CONSTITUIÇÃO E PROCESSO –O DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA/AJURIS(Apoio: PUCRS, UFRGS, ESA, FMP)

POA, 21.10.2015Prof. e Des. Eugênio Facchini Neto

�1. Lições do direito comparado: ausência de parâmetro único.

�Três modelos paradigmáticos:

�Modelo anglo-americano� embora não haja um dever legal de fundamentar, as decisões

costumam ser bem fundamentadas, com votos convergentes e vencidos

� referências não só à literatura jurídica, mas também a literatura e fontes não jurídicas (revistas, jornais, estatisticas)

� linguagem comum e compreensível, destinada também ao povo� forte ênfase sobre a matéria de fato e sobre os precedentes.� (juízes ‘falam’ com qualquer um)

�Modelo alemão:

� decisões longas e muito bem fundamentadas� linguagem técnica e hermética� completa revisão doutrinária � discurso mais voltado para questões jurídicas do que fáticas� ausência de votos divergentes (salvo na Corte Constitucional)� (juízes falam só para seus pares)

�Modelo francês (especialmente dos tribunais superiores):

� decisões lacônicas (attendu que…)� ausência de citação de doutrina e de jurisprudência� absoluta ausência de votos vencidos ou

convergentes� é o silogismo em sua forma mais pura� apelo à concisão (como também ocorre no atual

direito italiano, a partir da reforma de 2009)� necessidade dos arrêtistes� (juízes mantêm seus pensamentos para si

próprios)

�Razões históricas para as diferenças de estilo.� modelo anglo-americano:

�Necessidade de demonstrar ausência de arbitrariedade/discricionariedade;

�Necessidade de demonstrar caráter racional das decisões;�Necessidade de obter adesão social (a única força do

Judiciário reside na força dos argumentos de suas decisões);

�Necessidade de demonstrar a aplicação do princípio da isonomia: casos iguais são tratados de forma igual.

�Mecanismo do precedente vinculante – necessidade de conhecer a ratio decidendi para que o juiz posterior possa averiguar se está vinculado ou não, à luz da matéria fática.

�Os grandes nomes na história do direito são de juízes. Esses são os juristas conhecidos do grande público, que não se escondem no anominado das decisões colegiadas, como ocorre no direito europeu.

�modelo alemão:�Força da doutrina ao longo de sua história: ausência

de uma autoridade central forte (ausência de legislação nacional); ausência de um tribunal centralizado com prestígio e autoridade – o vácuo foi preenchido pela doutrina/universidades/direito romano;

�O prestígio de um professor catedrático universitário não é igualado por nenhum outro profissional;

�A doutrina continua sendo reverenciada.�Os grandes nomes do Direito são de

doutrinadores/professores�Portanto, é esperável que os juízes ‘reverenciem’ os

doutrinadores em suas decisões e adotem um estilo ‘doutrinário’ de decidir.

�modelo francês:

�Ruptura com o ancien régime, a partir da revolução francesa: adoção irrestrita do princípio da separação de poderes: o motor do direito é o legislador – o juiz nada mais é do que ‘a boca da lei’ (la bouche de la loi).

�Previsão inicial do référé legislativ – obrigatório (extinto em 1804) e facultativo (extinto em 1837).

�Função inicial da Corte de Cassação – órgão auxiliar do legislador, para controlar a vinculação dos juízes ao ditado da lei.

�Postulados da escola da exegese – positivismo exagerado – o juiz não cria direito, mas apenas aplica o direito preexistente, que seria completo, claro, coerente. Logo, não há necessidade de grandes fundamentações.

Afirma-se, também, que as decisões do juiz de Common Law são mais longas e articuladas e possuem uma estrutura mais complexa, porque são mais complexas as funções que a decisão judicial deve desempenhar naquele sistema.

Nos sistemas continentais, uma parte substancial daquelas funções é atribuída tradicionalmente, além do juiz, também ao legislador e à doutrina.

Já na Common Law uma decisão judicial não declara o direito somente para resolver uma concreta controvérsia entre as partes – ela também cria o princípio de direito que servirá para resolver outros casos futuros, por analogia.

Além disso, o juiz anglo-americano percebe como destinatário da decisão não somente as partes do processo, mas a população em geral. Também por esse motivo ele está atento às questões de fato e usa uma linguagem que é acessível também ao não jurista.

