Constituicao Em Paralaxe a Decisao No Co

7/25/2019 Constituicao Em Paralaxe a Decisao No Co

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Doutrina Nacional

CONSTITUIO EM PARALAXE: A DECISO NOCONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE COMO

FUNDAMENTO DE VALIDADE DA CONSTITUIO

CONSTITUTION PARALLAX: THE DECISION ON JUDICIAL

REVIEW AS THE BASIS OF VALIDITY OF THE CONSTITUTION

DIOGO BACHA E SILVA1

RESUMO: O presente artigo pretende contribuir com a noo da ideia de fundamentode validade da Constituio. Para tanto, desenvolve-se uma observao acercado desenvolvimento da ideia de constitucionalismo e como se possibilitou a noode que devia haver um fundamento para o ato constituinte. Assim, procede-se aobservao do atual desenvolvimento das teorias jurdicas que buscam encontrarfundamento para a Constituio e, com base em Niklas Luhmann, chega-se ao

conceito de que a operao de validao da Constituio feita no controle deconstitucionalidade.PALAVRAS-CHAVE: Constituio; Validade; Deciso no Controle deConstitucionalidade.

ABSTRACT: This paper contributes to the notion of the idea of foundation of validityof the Constitution. Therefore, it develops an observation about the developmentof constitutionalism idea and how it led to the notion that there should be afoundation for the constituent act. Thus, the procedure is the observation of thecurrent development of the legal theories that seek to find a basis for theConstitution and based on Niklas Luhmann, one arrives at the concept of theConstitution of the validation operation is made in the judicial review.

KEYWORDS: Constitution; Validity; Decision on Judicial Review.

SUMRIO: Introduo; 1. Constituio sem Forma: dos antigos ao medievo;2. A Forma Constitucional e a Necessidade de um Fundamento; 3. Constituioem Paralaxe e a Deciso de Inconstitucionalidade/constitucionalidade comoFundamento de Validade da Constituio; Concluso; Referncias Bibliogrficas.

Artigo recebido em 11.02.2015. Pareceres emitidos em 05.08.2015, 28.08.2015 e 15.10.2015.

Artigo aceito para publicao em 30.10.2015.

1 Mestre em Direito pela FDSMFaculdade de Direito do Sul de Minas. Professor e Coordenadordo Curso de Direito da Faculdade de So Loureno/MG Campus So Loureno. [email protected]


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SUMMARY: Introduction; 1. Constitution Formless: the ancient to the medieval;2. The Constitutional Form and the Need for a Foundation; 3. Constitution ofParallax and the Decision of Unconstitutionality/constitutionality as the Foundationof Validity of the Constitution; Conclusion; Bibliographic References.

INTRODUOUm dos temas que mais intrigam a dogmtica do constitucionalismo est

em saber qual o fundamento de validade de uma Constituio. Qual a origemdeste ato normativo que refunda o Estado e a sociedade? Da onde vem afora da Constituio? Muitas so as respostas ofertadas ao longo da histriaocidental, apenas para restringirmos nosso objeto. No entanto, longe estamosde atingir o ideal de uma resposta segura para a indagao.

A pesquisa imbuda da ideia de que surge uma problemtica atual para

a Constituio. Passamos por um momento em que podemos visualizar aConstituio em sua transversalidade, isto , no momento em que a Constituiotorna-se alvo de um entrelaamento entre os diversos sistemas sociais, frutode um intercmbio e aprendizado entre direito, poltica, moral e religio2, etambm entre ordens jurdicas internacionais, transnacionais e supranacionaisque se afirmam independentemente dos Estados, colocando em xeque aprpria noo de soberania. Nessa medida, o amalgama desses fatores scio-polticos acabam por colocar em dvida a autonomia da Constituio emtempos modernos.

A pergunta pela autonomia da Constituio no uma querela acadmica. que, ao negarmos a autonomia da Constituio, saberemos que no havernenhuma diferena entre o mundo jurdico e o mundo poltico. A partir da,alm da bvia perda da normatividade prpria, a Constituio j no ser capazde ter fora suficiente para transformar a realidade social em que vivemos.

A questo da autonomia, portanto, percebermos a Constituio enquantoum projeto civilizacional capaz de oferecer solues ou respostas paraproblemas concretos

3.

Se, pois, a ideia do constitucionalismo oitocentista foi buscar umanormatividade tal que fosse capaz de submeter a summa potestas a umcontrole jurdico-poltico dos cidados4e, ao mesmo tempo, um norte seguropara a legitimidade do poder poltico, a problemtica do constitucionalismo emtempos moderno ou ps-modernos, conforme a linha terica seguida, notanto a sua intencionalidade normativa, mas sim sua prpria condio deexistncia.

2NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 62.3SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Deciso Jurdica e Autonomia do Direito: a legitimidade da decisopara alm do constitucionalismo e democracia. In: FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes;

MONACO, Gustavo Ferraz de Campos; MAGALHES, Jos Luiz Quadros. Constitucionalismo eDemocracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 142.4Por este sentido, veja-se a obra MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del Poder y Libertad: historiadel constitucionalismo moderno. Madri: Editorial Trotta, 1998.


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Consoante a lio de Castanheira Neves, que transpomos as refernciasao constitucionalismo, de que no se trata, assim, to-s do problemticaque a porventura assimetria, a dessincronizao, a inadequao sistemticaentre o direito e o seu meio contextual (a sociedade que o solicita) hoje

provoquem, ou sequer da problemtica que j filosoficamente sempre sejustificaria o problema ontolgico da compreenso do seu ser, o problemaaxiolgico da fundamentao da sua validade. Trata-se, mais profundamente,do problema radical do seu sentido e subsistncia para ns nesta nossasituao histrica (histrico-social e histrico-cultural) e em que ns a nsprprios afinal tambm radicalmente nos interrogamos

5.

Enfim, a questo que envolve o presente artigo evitar que a Constituiosofra uma captura promovida pelos demais sistemas sociais. Para tanto, preciso que a Constituio se reconhea e se compreenda como um projeto

civilizacional autnomo. A corroso da esfera de autonomia da Constituiopela presena, em cenrio moderno, da poltica, da economia, da religiopode ser causa do enfraquecimento da prpria normatividade constitucional.

