Contratação Por Excepcional Interesse Público

8/17/2019 Contratação Por Excepcional Interesse Público

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PEREIRA, Diego Bezerra. Contratação por excepcional interesse público: requisitos econtrovérsias. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 21, n. 4692, 6 maio 2016. Disponível em: . Acesso em: 6 maio 2016.

Contratação por excepcional interesse público: principais

dúvidas

Diego Bezerra Pereira

A contratação de pessoal não é a tarefa mais fácil para o gestor público, poisdeve harmonizar as diversas regras impostas com as necessidades sempreurgentes. A fim de facilitar a rotina dos gestores, o artigo colaciona as principaisdúvidas.

INTRODUÇÃO

O estado democrático de direito, adotado no Brasil, escraviza a todos aoordenamento jurídico vigente, sobretudo a administração pública, que está adstrita àsautorizações legais.

A contratação de pessoal, em especial, deve seguir de forma exemplar talregramento, que, no caso, tem densidade constitucional, impondo como regra acontratação mediante concurso público[1]. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federalentende como inconstitucional qualquer ingresso no serviço público sem o prévioconcurso[2].

Para composição do quadro de pessoal da administração pública, aConstituição Federal prevê, todavia, exceções ao princípio do concurso público, quaissejam, (a) a nomeação para cargos em comissão, previsto no próprio artigo 37, inciso

II, da Carta da República; (b) o ingresso dos estabilizados excepcionais pelo artigo 19do ADCT[3], que trata de regra de transição para implantação da Constituição em 1988;e, por último, (c) a contratação por tempo determinado para atender a necessidadetemporária de excepcional interesse público, a ser disciplinada por lei do ente, conformeprevisão do artigo 37, inciso IX, que é o objeto deste nosso ensaio.

Antes de ingressar no tema central da contratação temporária por excepcionalinteresse público, importante destacar que não se deve confundir com o instituto decontrato temporário celetista, que atende à iniciativa privada.

O trabalho temporário da iniciativa privada é regulado pela Lei Federal nº 6.019,de 1974, tendo como finalidade atender necessidade transitória de substituição depessoal regular e permanente ou nos casos aumento extraordinário de serviços. Esteinstituto, diferente do que deve ocorre com a administração pública, é utilizado medianteempresa específica de mão de obra temporária.

A própria Consolidação das Leis do Trabalho também prevê três situações decontratos por tempo determinado: serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique apredeterminação do prazo; atividades empresariais de caráter transitório; e de contratode experiência.

A contratação temporária para atendimento do excepcional interesse públicotambém não se confunde com a terceirização de mão de obra, pois esta pode ser

utilizada de forma permanente, para atendimento de atividades não finalísticas, tanto noâmbito privado quanto da administração pública.

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Vê-se que há diferença quanto à necessidade, que não é temporária, e ointeresse, que não necessita ser excepcional. A terceirização é um mecanismo degestão discricionária, respeitados os limites legais.

PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS:

O texto constitucional traz a previsão para contratação, a qual segue transcritapara melhor elucidação:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios delegalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, aoseguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[…]

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atendera necessidade temporária de excepcional interesse público;

Primeiramente, já se pode destacar que o texto constitucional prevê que ‘a leiestabelecerá’, o que na tradicional lição de José Afonso da Silva é enquadrado comonorma constitucional de eficácia limitada, pois depende de lei para que possa seconcretizar a exceção à obrigatoriedade de concurso público.

Em termos práticos, a validade deste comando impõe dizer que o ente deveráter suas contratações temporárias fundadas em lei específica, e não somente se baseardiretamente na Constituição Federal.

A lei deverá contemplar os casos de excepcional interesse público, cujanecessidade seja temporária, a ser suprida pelas contratações por tempo determinado.Entretanto, deve-se ter o cuidado para não legislar de forma genérica com hipótesesabrangentes para utilização desta exceção, sob pena de incorrer eminconstitucionalidade da norma, conforme precedentes da suprema corteconstitucional[4].

Acerca da competência para legislar, por se tratar de regulação de estrutura e

interesse do próprio ente, a lei deverá ser do respectivo ente interessado; não é cabívela adoção de lei de outro ente. Isso quer dizer que os estados, o Distrito Federal e osmunicípios não poderão se valer da Lei Federal nº 8.743, de 1993, que regula o assuntona esfera federal[5].