Sob certo ponto de vista, os juízes dossistemas jurídicos ditos romano-germânicos,acostumados ao discurso da supremacia da lei,procuram apenas demonstrar que suasdecisões nada mais são do que a concretizaçãodas escolhas já feitas pelo legislador. Certa ouerrada, o juiz apenas estaria aplicando asolução pré-dada ao caso pelo legislador.

Já os juízes da Common Law procurariammostrar (através de argumentações queprocuram persuadir – diversidade conceitualentre PROVA e EVIDENCE) que a solução dadaao caso é razoável, justa e afinada aosprecedentes.

�2. Razão de ser da motivação:

�Genericamente falando, a psicologia social esboça vários modelos para explicar o processo de tomada de decisões.

�Um modelo interessante é o de Martin Kaplan (informação integrada - 1983), pelo qual o processo de tomada de decisão de um juiz é resultado da combinação de valores informativos (fatores racionais) com os da impressão inicial (fatores intuitivos, emocionais, irracionais, volitivos inconscientes).

�De um ponto de vista mais jurídico, as teorias da argumentação partem do fato de que as decisões jurídicas podem e devem ser justificadas.

�Nisso se opõem tanto ao determinismo metodológico (as decisões jurídicas não precisariam ser justificadas porque seriam o resultado de simples aplicações de normas gerais –escola da exegese) quanto ao decisionismo metodológico (decisões judiciais não podem/não precisam ser justificadas porque seriam puros atos de vontade – realismo escandinavo [Alf Ross]).

� Dois enfoques:� Subjetivo - Motivação como descrição do

iter lógico-psicológico do processo de tomada de decisão (modelo ultrapassado);

� Objetivo - Motivação como exigência de demonstração da existência de razões idôneas a justificar a decisão.

� Na verdade, o que se trata de controlar não é “aquilo que o juiz pensou”, mas sim a racionalidade das razões que ele invoca para justificar aquilo que decidiu.

�Especialmente os juízos discricionários e valorativos devem ser explicitados, justificados, densificados e concretizados, tais como:

� princípios, cláusulas gerais e conceitos indeterminados.

� standards, critérios, valores, regras de experiência. �Nesse sentido a previsão do NCPC (art. 489, §1º, II):

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:(...)§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão

judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato

normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

� Antes de decidir, o juiz precisa decidir-se…� Decidir sempre significa ter de fazer escolhas entre

várias alternativas possíveis. Se eu não tenho alternativas, não há o que decidir. Escolhas quanto à matéria de fato e quanto à matéria de direito:�Opção entre as versões das partes e entre as diversas

provas presentes nos autos.�Opção entre uma leitura simplória da regra ou entre um

diálogo sistemático entre regras, princípios e cláusulas gerais; diálogo entre constituição e legislação ordinária; diálogo entre legislação nacional e tratados internacionais; diálogo entre fontes diversas (legislação-jurisprudência-doutrina).

�Opção entre os diversos possíveis enquadramentos jurídicos (lembrar a “moldura” kelseniana).

� Segundo Kelsen, a aplicação do direito é simultaneamente produção do direito. Aplicando-se a constituição, obtém-se a produção das normas gerais da legislação; aplicando-se estas normas gerais, obtém-se a produção de normas individuais através das decisões judiciais ou dos atos administrativos.

� Kelsen afirma que a norma superior não pode jamais determinar completamente a configuração da norma inferior. Permanece sempre uma margem de discricionariedade para o órgão encarregado de criar a norma inferior. Deste modo, a norma superior, relativamente ao ato que lhe dará execução, tem sempre e somente o caráter de um quadro a ser preenchido exatamente por aquele ato.

� Dentro daquele quadro, todas as interpretações possíveis são certas. E isto é a única coisa que a interpretação pode oferecer: mostrar-nos as diversas possibilidades decisórias. Cabe a quem aplica a norma decidir-se, através de um ato voluntário, por uma daquelas possibilidades, a qual se tornará direito positivo.

�BOBBIO (Teoria della norma giuridica) assim demonstra a diferença das proposições descritivas (discurso das ciências exatas) e das proposições prescritivas (discurso jurídico): � “a verdade de uma proposição científica

pode ser demonstrada, ao passo que somente podemos tentar persuadir outrem sobre a justiça de uma norma”.