A positivao do direito (e tambm da Constituio) a partir das grandesrevolues polticas do sculo XVIII representou um passo decisivo na buscada autonomia do projeto constitucional. No entanto, para a efetivao dessepasso, seria necessrio buscar onde repousava os fundamentos de validadeque do sustento ideia de Constituio.

Pretendemos, de alguma forma, fornecer subsdios para a discusso que

atravessa os sculos e a histria do pensamento jurdico. Subsdios essesque so oriundos de uma forma de pensar no tradicional na dogmtica

jurdica.

1. CONSTITUIO SEM FORMA: DOS ANTIGOS AO MEDIEVODe certa forma, a ideia de Constituio aparece j no mundo antigo com

o termopoliteiade Aristteles6. Como adverte-nos Maurizio Fioravanti, entendero que significava politeia e, pois, ligar o referido termo Constituio requerque nos desatemos da ideia moderna de Constituio7. O termo origina-se daanlise feita por Aristteles da experincia democrtica grega e sua possvel

adoo nas mais diversas comunidades polticas.Para os antigos, a origem e a fonte da autoridade da politeia no tinha

tanta importncia como quando se d hodiernamente.Mais do que a origem,importava sim o benefcio prtico que a politeia alcanava no seio dasociedade. Brtolo, por exemplo, afirma: civitas sibi princeps ets(a cidade

5 CASTANHEIRA NEVES, Antonio. O Direito Hoje e com que Sentido? O Problema Atual daAutonomia do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 2002. p. 17.6A obra de Aristteles busca um governo que no seja inalcanvel do ponto de vista prtico.

A Constituio, portanto, a vida da prpria comunidade poltica. (ARISTTELES. Poltica.5. ed., So Paulo: Editora Martin Claret, 2010. p. 164).7FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial Trotta,2007.


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o imperador de si mesma)8. A resposta aos problemas da comunidade polticaantiga dependia muito mais de uma obra prtica do que uma obra especulativasobre um governo ideal. Buscam instaurar uma ordem poltica melhor e umgoverno correto para uma sociedade pensada concretamente9.

Essa forma de ver e compreender o processo poltico da comunidadese nos pode parecer estranha nesta quadra da histria, no mais do que aresposta apresentada para a problemtica dos antigos. A problemticafundamental enfrentada pelos antigos era manter unidade uma sociedadeem profunda crise social que mantinham afastados, ricos e pobres, em tornode um projeto comum.

Neste exato sentidoe no outrodeve ser entendida a crtica de Plato forma democrtica. Como obra dos vencedores, a democracia impunha umpesado fardo comunidade poltica, isto , a imposio de ideais polticos por

parte dos vencedores lhe parecia uma forma de violncia que desagregava aoinvs de unir. Ilustra suas pretenses com o fato de que, principalmente porparte dos pobres, aps a conquista do poder acabaram matando parte deseus adversrios10. Politia, portanto, a forma constitucional capaz de promovero equilbrio entre dois extremos aparentemente inconciliveis, tal comooligarquia e democracia, e alcanando uma forma de governo ideal11.

preciso termos em vista que estamos diante de uma sociedade em queno vemos marcada uma distino entre sociedade e estado. No h um estudoda sociedade longe da poltica. O Estado, ao menos como o enxergamos

modernamente, apenas um aspecto da prpria poltica que envolve o mbitopblico e privado12.Politia para os antigos no representavam apenas umaseco da vida ou apenas o lado pblico da vida. Seria, sim, uma forma de sealcanar plenamente os objetivos de uma comunidade poltica.

De alguma maneira, a constitutio romana aproxima-se da ideia helnicade Constituio como forma ideal de governo. No entanto, os romanosofereceram uma importante distino para o constitucionalismo moderno.

A diferena entre jus privatum e jus publicum permite-nos averiguar averdadeira essncia do esprito poltico romano. No h diferenas entre

direito privado e pblico dada sua natureza. A diferena no est nos sujeitosda relao, mas sim no fato de que o direito privado diz respeito cadaindivduo enquanto o pblico todos os cidados podem participar13.

8CAENEGEM, R. C. Van. Uma Introduo Histrica ao Direito Constitucional Ocidental. Trad.Alexandre Vaz Pereira. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2009. p. 46.9MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del Poder y Libertad: historia del constitucionalismo moderno.Madri: Editorial Trotta, 1998. p. 23.10PLATO. Repblica. 2. ed., So Paulo: Editora Nova Cultural, 1997.11FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial Trotta,2007. p. 24.12

McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalism: ancient and modern. New York: Cornell UniversityPress, 1958.13McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalism: ancient and modern. New York: Cornell UniversityPress, 1958. p. 42.


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No havia, dessa forma, uma noo de Constituio como limitao dasoberania ou como norma, norma esta que ser representada pela separaode poderes e pela garantia de direitos14. A prpria noo de lex como formade obrigao aplicvel a todo povo, mas que povo no poderia ser entendida

como todas os indivduos em Roma, mas to somente obrigaes subsistentesentre indivduos cidados, d conta do sentido constitucional desenvolvido emRoma15. E lei romana, principalmente a partir dos intrpretes, uma ordemestabelecida entre os cidados. A res publica um engajamento assumidoem comunidade por todos os cidados16.

Por isso que, importa tambm para os romanos, um projeto deconciliao social e poltica, donde o tirano seria o principal inimigo da ordemsocial e poltica, vez que rompe o equilbrio de uma forma poltica ordenada eduradoura17.

A queda do imprio romano produz, para alguns autores, se produzisseuma perda cultura em um sentido mais amplo18. A desfragmentao tica, adesagregao e a instabilidade poltica fornecem um roteiro para entendermoso quadro social da poca. O modo de produo feudal estendeu-se portoda a Europa. Consistia-se basicamente no seguinte: uma aristocraciaautodesignava-se um territrio e sua populao. Essa populao cultivava aterra para si e para seu senhor, atravs do sistema conhecido como trscampos19. A teologia crist configurava o mundo intelectual da poca, dandolegitimao a ideia de que a ordem social era produto da vontade de Deus20.

