1. Conceito de Pena:A SANÇÃO imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso,

cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes. O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos, geral e especial, que se subdividem em outros dois. Temos quatro enfoques: a. Geral negativo, significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal;b. Geral positivo, demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do Direito Penal;c. Especial negativo, significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário e evitando a prática de outras infrações penais; d. Especial positivo: Consiste na proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a sua liberdade seja antecipada.

Conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena possui todas as características expostas: castigo + intimidação ou reafirmação do Direito Penal + recolhimento do agente infrator e ressocialização. O art. 59 do CP menciona que o juiz deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Além disso, não é demais citar a disposto no art. 121, § 5º, do CP, salientando que é possível ao juiz aplicar o perdão judicial, quando as consequências da infração atingirem o próprio agente de maneira tão grave que a sanção penal se torne desnecessária, evidenciando o caráter punitivo que a pena possui. Sob outro prisma, asseverando o caráter reeducativo da pena, a Lei de Execução Penal preceitua que “a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade" (art. 10). Ademais, o art. 22 da mesma Lei, dispõe que “assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade". Merece destaque, também, o disposto no art.5º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos: "As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados". É impossível, então, desconsiderar o tríplice aspecto da sanção penal.

2. Teorias extremadas da Pena:Há dois enfoques particularmente radicais na abordagem do fundamento

e da finalidade da pena merecedores de análise: abolicionismo penal e direito penal máximo.

O abolicionismo penal, fruto dos estudos e dos artigos de Louk Hulsman (Holanda), Thomas Mathiesen e Nils Chnstle (Noruega) e Sebastlan Scheerer (Alemanha), é um novo método de vida, apresentando uma nova forma de pensar o Direito Penal, questionando o significado das punições e das instituições, bem como construindo outras formas de liberdade e justiça. O movimento trata da descriminalização (deixar de considerar determinadas condutas infrações penais) e da despenalização (eliminação da pena para a prática de certas condutas, embora continuem a ser consideradas delituosas) como soluções para o caos do sistema penitenciário, hoje vivenciado na grande maioria dos países.

O método atual de punição eleito pelo Direito Penal, que privilegia encarceramento de delinquentes, não estaria dando resultado e os índices de reincidência estariam extremamente elevados. Por isso, seria preciso buscar e testar novos experimentos no campo penal, pois é sabido que a pena privativa de liberdade não tem resolvido o problema da criminalidade. A sociedade, no fundo, segundo o pensamento abolicionista, não tem sucumbido diante do crime, como já se apregoou que aconteceria, sabendo-se que há, no contexto da justiça criminal, uma imensa cifra negra, ou seja, existe uma diferença entre os crimes ocorridos e os delitos apurados e entre os crimes denunciados e os delitos processados.

A maioria dos crimes cometidos não seria nem mesmo levada ao Judiciário, porque não descoberta a autoria ou porque não conhecida da autoridade policial a sua prática, querendo isto dizer que a sociedade teria condições de absorver os delitos cometidos sem a sua desintegração. Portanto, a descriminalização e a despenalização de várias condutas, hoje consideradas criminosas, poderiam facilitar a reeducação de muitos delinquentes, mediante outras formas de recuperação. Para isso, o abolicionismo recomenda a adoção dos seguintes princípios: abolicionismo acadêmicos, ou seja, a mudança de conceitos e linguagem, evitando a construção de resposta punitiva para situações-problema; atendimento prioritário à vítima (melhor seria destinar dinheiro ao ofendido do que construindo prisões); guerra contra a pobreza; legalização das drogas; fortalecimento da esfera pública alternativa, com a liberação do poder absorvente dos meios de comunicação de massa, restauração da autoestima e da confiança dos movimentos organizados de baixo para cima, bem como a restauração do sentimento de responsabilidade dos intelectuais.

Por ora, o abolicionismo penal é somente uma utopia, embora traga à reflexão importantes conceitos, valores e afirmativas, demonstrando o fracasso do sistema penal atual em vários aspectos, situação que necessita ser repensada e alterada. Manifesta-se Luigi Ferrajoli sobre o tema: O abolicionismo penal, independentemente dos seus intentos liberatórios e humanitários, configura-se, portanto, como uma utopia regressiva que projeta, sobre pressupostos ilusórios de uma sociedade boa ou de um Estado bom, modelos concretamente desregulados ou autorreguláveis de vigilância e/ou punição, em relação aos quais é exatamente o direito penal- com o seu complexo, difícil e precário sistema de garantias- que constitui, histórica e axiologicamente, uma alternativa progressista" (Direito e razão, p. 275).