�Já Aristóteles distinguia o raciocínio analítico do raciocínio dialético:

� Raciocínio analítico seria aquele que, partindo de premissas aceitas como verdadeiras, chega a conclusões tidas como necessárias. Trata-se da lógica da demonstração. Tal tipo de raciocínio transfere para a conclusão o caráter verdadeiro das premissas: é impossível que a conclusão não seja verdadeira quando se raciocina corretamente a partir de premissas verdadeiras, tal como se dá com o silogismo:”se todos os B são C e se todos os A são B, então todos os A são C” (ex: todos os homens são mortais; Sócrates é homem; logo, Sócrates é mortal).

� O problema é que quando não se questiona a veracidade das premissas, corre-se o risco de aceitar raciocínios formalmente válidos (consistência interna do raciocínio), mas que redundam em conclusões absurdas, tipo:

�Todos os poetas são imbecis;�O Ministro é poeta;�Logo, o Ministro é imbecil.

�Ou então:�Todos os imbecis são poetas;�O Ministro é poeta;�Logo, o Ministro é imbecil.

�Ou então (caso envolvendo a premissa menor)�A constitução garante a inviolabilidade do domicílio das

pessoas;�A sede social de uma empresa equipara-se à residência das

pessoas;�Logo, a constituição garante a inviolabilidade das sedes sociais.

�Já o raciocínio dialético não se refere às demonstrações científicas, mas às deliberações e às controvérsias. Ele diz respeito aos meios de persuasão e de convencimento, mediante o discurso, para criticar as teses dos adversários e justificar as próprias, mediante argumentos mais ou menos fortes. Lógica da argumentação.

�Pela sua especificidade, o raciocínio jurídico está fadado a incessantes controvérsias, que existem entre juristas e entre juízes. Somente de forma excepcional pode-se afirmar que uma interpretação é absolutamente correta, de forma impessoal (Crítica da idéia da “one right answer” – Dworkin).

�Mesmo quando o Direito é tido como fruto de revelação divina (direito muçulmano, direito hebraico), as divergências prosperaram no seio dos seus intérpretes autorizados.

�Daí a imperiosa necessidade da fundamentação convincente e não meramente lógica.

�3. Destinatários da motivação:

�Dois enfoques:�Enfoque endoprocessual: a motivação é

destinada às partes, seus advogados e ao juízo revisor. Permite às partes recorrer da decisão e permite o exame das razões pelas quais uma decisão foi proferida naqueles termos.

�Enfoque extraprocessual (constitucional): motivação como justificação do exercício do poder jurisdicional. Estado de Direito é aquele que justifica o modo como exerce o poder. Serve para que o povo, destinatário de todas as ações estatais, possa analisar a legalidade e razoabilidade das decisões tomadas, no exercício da prestação jurisdicional.

� 4. Decisão e justificação (contexto da descoberta e contexto da motivação)

� Segundo certas correntes, na maioria das vezes toma-se a decisão de maneira intuitiva e empírica, até mesmo de forma irracional, presentes os preconceitos e idiossincrasias individuais (lembrar Holmes e Jerome Frank – escola sociológica e realismo americano). Num segundo momento procura-se justificar a decisão.

� Dentro dessa visão, a motivação é destinada a justificar escolhas que se pressupõem já feitas.

� Assim, teoricamente, uma decisão tomada de forma intuitiva, e até irracional, pode ser justificada ex post com argumentos racionalmente convincentes.

� Por outro lado, uma decisão tomada mediante processo racional pode vir a ser justificada de modo racionalmente inadequado ou até mesmo simplesmente não justificada.

� 5. Teoria silogística (positivismo formalista)

� A teoria silogística é uma tentativa (historica e culturalmente condicionada) de resolver um problema sério: a necessidade de vincular o juiz a critérios racionais de decisão, de acordo com normas claras, observando regras reconhecíveis e intersubjetivas de raciocínio .

� A decisão judicial, segundo tal paradigma, seria fruto de uma simples subsunção da premissa menor (fato) sob a premissa maior(lei), extraindo-se mecanica e automaticamente a conclusão. (esquematicamente: premissa normativa – premissa fática –conclusão)

� Todavia, a teoria silogística nunca conseguiu ser uma descrição cabal e verdadeira do fenômeno da decisão judicial. Teria mais um valor prescritivo do que descritivo.

� Etimologicamente: sentença –sententia - sentire

� Seu declínio está ligado ao ocaso do positivismo formalista –fracasso da ideologia dos 3 c’s:

� - O positivismo legalista pretende que a legislação seja supostamente completa, clara e coerente.