Os pressupostos constitucionais da contratação temporária estão inscritas nopróprio texto, quais sejam, que a necessidade seja temporária e que o interesse públicoseja excepcional.

Neste sentido, segue a elucidativa lição de Carmén Lúcia Antunes Rocha(2000, 241-242), afirmando ser necessário:

[…] que se estabeleçam os critérios legais para a definição do que seja atemporariedade e a excepcionalidade. Aquela referente à necessidade, e esta

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concernente ao interesse público. É temporário aquilo que não tendo a duração oupermanência no tempo. A transitoriedade põe-se como uma condição que indica serpassageira a situação, pelo que o desempenho da função, pelo menos pelo contratado,tem o condão de ser precário. A necessidade que impõe o comportamento há de sertemporária, segundo os termos constitucionalmente traçados. Pode-se dar que a

necessidade do desempenho não seja temporária, que ela até tenha de ser permanente.Mas a necessidade, por ser contínua e até mesmo por ser objeto de uma respostaadministrativa contida ou expressa num cargo que até mesmo se encontre,eventualmente, desprovido, é que torna aplicável a expressão constitucionalmentemanifestada pela expressão ‘necessidade temporária’. Quer -se, então, dizer que anecessidade das funções é contínua, mas aquela que determina a forma especial dedesignação de alguém para desempenhá-las sem concurso e mediante contratação étemporária.

Em outras palavras, a contratação de que trata o artigo 37, IX, da CF, não podelegitimar nem contratação permanente, nem interesse público que não seja excepcional,extraordinário, fora do comum. Quanto a este último quesito (excepcional interesse

público), cabe registrar que o termo ‘excepcional’ legitima a contratação temporária,visto que toda e qualquer contratação, assim como as demais atividades daadministração pública, é para atendimento do interesse público.

É importante afastar a confusão entre contratação temporária e a investidurade cargos, seja mediante concurso público ou para cargos em comissão. Cada umadessas situações possuem finalidades e fundamentos distintos.

Grosso modo, somente com o objetivo de diferenciar da contratação temporáriaem tela, a investidura em cargo decorrente de concurso público atende a necessidadepermanente do Estado, inerente ao funcionamento da máquina; ao passo que os cargos

em comissão, de livre nomeação e exoneração, servem para fins de chefia, direção eassessoramento, servindo principalmente às funções de governo.

Desta forma, se a contratação temporária for para o atendimento deexcepcional interesse público, não há que se falar em preterição de candidatosclassificados em concurso público que não foram chamados; um atende a necessidadesazonal do Estado, o outro a necessidade permanente.

Por assim dizer, temos como possíveis a contratação temporária de docentesem substituição aos docentes do quadro permanente, sem a necessidade, muito menoscabimento, de convocação de concurso público.

Igualmente, é a situação de contratar profissionais da área da saúde paraprogramas temporários ou em casos de surtos.

Da mesma forma, há a contratação de guarda vidas temporários para atenderas cidades praianas em épocas de temporada. O interesse público é excepcional comtemporalidade fixada anualmente.

Não seria razoável a contratação mediante concurso público para composiçãopermanente no quadro de pessoal de servidores que somente atuariam alguns mesesdo ano.

Para finalizar esta linha, a fim de afastar a ideia que somente há possibilidadede contratação temporária a determinadas funções extremas, podemos imaginar a



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hipótese teratológica em que todos os auxiliares administrativos de determinado entefosse vítima de um desastre enquanto participavam de um congresso.

Nesta hipótese, até que se consuma novo concurso público, não pode aadministração pública ficar sem suas rotinas administrativas, nem desviar servidor paratal função, o que seria inconstitucional, fica caracterizado o excepcional interessepúblico, justificando a contratação para atender a necessidade temporária até que osnovos servidores ingressem definitivamente.