Da no decorre que o direito tenha um papel subalterno na configuraosocial-medieval, como quer alguns21. que a realidade poltica medieval muito mais complexa do que parece primeira vista. Igreja, imperadores,feudatrios e senhores feudais detm parcela de poder sobre as coisas, as

14Nessa medida, Maurizio Fioravanti: Tal constitucion obviamente no tiene relacin alguna comla constitucin de los modernos. Los antigos no tenan ninguna soberania que limitar ni, sobretodo, haban pensado jams en la constitucin como norma, la norma que en el tempo modernosera llamada a separar los poderes y a garantizar los derechos (FIORAVANTI, Maurizio.Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial Trotta, 2007. p. 30).15

McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalism: ancient and modern. New York: Cornell UniversityPress, 1958.16McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalism: ancient and modern. New York: Cornell UniversityPress, 1958.17FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial Trotta,2007. p. 30-31.18 CAPELLA, Juan Ramn. Fruta Prohibida: una aproximacin histrico-teortica al estdio delderecho y del estado. 5. ed., Madri: Editorial Trotta, 2008. p. 113.19O sistema de trs campos funcionava do seguinte modo: um servo cultivava a terra para si,donde uma parcela iria para si e sua famlia, outra para seu senhor e uma terceira destinava-se arepor a semente de ambas (CAPELLA, Juan Ramn. Fruta Prohibida: una aproximacin histrico-teortica al estdio del derecho y del estado. 5. ed., Madri: Editorial Trotta, 2008. p. 114).20

CAPELLA, Juan Ramn. Fruta Prohibida: una aproximacin histrico-teortica al estdio delderecho y del estado. 5. ed., Madri: Editorial Trotta, 2008. p. 114.21Por exemplo, CAPELLA, Juan Ramn. Fruta Prohibida: una aproximacin histrico-teortica alestdio del derecho y del estado. 5. ed., Madri: Editorial Trotta, 2008. p. 115.


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pessoas e as terras. Toda a vida econmica e patrimonial segue fora deprevises normativas, segue dentro de costumes dados pela ordem natural.Por isso, razovel que se fale em uma limitao dos poderes. Limitaosurgida pela ordem natural historicamente determinada22.

A outra caracterstica do constitucionalismo do medievo encontra-se naconcepo segundo o qual o conjunto de relaes so substancialmenteindisponveis por parte do exerccio do poder, isto , h uma ordem jurdicapreestabelecida por mil vnculos e convenes mediante o qual seusprotagonistas no poderiam exercer qualquer papel de normao23.Precisamente esta a diferena entre o constitucionalismo dos antigos e oconstitucionalismo medieval. Enquanto o primeiro estabelece que h umaordem jurdica ideal, na busca das virtudes polticas, o segundo entende queh uma ordem jurdica dada, evitando o desequilbrio de uma ordem natural.

A constituio mista surge no contexto antigo buscando uma respostaa desestabilidade poltica e da dissoluo da comunidade poltica. Nestesentido, representa-se uma constituio de ponto mdio, donde se refora apertena a uma mesma comunidade poltica24. A constituio medieval mista porque busca se referir a uma realidade poltica e social composta e,ao mesmo tempo, plural contrria a qualquer forma de uniformizao, j que alei fundamental no imposta de cima para baixo, mas uma sntese de pactose acordos que esto compreendidos dentro da lei fundamental25.

O sentido moderno do termo constituio foi largamente utilizado na

poca do absolutismo ilustrado, reflexo das transformaes polticas e sociaisdaquela poca. Produzido sob o Imprio Alemo, Konstitution e Verfassungtinham o mesmo significado. Significavam, outrossim, estrutura, disposio,lei, regulao, ordem. Enquanto a primeira estava ligada propriamente aum aspecto jurdico, o outro termo descrevia um estado real de coisas, acomposio orgnica de algo26.

Na crtica ao absolutismo que aparece, pouco a pouco, o conceito deconstituio moderno. Sobretudo com a obra de Montesquieu, a descobertado sistema poltico ingls fez com que se relacionasse o termo Konstitution

com liberdade poltica. O termo, portanto, no se refere mais to somente auma regulao jurdica do poder e a descrio da realidade do Estado, masseno que os cidados se tornam o centro da anlise poltica27.

22FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial Trotta,2007. p. 35-36.23FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial Trotta,2007. p. 36-38.24FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial Trotta,2007. p. 56.25

FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial Trotta,2007. p. 63-64.26DIPPEL, Horst. Constitucionalismo Moderno. Madrid: Marcial Pons, 2009. p. 13-14.27DIPPEL, Horst. Constitucionalismo Moderno. Madrid: Marcial Pons, 2009. p. 16.


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Pode-se ver, nessa medida, que a ideia de Constituio que permeou ahistria antiga no exige qualquer preocupao com o fundamento de validadeda mesma. O intuito era to somente o objetivo e a finalidade atingida pelaConstituio.

2. A FORMA CONSTITUCIONAL E A NECESSIDADE DE UMFUNDAMENTO

As revolues28 do sculo XVIII nos legaram a ideia de Constituioplasmada em um documento. A revoluo americana e seus pressupostosestavam assentados sobre uma rigidez constitucional, sobre um conjunto deregras que, de alguma forma, tutelassem os direitos e liberdades individuaiscontra o arbtrio do legislador29. Sob o pano de fundo da motivao polticaestava por bvio a excessiva tributao exercida pela metrpole inglesa30.

Depois, a revoluo francesa o qual buscava, diferentemente da norte-americana, simplesmente romper com o poder arbitrrio do Estado Absolutista.Rompimento com o passado de um regime poltico estamental da sociedade,do direito e do poder arbitrrio e unitrio31. Para tanto, o rompimento que deviaser feito atravs da discusso do projeto revolucionrio que reunia a soberaniaao poder constituinte do povo e no dos legisladores representantes32.

A antiguidade, como sociedade arcaica nos termos de Niklas Luhmann,no exige qualquer tipo de critrio especial para a vigncia do direito. Emfuno da baixa complexidade social, tendo em vista que as relaes sociaiseram realizadas atravs do parentesco, no necessria a institucionalizaoda vigncia direito como condio suficiente para a imposio do direito 33.

