Contratos Administrativos

Referência: Rafael Oliveira

Atualizado em SET de 2020

Os contratos administrativos são importantes instrumentos para a

consecução da atividade administrativa e do interesse público. A doutrina

menciona que existem duas formas de contratos da administração: a) contratos

administrativos: são aqueles firmados com particulares e regidos pelo regime

público, tendo em vista que são para atingir a finalidade pública. Nesse tipo de

contrato, as cláusulas exorbitantes independem de previsão contratual.

Neste sentido, a Vunesp já considerou como CORRETA: “a chamada supremacia

do interesse público é o motivo justificador, no Estado Democrático de Direito, da

existência do regime jurídico administrativo, o qual confere ao Estado

prerrogativas e poderes em face dos cidadãos, de forma a permitir um melhor

atendimento dos interesses públicos”.

A CESPE já considerou exemplo de cláusula exorbitante: “sanções pela

inexecução total ou parcial do contrato”.

b) contratos privados da administração: são os contratos em que a

administração pública e o particular estão em situação de relativa igualdade e são

regidos por regime predominantemente privado, conforme dispõe o artigo 62, §3º,

I, da Lei 8.666. A presença das cláusulas exorbitantes depende de previsão

contratual. Para Maria Sylvia Di Pietro, os contratos administrativos são marcados

pela verticalidade enquanto os contratos privados da administração são

marcados pela horizontalidade.

Neste sentido, a CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “Contrato de

direito privado firmado em igualdade de condições pela administração pública

com particular não pode ser anulado unilateralmente”.

A banca AOCP também já considerou CORRETA: “Considerando a atuação do

Poder Público com supremacia em face do particular contratado, pode-se indicar

a verticalidade como característica inerente aos contratos administrativos”.

Competência legislativa: Conforme sabemos, a competência para legislar

sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos é da união federal.

No entanto, a doutrina menciona que os Estados e Municípios podem editar

normas específicas.

(Câmara de Petrolina - PE): “Os municípios têm normas próprias sobre os

contratos administrativos, não devendo obediência à legislação federal”. Falso!

Devem obedecer a legislação federal sobre o tema.

Sujeitos: De acordo com a Lei 8.666, os sujeitos dos contratos

administrativos são a administração pública e o particular. Mas, será que pode

existir contrato administrativo entre entes administrativos? A opinião majoritária é

no sentido que não pode, pois nesses casos estaríamos diante de um convênio,

em que os entes irão somar, além de não poder existir supremacia de uma parte

sobre a outra.

Outro ponto interessante, diz respeito a saber se entidades da

administração indireta de direito privado podem celebrar contratos

administrativos. A resposta é positiva! o STJ já entendeu que os correios podem

celebrar contratos administrativos, vejamos (INFO 208, STJ):

LICITAÇÃO. OBRA PÚBLICA. ECT. INAPLICABILIDADE.

A controvérsia versa sobre a natureza da relação jurídica contratual entre

a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT e as construtoras

prestadoras de serviços (recorrentes), vencedoras de processo licitatório

para construção de duas novas agências dos Correios. As empresas

sustentam que paralisaram as obras por desequilíbrio

econômico-financeiro devido à burla às regras de revisão contratual e,

como a relação jurídica entre as partes é de direito privado, seriam

aplicáveis as regras do CDC (com objetivo de evitar prática contratual

considerada abusiva). A Turma negou provimento ao REsp, concluindo

que, por força do art. 37, XXI, da CF/1988, a natureza do vínculo

jurídico entre a ECT e as empresas recorrentes é de Direito

Administrativo, sendo assim a questão posta nos autos não envolve

Direito Privado, nem relação de consumo. Apenas os usuários dos

serviços dos Correios têm relação jurídica de consumo com a ECT.

Outrossim se considerou que a matéria poderia ser prequestionada sob

o enfoque do Direito Administrativo, em que também é assente o

princípio da proteção ao equilíbrio econômico-financeiro. REsp

527.137-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado 11/5/2004

Características: a) formalismo moderado: tendo em vista se referir à

gestão da coisa pública, os contratos administrativos exigem algumas

formalidades, como licitação prévia, cláusulas essenciais, etc. Os contratos

administrativos devem ser escritos, salvo os de pequenas compras (até 4 mil

reais) e pronto pagamento, conforme artigo 60, § único da Lei 8.666.

(CESPE - Analista PGE-PE) Ao firmar contrato administrativo em nome da

administração pública, é lícito que o gestor público o faça de forma oral, pois o ato

do agente público é suficiente para validar o contrato. R: Falso!

No entanto, caso a administração firme contratos verbais além dessa

hipótese, deve pagar ao contratado de boa-fé. Neste sentido já decidiu o STJ;

além de existir uma Orientação Normativa (n º 4) da AGU sobre o tema. Vejamos:

A DESPESA SEM COBERTURA CONTRATUAL DEVERÁ SER

OBJETO DE RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR

NOS TERMOS DO ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666, DE

1993, SEM PREJUÍZO DA APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DE

QUEM LHE DER CAUSA.

b) bilateralidade: a formalização do ajuste depende da vontade do

particular, já que ninguém é obrigado a contratar. Além disso, o contrato produz

direitos e obrigações para ambas as partes. Podemos falar que é a distinção

entre ato e contrato, pois os atos administrativos podem ocorrer

independentemente da vontade do particular.

c) comutatividade: as obrigações das partes já são previamente

estabelecidas, de forma que devem ser mantidas durante toda a execução

contratual, inclusive as cláusulas financeiras. Para tanto, existem instrumentos

como o reajuste e revisão que asseguram o equilíbrio econômico-financeiro do

contrato.