Nesta mesma linha, nos autos da ADI 3068, registrou-se que a ConstituiçãoFederal, no artigo 37, inciso IX:

Não separa de um lado atividades em caráter eventual, temporário ou excepcionale de outro lado atividades de caráter regular e permanente. Não autoriza exclusivamentea contratação por tempo determinado de pessoal que desempenha atividades de carátertemporário ou eventual. Amplamente autoriza contratações para atender a necessidade

temporária de excepcional interesse público, em uma e outra hipótese[6].O trecho supra, de relatoria do ministro Eros Grau, confirma o entendimento

acima exposto em que a contratação para atendimento de necessidade temporária deexcepcional interesse público não distingue a natureza da atividade a ser exercida pelocontratado, mas atinge a necessidade da contratação em foco. A necessidade deve sertemporária.

ENTENDIMENTO DO SUPREMO:

O Supremo Tribunal Federal, em idêntico sentido, tem fixado condições para

contratação temporária: a) previsão legal dos casos; b) tempo determinado; c)necessidade temporária de interesse público; e d) interesse público excepcional[7].

REGIME JURÍDICO DO VÍNCULO:

O regime jurídico do vínculo da contratação temporária é outro tema quemerece atenção dos gestores públicos, pois há grande dúvida acerca de como se darátal contratação e quais direitos e deveres estarão em questão.

Na doutrina de Carvalho Filho (2011, 551), há registro de regime especial, emque o autor esclarece que não são tratados pelas regras estatutárias, visto que o próprio

constituinte previu que se tratava de ‘contrato’.

Outrossim, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é de afastar as regrasceletistas desta espécie de contratação, conforme segue:

Servidores públicos. Regime temporário. Justiça do Trabalho.Incompetência. No julgamento da ADI 3.395-MC/DF, este Supremo Tribunalsuspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do art. 114 da CF (na redação daEC 45/2004) que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação decausas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típicarelação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. As contratações

temporárias para suprir os serviços públicos estão no âmbito de relação jurídico-administrativa, sendo competente para dirimir os conflitos a Justiça comum e não aJustiça especializada[8]. (g.n.)



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Para facilitar a rotina da administração pública, a própria lei que prever os casosde excepcional interesse público poderá dispor acerca dos direitos e deveres docontratado, assim dizer o regime jurídico de seus temporários.

Deve-se, igualmente, esclarecer que não se trata de cargos nem de empregospúblicos, por não estarem sujeitos às peculiaridades típicas de cada um deles. Não háinvestidura nem nomeação em cargo público regido por estatuto, tampouco, regramentoceletista como os empregos públicos.

Ademais, a previsão de cargos e empregos consta do inciso II do artigo 37, aopasso que a contratação temporária está prevista no inciso IX, do mesmo artigo, ambosda Constituição. Cuida-se de institutos paralelos, os quais não se confundem e possuemfundamentos, finalidades e disciplinas distintas.

Em via de conclusão deste tema, devemos registrar que o que se chama deregime especial ou regime jurídico administrativo significa dizer que não se trata de

adoção de regime já existente (celetista ou estatutário), mas que a administraçãoregulará, naquele momento, quais serão os detalhes daquela relação que nascerá.

Cabe, ainda, registrar que uma vez estando em vínculo jurídico administrativo,a jurisprudência é farta no sentido de a Justiça do Trabalho não ser competente paraanalisar e julgar os conflitos oriundos de tais contratos, restando para a justiça comumresolver tais questões, sendo federal se a União for parte da lide, ou estadual, parademais esferas.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA:

Mesmo estando sob escolha da administração pública os direitos de seustemporários, há determinadas regras que devem ser respeitadas, como o caso dascontribuições previdenciárias.

Os contratados temporários devem ser filiados ao Regime Geral de PrevidênciaSocial, tendo que ter suas contribuições descontadas e repassadas ao respectivo entegestor da previdência, conforme impõe a EC nº 20, conforme elucidativo acórdão:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA REVISIONAL E ANULATÓRIA DENOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO DE DÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.CARGOS COMISSIONADOS MUNICIPAIS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES POR

NECESSIDADE TEMPORÁRIA E DE EXCEPCIONAL INTERESSEPÚBLICO. MUNICÍPIO CONVENIADO COM O IPSEP. REGIME PRÓPRIO DEPREVIDÊNCIA. OBRIGATORIEDADE DE FILIAÇÃO AO REGIME GERAL DEPREVIDÊNCIA SOCIAL APENAS A PARTIR DA EC [20] /98. FATO GERADORANTERIOR À EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL EM TELA.