Ademais, carece o direito de universalizabilidade e abstrao, sendo elementode expectativas concretas.

A positivao da Constituio originou-se da complexidade social quefez surgir a diferenciao funcional com a criao de sistemas sociaisparciais para a resoluo de problemas sociais especficos34. A positividadesignifica, em termos jurdico-dogmticos, a estatuio do direito. Estatuir odireito significa o processo de seleo de uma contingncia. Mas, para queocorra a positivao do direito, preciso que se decida tambm quando

ele vige.

28Sobre o conceito de revoluo no campo poltico, veja-se a obra de ARENDT, Hannah. Sobre aRevoluo. So Paulo: Companhia das Letras, 2011.29FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales: apuntes de historia de las constituciones.Madri: Editorial Trotta, 2009. p. 90.30FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales: apuntes de historia de las constituciones.Madri: Editorial Trotta, 2009. p. 80.31FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones.Madri: Editorial Trotta, 2009. p. 58.32

FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos Fundamentales: apuntes de historia de las constituciones .Madri: Editorial Trotta, 2009. p. 75.33LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p. 185.34LUHMANN, Niklas. Sociologia do DireitoI. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p. 225.


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A forma da Constituio traz tona a questo da deciso sobre avigncia do direito. Se, pois, a Constituio foi plasmada em uma forma, emum documento, preciso saber quem ou o que estipula a deciso de estatuir.

A busca por um fundamento da Constituio comea, sobretudo, naexperincia constitucional francesa. Abade Sieyes publica seu famoso panfletorevolucionrio Qu`est-ce que le Tiers Etat? por ocasio da convocao dosEstados Gerais35realizada pelo Rei Luis XVI em 1788. Para o autor, o terceiroEstado que corresponde totalidade da sociedade francesa, j querepresentaria a vontade de 96% (noventa e seis por cento) de toda apopulao, dos mais pobres aos mais ricos. Em vista disso, a constituiode uma nao necessita de uma lei e uma representao comum a todos,de sorte a excluir qualquer tipo de privilgio ou derrogao da lei comum 36.Baseando-se nas teorias de Jean-Jacques Rousseau, o Abade Sieyes entende

que o terceiro estado que constitui a nao e, portanto, manifesta o interessegeral, representando vontade da maioria.

Dessa forma, reside na prpria nao o direito de fazer uma Constituio.A organizao do corpo poltico de uma nao obra do poder constituinteque somente ser realizado por ela mesmo e no do poder constitudo porela37. A vontade da nao plasmada no documento constitucional e deveregular a vida poltica do Estado. Sua vontade, por ser soberana, no encontraqualquer limite a no ser nela prpria e antes dela s existe o direito natural.O poder constituinte da nao, pertencente sempre ao Terceiro Estado, no

est ele mesmo submetido s formalidades da Constituio, significandodizer que fundam as leis fundamentais que devem ser seguidas pela vontaderepresentativa38. A distino poltica entre um momento constituinte econstitudo, atravs da utilizao das ideias de Rousseau de uma vontadegeral, comum a toda populao, submete a Constituio ao crivo de umfundamento de validade.

35Estados gerais era o rgo de representao poltica da Frana no Antigo Regime. Representava

a diviso da sociedade francesa em trs estados: a realeza, primeiro estado; o clero, segundoestado; e, por fim, todos os que no compunham o primeiro e o segundo estado seria o terceiroestado. Os Estados Gerais era rgo de funcionamento espordico e somente era instaladoatravs da convocao do Rei. A deliberao das questes eram realizadas em separado e ovoto era feito por Estado. O primeiro Estado, por exemplo, s votava se houvesse empate nadeliberao do segundo e terceiro Estado, razo pela qual a realeza detinha o poder de voto deminerva (OMMATI, Jos Emlio Medauar. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2012. p. 23-24). Nessa medida, pode-se observar que as deliberaes no representavam osinteresses da populao francesa j que a esmagadora maioria da populao pertencia aoterceiro estado que ficava prejudicado pelo sistema de deliberao dos Estados Gerais.36SIEYES, Emmanuel. Qu es el tercer Estado? Ensayo sobre los Privilgios. Madri: AlianzaEditorial, 2008. p. 96.37

SIEYES, Emmanuel. Qu es el tercer Estado? Ensayo sobre los Privilgios. Madri: AlianzaEditorial, 2008. p. 142-143.38SIEYES, Emmanuel. Qu es el tercer Estado? Ensayo sobre los Privilgios. Madri: AlianzaEditorial, 2008. p. 144-145.


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Para Sieyes, ento, o poder constituinte reside no terceiro estado que, sobretudo, a representao da vontade da prpria nao francesa.

A Constituio, portanto, deve regular a vida poltica do Estado e dos rgosque representaro a vontade da nao francesa. Seu fundamento de validade

e existncia encontrado em um elemento exterior prpria ordem jurdica ede moral indiscutvel, qual seja, a vontade geral da nao que fundadora dopacto poltico.

Entretanto, mesmo Rousseau no explica a forma pela qual se encontraa vontade geral da comunidade poltica. A definio da vontade geral obscurae de difcil definio. Assim, o elemento da vontade geral da nao para darvalidade ao ato de constituir torna-se metafsico e de difcil alcance prtico.

Carl Schmitt tambm apresenta um fundamento de validade para aConstituio. Para o terico alemo, o fundamento de validade uma questo

essencialmente poltica e no jurdica. Sustentando seu projeto terico, oautor diferencia, em sua obra Teora de la Constitucin, um conceito absolutode Constituio e um conceito relativo. O conceito absoluto reflete, na realidade,o prprio Estado particular e sua unidade e ordem poltica, enquanto que oconceito relativo reflete uma srie de leis de diversos tipos denominadasde leis constitucionais39. Confundir o conceito de Constituio com o de leisconstitucionais obscurece a prpria compreenso do que seria Constituio,para o autor.