� - Tal ideologia estava vinculada aos pressupostos culturais iluministas: separação de poderes, com legisladores (representantes iluminados do povo, legitimados para criar leis de acordo com a ‘vontade geral’) e juízes (meros aplicadores do direito legislativo), buscando-se a segurança jurídica.

� - Todavia, tal ideal é inalcançável, pois inevitavelmente a legislação é lacunosa (até porque a sociedade constantemente cria novas necessidades de regulação jurídica que só tardiamente são satisfeitas pelo legislador), ambígua (já que ambiguidade e plurissignificação são ínsitas ao fenômeno linguístico) e incoerente (as antinomias jurídicas são inerentes ao universo jurídico).

� De fato, o legislador necessariamente se vale da linguagem para redigir textos (comandos) legislativos.

� Ora, a linguagem é inevitavelmente plurissignificativa. As palavras possuem múltiplos signficados. Ainda que aparentemente unívoco o significado, a mudança de contextos pode exigir uma mudança do significado do texto.

� Normalmente, as expressões linguísticas possuem: � zonas semânticas positivas (não há

dúvida sobre as situações abrangidas pela expressão),

� zonas semânticas negativas (não há dúvida sobre as situações NÃO abrangidas pela expressão), e

� zonas de penumbra, nas quais há dúvidas razoáveis sobre se a situação fática se enquadra ou não no sentido da expressão � ex.: calvície, período noturno, pobreza,

vulnerável, ‘abuso manifesto’, ‘interesse público’, ‘calamidade pública’.

� - O problema consiste na qualificação jurídica de fatos que se situam na zona de penumbra. Às vezes é inevitável a criação de novos sentidos, via hermenêutica.

� - As zonas de penumbra são fontes de hard cases (Hart e Dworkin) – ex. conceito de dignidade e o caso do anão (jurisprudência administrativa francesa)

� 6. A Tópica, de Theodor Viehweg

� Em obra clássica – Topik und Jurisprudenz – escrita em 1953, Viehweg inicia o ataque ao raciocínio dedutivo e formalista (teoria da subsunção). Segundo ele, a característica fundamental da ciência jurídica é ser uma técnica de pensamento problemático.

� A tópica toma como ponto de partida não um primum verum (verdades apodíticas), mas sim o provável, o verossímil, o sentido comum. Daí o uso de lugares comuns (topoi)

� Caracteriza-se pela busca e exame das premissas: é um modo de pensar em que a ênfase recai nas premissas e não nas conclusões.

� Mérito: chama a atenção para a necessidade de raciocinar também onde não cabem fundamentações conclusivas, bem como a necessidade de explorar, no raciocínio jurídico, os aspectos que permanecem ocultos se examinados de uma perspectiva exclusivamente lógica.

� Fragilidade: imprecisões conceituais (indeterminação da noção de topos, onde se incluem adágios, conceitos, valores, princípios, standards, etc) não oferece uma hierarquia de topoi apta a identificar a melhor solução; parte-se de enunciados simplesmente verossímeis, plausíveis ou prováveis e não necessariamente verdadeiros; desconsidera a importância da lei, da dogmática e dos precedentes.

� 7. A retórica

�Sentido fraco: Retórica como persuasão –descreve o fato de que alguém é persuadido sobre algo. Descreve o discurso, por exemplo, do advogado, que pretende convencer o júri ou o juiz. Ou o discurso dos políticos, para tentar convencer a opinião pública. Invocação de lugares comuns e de valores compartilhados

�Sentido forte: Retórica como uso de argumentos racionais (Chaïm Perelman). Descreve o discurso do juiz, que pretende justificar, nos fatos e no direito, sua tomada de posição. Exige: razoabilidade (lógica e coerência) e controlabilidade (indicação dos fatos e embasamento jurídico) dos argumentos

�Uma boa motivação não é uma motivação retoricamente eficaz, mas uma que funda a decisão sobre argumentos válidos e controláveis.

�Segundo Chaïm Perelman, a função dos juízes é achar a melhor solução jurídica para o caso, a solução que, levando em conta o direito em vigor, seja a mais razoável.

�Acrescenta que na medida em que o juiz procura uma solução aceitável para os litigantes e para a opinião pública iluminada, ele deve conhecer os valores dominantes na sociedade, as suas tradições, a sua história, a metodologia jurídica, as teorias aceitas, as consequências sociais e econômicas desta e daquela alternativa decisória, os méritos respectivos da certeza jurídica e da equidade. Uma enorme sensibilidade aos valores vigentes na sociedade é condição do bom funcionamento da justiça.