[…]

O art. 40, § 13, acrescido à Constituição Federal pela EC nº 20, que submeteu osocupantes exclusivamente de cargos em comissão ao regime geral de previdênciasocial, somente passou a ter vigência a partir de 15/12/1998.

Confira-se o referido dispositivo constitucional, in verbis:



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‘§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado emlei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de empregopúblico, aplica-se o regime geral de previdência social.’ (LUCENA, 2006) (g.n.)

Deve-se registrar, por oportuno, que tal regramento adveio com a Emenda

Constitucional 20, a partir de 1998.

DIREITOS SOCIAIS:

A lei que disciplinar o regime jurídico dos contratos temporários também deverácontemplar os alguns direitos constitucionais dos trabalhadores, tal como estabilidadeprovisória e licença maternidade, conforme artigo 7º, XVIII, da CF e art. 10, II, b, doADCT, além de férias e décimo terceiro salário, conforme sedimentada jurisprudênciada corte constitucional[9].

REGRA DE ACÚMULO CONSTITUCIONAL:

Outra imposição que escapa ao alvedrio da administração pública toca oregramento constitucional do acúmulo cargos, empregos e funções públicas.

A vedação de acúmulo remunerado de cargos é regra do serviço público,comportando as exceções previstas no mesmo dispositivo, qual seja, o artigo 37, incisoXVI, abrangendo as funções e os empregos públicos pelo inciso XVII, todos daConstituição.

Desta forma, comporta-se como possível o acúmulo nos casos de professores,

dois vínculos destes ou com outro técnico ou científico, bem como no caso de profissõesregulamentadas da área da saúde.

CONCLUSÕES:

Com os fundamentos colacionados no ensaio acima, podemosconsignar que as contratações por tempo determinado para atendimentode necessidade temporária de excepcional interesse público:

1. Não é a regra para composição do quadro de pessoal da administração pública;2. Deve ter fundamento em lei local, a qual especificará os casos assim

compreendidos;3. Deve estar fundada em necessidade temporária, independente se as atividades

a serem exercidas são eventuais ou permanentes, mas devem ser deexcepcional interesse público;

4. Não se confunde com a investidura em cargos decorrentes de concurso públicotampouco com cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, poispossuem finalidades diversas;

5. Devem ser por tempo determinado, adstrito à necessidade;6. Não são regidas pela CLT nem pelo estatuto dos demais servidores, mas por

regime jurídico administrativo específico, o que não afasta a possibilidade de

prever os mesmos direitos do estatuto ou da CLT, no que couber;



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7. Não devem ser discutidos no âmbito da Justiça do Trabalho, mas da JustiçaFederal, se o vínculo for com órgão federal, ou Justiça Estadual, nos demaisórgãos;

8. Devem ter contribuição previdenciária para o regime geral de previdência;

9.

Possuem os direitos sociais previstos na Constituição;10. Devem obedecer às regras de acúmulo constitucional, comportando as mesmasexceções.

BIBLIOGRAFIA:

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de DireitoAdministrativo, 24ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

ROCHA, C. L. A. Princípios constitucionais dos servidores públicos.São Paulo: Saraiva, 2000.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 deoutubro de 1988. Brasília, 1988. Disponível em: .Acesso em: 2 dezembro 2014.

_____. Supremo Tribunal Federal. ARE-AgR 663.104. Relator: Min.Ayres Britto. Brasília, 2012. Disponível em: . Acesso em:

31 novembro 2014.

______. Supremo Tribunal Federal. Rcl 4.872. Relator para oacórdão: Min. Menezes Direito, Brasília, 2008, Diário da Justiça Eletrônico,7 nov. 2008.

______. Supremo Tribunal Federal. ADI 2.229-6. Relator: Min.Carlos Velloso, Brasília, 2004, Diário da Justiça Eletrônico, 25 jun. 2004.

_____. Tribunal Regional Federal 5ª Região. AC 323751 PE

(0021801-88.2003.4.05.0000). Relator: Des. Federal José Maria Lucena.Pernambuco, 2006. Disponível em: . Acesso em: 31 novembro2014.

