1) ACEPÇÕES DA PALAVRA CONSTITUCIONALISMO

CONSTITUCIONALISMO é um termo que pode ser empregado para designar

qualquer sistema jurídico que tenha uma Constituição para regular o poder do

Estado. Nesse estudo, trataremos do constitucionalismo em seu sentido

ESTRITO, que estabelece a limitação dos poderes governamentais e

estabelece um leque de direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Será

visto como um sistema jurídico dotado de uma constituição do regime

democrático, que se consolidou a partir das revoluções do século XVIII.

2) EVOLUCÃO HISTÓRICA

A evolução histórica do constitucionalismo representa o poder dos governantes

contra a liberdade dos governados. Enfoque interdisciplinar, pois se conecta

com elementos da ciência política.

O constitucionalismo não é um paradigma igualmente utilizado em todos os

países. Movimentos constitucionais se diferenciam do constitucionalismo. O

primeiro se refere ao desenvolvimento do constitucionalismo, daí se verificar as

diferenças entre o constitucionalismo de um país em relação ao do outro.

Vejamos a classificação do constitucionalismo

• Constitucionalismo PRIMITIVO – surgiu nas primeiras coletividades humanas,

as quais eram geralmente ágrafas, regidas por costumes (convicções

religiosas), e no seio delas começaram a ser lançadas as primeiras sementes.

Essas comunidades se baseavam no costume, não havia constituições

escritas. Porém existiam referências antigas, que a doutrina majoritária,

costuma citar como exemplo os Hebreus que são considerados os precursores

do constitucionalismo. Eles de forma costumeira desenvolveram a noção de

que os poderes dos governantes estariam limitados pelos chamados poderes

do “senhor”, e os profetas deveriam dar esses limites.

• Constitucionalismo ANTIGO – a antiguidade greco-latina é uma fonte

importante do constitucionalismo e para o direito público. Na Grécia antiga

vigorou uma forma de organização política chamada de “polis”. As cidades

podem ser visualizadas como importantes formas de reconhecimento dos

cidadãos, sobretudo nas cidades-Estado que seguiam o modelo de Atenas de

democracia direta (os cidadãos participavam ativamente das decisões da

comunidade). Com isso vemos a afirmação da cidadania e dos direitos dos

cidadãos. Marcado pela supremacia do Estado sobre a sociedade. Sócrates

(colocou o homem como a medida de todas as coisas, valorizou um governo

limitado pela lei, e morreu porque observou a lei – “é necessário que os

homens bons sigam as leis más, para que os homens maus sigam as leis

boas”). Platão e Aristóteles (obra política) criaram uma teoria de governo, nas

formas puras e impuras, até hoje seguidas por nós. Se essas formas puras de

governo (seguir o interesse comum) se degenerassem, haveria uma transição

de uma forma de governo para outra que também contribuíram para a

afirmação do constitucionalismo. Em Roma também pode ser observada

sementes do constitucionalismo. Embora não houvesse Constituições escritas

nem controle de constitucionalidade, havia uma valorização do parlamento e

algumas sementes que limitavam o poder dos governantes.

• Constitucionalismo MEDIEVAL – período marcado por uma profunda

fragmentação política econômica e cultural. Panorama fragmentário,

desenvolvendo o feudalismo, onde os senhores feudais exerciam não só o

poder econômico, mas também o poder político. Marcado pela prevalência do

poder da Igreja. Como contribuição importante, podemos citar o

desenvolvimento da idéia de que o REI só seria REI se respeitasse a Lei, a

qual nesse caso, não era o diploma escrito... lei nesse momento, era um

conceito amplo, que abarca do direito natural e os costumes. Descumprindo

esse conceito, o REI estaria descumprido as “ordens de DEUS”.

• Constitucionalismo INGLÊS – Magna Carta Libertatum – considerada uma

Constituição porque estabeleceu uma limitação ao poder do Rei, garantindo o

direito de propriedade, sobretudo da burguesia. Petitionofright, billofrights, são

exemplos de pactos escritos que foram moldando o constitucionalismo inglês,

com a progressiva limitação do poder dos governantes e poder da burguesia.