Neste sentido, foi julgado INCORRETA a seguinte assertiva (TJ-MG): “O

restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de

um evento anterior à proposta formulada, não culposo do contratado, identificável

como causa do agravamento da posição do particular”. O evento caracterizador

do equilíbrio pode ser posterior também.

d) intuito personae: a escolha do contratante é feita através de licitação e

escolha da melhor proposta. Desta forma, a administração deve contratar com

aquela pessoa ou empresa. Vale ressaltar que existe a possibilidade de

subcontratação, já tendo o TCU se posicionado no sentido da impossibilidade de

subcontratação total (Ac. 2198 de 2011, Informativo 76 de licitações e contratos).

Vejamos outra jurisprudência do TCU sobre o tema:

A subcontratação parcial de serviços, ao contrário da

subcontratação total, é legalmente admitida (art. 72 da Lei

8.666/1993) , razão pela qual não requer expressa previsão

no edital ou no contrato, bastando que estes instrumentos

não a vedem (Acórdão 2198/2015-Plenário).

e) Desequilíbrio: as partes, no contrato administrativo, não estão em

posição de igualdade, tendo em vista a possibilidade de alteração unilateral do

contrato e outras cláusulas exorbitantes em favor da administração.

f) instabilidade: Além de existir a possibilidade de alteração unilateral do

contrato, também é possível que o mesmo seja rescindido pela administração a

qualquer momento, desde que presente interesse público para tanto.

Formalização do contrato: os contratos administrativos devem ser

precedidos de licitação, salvo os casos de dispensa e inexigibilidade. A minuta do

contrato também deve integrar o instrumento convocatório da licitação, conforme

artigo 62, § 1º, da Lei 8.666.

Os contratos devem ser escritos, somente sendo admitidos contratos

verbais de pequeno valor e para pronto pagamento (artigo 60, § único, 8.666). O

arquivamento dos contratos devem ser feito seguindo a ordem cronológica (artigo

60), devem ser também publicados como condição de eficácia (artigo 61).

Vejamos:

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas

repartições interessadas, as quais manterão arquivo

cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do

seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis,

que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de

notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu

origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato

verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras

de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor

não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no

art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de

adiantamento.

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes

e os de seus representantes, a finalidade, o ato que

autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação,

da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos

contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de

contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é

condição indispensável para sua eficácia, será

providenciada pela Administração até o quinto dia útil do

mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo

de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor,

ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta

Lei.

(PGE-PE Analista) “Ao firmar contrato administrativo em nome da

administração pública, é lícito que o gestor público o faça de forma oral, pois o ato

do agente público é suficiente para validar o contrato”. R: Falso!

Além disso, o instrumento contratual é preciso nos casos de concorrência e

tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades compreendidas

nesses valores. Nos outros casos, pode haver substituição do instrumento

contratual por nota de empenho, autorização de compra, etc. Vejamos:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos

casos de concorrência e de tomada de preços, bem

como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços

estejam compreendidos nos limites destas duas

modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que

a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos

hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de

despesa, autorização de compra ou ordem de execução de

serviço.

§ 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou

ato convocatório da licitação.

§ 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa",

"autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou

outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o

disposto no art. 55 desta Lei.

§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e

demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em

que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo

conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de

direito privado;

II - aos contratos em que a Administração for parte como

usuária de serviço público.

§ 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a

substituição prevista neste artigo, a critério da Administração

e independentemente de seu valor, nos casos de

compra com entrega imediata e integral dos bens

adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras,

inclusive assistência técnica.

Cláusulas necessárias: são previstas no artigo 55 da Lei 8.666, dentre as

quais destaco as seguintes: o preço e as condições de pagamento, os critérios,

data-base e periodicidade do reajustamento (lembrar que reajuste precisa

estar previsto) de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do

adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; a obrigação do

contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade

com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e

qualificação exigidas na licitação; as garantias oferecidas para assegurar sua

plena execução, quando exigidas.

Em relação ao pagamento antecipado, vale a pena ver o que dispõe a

Orientação Normativa 37 da AGU:

"A ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO SOMENTE DEVE SER

ADMITIDA EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE

JUSTIFICADA PELA ADMINISTRAÇÃO, DEMONSTRANDO-SE

A EXISTÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO, OBSERVADOS OS

SEGUINTES CRITÉRIOS: 1) REPRESENTE CONDIÇÃO SEM A

QUAL NÃO SEJA POSSÍVEL OBTER O BEM OU ASSEGURAR

A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, OU PROPICIE SENSÍVEL

ECONOMIA DE RECURSOS; 2) EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO

EDITAL DE LICITAÇÃO OU NOS INSTRUMENTOS FORMAIS

DE CONTRATAÇÃO DIRETA; E 3) ADOÇÃO DE

INDISPENSÁVEIS GARANTIAS, COMO AS DO ART. 56 DA LEI

Nº 8.666/93, OU CAUTELAS, COMO POR EXEMPLO A

PREVISÃO DE DEVOLUÇÃO DO VALOR ANTECIPADO CASO

NÃO EXECUTADO O OBJETO, A COMPROVAÇÃO DE

EXECUÇÃO DE PARTE OU ETAPA DO OBJETO E A EMISSÃO

DE TÍTULO DE CRÉDITO PELO CONTRATADO, ENTRE

OUTRAS."