A respeito da inconveniência dos princípios apregoados pelo abolicionismo penal, escreveu Philip Slushkm que, em 1998, Vidar Sandli foi preso com mais de dois quilos de haxixe e condenado a três anos de prisão. Mas como o país tem um problema crônico de falta de espaço na rede penitenciária e ele não havia cometido um crime violento, Sandli foi avisado de que teria de esperar meses ou até anos para cumprir a sentença. Na Noruega isso é chamado de “fila para a prisão”. O sistema é um reflexo da antiga tradição humanitária e abordagem branda da Noruega em relação ao encarceramento. Nils Christie criminologista da Universidade de Oslo, chama a fila de “um sinal de civilidade de uma sociedade humana, porque indica que a maioria dos criminosos são pessoas comuns, capazes de esperar na fila como qualquer outra pessoa. Mas, hoje, a Noruega convive com um aumento no índice de criminalidade e a fila está ficando fora de controle. Nos últimos quatro

anos, o número de condenados esperando para cumprir sentenças triplicou para quase o mesmo que toda a população carcerária de presidiários do país. Para acelerar a fila, o país planeja construir o primeiro presídio desde 1997 e recentemente transformou um acampamento militar numa prisão de 40 lugares. Autoridades do setor carcerário esperam ganhar espaço para outros 450 presos até 2006. O Ministério da Justiça também espera que os legisladores possam liberar mais celas ao permitir que juízes sentenciem multas e serviços comunitários em vez de aprisionamento para crimes menores como porte de maconha. Embora a maior parte dos criminosos na fila de espera na Noruega seja de condenados por crimes pequenos, não violentos, uma minoria cometeu crimes mais sérios, como violência doméstica e atentado ao pudor. Os que cometem crimes mais graves, como assassinato ou estupro, são enviados diretamente para a prisão.

Por outro lado, o direito penal máximo é um modelo de direito penal caracterizado pela excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade de suas condenações e penas, voltado à garantia de que nenhum culpado fique impune, ainda que à custa do sacrifício de algum inocente. Esse Sistema vem sendo adotado, primordialmente, pelos EUA, implicando no método denominado de “tolerância zero”. Dessa forma, qualquer tipo de infração penal deve ser punido severamente, com o objetivo de servir de exemplo à sociedade e buscando evitar que o agente possa cometer atos mais graves. Uma vadiagem, por exemplo, deve ser punida penalmente, para que não se transforme em furto e, futuramente, em roubo ou até mesmo em latrocínio.

3. Garantismo Penal:Trata-se de um modelo normativo de direito, que obedece a estrita

legalidade, típico do Estado Democrático de Direito, voltado a minimizar a violência e maximizar a liberdade, impondo limites à função punitiva do Estado. Busca representar o equilíbrio entre os modelos do abolicionismo e do direito penal máximo.

O modelo garantista de direito penal privilegia os seguintes axiomas: não há pena sem crime (nula poena síne crimine); não há crime sem lei (nullum crinen sine lege); não há lei penal sem necessidade (nulla lex poenalis sine necessitate); não há necessidade de lei penal sem lesão (nulla necessitas sine injuria); não há lesão sem conduta (nulla injuria sine actione); não há conduta sem dolo e sem culpa (nulla actio sine culpa); não há culpa sem o devido processo legal (nulla culpa sine judicto); não há processo sema cusação (nullum judicium sine accusatione); não há acusação sem prova que a fundamente (nulla accusatio sine probatzone ); não há prova sem ampla defesa (nulla probatio sine defenszone).

Convém, ainda, mencionar as soluções mais apropriadas de Hassemer e Mufioz na ótica do direito penal mínimo: buscar alternativas à prisão, que principalmente afeta aos setores sociais mais baixos; realizar uma investigação que possa clarear o âmbito obscuro da "criminalidade dos poderosos", vinculada a reflexões políticas sobre a igualdade da criminalização em Direito Penal; estabelecer uma política de descriminalização da criminalidade menor ou de bagatela no âmbito da criminalidade clássica; efetuar investigações

sobre a práxis do princípio da oficialidade na persecução dos delitos, unidas à busca de funções substitutivas desejáveis político-criminalmente.

Vale ressaltar, no entanto, que qualquer solução adotada na esfera legislativa passa, necessariamente, pelas mãos do Poder Executivo, que precisa liberar verbas para a implementação de inúmeros programas de prevenção, punição e recuperação de criminosos. Não é possível que o Parlamento modifique sistematicamente leis, fornecendo a impressão de que isso basta à solução no combate à criminalidade, sem que o administrador libere as verbas necessárias ao seu implemento. Note-se, como exemplo, que até hoje várias cidades brasileiras não possuem a Casa do Albergado, lugar destinado ao cumprimento da pena em regime aberto, gerando impunidade, se houver o encaminhamento do condenado para o regime de prisão-albergue domiciliar, sem qualquer fiscalização eficaz.