NOTAS



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[1] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dosPoderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípiosobedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998) […] II - a investidura em cargo ouemprego público depende de aprovação prévia em concurso público deprovas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidadedo cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaçõespara cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação eexoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[2] Súmula 685 do STF: É inconstitucional toda modalidade deprovimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação emconcurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra

a carreira na qual anteriormente investido.

[3] Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica edas fundações públicas, em exercício na data da promulgação daConstituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenhamsido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, sãoconsiderados estáveis no serviço público.

[4] “É inconstitucional lei que institua hipóteses abrangentes e

genéricas de contratações temporárias sem concurso público e tampoucoespecifique a contingência fática que evidencie situação de emergência.Essa a conclusão do Plenário ao prover, por maioria, recursoextraordinário no qual se discutia a constitucionalidade do art. 192, III, daLei 509/1999 do Município de Bertópolis/MG. (...) Prevaleceu o voto domin. Dias Toffoli (relator). Ponderou que seria indeclinável a observânciado postulado constitucional do concurso público (CF, art. 37, II). Lembrouque as exceções a essa regra somente seriam admissíveis nos termos daConstituição, sob pena de nulidade. Citou o Enunciado 685 da Súmula doSTF. (...) Apontou que as duas principais exceções à regra do concurso

público seriam referentes aos cargos em comissão e à contratação depessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária deexcepcional interesse público (CF, art. 37, II, in fine, e IX,respectivamente). Destacou que, nesta última hipótese, deveriam seratendidas as seguintes condições: a) previsão legal dos cargos; b) tempodeterminado; c) necessidade temporária de interesse público; e d)interesse público excepcional. Afirmou que o art. 37, IX, da CF deveria serinterpretado restritivamente, de modo que a lei que excepcionasse a regrade obrigatoriedade do concurso público não poderia ser genérica, comono caso. Frisou que a existência de meios ordinários, por parte da

administração, para atender aos ditames do interesse público, ainda queem situação de urgência e de temporariedade, obstaria a contratação



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temporária. Além disso, sublinhou que a justificativa de a contratação depessoal buscar suprir deficiências na área de educação, ou de apenas serutilizada para preencher cargos vagos, não afastaria ainconstitucionalidade da norma. No ponto, asseverou que a lei municipal

regulara a contratação temporária de profissionais para realização deatividade essencial e permanente, sem que fossem descritas as situaçõesexcepcionais e transitórias que fundamentassem esse ato, comocalamidades e exonerações em massa, por exemplo”.(RE 658.026, rel.min.Dias Toffoli, julgamento em 9-4-2014, Plenário, Informativo 742, comrepercussão geral). Vide: ADI 2.229, rel. min. Carlos Velloso, julgamentoem 9-6-2004, Plenário,DJ de 25-6-2004.

[5] Neste sentido, Maria Sylvia Di Pietro e José dos SantosCarvalho Filho.

[6] Importante destacar que o caso da ADI 3068 é flagrantementeirregular por prolongarem os contratos por anos, ultrapassando o caráterrazoável de temporário.

[7] Com o mesmo sentido, em julgado mais recente, o RE 658.026,rel. min. Dias Toffoli.

[8] No mesmo sentido: Rcl 7.126-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-6-2012, Plenário, DJE de 1º-8-2012; Rcl 7.157-AgR,

Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 17-2-2010, Plenário, DJE de 19-3-2010; Rcl 4.045-MC-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-10-09, Plenário, DJE de 19-3-10; Rcl 5.924-AgR, Rcl 7.066-AgR e Rcl 7.115-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-9-2009, Plenário, DJE de 23-10-2009; Rcl 7.028-AgR e 7.234-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamentoem 16-9-2009, Plenário, DJE de 16-10-2009; Rcl 4.489-AgR, Rcl 4.012-AgR e Rcl 4.054-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-8-2008, Plenário, DJE de 21-11-2008; Rcl 5.381, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 17-3-2008, Plenário, DJE de 8-8-2008.

[9] Neste sentido: ARE-AgR 663.104, Rel. Min. AYRES BRITTO,Segunda Turma, DJe 19.3.2012; AI-AgR 767.024, Rel. Min. DIASTOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012; ARE-AgR 681.356, de minharelatoria, Segunda Turma, DJe 17.9.2012

Autor: Diego Bezerra Pereira
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