No mesmo sentido, decidiu o TCU (Acórdão 554/2017-Plenário | Relator:

VITAL DO RÊGO):

A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em

situações excepcionais em que ficar devidamente

demonstrado o interesse público e houver previsão

editalícia, sendo necessário exigir do contratado as devidas

garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto, a

fim de evitar expor a Administração a riscos decorrentes de

eventual inexecução contratual.

Garantia: A garantia pode ser exigida do contratado, desde que exista previsão

no edital, não podendo ser superior a 5 % do valor do contrato, salvo nas

hipóteses de contratação de grande vulto, que pode chegar a 10% do valor

contratual. Vale ressaltar que a escolha da modalidade da garantia é do

contratado, que pode escolher caução em dinheiro, títulos da dívida pública,

seguro-garantia ou fiança bancária.

Importante ressaltar o que dispõe a ON 51 da AGU:

"A GARANTIA LEGAL OU CONTRATUAL DO OBJETO

TEM PRAZO DE VIGÊNCIA PRÓPRIO E DESVINCULADO

DAQUELE FIXADO NO CONTRATO, PERMITINDO

EVENTUAL APLICAÇÃO DE PENALIDADES EM CASO DE

DESCUMPRIMENTO DE ALGUMA DE SUAS CONDIÇÕES,

MESMO DEPOIS DE EXPIRADA A VIGÊNCIA

CONTRATUAL."

PGM-CWB: “A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após

a execução do contrato”. R: Correta!

Cláusulas exorbitantes: como já mencionado, para conseguir atingir o

interesse público, a administração possui determinadas cláusulas que a colocam

em posição de supremacia em relação aos particulares. São elas: a) alteração

unilateral; b) fiscalização contratual; c) aplicações de sanções e d) ocupação

provisória.

Alteração unilateral: pode ser quantitativa, para alterar a quantidade do

objeto contratual ou qualitativa, para ocorrer melhor adequação técnica. Para que

possa ser possível a alteração unilateral, a doutrina elenca algumas

condicionantes:

a) motivação: o artigo 65 exige que seja demonstrada as devidas

justificativas;

b) decorrer de fato superveniente à contratação: no momento da licitação

é apurado e delimitado o objeto contratual, o que leva a formulação de

propostas pelos licitantes. A alteração poderia servir como burla, devendo

ser comprovada sua necessidade, para que não haja possibilidade de

restrição de concorrência;

c) impossibilidade de descaracterização do objeto contratual: não pode

ser outro objeto contratual, como, por exemplo, licitar uma cadeira e depois

alterar para um computador;

d) equilíbrio econômico-financeiro: Deve ser respeitado o equilíbrio

econômico-financeiro após a alteração contratual;

e) apenas cláusulas regulamentares: apenas as cláusulas regulamentares

podem ser alteradas unilateralmente, como, por exemplo, a quantidade

contratada. No entanto, as cláusulas econômicos-financeiras não

podem ser alteradas unilateralmente (pegadinha comum em provas

objetivas).

f) respeito ao percentual previsto em lei: De acordo com a lei 8.666, os

percentuais são 25% e 50% (para caso de reformas).

Vejamos entendimento da AGU sobre o tema (também é do TCU):

"OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO

CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS

SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO,

APLICANDO-SE A ESTAS ALTERAÇÕES OS LIMITES

PERCENTUAIS PREVISTOS NO ART. 65, § 1º, DA LEI Nº

8.666, DE 1993, SEM QUALQUER COMPENSAÇÃO

ENTRE SI."

Importante ressaltar que os limites, 25 e 50% devem ser aplicados tanto

para alterações qualitativas quanto para as quantitativas. Esse é atual

entendimento do STJ e TCU (Decisão 215-99). Essa jurisprudência continua

atual. Vejamos:

Tanto as alterações contratuais quantitativas, que modificam

a dimensão do objeto, quanto as unilaterais qualitativas, que

mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão,

estão sujeitas aos limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e

2º, da Lei 8.666/1993, em face do respeito aos direitos do

contratado, prescrito no art. 58, inciso I, da mesma lei, do

princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses

limites serem obrigatoriamente fixados em lei.

Acórdão 1826/2016-Plenário | Relator: AUGUSTO

SHERMAN

(TJSC - 2019 - Juiz) “ser qualitativa, se houver necessidade de modificar o projeto

ou as especificações, ou quantitativa, se for necessária a modificação do valor em

razão de acréscimo ou diminuição do seu objeto”. R: Correto! Nos termos

mencionados acima.

Rescisão: a rescisão pode ocorrer de forma unilateral da administração

pública, sem que seja preciso propor ação judicial para tanto. As hipóteses que

autorizam são as do artigo 78 da Lei 8.666 e devem ser precedidas de

contraditório e ampla defesa.

Fiscalização: a administração pública tem o dever de acompanhar a

execução contratual, podendo fazer por meio de servidor estável, celetista ou

comissionado. O TCU não permite que sejam indicados pregoeiros ou membros

da comissão de licitação; não pode existir nenhum tipo de parentesco ou relação

de interesse; o agente público deve possuir conhecimentos técnicos mínimos

para acompanhar o contrato; deve ser evitado o sobrecarregamento de

fiscalização por parte de um mesmo agente público e a fiscalização deve ser

contemporânea, não podendo ser feita com data retroativa ou atestar serviços

não concluídos.

Sanções: a administração pública pode, desde que respeitado o

contraditório e ampla defesa, aplicar sanções aos contratados. Vejamos:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,

garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração

Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que

seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a

penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a

Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção

aplicada com base no inciso anterior.

