cit., t. I, p. 512.

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  • RICARDO LUIS LORENZETTl

    i) aquellos para cuyo cumplimiento se requieren condiciones es-peciales del sujeto obligado.

    La cesin puede ser descalificada cuando es contraria a la ley en sentido genrico o especfico.

    En el primer caso, toda cesin que sea de objeto ilcito (arts. 1444 y 953, Cd. Civ.), o que tenga causa ilcita (arts. 1444 y 502), es anulable. El Cdigo Civil menciona expresamente a los derechos que estn fuera del comercio, lo que debe interpretarse conforme al artculo 2377, que dispone que las cosas estn fuera del comercio por su ina-jenabilidad absoluta o por su inajenabilidad relativa^^

    Seguidamente veremos algunos supuestos especficos.

    C) Exclusiones legales especficas Deben considerarse las prohibiciones especiales, entre las que pue-

    den mencionarse, sin propsito de exhaustividad, las siguientes: - La cesin de derechos hereditarios futuros, las esperanzas de

    sucesin (art. 1449, Cd. Civ.)'^ ''; - la cesin de jubilaciones y pensiones civiles y militares, pero

    es permitida a partir del monto en que dichos beneficios sean embargables (art. 1449)'^ Muchos beneficios de la segundad social son declarados incesibles por la propia ley que los concede, porque son vinculados a un estatus especfico;

    - los derechos de uso y habitacin (art. 1449)^ *; - los alimentos futuros (art. 1443)'^;

    ' ' Son absolutamente inajenables las cosas cuya venta fuere expresamente prohi-bida por la ley y las que se hubiera prohibido por actos entre vivos o disposiciones de ltima voluntad, siempre que ello fuera lcito.

    '''' Tratamos este tema en la seccin especial. ''^ La razn de la prohibicin es el carcter alimentario de las pensiones y jubi-

    laciones, y por ello se hace coincidir con la cuota que el legislador considera embar-gable, basada en el mismo criterio. Las jubilaciones embargables y cesibles son las ya devengadas, y no podran ser objeto de cesin las futuras (BORDA, Tratado... Contratos cit., p. 359).

    * Ver tambin arts. 2959, 2963 del Cd. Civ. La razn de la prohibicin es que son intuitu personce.

    ''' La prohibicin alcanza a los alimentos no devengados, cualquiera sea su causa: convencional o legal. En cambio, no alcanza a los alimentos ya devengados.

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  • TRATADO DE LOS CONTRATOS

    - el bien de familia'*; - el pacto de preferencia en la compraventa (art. 1453, Cd. Civ.), y - la cesin de la explotacin de medios de difusin^'.

    D) Prohibicin convencional La cesin puede ser prohibida convencionalmente, de modo que

    hay una serie de derechos que no se pueden ceder porque se lo ha prohibido en el contrato (art. 1444, Cd. Civ.). La licitud de este pacto de incesibilidad debe ser analizada en la cesin-compraventa con re-lacin a la regla que prohibe la clusula de no enajenar a persona alguna, sino a persona determinada (art. 1364, Cd. Civ.), !o que se justifica en tanto se evita una lesin a la libertad individual de con-tratacin y se protege la circulacin de los bienes en proteccin a la competencia (art. 43, Const. Nac), y resulta aplicable por la remisin del artculo 1435 del Cdigo Civil. La calificacin de persona deter-minada no precisa que establezca el nombre, sino que se den elementos suficientes para describir una categora de personas, o se describa un inters razonable'''. Borda'*" se pronuncia en contra de esta interpre-tacin, porque el artculo 1364 del Cdigo Civil se justifica al tratar de impedir la desnaturalizacin del derecho de propiedad, lo que no ocurre en materia de derechos, por lo que considera licita la prohibicin absoluta de ceder, con el slo control del abuso del derecho, por la falta de inters. Nos parece que esta tesis no se ajusta a la sistemtica actual del ordenamiento, porque no es slo la propiedad inmobiliaria lo que est en juego, sino el derecho de la competencia, que estara afectado por estas clusulas.

    ''^ El bien de familia es incesible conforme a la ley 14.394, arts. 37 y 38. '^ El art. 67 de la ley 22.285 dispone que la explotacin deber ser realizada

    directamente por los titulares de los servicios quienes no podrn ceder tal derecho a terceros, sea cual fuere la naturaleza del acto, quedando prohibida la cesin o la comercializacin exclusiva de la publicidad, a productores de programas.

    ""* Ello es costumbre en la locacin de cosas, especialmente de inmuebles, donde se suele prohibir la cesin de la calidad del locatario, porque al propietario le interesa quin ocupa el inmueble y cmo lo ocupa, as como su capacidad de pago. Tambin suele pactarse la incesibilidad en los pasajes de transporte areo. De acuerdo con esta posicin, CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, ob. cit, t. II, p. 411.

    "" BORDA, Tratado... Contratos cit., p. 357.

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  • RICARDO LUIS LORENZETTI

    2. La causa

    En relacin a este contrato, la causa ha generado debates en su acepcin de "causa-fuente", especficamente en tomo al carcter abs-tracto o causado del negocio.