Foram se aprimorando as idéias de liberdade dos cidadãos, do tribunal do júri,

habeas corpus, liberdade religiosa, acesso à justiça, e o devido processo legal.

O processo de formação do constitucionalismo inglês é peculiar, pois não é

fruto de revoluções – constituição histórica de governo misto – pois ao longo da

história foi acomodando diversas forcas (rei, igreja, burguesia), criando um

governo equilibrado, harmonizando as forças. Essa harmonização inspirou

Montesquieu. CRÍTICA: não nos levou a outros elementos importantes

(princípio da supremacia constitucional, porque na Inglaterra com a valorização

do parlamento, o qual tinha atos Supremos, não puderam adotar esse

princípio) e também não se afirmou o constitucionalismo escrito, e nem a idéia

de Rigidez constitucional (divergência na doutrina).

• Constitucionalismo MODERNO – a rigor, o que entendemos hoje como

constitucionalismo, surge no constitucionalismo em sua acepção estrita. A

idade moderna não se inicia muito aberta para a idéia do constitucionalismo,

pois ela se inicia baseada no absolutismo monárquico, onde a burguesia

almejava não só poder econômico, mas também político. A burguesia tinha

uma aliança com o rei, constituindo os primeiros Estados absolutistas

monárquicos, sendo muito importantes, pois firmaram 02 noções: a) noção de

territorialidade (território com espaço para exercício do poder soberano do

Estado); b) afirmação da soberania do poder estatal. Entretanto o absolutismo

monárquico se tornou um estorvo para a monarquia, exatamente por limitar o

poder dos governantes. Um dos autores que mais contribuiu foi John Locke

(tratados sobre o governo civil – idéia de relação de fidúcia – direito natural à

revolução), que se contrapunha às idéias do Leviatã. 02 marcos simbólicos:

a) a Constituição dos Estados Unidos da América do Norte – 1787 – a

independência dos EUA, foi um marco importante para a afirmação do

constitucionalismo moderno – revolução burguesa. Com a declaração de

independência, foi criada a constituição escrita dos EUA que até hoje está em

vigor. Contratos de colonização – Contribuição importante: em 1º lugar a

afirmação de uma constituição escrita; em 2º lugar a supremacia constitucional;

em 3º lugar a idéia de controle de constitucionalidade realizado pelo poder

Judiciário (Madison X Marbury); em 4º lugar foi o Presidencialismo como

sistema de governo, porque este é a melhor salvaguarda a separação dos

poderes; em 5º lugar o Federalismo, porque este, nada mais é do que uma

forma de repartição vertical de poder; em 6º lugar o Bicameralismo, pois limita

o poder do parlamento, com a desvantagem de manter a casa dos Lordes – os

norte-americanos criaram o Bicameralismo democrático, onde o povo elege os

representantes; em 7º lugar contribuiu para a reafirmação da democracia

representativa, enfatizando o papel do povo, pois o poder legislativo emana do

povo.

b) a Constituição Francesa de 1791 – se desenvolveu de modo totalmente

contrário do constitucionalismo inglês. Aqui, foi criado através de um processo

revolucionário, de uma ruptura constitucional através da revolução francesa.

Foi a revolução liberal burguesa de maior relevância. Contribuiu para o

constitucionalismo ao criar a Declaração dos direitos do cidadão frente a

sociedade, afirmando que só haveria Constituição se o Estado prevesse a

declaração de poderes e os direito dos cidadãos, posteriormente se

transformando no preâmbulo da Constituição francesa. Contribuições

importantes: em 1º Constituição escrita; 2º soberania /mais associada à nação

e não ao povo – Jackes Rousseau; 3º princípio da separação dos poderes, em

sua forma Tripartite; 4º previsão de direitos e garantias individuais; 5º não

edificou a idéia do constitucionalismo no controle de constitucionalidade, pois

temiam que o Judiciário pudesse restaurar o antigo regime (embora estivesse

sofrendo mutações), mas podemos observar o Conselho de Estado fazendo

um controle de constitucionalidade.