§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da

perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada

dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada

judicialmente.

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser

aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado,

no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência

exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o

caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10

(dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois)

anos de sua aplicação.

Importante ressaltar que o TCU tem competência para declarar a

inidoneidade de empresa em participar de licitações (MS 30788 - STF), se

estende para todos os órgãos da administração pública (federal, estadual ou

Municipal) e produzem efeitos ex nunc, não atingindo automaticamente os

contratos já assinados.

Retenção contratual - Atenção! o STJ entendeu que não é possível

reter o pagamento de empresa em situação irregular com o fisco (AgRg no

REsp 1.313.659-RR, Informativo 507). No entanto, o TCU admite que seja

possível a administração pública reter valores trabalhistas e previdenciários

(info 271). Vejamos:

É lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de

pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às

obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários,

demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à

execução do contrato. Representação formulada por licitantes noticiara

supostas irregularidades cometidas pela Companhia de Entrepostos e Armazéns

Gerais de São Paulo (Ceagesp), no âmbito do Pregão Presencial 14/2013,

destinado à contratação de empresa responsável pela coleta seletiva, transporte

e destinação final de resíduos. Entre as falhas consideradas não elididas, a

unidade técnica do TCU apontou a ocorrência de “retenção de valores devidos à

contratada, em decorrência de propositura de ações trabalhistas” e propôs que

essa previsão fosse excluída do edital, por considerá-la incabível. Embora

também tenha se posicionado pela irregularidade especificamente dessa

previsão, ponderou o relator que “não procede o argumento de que a retenção de

pagamentos devidos à contratada é ilegal, por não constar do rol do art. 87 da Lei

8.666/1993. A retenção de pagamentos não integra as hipóteses contidas no

referido preceito legal exatamente por não se caracterizar uma sanção

administrativa. A natureza da retenção é preventiva e acautelatória. Destina-se a

evitar que a inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause

prejuízo ao erário. Tanto não é sanção que, comprovados os pagamentos das

obrigações trabalhistas, os valores retidos são imediatamente liberados. Os

valores retidos têm somente duas destinações possíveis: pagamento à

contratada, assim que comprovar que cumpriu suas obrigações, ou pagamento

aos seus empregados, caso as circunstâncias assim recomendem”. Argumentou

ainda o relator que “a retenção integral dos pagamentos à contratada só é 2

admissível nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com

valores superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do

montante inadimplido” e salientou que “a retenção integral não pode dar-se por

prazo indeterminado, à exceção da hipótese de inadimplemento em valores

superiores aos devidos à Administração, justamente para não caracterizar

enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, a medida deve ser mantida

por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o

que deverá ser convertida em retenção parcial”. Nesse passo, entendeu o relator

que convém “prever, no instrumento convocatório e na minuta de contrato,

retenção e pagamento direto aos empregados, para que as prestadoras de

serviços continuados não possam alegar que desconheciam essas faculdades ao

elaborar suas propostas”. No entanto, no caso específico dos autos, a cláusula

questionada previa retenção dos valores reclamados judicialmente pelos

empregados, os quais, segundo o relator, não apresentam necessariamente

correspondência com os efetivamente devidos pela empresa, costumando ser

bem mais elevados dos que os devidos, de sorte que a retenção se mostraria

desproporcional e onerosa. Diante dessas observações, acolheu o Plenário a

proposta do relator de determinar à Ceagesp que republicasse o edital apenas

após a adoção de algumas medidas saneadoras, dentre as quais a exclusão da

cláusula em apreço. Na mesma assentada, o Tribunal recomendou à Ceagesp

que adotasse os seguintes procedimentos, para se resguardar contra dívidas

trabalhistas da prestadora de serviços continuados com dedicação exclusiva de

mão de obra (subitem 9.3 do decisum): a) prever nos contratos, de forma

expressa: autorização para retenção de pagamentos devidos em valores

correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada,

incluindo salários e demais verbas trabalhistas, previdência social e FGTS,

concernentes aos empregados dedicados à execução do contrato; autorização

para realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas

diretamente aos empregados da contratada, bem assim das contribuições

previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos;

aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo

terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-A, inciso I, da

IN/SLTI/MP 2/08, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6/13; b) depositar os

valores retidos cautelarmente junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de

serem utilizados exclusivamente no pagamento dos salários e das demais verbas

trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for

possível a realização desses pagamentos pela própria Administração, dentre

outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de

pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento; c) fazer constar dos

contratos cláusula de garantia que assegure pagamento de: prejuízos advindos

do não cumprimento do contrato; multas punitivas aplicadas pela fiscalização à

contratada; prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo

durante a execução do contrato; e obrigações previdenciárias e trabalhistas não

honradas pela contratada; d) caso sobrevenham, durante a vigência contratual,

ações trabalhistas promovidas por empregados dedicados ao ajuste,

considerando o teor dos pleitos, investigar se há irregularidades no pagamento de

verbas trabalhistas, solicitando os documentos correspondentes (vide art. 34, §

5º, inciso I, “c”, da IN/SLTI/MP 2, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6);

comprovada a inadimplência, reter pagamentos devidos em valores

correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas. Acórdão

3301/2015-Plenário, TC 033.728/2013-5, relator Ministro Walton Alencar

Rodrigues, 09.12.2015.