De que adiantam quaisquer mudanças se não houver vontade política de cumprir e fazer cumprir a lei? Logo, antes de se alterar descompassadamente a legislação, melhor seria implementar a que já possuímos.

Antes mesmo da criação, somente para parecer original, de penas alternativas novas, seria fundamental fazer valer as que já estão previstas em lei, bem pouco aplicadas, mas não por culpa dos juízes, e sim por falta de estrutura para sua implementação prática.

O Poder Judiciário não detém recursos para concretizar o previsto na lei penal, aliás, nem mesmo é sua função, motivo pelo qual toma-se imprescindível que os estudiosos do Direito Penal, antes de singelamente criticar o magistrado ou mesmo a lei pela crise de impunidade existente, voltem-se para a concretude da legislação vigente: antes de cooptarem anteprojetos de mudança de leis penais, participem da cobrança de instrumentos ainda não existentes da alçada do Poder Executivo.

Justiça Retributiva x Justiça Restaurativa:

O Direito Penal sempre se pautou pelo critério da retribuição ao mal concreto do crime com o mal concreto da pena, segundo as palavras de Hungna. A evolução das ideias e o engajamento da ciência penal em outras trilhas, mais ligadas aos direitos e garantias fundamentais, vêm permitindo a construção de um sistema de normas penais e processuais penais preocupado não somente com a punição, mas, sobretudo, com a proteção ao indivíduo em face de eventuais abusos do Estado. O cenário das punições tem, na essência, a finalidade de pacificação social, embora pareça, em princípio, uma contradição latente falar-se, ao mesmo tempo em punir e pacificar. Mas é exatamente assim que ainda funciona o mecanismo humano de equilíbrio entre o bem e o mal. Se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da humanidade, em países ricos ou pobres, por outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o Infrator, corrigindo-o, sem humilhação, com a perspectiva de pacificação social.

O Estado chamou a si o monopólio punitivo- medida representativa, a bem da verdade, de civilidade. A partir disso, não se pode permitir que alguns firam interesses de outros sem a devida reparação. E mais, no cenário penal, é inviável que se tolere determinadas condutas lesivas, ainda que a vítima

permita. Há valores indisponíveis, cuja preservação interessa a todos e não somente a um ou outro Indivíduo.

A punição estatal, logo oficial, realizada por meio do devido processo legal, proporciona o necessário contexto de Estado Democrático de Direito, evitando-se a insatisfatória e cruel vingança privada.

A Justiça Retributiva sempre foi horizonte do Direito Penal e do Processo Penal. Desprezava-se, quase por completo, a avaliação da vítima do delito. Obrigava-se, quase sempre, a promoção da ação penal por órgãos estatais, buscando a punição do infrator. Levava-se as últimas consequências a consideração de bens indisponíveis, a ponto de quase tudo significar ofensa a interesse coletivo. Eliminava-se, na órbita penal, a conciliação, a transação e, portanto, a mediação. Em suma, voltava-se a meta do Direito Penal a uma formal punição do criminoso como se outros valores inexistissem.

A denominada Justiça Restaurativa, aos poucos, instala-se no sistema jurídico-penal brasileiro, buscando a mudança do enfoque supramencionado. Começa-se a relativizar os interesses, transformando-os de coletivos em individuais típicos, logo, disponíveis. A partir disso, ouve-se mais a vítima. O embate transforma-se entre agressor e agredido num processo de conciliação, possivelmente, até, de perdão reciproco. Não se tem a punição do infrator como único objetivo do Estado. A ação penal passa a ser, igualmente, flexibilizada, vale dizer, nem sempre obrigatoriamente proposta. Restaura-se o estado de paz entre pessoas que convivem, embora tenha havido agressão de uma contra outra, sem necessidade do instrumento penal coercitivo e unilateralmente adotado pelo Poder Público.

Em quadro bem elaborado, Renato Sócrates Gomes Pinto compara a Justiça Retributiva com a Restaurativa. São características da Justiça Retributiva: - O crime é ato contra a sociedade, representada pelo Estado;- O interesse na punição é público;- A responsabilidade do agente é individual;- Há o uso estritamente dogmático do Direito Penal;- Utiliza-se de procedimentos formais e rígidos;- Predomina a indisponibilidade da ação penal;- A concentração do foco punitivo volta-se ao infrator; - Há o predomínio de penas privativas de liberdade;- Existem penas cruéis e humilhantes; - Consagra-se a pouca assistência à vítima;- A comunicação do infrator é feita somente por meio do advogado.São traços da Justiça Restaurativa:- O crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio autor; - O interesse em punir ou reparar o dano é das pessoas envolvidas no caso;- Há responsabilidade social pelo ocorrido;- Predomina o uso alternativo e crítico do Direito Penal;- Ex1stem procedimentos informais e flexíveis;- Predomina a disponibilidade da ação penal;- Há uma concentração de foco conciliador;- Existe o predomínio da reparação do dano causado ou da prestação de serviços comunitários;- As penas são proporcionais e humanizadas; - O foco de assistência é voltado à vítima;