�Ainda segundo Perelman, decisões de primeiro grau tendem a ter uma maior identificação pessoal com os casos que apreciam e uma maior preocupação com os efeitos sociais de suas decisões.

�De acordo com o mestre, as instâncias superiores, que normalmente demonstram uma preocupação mais de ordem sistemática, deveriam se preocupar mais com a tarefa de adequar essas novas construções ao arcabouço jurídico existente, do que simplesmente rechaçá-las,lançando mão de argumentos de cunho meramente formal.

� 8. Teoria da coerência – Neil MacCormick

� Segundo MacCormick, o critério essencial da validade lógica da decisão deveria ser encontrado em sua coerência, no duplo aspecto: coerência normativa(relativa à matéria jurídica) e coerência narrativa(relativa ao juízo de fato)

� A crítica a essa teoria é que uma argumentação pode ser coerente sem necessariamente ser a única ou a melhor possível.

� Assim, a coerência não pode ser o critério exclusivo de validade do raciocínio judicial. Tanto assim que o autor agrega os requisitos da universalidade e da consistência da fundamentação

� Não há dúvida, porém, de que um discurso coerente agrega valor à fundamentação, aumenta seu potencial persuasivo e é uma qualidade que deve ser permanentemente buscada.

� 9. Teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy:

� Parte Alexy da constatação de que a lógica formal é insuficiente para a justificação de enunciados jurídicos. Segundo ele, “ninguém mais pode afirmar com seriedade que a aplicação de normas jurídicas não passa de uma subsunção lógica a partir de premissas maiores formadas abstratamente”.

� Ele aduz alguns motivos para isso:� imprecisão da linguagem;� possibilidade de conflitos entre normas;� presença de lacunas legislativas;� possibilidade de decisões que contrariem um dispositivo

legal. � necessidade de realização de juízos de valor, em razão

da presença de conceitos indeterminados e espaços de discricionariedade.

� Alexy, influenciado por Habermas, constrói uma teoria procedimental da argumentação, fundamentada no conceito de razão prática. Formula um catálogo de regras que definem o processo de tomada de decisão, o qual garantiria a racionalidade da decisão encontrada, numa concepção universalista de racionalidade.

� Além disso, ele agrupa as regras consoante sua vinculação a um dos seguintes aspectos da argumentação: � A) aspecto interno, que diz respeito à

relação lógica entre a decisão e as premissas aduzidas na argumentação (silogismo);

� B) aspecto externo, cujo objeto é a própria correção das premissas.

� Divide ele suas regras discursivas em vários tipos (regras fundamentais, regras da razão, regras sobre ônus da argumentação, etc).� Dentre elas constam:

� Princípio da não contradição (nenhum falante pode se contradizer)

� Princípio da universalidade (todo falante que aplique um predicado F a um objeto a, deve estar disposto a aplicar F também a qualquer outro objeto igual a a)

� Princípio da sinceridade (todo falante só pode afirmar aquilo em que ele próprio crê);

� Princípio do uso comum da linguagem (falantes diferentes não podem usar a mesma expressão com significados diversos)

� Sobre a carga de argumentação:

� quem pretende tratar uma pessoa A de maneira diferente da adotada para uma pessoa B, está obrigado a fundamentar;

� Quem apresentou um argumento só está obrigado a dar mais argumentos em caso de contra-argumentos.

� Do ponto de vista jurídico, quem argumenta contra o sentido vernacular dos textos legislativos ou a vontade do legislador histórico, assume uma carga de argumentação.

- Segundo Alexy, uma decisão que aplica uma lei injusta não satisfaz a pretensão de correção em todos os aspectos, e padece portanto, de um defeito jurídico;

- Todavia, não deixa de ser uma decisão válida, mas é uma decisão defeituosa porque não atende à pretensão de correção presente (implícita ou explicitamente) em todo discurso jurídico.

- A pretensão de correção, que é fundamental para as decisões judiciais, supõe dois aspectos:

- Que a decisão se fundamente corretamente à luz do direito válido;

- Que o direito válido seja racional ou justo.

- Vê-se, pois, que a conexão necessária entre Direito e Moral é um dos pontos fundamentais da teoria de Alexy.