Teoria da dupla motivação das cláusulas exorbitantes: Desenvolvida

por Diogo de Figueiredo Moreira Netto, significa que para existir cláusulas

exorbitantes, é preciso que haja uma dupla motivação, qual seja, deve ser

motivada a inserção abstrata da cláusula exorbitante no contrato e em segundo

lugar, motivada a sua aplicação no caso concreto. O autor menciona que tais

cláusulas não mais se justificam no atual estágio da nossa economia, sendo útil

apenas na fase do Estado Moderno, em que existia a economia dirigida.

Equilíbrio Econômico-financeiro: esse princípio vem previsto no artigo

37, XXI, CRFB. Vejamos:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as

obras, serviços, compras e alienações serão contratados

mediante processo de licitação pública que assegure

igualdade de condições a todos os concorrentes, com

cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,

mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos

da lei, o qual somente permitirá as exigências de

qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia

do cumprimento das obrigações.

Do dispositivo mencionado, podemos concluir que a equação econômica é

levada em consideração no momento de apresentação das propostas, não da

assinatura do contrato e pode ser alegado tanto pelo particular como pela

administração.

Reajuste: é cláusula necessária dos contratos administrativos, que tem

como objetivo preservar o valor do contrato em razão da inflação. As partes

devem estabelecer previamente um índice para reajustar as obrigações (ex:

IGPM) e possui periodicidade mínima anual. Vejamos o que dispõe a Lei 10.192:

Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de

reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que

reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos

utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou

superior a um ano.

§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste

ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano

O reajuste deve levar em consideração a data de apresentação da

proposta. Vejamos:

Art. 3o , Lei 10.192: Os contratos em que seja parte órgão ou

entidade da Administração Pública direta ou indireta da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo

com as disposições desta Lei, e, no que com ela não

conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput

deste artigo será contada a partir da data limite para

apresentação da proposta ou do orçamento a que essa

se referir.

E ainda a Orientação Normativa 24 da AGU:

"O CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO SEM

DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA DEVE

INDICAR QUE O REAJUSTE DAR-SE-Á APÓS

DECORRIDO O INTERREGNO DE UM ANO CONTADO DA

DATA LIMITE PARA A APRESENTAÇÃO DA

PROPOSTA."

Vale ressaltar que o reajuste é previsível e precisa estar previsto contratualmente

para que seja válido. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO CONTRATO

ADMINISTRATIVO REAJUSTE DE PREÇOS AUSÊNCIA

DE AUTORIZAÇÃO CONTRATUAL DESCABIMENTO. 1. O

reajuste do contrato administrativo é conduta autorizada por

lei e convencionada entre as partes contratantes que tem

por escopo manter o equilíbrio financeiro do contrato. 2.

Ausente previsão contratual, resta inviabilizado o

pretendido reajustamento do contrato administrativo. 3.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não

provido

(STJ - REsp: 730568 SP 2005/0036315-8, Relator: Ministra

ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 06/09/2007, T2 -

SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 26.09.2007 p.

202)

Sobre o tema, verifique item considerado CORRETO pela APEX-BR: “O critério

de reajuste deve retratar a variação efetiva do custo de produção”.

(TCE-MG): “De acordo com a legislação vigente, contrato de obra pública poderá

ser reajustado, conforme definido em edital e previsto no contrato, após um ano

da última data de entrega da proposta”. R: Correto!

Revisão: refere-se aos fatos imprevisíveis e supervenientes que desequilibram a

equação econômica. Independe de previsão contratual e pode ser formalizado a

qualquer tempo. Vejamos o que dispõe a Orientação Normativa 22 da AGU:

O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO PODE SER

CONCEDIDO A QUALQUER TEMPO,

INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO CONTRATUAL,

DESDE QUE VERIFICADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS

ELENCADAS NA LETRA "D" DO INC. II DO ART. 65, DA

LEI No 8.666, DE 1993.

Ao contrário do reajuste, a revisão pode incidir sobre qualquer cláusula contratual,

como as regulamentares, para, por exemplo, prorrogar o prazo de execução

contratual. De acordo com o STJ, o dissídio coletivo dos trabalhadores NÃO É

fato suficiente para admitir uma revisão contratual (Resp 382.260 RS).

Neste sentido, a FCC considerou INCORRETA a seguinte alternativa: “somente

caberá revisão do preço contratado se a majoração de tributo decorrer de ato da

mesma esfera de governo da contratante, configurando fato do príncipe”. Não

apenas do ente contratante, mas de qualquer deles. Vale ressaltar que existe

doutrina minoritária no sentido de aceitar somente do ente contratante, mas não

recomendo seguir em prova.

Repactuação: De acordo com o Blog Zenitê, a repactuação é um dos

instrumentos de recomposição do equilíbrio da equação econômico-financeira

contratual, aplicada aos contratos administrativos de prestação de serviços

com dedicação exclusiva de mão de obra, mediante a avaliação analítica da

variação dos custos integrantes da planilha de formação de preços.

Difere-se do reajuste apenas pela forma de como ocorre a recomposição:

enquanto que no reajuste é feita por intermédio de um índice geral ou específico,

na repactuação, a recomposição é realizada tendo como base a variação dos

custos da planilha de formação de preços.

Existe certa divergência sobre como a repactuação seria formalizada, sendo certo

que a doutrina majoritária considerada indispensável o termo aditivo 1

(PGE-PE Procurador): “III Aos contratos administrativos de prestação de serviços

contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra aplica-se o reajuste por

índices”. R: Falso! é realizada tendo como base a variação dos custos da planilha

de formação de preços.