A relativizao do conceito de Constituio leva a reconhecer como tal

apenas leis constitucionais. Leis constitucionais, segundo Schmitt, toda equalquer norma com caractersticas formalmente iguais, independentementese regule ou no a vida orgnica do Estado ou estipule qualquer outrocontedo40. A formalidade que caracteriza as leis constitucionais no o so pelofato de serem normas escritas, mas sim por serem oriundas de determinadorgo seguindo determinados procedimentos e pela maior dificuldade em suareforma41.

A Constituio, ento, se diferencia das leis constitucionais. A Constituiosurge mediante um ato constituinte que no exprime somente as normas

jurdicas que quer ver plasmadas em um documento. A Constituio , antesde tudo, uma deciso, uma unidade poltica pr-existente regulaonormativa. Como explica Schmitt, toda lei, e a se inclui as leis constitucionais,necessita para sua validade de uma deciso poltica prvia adotada pelopoder ou autoridade competente42. A questo da existncia, portanto, de umaConstituio no uma virtude dela prpria ou uma questo de justianormativa ou sistematicidade jurdica, mas sim de uma vontade polticadaquele a que a pe em vigncia.

39

SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madri: Alianza Editorial, 2009. p. 29.40SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madri: Alianza Editorial, 2009. p. 37.41SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madri: Alianza Editorial, 2009. p. 40-41.42SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madri: Alianza Editorial, 2009. p. 46.


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A essncia e a significao de Constituio para Carl Schmitt a decisopoltica do titular do poder constituinte, seja ele o povo ou o monarca. A prpriaessncia da Constituio no seria reduzida a uma lei ou norma, escrita ouno escrita, que, no fundo, representaria seu conceito de leis constitucionais43.

Neste aspecto, a Constituio seria intangvel, enquanto as leis constitucionaispoderiam ser reformadas, conforme expressa com o exemplo do art. 76 daConstituio de Weimar44.

Para o autor alemo, a validade da Constituio nada mais do que avontade poltica do titular do poder constituinte. Fundamento este absolutamentepoltico e que esbarra das raias do psicologismo ao indagarmos: qual aConstituio que pretendeu o titular do poder constituinte? Assim, pois, CarlSchmitt busca a validade da ordem jurdico-formal em uma vontade poltica,comprometendo a prpria autonomia e eficcia normativa da Constituio.

Como diz ele em Teologia Poltica, tambin el orden jurdico, como todoorden, descansa em una decisin, no en una norma

45.

Enquanto Carl Schmitt busca a validade jurdico-formal em uma vontadepoltica, Hans Kelsen busca criar um estatuto epistemolgico prprio para acincia do Direito. E para criar um estatuto epistemolgico para a cincia doDireito, Hans Kelsen elege a norma jurdica como objeto de sua anlise.O Direito, para Kelsen, um conjunto de normas que regulam o comportamentohumano que distingue-se das proposies jurdicas46. Enquanto as proposies

jurdicas segundo a teoria do conhecimento de Kant tem carter puramente

gnosiolgico e produtor de sentido de seu objeto, as normas jurdicas temfuno regulador das condutas humanas47.

Com base na lei de Hume, Kelsen separa o objeto do Direito da cinciado Direito. As normas jurdicas enquanto objeto do Direito submetem-seao princpio da imputao, isto , ligao de pressuposto e consequncia coma palavra dever-ser48, ao contrrio das cincias naturais que submetem-se aoprincpio da causalidade, ligao de pressuposto e consequncia na ordemdo ser. Somente com fundamento nessa distino que Kelsen conseguecriar um estatuto epistemolgico de verdadeira cincia genuna para a cincia

jurdica.No nvel das normas jurdicas a conformidade ou no de um conduta emvista do dever prescrito na norma um juzo de valor objetivo, enquanto nonvel das proposies cientficas do direito constituem em juzos de realidade,isto , enunciam que algo ou como 49. Assim, Kelsen consegue manter alei de Hume intacta.

43SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madri: Alianza Editorial, 2009. p. 4744SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madri: Alianza Editorial, 2009. p. 49.45SCHMITT, Carl. Teologa Poltica. Madri: Editorial Trotta, 2009. p. 16.46

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 11.47KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 81-82.48KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 91.49KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 19.


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Para o jurista vienense, as normas jurdicas, posto que pertencem categoria do dever-ser, devem sua existncia vigncia da mesma, isto , aqualidade intrnseca e necessria das normas jurdicas que as fazempertencer um ordenamento jurdico. Possuir vigncia se diferencia de sua

eficcia real, isto , do fato da norma jurdica ser efetivamente obedecida nomundo real50, em que pese a eficcia social vincular em alguma medida avalidade das normas jurdicas ao depender que h uma conexo necessriaentre eficcia social e vigncia no ponto em que as normas em geral devamser obedecidas51. A validade de uma norma, portanto, sua vigncia que nopode ser respondida com fundamento em uma ordem do ser, mas sim de umdever-ser52.

Assim, o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser outranorma, fazendo com que o direito seja autofgico. A validade e a vigncia do

direito somente pode estar referido a ele mesmo. Nessa medida, Hans Kelsenestabelece que o fundamento de validade de uma ordem jurdica de carteressencialmente dinmico, ou seja, o pertencimento de uma norma jurdica aum determinado ordenamento jurdico no pode ser deduzido de seu contedo,mas apenas porque uma norma superior estabeleceu uma determinada formade sua criao53.

Com seu carter dinmico, o ordenamento jurdico possui uma estruturaescalonada de normas, de tal forma que a unidade conseguida atravs dadependncia que resulta do fato da validade de uma norma ser obtida atravs

do apoio de uma norma superior que, por sua vez, retira seu fundamento devalidade em outra norma at a norma fundamental pressuposta54. A grundnorm vista como uma pressuposio lgico-transcendental para afirmar a validadede toda a ordem jurdica. Trata-se, pois, de uma norma hipottica com osentido de ser pensada para conferir fundamentao da validade objetiva dasnormas jurdicas. Ser pensada significa que no uma norma oriunda davontade de quem quer que seja, mas permanece sendo uma norma teortico-gnoseolgica55.