- A comunicação do infrator pode ser feita diretamente ao Estado ou a vítima. Não é preciso ressaltar ter sido a Lei 9.099/95 (Juizados Especiais

Criminais) um marco na concretização de um modelo de Justiça Restaurativa. Pode não ter sido, ainda, o ideal, mas foi o possível. Outras leis advieram proporcionando o surgimento de mais normas sinalizadoras da Justiça Restaurativa. Dentre várias atitudes do Estado para afastar-se da Justiça Retributiva, aproximando-se da Restaurativa, ainda há muito por fazer e reparar, pois, lamentavelmente, surgem, nesse processo, as medidas demagógicas e ineptas, servindo mais para desacreditar a Justiça Penal do que para fortalecer a restauração da paz social. Lembremos que alguns pressupostos da Justiça Restaurativa possuem base no Abolicionismo Penal, logo, um alicerce frágil, a inspirar cautela.

Parece-nos que o estudioso do Direito Penal e Processual Penal precisa debruçar-se sobre os caminhos a seguir nesse dicotômico ambiente de retribuição e restauração. No entanto, deve fazê-lo de maneira objetiva, aberta, comunicando-se com a sociedade e, acima de tudo, propondo meios e instrumentos eficientes para se atingir resultados concretos positivos. Por vezes, notamos a atuação legislativa vacilante e ilógica, atormentada pela mídia e pela opinião pública, sem qualquer critério científico ou, no mínimo razoável.

A Justiça Restaurativa pode ser um ideal válido para a Política Criminal brasileira nos campos penal e processual penal, mas sem fantasias e utopias e abstendo-se o jurista e legislador de importarem mecanismos usados em países com realidades completamente diferentes da existente no Brasil. Há crimes que merecem punição, com foco voltado mais a retribuição do que a restauração (homicídio, extorsão mediante sequestro, tráfico de drogas). Outros já admitem a possibilidade de se pensar, primordialmente, em restauração (crimes contra a propriedade, sem violência; crimes contra a honra, contra a liberdade individual). Nenhuma solução em favor desta ou daquela Justiça (retributiva ou restaurativa) pode ser absoluta. Se a retribuição, como pilar do Direito Penal e do Processo Penal, não se manteve, não será a migração completa para a restauração que proporcionará a tão almejada situação de equilíbrio.

4. Cominação das Penas:As penas podem ser cominadas abstratamente da seguinte forma:

a. Isoladamente, quando somente uma pena é prevista ao agente (ex.: pena privativa de liberdade no crime de homicídio- art. 121 do CP); b. cumulativamente, quando é possível aplicar ao agente mais de uma modalidade de pena (ex.: a privativa de liberdade cumulada com multa, no crime de furto- art. 155 do CP);c) alternativamente, quando há possibilidade da opção entre duas modalidades diferentes de pena (ex.: pena privativa de liberdade ou multa, no crime de ameaça- art. 147 do CP).

5. Princípios da Pena:São princípios regentes da pena:

a. Princípio da personalidade ou da responsabilidade pessoal, que significa ser a pena personalíssima, não podendo passar da pessoa do delinquente (art. 5.", XLV, CF); b. Princípios da legalidade, que significa não poder a pena ser aplicada sem prévia cominação legal (nulla poena sine praevia lege- art. 5.", XXXIX, CF);c. Princípios da Inderrogabilidade, que significa ser a pena inderrogável, uma vez constatada a prática da infração penal, ou seja, não pode deixar de ser aplicada (consequência da legalidade);d. Princípio da Proporcionalidade, que significa dever ser a pena proporcional ao crime, guardando equilíbrio entre a infração praticada e a sanção imposta (art. 5º, XLVI da CF);e. Princípio da Individualização da pena, demonstrando que, para cada delinquente, o Estado juiz deve estabelecer a pena exata e merecida, evitando-se a pena-padrão, nos termos do art. 5º, XLVI da CF);f. Princípio da humanidade, querendo dizer que o Brasil vedou a aplicação de penas insensíveis e dolorosas (art. 5º, XLVII, CF), devendo-se respeitar a integridade física e moral do condenado (art. 5º, XLIX, CF).

6. Espécies de Penas: São as seguintes: penas privativas de liberdade, penas restritivas de direitos, pena pecuniária.

As penas privativas de liberdade são: reclusão, detenção e prisão simples. As duas primeiras constituem decorrência da prática de crimes e a terceira é aplicada às contravenções penais.

As penas restritivas de direitos são as seguintes: prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana, prestação pecuniária e perda de bens e valores.

A pena pecuniária é a multa.

33323-6700