Duração dos contratos: Os contratos administrativos, possuem,

necessariamente, prazo determinado (artigo 57, §3º, Lei 8.666). A duração dos

contratos administrativos deve ficar adstrito à vigência dos respectivos créditos

orçamentários (artigo 57, da Lei 8.666), para que seja assegurado o seu

pagamento. Como os créditos orçamentários estão previstos na Lei orçamentária

anual (LOA), via de regra, possuem prazo de um ano.

Atenção! É vedado a contratação por prazo indeterminado (Art. 57, §3º, Lei

8.666).

(CESPE - EMAP) “A administração, por oportunidade e conveniência, pode

celebrar contrato por tempo indeterminado”. R: FALSO!

1https://www.zenite.blog.br/repactuacao-a-formalizacao-deve-ocorrer-por-termo-aditivo-ou-simples-apostilamento/

(CESPE - CGM-JP) É vedado o estabelecimento de contrato administrativo por

prazo indeterminado. R: Correto!

Contratos com duração superior ao exercício financeiro: A lei 8.666/93 tem

algumas exceções em relação à vigência do exercício. São elas: a) previstos no

Plano Plurianual: caso esteja previsto no PPA, poderá ultrapassar a duração de

um exercício financeiro, podendo até mesmo ultrapassar o prazo de quatro anos;

b) serviços contínuos: prestação de serviços de natureza contínua, como

limpeza, conservação, etc. A Lei dispõe que fica limitado a 60 meses, no entanto,

o parágrafo segundo do mesmo artigo permite um prazo adicional de mais 12

meses, chegando ao total de 72 meses; c) aluguel de equipamentos de

informática: pode chegar ao total de 48 meses (quatro anos); d) hipóteses de

dispensa: às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24,

cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses.

O TCU possui entendimento no sentido de que a limitação do prazo prevista no

artigo 57 da Lei 8.666/93 não se aplica nas hipóteses de locação de imóveis ( Ac.

170/05).

Outrossim, a limitação de prazo não incide nos contratos em que a administração

pública seja usuária de serviços públicos, conforme artigo 62, §3º, II, da Lei

8.666/93. Vejamos a Orientação Normativa (36) da AGU sobre o tema:

"A ADMINISTRAÇÃO PODE ESTABELECER A VIGÊNCIA

POR PRAZO INDETERMINADO NOS CONTRATOS EM

QUE SEJA USUÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS

ESSENCIAIS DE ENERGIA ELÉTRICA, ÁGUA E ESGOTO,

SERVIÇOS POSTAIS MONOPOLIZADOS PELA ECT

(EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS)

E AJUSTES FIRMADOS COM A IMPRENSA NACIONAL,

DESDE QUE NO PROCESSO DA CONTRATAÇÃO

ESTEJAM EXPLICITADOS OS MOTIVOS QUE JUSTIFICAM

A ADOÇÃO DO PRAZO INDETERMINADO E

COMPROVADAS, A CADA EXERCÍCIO FINANCEIRO, A

ESTIMATIVA DE CONSUMO E A EXISTÊNCIA DE

PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS."

Prorrogação dos contratos administrativos: De acordo com Rafael Oliveira,

são os requisitos para prorrogar contrato administrativo: a) justificativa por escrito;

b) autorização da autoridade competente para contratar; c) manutenção das

cláusulas contratuais; d) manter o equilíbrio econômico-financeiro; e) não é

possível a prorrogação automática ou tácita; f) deve ser implementada antes do

término contratual.

Vunesp 2019: “Toda prorrogação de prazo contratual deverá ser justificada por

escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o

contrato”. Correto!

De acordo com o TCU (informativo 207 de licitações e contratos), a retomada de

contrato cujo prazo de vigência encontra-se expirado configura recontratação sem

licitação, o que viola os artigos 2º e 3º da Lei 8.666/93. No mesmo sentido é a

Orientação Normativa nº 3 da AGU. Vejamos:

NA ANÁLISE DOS PROCESSOS RELATIVOS À

PRORROGAÇÃO DE PRAZO, CUMPRE AOS ÓRGÃOS

JURÍDICOS VERIFICAR SE NÃO HÁ EXTRAPOLAÇÃO

DO ATUAL PRAZO DE VIGÊNCIA, BEM COMO

EVENTUAL OCORRÊNCIA DE SOLUÇÃO DE

CONTINUIDADE NOS ADITIVOS PRECEDENTES,

HIPÓTESES QUE CONFIGURAM A EXTINÇÃO DO

AJUSTE, IMPEDINDO A SUA PRORROGAÇÃO.

A Lei 8.666/93 também contempla hipóteses em que é possível a prorrogação

contratual. Vejamos:

§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de

conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as

demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção

de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra

algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em

processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela

Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível,

estranho à vontade das partes, que altere

fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do

ritmo de trabalho por ordem e no interesse da

Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no

contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de

terceiro reconhecido pela Administração em documento

contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da

Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos

de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento

na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais

aplicáveis aos responsáveis.

§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por

escrito e previamente autorizada pela autoridade

competente para celebrar o contrato.

De acordo com o TCU (orientações para licitações e contratos administrativos),

toda prorrogação deve obedecer o seguinte:

1. existência de previsão para prorrogação no edital e no

contrato;

2. objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação;

3. interesse da Administração e do contratado declarados

expressamente;

4. vantajosidade da prorrogação devidamente justificada nos

autos do processo administrativo;

5. manutenção das condições de habilitação pelo contratado;

preço contratado compatível com o mercado fornecedor do

objeto contratado.