A norma fundamental uma pressuposio necessria para o fundamento

ltimo de validade de toda a ordem jurdica. uma norma apenas hipotticapensada para resolver o paradoxo que leva o escalonamento do ordenamentojurdico: qual o fundamento de validade da norma jurdica que d fundamento

50KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 11.51Como diz Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi em artigo sobre o tema, determinados fatos sovistos como condio da validade das normas, ao que, para Kelsen, a realidade social relevantepara decidir a validade das normas (DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. A Validade do Direitona Perspectiva Juspositivista. Reflexes em Torno de Hans Kelsen. In: OLIVEIRA, Julio Aguiarde; TRIVISONNO, Alexandre Travessoni Gomes (orgs). Hans Kelsen: teoria jurdica e poltica.Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 225).52

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 215.53KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 221.54KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 247.55KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. pp. 227-228.


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de validade s demais normas jurdicas?56A norma fundamental, dessa forma,mantm o fundamento de validade do direito no prprio direito e no procuraum fundamento exterior ao prprio direito.

Despida de qualquer contedo, a norma fundamental no posta, mas

pressuposta57, cujo seu nico contedo dar obrigatoriedade e vinculatividades demais normas jurdicas. Como diz Kelsen, a norma fundamental se refereimediatamente a uma Constituio determinada e mediatamente ordem

jurdica por ela criada58, tendo que ser uma ordem jurdica eficaz em termosglobais.

A Constituio nos termos tericos formulados por Hans Kelsen anorma jurdica positiva mais alta dentro de um Direito nacional. Em um sentidoformal, diz respeito ao documento solene que pode ser modificada apenasem determinado sentido por ela mesmo prescrita, mas que, em um sentido

material, a norma que recebe validade direta da norma fundamental eque disciplina a criao de normas gerais com a determinao dos rgose do processo de legislao59. No entanto, seu fundamento de validadereside mesmo na pressuposio de uma norma fundamental, sem a qual oordenamento jurdico no encontraria seu ponto de unidade e no resolveriao paradoxo. preciso, assim, subir um nvel para encontrar o ponto de apoiopara a resoluo do paradoxo, da linguagem para a metalinguagem comopropugna o neopositivismo lgico.

Importante considerao sobre o fundamento de validade das normas

jurdicas nos trouxe Herbert Hart com sua teoria jurdica analtica de vertenteanglo-saxnica, cujas influncias foram sem dvida o positivismo de Benthame Austin ainda no sculo XIX. Em sua clssica obra, O conceito de Direito,Herbert Hart pretende oferecer uma teoria do direito cuja premissa ser umsistema social que visa a regular os comportamentos humanos e emergetambm das relaes sociais, assim como a moral e outros sistemas deregras, tais como etiqueta, de jogos e de fala, etc. Por isso, a definio danatureza do direito depende da resoluo de trs problemas: Como o direitose diferenciam das demais ordens apoiadas por ameaa, como a religio e

a moral? Qual a diferena entre obrigao jurdica e moral? O que so asnormas e se estas so realmente essenciais para a definio do direito?60.

Dois aspectos essenciais diferenciam o sistema jurdico de outros sistemas:em primeiro lugar, a noo de obrigao, isto , as regras jurdicas tornam

56Utilizamos aqui a referncia do paradoxo dos conjuntos de Bertrand Russell (SIMIONI, RafaelLazzarotto. Curso de Hermenutica Jurdica Contempornea: do positivismo clssico ao ps-positivismo jurdico. Curitiba: Ed. Juru, 2014. p. 183).57KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 418(nota 2 ao captulo V).58

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 224.59KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 4. ed., So Paulo: Martins Fontes, 2005.p. 182.60HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 17-22.


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vinculantes e obrigatrias certas atitudes e comportamentos em um tipodistinto das obrigaes morais e obrigaes de outros gneros. De outro lado,o sistema jurdico depende da inter-relao entre dois tipos de regras: asregras primrias e as regras secundrias, a definio de Hart61. Na definio

do autor, as normas primrias [...] exigem que os seres humanos pratiquemou se abstenham de praticar certos atos, quer queiram, quer no. As normasdo outro tipo so, num certo sentido, parasitrias ou secundrias em relaos primeiras, pois estipulam que os seres humanos podem, ao fazer ou dizercertas coisas, introduzir novas normas do tipo principal, extinguir ou modificarnormas antigas ou determinar de vrias formas sua incidncia, ou aindacontrolar sua aplicao

62.

Em outra passagem elucidativa, Hart explica que, enquanto as normasprimrias, dizem respeito aos atos que indivduos podem ou no praticar,

as normas secundrias referem-se s prprias normas primrias, ou seja,especificam como as normas primrias podem ser introduzidas, modificadas oueliminadas do sistema jurdico63. Dentro das normas secundrias encontramosas normas de reconhecimento, as normas de modificao e as normas de

julgamento.

Pela norma de reconhecimento, especifica-se as caractersticas que, sepresentes em uma determinada norma, sero consideradas como pertencentesao sistema jurdico. Pela norma de reconhecimento imbui-se o selo deautoridade e de validade jurdica64. J as normas de modificao so as que

autorizam um indivduo ou grupo de pessoas a introduzir, modificar e eliminarnormas primrias. So normas que outorgam poderes para indivduos paralegislar65. Por ltimo, as normas de julgamento consistem em atribuir a algunsindivduos a solucionar a questo de, se em uma ocasio especfica, foi violadadeterminada norma primria. Alm de identificar os indivduos, elas tambmdefinem o procedimento a ser seguido66.

Para os fundamentos do presente trabalho, interessa-nos as normasde reconhecimento. que, conforme a teoria de Hart, as normas secundriasde reconhecimento fundamentam o sistema jurdico67. Por validade jurdica,Hart entende a caracterstica de uma norma primria que satisfaz a todos oscritrios propostos pela norma de reconhecimento, na exata medida em quea prpria norma de reconhecimento aceita pelos participantes internos68.

A questo da diferena entre participantes internos e externos essencial na

61HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 105. Tambmver a obra explicativa de Neil MacCormick: MACCORMICK, Neil. H. L. A. Hart. Rio de Janeiro:Elsevier, 2010. p. 35.62HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 105.63HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 122.64HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 122-123.65

HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 124.66HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 125.67HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 129.68HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 133.