    En la doctrina espaola Diez-Picazo afirma que la cesin presenta dos aspectos: el acto que la causa y el acto traslativo. En un sentido tcnico preciso, la cesin corresponde a este segundo momento'"-, y siendo traslativo puede responder a causas diversas, pero ello no sig-nifica que la cesin sea un acto abstracto como han pretendido algunos autores.

    La doctrina argentina afirma que debe haber coincidencia entre la causa negocial y la traslativa'"^ y por ello se hace referencia a la cesin-venta, la cesin-permuta, la cesin-donacin, la cesin-fiducia-ria, la cesin-en prenda.

    Debe sealarse que la cesin, como contrato, es un acto causado. La cesin debe responder a una causa con aptitud para configurar la transferencia de un derecho: una compraventa, una permuta, una do-nacin, un negocio de garanta o fiduciario. Si no la hubiere se presume (art. 500, Cd. Civ.), y debe ser lcita (art. 502) y real (art. 501).

    De la regla antedicha se desprende qu las partes pueden plantear defensas fundadas en la falta de causa, su licitud, simulacin, o ineficacia'"'*, si bien debe tenerse presente la presuncin de causa (art. 500)'^

    '"^ DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, 2"' reim-presin, Tecnos, Madrid, 1979, vol. I, p. 789. La tesis del negocio abstracto distingue entre un negocio de obligacin y otro de disposicin. El primero es la base del segundo, pero son independientes y autnomos. El propsito es facilitar la circulacin de los derechos al independizar la cesin de su causa, como ocurre con los ttulos valores. De esta manera, el negocio de disposicin (cesin) no estara influenciado por la eficacia o nulidad del negocio de obligacin.

    ' " COMPAGNUCCI DE CASO, ob. cit. 104 "gf, 1J hiptesis de que el acreedor hubiera dejado de cumplir las obligaciones

    a su cargo, la parte contra quien se pretendiera ejercer la facultad resolutoria estara legitimada para justificar su propio incumplimiento, conforme lo autorizan los arts. 510 y 1201 del Cd. Civ.".

    " En un caso fallado por la CSJ ("Kerestegian de Mamprelian, Marietta c/Ke-restegian, Nazaret", L. L. 20-11-97) se trat el problema de la causa en la cesin. La

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  • TRATADO DE LOS CONTRATOS

    Esta regla obstaculiza la libre circulacin de los derechos y, por ello, hay algunos independizados por la ley de su causa, pudiendo circular sin que puedan plantearse cuestiones relativas al negocio que les dio origen, como los ttulos valores. Sin embargo, sta no es la regla sino la excepcin en el Derecho argentino.

    IX. Efectos

    1. Elcedente

    A) Obligacin de ceder: contenido de la cesin El artculo 1434 del Cdigo Civil nos dice que el cedente se obliga

    a transferir al cesionario "el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo de crdito, si existiese". Habiendo calificado a este contrato como consensual y bilateral'"*' debemos admitir que el cedente tiene una obligacin de ceder, cuyo contenido es distinto segn se otorguen efectos traslativos al mero consentimiento o no'^

    demandante solicit la escrituracin a su favor del iiimueble individualizado en el convenio suscripto con su hermano, por la cual Nazaret Kerestegian "cede y transfiere el setenta y cinco por ciento que tiene y le corresponde" sobre dicho inmueble a "doa Marietta Kerestegian". Aclaran que la cesin y transferencia se efecta de comn acuerdo entre las partes y que los dems bienes de la sucesin de la madre de ambos "quedan como actualmente en la proporcin del 50% cada uno de ellos". La Cmara de Apelaciones desestim la demanda por considerar que dicha cesin careca de causa, pues entendi que "la causa de la obligacin que aqu se reclama, se encuentra en ltima instancia en una cesin destinada a que la actora hiciera su aporte societario para efectuar la construccin mencionada en el convenio, y que, al dejarse este ltimo objetivo de lado carece de razn autnoma de ser". La Corte dijo que el razonamiento de la Cmara que la llev a tener por probada la falta de causa de la obligacin en los trminos del art. 500 del Cd. Civ. es producto de una ina-decuada interpretacin de la norma, que altera su verdadero sentido y la torna ino-perante, porque invirti el principio que establece la norma legal aplicada, que presume la existencia de la causa, mientras el deudor no prueba lo contrario.

    "" La calificacin como consensual significa que hay una obligacin de entregar la cosa en la compraventa y de entregar el crdito en la cesin; la calificacin como bilateral supone que hay obligaciones para ambas partes.

    '"'' Ya hemos referido el debate sobre el carcter de la cesin en este aspecto al examinar la transmisin del crdito. Los que aceptan el principio consensualista sostienen que con el mero consentimiento se produce la transmisin, mientras que

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  • RICARDO LUIS LORENZETTI

    El cedente debe transmitir la propiedad del crdito al cesionario, con el contenido que el crdito tenia (art. 1458, Cd. Civ.), lo cual es una aplicacin de la regla general de que nadie puede transmitir un derecho ms extenso que el que tiene (art. 3270, Cd. Civ.).

    La transferencia del crdito principal incluye los accesorios, porque, segn el principio de la accesoriedad, siguen al principal. Dentro de