Atenção! A administração pública não pode firmar contrato por prazo

indeterminado. Neste sentido (Vunesp): “É possível à Administração Pública

firmar contrato com prazo de vigência indeterminado, tendo em vista o princípio

da supremacia do interesse público”. R: Falso!

Exceptio non adimplendi contractus: De acordo com a majoritária doutrina, a

teoria do contrato não cumprido também se aplica em âmbito administrativo, nas

hipóteses do artigo 78, XIV e XV. Vejamos:

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da

Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias,

salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da

ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões

que totalizem o mesmo prazo, independentemente do

pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e

contratualmente imprevistas desmobilizações e

mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado,

nesses casos, o direito de optar pela suspensão do

cumprimento das obrigações assumidas até que seja

normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos

devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços

ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou

executados, salvo em caso de calamidade pública, grave

perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao

contratado o direito de optar pela suspensão do

cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a

situação;

Sobre o tema, vejamos recente enunciado do CJF:

Enunciado 6: O atraso superior a 90 (noventa) dias dos

pagamentos devidos pela Administração Pública autoriza o

contratado a suspender o cumprimento de suas obrigações

até que seja normalizada a situação, mesmo sem

provimento jurisdicional.

Fato do príncipe: é o fato extracontratual que repercute no contrato

administrativo, aumentando seus custos. Devemos tomar cuidado para não

confundir com fato da administração, que ocorre dentro do contrato, como, por

exemplo, a administração atrasar os pagamentos.

MP-SC (2019): “Fato do Príncipe é todo acontecimento externo ao contrato, de

natureza econômica e estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável,

que cause um desequilíbrio contratual, como, por exemplo, o aumento de tributo

determinado por entidade federativa diversa da administração contratante”. R:

Falsa!

Extinção dos contratos administrativos: pode acontecer com a finalização do

contrato (morte natural), ou quando não for mais possível cumprir a avença em

virtude de culpa ou não. Os motivos que podem dar ensejo à extinção dos

contratos administrativos estão previstos no artigo 78 da Lei 8.666/93. Vejamos:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos

ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações,

projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a

comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do

fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa

causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do

contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem

como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no

contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade

designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as

de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na

forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da

empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo

conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da

esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas

no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou

compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do

limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da

Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em

caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou

guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo

prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações

pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e

mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses

casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações

assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela

Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou

parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de

calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,

assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do

cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou

objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos

contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no

projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente

comprovada, impeditiva da execução do contrato.

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo

das sanções penais cabíveis.

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente

motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a

ampla defesa.

Formas de extinção: são as previstas no artigo 79 da Lei 8.666. Vejamos:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos

enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo

da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;

III - judicial, nos termos da legislação;

§ 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de

autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.

§ 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do

artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido

dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo

ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da

rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

§ 5o Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o

cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual

tempo.

Caso a rescisão ocorra por culpa do contratado, ficará sujeito às penalidades

previstas no artigo 80. Vejamos:

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as

seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que

se encontrar, por ato próprio da Administração;

II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e

pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua

continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da

Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos

prejuízos causados à Administração.

§ 1o A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica

a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao

serviço por execução direta ou indireta.

§ 2o É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado,

manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas

atividades de serviços essenciais.

§ 3o Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de

autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário

Estadual ou Municipal, conforme o caso.

§ 4o A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à

Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste

artigo.

IMPORTANTE!!!! Caso a administração pública promova a rescisão

unilateral sem que exista culpa do contratado, será devida indenização por

lucros cessantes. Vejamos:

A jurisprudência desta Corte é pacífica quanto ao dever

de indenização pelos prejuízos causados na hipótese de

rescisão unilateral de contrato administrativo, aí

compreendidos os danos emergentes e os lucros

cessantes, quando a parte contratada não dá causa ao

distrato (REsp 928400/SE).

Arbitragem: A doutrina e também a jurisprudência (info 266, STJ), aceitam a

possibilidade de a administração se submeter à arbitragem. Vejamos as

disposições da Lei 9.307/96:

1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se

da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos

patrimoniais disponíveis. § 2o A autoridade ou o órgão

competente da administração pública direta para a celebração

de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de

acordos ou transações. § 3o A arbitragem que envolva a

administração pública será sempre de direito e respeitará o

princípio da publicidade.

Sobre o tema, vejamos enunciados recentes do CJF:

Enunciado 10: Em contratos administrativos decorrentes de

licitações regidas pela Lei n. 8.666/1993, é facultado à

Administração Pública propor aditivo para alterar a cláusula

de resolução de conflitos entre as partes, incluindo métodos

alternativos ao Poder Judiciário como Mediação, Arbitragem

e Dispute Board.

Enunciado 15: A administração pública promoverá a

publicidade das arbitragens da qual seja parte, nos termos

da Lei de Acesso à Informação.

Enunciado 18: A ausência de previsão editalícia não afasta

a possibilidade de celebração de compromisso arbitral em

conflitos oriundos de contratos administrativos.

Enunciado 19: As controvérsias acerca de equilíbrio

econômico-financeiro dos contratos administrativos integram

a categoria das relativas a direitos patrimoniais disponíveis,

para cuja solução se admitem meios extrajudiciais

adequados de prevenção e resolução de controvérsias,

notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de

resolução de disputas e a arbitragem.

Enunciado 39: A indicação e a aceitação de árbitros pela

Administração Pública não dependem de seleção pública

formal, como concurso ou licitação, mas devem ser objeto

de fundamentação prévia e por escrito, considerando os

elementos relevantes.