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teoria de Hart para entender a regra de reconhecimento. que s h normade reconhecimento se houver aceitao e aplicao da mesma pelos atores

jurdicos. Vale dizer, a norma de reconhecimento uma norma convencionalaceita como apropriada para aferir a validade e o pertencimento de normas

primrias69

. No pode existir a pergunta sobre a validade da prpria norma dereconhecimento que apenas uma questo de conveno70.

Na ilustrao de Hart, em sistemas jurdicos modernos pode haver vriasnormas de reconhecimento, desde uma constituio escrita, a promulgaopelo legislativo e precedentes judiciais que tm a funo de identificar anorma jurdica71. Como diz Hart, a norma de reconhecimento tambm umanorma ltima e suprema. ltima no sentido de que no h outra alm dela queoferea critrio de validao para ela. Suprema na medida em que as normasprimrias que conflitem com outros critrios de validade ou outras normas de

reconhecimento podem ainda ser validadas como pertencentes ao sistemaainda que conflitem com outros critrios72.

No h dvidas que uma Constituio em vigor e desde que sejarespeitada representada como a norma de reconhecimento que Hart fazreferncias. A Constituio em vigor e eficaz, sendo respeitada pelasinstituies oficiais representa o critrio ltimo e supremo de validade dasnormas primrias, mesmo que no contenha qualquer norma explcita nessesentido, visto que, como vimos anteriormente, a regra de reconhecimento denatureza convencional entre os participantes internos. Alerta-se, ainda, que

nem toda norma constitucional uma regra de reconhecimento

73

, mas apenasparte da Constituio.

Com esse projeto terico, Hart ainda mantm a validade do direito dentrodo prprio direito, mas no sentido de buscar o fundamento de validade daConstituio em aspectos jurdicos exteriores tal como seria a necessidade deeficcia global da prpria ordem constitucional, a aplicao da Constituio,ainda que indireta, por parte dos participantes do direito.

3. CONSTITUIO EM PARALAXE E A DECISO DEINCONSTITUCIONALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE COMO FUNDAMENTO

DE VALIDADE DA CONSTITUIOA paralaxe um efeito estudado pela fsica consistente em um aparente

deslocamento do objeto observado pela mudana de posio do observador.Consiste em que a representao da realidade depender, muitas vezes,da posio do observador. Aplicando tal efeito questo da validade daConstituio, pode-se recorrer teoria sistmica de Niklas Luhmann.

69Conforme o ps-escrito de Hart: HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF MartinsFontes, 2009. p. 345.70

HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 140.71HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 130.72HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 136-138.73Neste sentido, MACCORMICK, Neil. H. L. A. Hart. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 152.


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A partir do desenvolvimento e da complexificao da sociedade podemosperceber melhor qual o fundamento de validade do direito e da Constituio,coisas que talvez os tericos antes citados no puderam perceber com aclareza necessria.

O direito enquanto sistema social parcial existe em razo de suadiferenciao funcional, que s se especializa para resolver problemas sociaisespecficos74. Luhmann, ento, se apropria das lies de Spencer-Brown paraformular que todo sistema social diferenciado em razo da distino entresistema/meio, na medida em que o sistema se conecta a operaes do seuprprio tipo e deixa de fora as demais operaes75. a diferena que demarcao prprio sistema na medida em que ele pode ser observado.

Por isso que o sistema deve operar do lado interno da forma, s seproduzindo com operaes que se reproduzem a si mesmo, mesmo que se

implique que h o outro lado da forma76. Na sociologia, o trabalho com operaespermite que se vejam formas de comunicao funcionalmente diferenciadasem sistemas com clausura operativa e abertura cognitiva. O sistema prpriose auto-organiza, transforma-se e modifica-se a partir das operaes quesurgem nele mesmos, sempre atuando com efeitos autopoiticos77.

A comunicao que possibilita a operao de distino que faz osistema em referncia ao entorno. A diferenciao do sistema jurdico s seconsegue com a referncia recursiva de operaes jurdicas com operaes

jurdicas78. Assim, somente as comunicaes que afirme o estabelecimento

de valores direito e no direito pertencem ao sistema jurdico79

. Ora, a garantiade autorreferncia das operaes de um sistema e sua clusula operativarequer um cdigo nico com esquema binrio que exclua outras codificaese outros valores. Mesmo as referncias ao valor negativo da operao tem omesmo efeito que o valor positivo. Segundo Luhmann, o importante que acomunicao se subordine a regulao pelo cdigo, sendo a compreenso dosentido a que se faz aluso o que caracteriza o sistema social80.

As comunicaes com referncia ao valor/cdigo do sistema jurdico que constituir a estrutura sistmica do direito. No entanto, a questo para

Luhmann no so como as estruturas do direito, tal como norma, regra,princpio, precedentes, doutrina, etc, constituem o direito, mas a observaodas operaes jurdicas. A questo, ento, no como o direito produz suasoperaes, mas como as operaes jurdicas se produzem a si mesmas,produzindo a diferena entre sistema e ambiente. Essa forma de observao

74LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p. 225.75LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis: Ed. Vozes, 2009. p. 89.76LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis: Ed. Vozes, 2009. p. 102.77

LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis: Ed. Vozes, 2009. p. 111.78LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. 2. ed., Cidade do Mxico: Herder, 2005. p. 112.79LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. 2. ed., Cidade do Mxico: Herder, 2005. p. 123.80LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. 2. ed., Cidade do Mxico: Herder, 2005. p. 125.