- Além disso, Alexy reconhece que sua teoria da argumentação pressupõe um juiz atuando sob um Estado Democrático de Direito.

10. Regras de preferência de Humberto Ávila (A argumentação jurídica e a

imunidade do livro eletrônico), na argumentação:

� 1) Os argumentos institucionais (ligados aos poderes constituídos – legislação, jurisprudência) tem preferência sobre argumentos não-institucionais (apelo ao sentimento de justiça, por exemplo);

� 2) Os argumentos imanentes ao sistema jurídico (argumentos linguísticos e sistemáticos) devem prevalecer sobre os argumentos a ele transcendentes(argumentos genéticos e históricos)

� 3) Na justificação com base em argumentos imanentes ao ordenamento jurídico, deverá ser escolhido o significado que seja mais coerente com os princípios constitucionais axiologicamente sobrejacentes à norma interpretada.

11. Teoria da decisão justa (Michele Taruffo)

� Segundo Taruffo, regras ‘justas’ podem conduzir a decisões relativamente injustas ainda que venham a ser aplicadas racionalmente, uma vez que as regras desconsideram muitas peculiaridades do caso concreto.

� Para que uma decisão seja justa, é mister o atendimento simultâneo dos seguintes requisitos:� Correta reconstrução dos fatos relevantes do caso;� Correção da escolha e da interpretação da(s) norma(s) jurídica(s)

aplicável ao caso;� Emprego de procedimento válido e justo para chegar à decisão –

observância do contraditório, da ampla defesa, da paridade de armas, da possibilidade de fiscalizar os atos processuais, do dever do magistrado de examinar as alegações das partes

� Não basta uma “média” elevada entre os três; é necessário que os três requisitos estejam sendo observados de forma concomitante.

� 12. O processo decisório: a espiral hermenêutica.

� Confronto dialético entre fato e norma;� “Ir e vir” do olhar (Karl Engisch)� A seleção dos fatos juridicamente relevantes do

caso concreto é feito a partir das várias hipóteses de qualificação normativa.

� Espiral (círculo) hermenêutica (Gadamer, Esser): relação dialética entre fato e norma: o significado real da norma só é aferível em relação a um caso concreto – o fato determina a interpretação da norma e a norma determina o juízo sobre o fato. Isso é feito através do procedimento dialético do trial and error.

� 13. Transformação do modelo normativo: a responsabilidade pelo preenchimento do conteúdo passa do legislador para o intérprete e aplicador:

� - O direito legislativo contemporâneo tornou-se mais complexo, abandonando o modelo quase exclusivo das regras. Atualmente, os textos legislativos vêm expressos de maneira variegada, apesar de ainda fortemente baseado em regras.

� - Quanto mais aberta a transformações for uma sociedade, maior deverá ser o recurso a normas de conteúdo semanticamente aberto, como princípios, claúsulas gerais, conceitos intedeterminados, que melhor se prestam a adaptações às novas necessidades e aos valores cambiantes de uma sociedade.

� Regras (ex.: art. 1.283/CC. “As raízes e os ramos de árvore que ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido”)

� Cláusulas gerais (ex.: art. 187/CC. “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”)

� Princípios (ex.: art. 421/CC. “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”)

�Postulados (H. Ávila – razoabilidade, proporcionalidade, ponderação)

� Valores (ex.: art. 1º/CF: “A República... tem como fundamentos: IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”; art. 3º/CF: “Constituem objetivos fundamentais ...: construir uma sociedade ...justa...)

� Programas de ação (ex.: art. 170/CF: “A ordem econômica, ..., tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: redução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte....)

� (cont.)

� Normas-objetivo (normas-quadro, normas narrativas) � (ex.: art. 4º do ECA: É dever da família, da comunidade,

da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”;

� art. 4º CDC: “A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: ...)

� (cont.)

� CONSEQÜÊNCIAS PARA A ATIVIDADE JURISDICIONAL: � Maior flexibilidade nos julgamentos (droit flexible

(Carbonier); diritto mite (Zagrebelsky);� do juiz-aplicador da lei ao juiz-resolutor de

conflitos:�1. Identificação da solução justa (material e

processualmente) (tópica)�2. Demonstração de sua compatibilidade com o

sistema jurídico visto como um todo (sistemática) (congruência e não mera aplicação)

�3. Convencer/persuadir argumentativamente (teorias da argumentação).