Controle dos contratos administrativos: de acordo com o artigo 113, da Lei

8.666/93, os tribunais de contas podem controlar as licitações. Vejamos:

§ 2o Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do

sistema de controle interno poderão solicitar para exame,

até o dia útil imediatamente anterior à data de

recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já

publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da

Administração interessada à adoção de medidas corretivas

pertinentes que, em função desse exame, lhes forem

determinadas.

Vale ressaltar que existe julgado do STF (RE 547.063/RJ) no sentido de não ser

possível o dever genérico de envio de todas as minutas de editais de licitação e

contratos para o TCE. Para o Tribunal, tal disposição viola a separação dos

poderes, devendo o TCE solicitar vista das licitações e contratos que desejar

tomar conhecimento.

Responsabilidade do Estado em virtude dos encargos trabalhistas e

previdenciários:

De acordo com a Lei 8.666/93, o contratado é responsável pelos encargos

trabalhistas, fiscais, previdenciários e comerciais (Artigo 71). Em relação aos

encargos previdenciários, resultantes da execução do contrato, a

responsabilidade da administração é solidária (Artigo 71, § 2º, Lei 8.666/93).

Em relação aos encargos trabalhistas, como sabemos, a ADC 16/DF fixou os

seguintes parâmetros:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato

com a administração pública. Inadimplência negocial do outro

contraente. Transferência consequente e automática dos

seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes

da execução do contrato, à administração. Impossibilidade

jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei

federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa

norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse

sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma

inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de

junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de

1995.

Por sua vez, o TST tem sua jurisprudência fixada da seguinte forma:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte

do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do

tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que

haja participado da relação processual e conste também

do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e

indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas

condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta

culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de

21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento

das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço

como empregadora. A aludida responsabilidade não

decorre de mero inadimplemento das obrigações

trabalhistas assumidas pela empresa regularmente

contratada.

Por fim, o STF decidiu, em Março de 2017, novo julgado sobre o tema. Eis a tese

de repercussão geral:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos

empregados do contratado não transfere automaticamente

ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu

pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos

termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

O tribunal entendeu que deve existir prova da efetiva ausência de fiscalização por

parte da administração tomadora do serviço público. A simples falta de

pagamento da empresa não pode transferir para a administração o ônus do

pagamento. Também é interessante ressaltar que o STJ decidiu que a Justiça do

Trabalho é competente para julgar eventual ação de consignação de pagamento

proposta pela administração pública visando afastar a responsabilidade

subsidiária do Poder público. Vejamos:

A Justiça do Trabalho é competente para processar e

julgar ação de consignação em pagamento movida pela

União contra sociedade empresária por ela contratada

para a prestação de serviços terceirizados, caso a

demanda tenha sido proposta com o intuito de evitar

futura responsabilização trabalhista subsidiária da

Administração nos termos da Súmula 331 do TST (INFO

571, STJ).

#Atenção - Participação de Empresa em Recuperação Judicial:

De acordo com o STJ, é sim possível que empresa em recuperação judicial

participe de licitação. Vejamos:

Sociedade empresária em recuperação judicial pode participar de licitação, desde que

demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica. STJ. 1ª Turma. AREsp

309867-ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 26/06/2018 (Info 631).

(CESPE - MPC 2019) Sociedade empresária em recuperação judicial não pode

participar de licitação, ainda que demonstre, na fase de habilitação, sua

viabilidade econômica. R: Falso! Vide julgado acima.

Superfaturamento - Previsão da Lei 8.666/93:

De acordo com o previsto na Lei 8.666, caso ocorra superfaturamento no contrato

administrativo, o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público serão

solidariamente responsabilizados pelos danos causados ao erário. Vejamos:

§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de

dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem

solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o

fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público

responsável, sem prejuízo de outras sanções legais

cabíveis.

A Administração Pública pode firmar contratos inominados?

Sim! A tipicidade somente incide em relação aos atos unilaterais da

Administração Pública. Nada impede, portanto, que a Administração firme um

contrato inominado.

Neste sentido, a CESPE considerou incorreta: “Em razão do princípio da

tipicidade, é vedado à administração celebrar contratos inominados”.

Questões de concurso sobre o tema:

1) PGM-JP: “Para o STF, é inconstitucional lei estadual que imponha a

análise de validade prévia de contratos administrativos pela corte de

contas local”. Alternativa correta! Vejamos o item já comentado: “Vale

ressaltar que existe julgado do STF (RE 547.063/RJ) no sentido de não ser

possível o dever genérico de envio de todas as minutas de editais de

licitação e contratos para o TCE”.

2) TJSC - Juiz 2019: “A responsabilidade pelo pagamento das dívidas

trabalhistas não é transferida automaticamente da empresa contratada

para o poder público, seja em caráter solidário ou subsidiário”. R: Correta!

Conforme julgamento do STF.

Julgados relevantes:

1) O fato de o servidor estar licenciado do cargo não afasta a referida

proibição, considerando que, mesmo de licença, ele não deixa

possuir vínculo com a Administração Pública.

Assim, o fato de o servidor estar licenciado não afasta o

entendimento segundo o qual não pode participar de procedimento

licitatório a empresa que possuir em seu quadro de pessoal servidor

ou dirigente do órgão contratante ou responsável pela licitação.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.607.715-AL, Rel. Min. Herman Benjamin,

julgado em 7/3/2017 (Info 602). Dizer o Direito