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Gnter Teubner: Na perspectiva institucional,o s para voc significa que oprocesso judicial individual , em sua deciso, voltado para si prprio Nenhumaoutra instncianem mesmo a to aclamada lei geralpode ser responsvelpela criao normativa crucial para a deciso: somente o processo jurdico

singular e concreto em andamento. Como forma, a lei tem apenas uma validadevazia e sem significado

87.

a prpria necessidade de deciso que gera a necessidade deautorreflexividade do direito. Luhmann observa que a relao entre norma edeciso feita de modo diferente daquela pensada pela tradio do pensamento

jurdico em que a textualizao da norma dissociada do processo de deciso.Este o caminhar do paradoxo. Pensou-se que as normas tornavam-se objetode decises prprias que, uma vez concretizadas em um texto, podiam-setornar objeto de decises prprias tambm88. Essa uma anlise inocente e

que conduziria a um regresso infinito.A relao circular entre norma e deciso pode ser observada no seguinte

fato: a deciso no seria deciso, caso ela no reagisse expectativa danorma. O cumprimento da norma uma deciso, porque [este comportamento(de observar a norma)] escolhido contra (a possibilidade de) um desvio emrelao prpria norma, e isto s pode ser assim, pelo fato de existir uma normageral (berhaupt). Inversamente, a norma no seria norma, caso a decisono fosse produzida. A textualizao gera a iluso da norma ser-em-si-e-por-si(Na-und-fr-sich-Seins), mas oculta em sua origem a constituio circular

[desse processo]. As normas tornam as decises possveis porque as decisestornam as normas possveis89.

Dessa forma, quando no h consensos sobre contedos do direito,criam-se consensos quanto forma de decidir. Na falta de resoluo dosparadoxos, inverte-se a lgica e passa-se a observar que o direito queafirma sua prpria validade. Se h consensos quanto forma de decidir,ento automaticamente se consente com o resultado da produzido90. Umavalidao circular em que a deciso passa a se constituir a si me sma, comofundamento do prprio sistema jurdico. No no sentido de Carl Schmitt, mas

no sentido de que a validade das normas jurdicas encontra a sua referncia

87 TEUBNER, Gunther. O Direito diante de sua Lei: sobre a (im)possibilidade de autorreflexocoletiva da modernidade. Direito.UnB, jan./jun. 2014, v. 01, n 01, p. 12-31. p. 21.88 LUHMANN, Niklas. A Restituio do Dcimo Segundo Camelo: do sentido de uma anlisesociolgica do Direito. In: ARNAULD, Andr-Jean; LOPES JUNIOR, Dalmir (orgs). Niklas Luhmann:Do Sistema Social Sociologia Jurdica. Rio de Janeiro: Editora Lumem Jris, 2004. p. 36.89 LUHMANN, Niklas. A Restituio do Dcimo Segundo Camelo: do sentido de uma anlisesociolgica do Direito. In: ARNAULD, Andr-Jean; LOPES JUNIOR, Dalmir (orgs). NiklasLuhmann: Do Sistema Social Sociologia Jurdica. Rio de Janeiro: Editora Lumem Jris, 2004.

p. 36-37.90SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito Processual e Sociologia do Processo: aproximaes entreestrutura social e semntica do processo na perspectiva de Niklas Luhmann. Curitiba: Ed. Juru,2011. p. 49.


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de sentido na deciso, que por sua vez encontra nas normas jurdicas a suavalidade

91.

Assim, a Constituio afirma a validade do direito, mas a validade daConstituio s pode ser afirmada pelas decises que a aplicam. Ou seja,

o sentido e o contedo do Direito Constitucional s pode ser afirmado pelajurisdio constitucional, isto , as decises jurdicas que afirmam e confirmama validade da Constituio por meio do processo de aplicao de suasnormas entendidas tambm como decises em processo de controle deconstitucionalidade92.

As decises judiciais, desde que produzidas conforme o cdigo direito/nodireito, que utilizem a Constituio como parmetro, sejam as proferidas emcontrole concentrado ou controle difuso, tm por finalidade garantir a validadeda prpria Constituio. Nessa esteira, a deciso que estatui que uma lei ou

ato normativo est ou no em conformidade com a Constituio tem umadupla funo: a) afastar ou retirar a validade de uma norma em contraponto Constituio; b) afirmar o sentido e o contedo da Constituio e atestarsua prpria validade.

A importncia, ento, da deciso que trabalha com o cdigoconstitucionalidade/inconstitucionalidade que essa comunicao quemseparar quando se est referindo ao sistema jurdico ou quando se estreferindo a outros sistemas que trabalham com cdigos diferentes93. A decisoque afirma constitucionalidade/inconstitucionalidade da deciso faz uma

autorreferncia prpria Constituio.Essa a descrio sociolgica da Constituio. No prope a teoria

sistmica que normativamente isto deve ser assim, mas sim que, no nvel daobservao, isso o que acontece.

CONCLUSOA mudana de perspectiva acerca do sentido do fundamento de validade

da Constituio produz importantes conquistas tericas. Os questionamentosfeitos acerca do fundamento de validade ficam mais claros ao observarmos aproduo jurdica, mormente no avanado estgio de complexidade de nossas

relaes sociais. A produo do sentido do direito s ganha a necessriaautonomia em relao aos demais sistemas quando o prprio sistema queproduz suas operaes em uma observao autorreflexiva.

91BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Como os Juzes Decidem?Proximidades e Divergncias entre as Teorias da Deciso de Jrgen Habermas e Niklas Luhmann.Revista Seqncia, n 59, p. 61-88, dez. 2009. p. 84.92SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito Processual e Sociologia do Processo: aproximaes entreestrutura social e semntica do processo na perspectiva de Niklas Luhmann. Curitiba: Ed. Juru,

2011. p. 49.93Problemtica, neste sentir, so as decises intermedirias de constitucionalidade que relativizamo cdigo constitucionalidade/inconstitucionalidade uma vez que colocam em xeque a questo davalidao da prpria Constituio.


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A Constituio, assim, origina-se evidentemente de uma deciso. Umadeciso poltica de fundarmos uma comunidade poltica em que nosenxergamos como livres e iguais. Essa deciso s pode ser validade por outradeciso. A validade encontrada no em fundamentos externos Constituio,

mas por meio das operaes jurdicas que afirmam e confirmam o sentido daConstituio.

Adquirem extrema relevncia as decises proferidas no controle deconstitucionalidade, desde que trabalhem com o cdigo direito/no direito,posto que conseguem trabalhar dentro da normatizao jurdica e no dapoltica, fazendo com que o direito adquira autonomia suficiente para estabilizarexpectativas de comportamento.

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