CONCLUSÂO

As grandes contribuições do constitucionalismo MODERNO foram:

1) poder constituinte (poder do povo);

2) afirmação do direito escrito / constituição;

3) rigidez constitucional;

4) afirmação de um Estado de direito / império da legalidade constitucional /

processo de jurisdicização do Estado;

5) afirmação da legalidade como expressão da vontade popular;

6) afirmação do princípio da democracia representativa;

7) afirmação da dignidade da pessoa humana.

• Constitucionalismo CONTEMPORÂNEO

Final do século XIX para o início do século XX – é um constitucionalismo social.

Período marcado pela questão social frente ao capitalismo, onde as

sociedades constatam a exploração dos trabalhadores no socialismo. Verifica-

se assim a necessidade do Estado intervir no livre jogo das forças individuais,

passando a um processo de intervenção do Estado para proteger os mais

fracos (trabalhadores) realizando justiça social. Essa tendência se robustece no

início do Século XX. Pode citar como marcos desse momento: a Constituição

mexicana (1917) e a Constituição Alemã (1919) referidas como modelos

importantes para a criação da Constituição Brasileira de 1934.

CONTRIBUIÇÕES:

a) a idéia de um Estado intervencionista na economia, com a idéia de Justiça

social;

b) previsão dos direitos sociais e econômicos – direitos de 2º dimensão ou

geração;

c) prestações positivas do Estado para implementar direitos sociais e

econômicos, como educação, moradia, previdência social etc.;

d) constitucionalismo DIRIGENTE – que muitos negam ser base para a

Constituição brasileira;

e) desenvolvimento dos instrumentos de democracia participativa, pois

verificou-se que a democracia representativa não atendia à vontade do povo,

pois os governantes atuavam em nome próprio buscando seus próprios

interesses;

f) iniciativa popular – plebiscito, referendo, veto popular, Recall etc.;

g) normas constitucionais programáticas;

h) relativização do poder legislativo;

i) previsão ou organização do Estado social de direito, Estado comprometido

com a Justiça Social.

• NEOCONSTITUCIONALISMO

Nova forma de interpretação surgida após a segunda grande guerra mundial.

Tem como primeiras referências históricas, a Constituição alemã de 1949 e a

Constituição Italiana de 1947. Não se inicia ao mesmo tempo em todos os

países. Na Europa continental se deu com a promulgação das Constituições

acima descritas; no Brasil, com a Constituição Federativa do Brasil de 1988. Do

ponto de vista filosófico, o chamado neoconstitucionalismo é uma expressão do

pós-positivismo jurídico, que é um novo modelo de compreensão e

interpretação do direito. Ele representa a superação das posições do jus

naturalismo e do positivismo jurídico dos séculos XIX e XX, porque o

jusnaturalismo é uma doutrina dos direitos naturais, fundamentação axiológica

do direito. Essa concepção embora tenha um mérito, é muito critica por tratar

de um valor justiça único e imutável, pressupondo uma única idéia de justiça.

Positivismo Legalista – direito legislado – implica no sistema jurídico como

sistema de normas – teoria de Hans KELSEN. Positivismo Jurídico, embora

ofereça parâmetros de segurança – dimensão normativista, não contempla o

exame da legitimidade e justiça do sistema jurídico; essa discussão se tornou

nítida com a segunda grande guerra mundial.

Com tudo isso se criou o PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO, aproveitando do pós-

naturalismo o debate jurídico sobre a justiça realizada na dimensão concreta /

princípios. Do positivismo ele se apropria da preocupação em operacionalizar a

aplicação de normas. O NEOCONSTITUCIONALISMO é a expressão desse

movimento no âmbito da Constituição. No Brasil com a CF/88, ele veio a

oferecer elementos importantes para o direito brasileiro.

CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO:

A) Previsão da forma do Estado constitucional de direito – Estado que sintetiza

o Estado social de direito, o Estado deve buscar através de suas políticas

sociais e fins em si mesmo, conciliar legalidade com legitimidade, igualdade

com liberdade;

B) As Constituições deixam de ser vislumbradas como meras cartas políticas,

cartas que ofereciam meras recomendações, pois nele as constituições são

entendidas como conjunto de normas fundamentais imperativas com ampla

eficácia jurídica e fundamental para os cidadãos;

C) Implica a consideração da Constituição não somente em seu sentido formal,

mas também no sentido substancial ou material – a CF não deve ser entendida

como um sistema PURO de normas, deve ser entendida também como um

espelho dos fatos sociais e repositório dos valores mais importantes da

sociedade;

D) Previsão de novo valor fundamental do Estado de direito – a dignidade da

pessoa humana. Proibição de toda e qualquer ação do Estado ou do particular

que venha a degradar a dignidade do ser humano. Hoje largamente

reconhecida, promove também a conexão da ordem jurídica interna com a

ordem jurídica internacional (art. 5º, § 3º, CF/88. – BLOCO de

constitucionalidade, ampliando os parâmetros para o controle de

constitucionalidade);

E) Previsão de amplo aberto e inexaurível catálogo de direitos humanos

fundamentais. Lembrando que esses direitos não excluem outros direitos

sociais como saúde, segurança, educação, proteção à maternidade, etc. Direito

trans-individuais – interesses difusos (art. 216, CF e art. 5º, § 2º, CF);

F) Normas regras – ex: Brasília é a capital Federal – art. 18, CF;

G) Desenvolvimento de uma nova interpretação constitucional – hermenêutica

constitucional – não mais aqueles métodos: gramatical, sociológico, intelectual,

etc., mas a colocação de novo métodos como, por exemplo: método

hermenêutico concretizador e normativo estruturante;

H) Os princípios constitucionais são normas jurídicas, devem ser levados a

sério, considerados superiores do ponto de vista axiológico;

I) Nova teoria da justiça – hoje em dia vem sendo discutida a teoria de John

Rawls, inserindo 02 princípios: o da liberdade e o da diferença;

J) Legitimação do ativismo judicial – o poder judiciário está sendo chamado

para implementar os direitos fundamentais, para promover a concretização do

regime democrático, podendo examinar o mérito de opções discricionários

feitas pelo administrador em função da sociedade – RESERVA DO POSSÍVEL;

K) A emergência do fenômeno da constitucionalização do direito. Constitui-se

em 03 sentidos básicos:

- SENTIDO AMPLÍSSIMO – seria a previsão de uma Constituição como lei

fundamental e hierarquicamente superior. Não nos ajuda a compreender a

essência do fenômeno.

- SENTIDO AMPLO – seria mera previsão do direito infraconstitucional no texto

da Constituição. O Brasil se identifica com esse sentido, pois prevê os diversos

ramos do direito, diversos artigos, etc. No Brasil essa Constituição prolixa se

justifica pelos fatos históricos envolvidos.

- SENTIDO ESTRITO – seria a própria expansão dos efeitos jurídicos da

Constituição que se situada no centro do sistema jurídico passa a irradiar a

aplicação a todos os ramos do direito condicionando a aplicação dos mesmos,

inclusive a aplicação do direito privado – processo de filtragem

hermenêutica. Estabelece os vetores para a interpretação e aplicação de

todos os direitos.

3) CONCLUSÃO

No direito CIVIL brasileiro, a dignidade da pessoa humana se projeta de forma

muito interessante, ex: bem de família, protegendo a propriedade, para

determinadas pessoas que são mais vulneráveis que outras entidades

familiares; redução de dívidas quando as mesmas se tornaram impagáveis;

estender direitos da união estável para as uniões homoafetivas.

No direito do TRABALHO em nome da dignidade da pessoa humana, já se

protegeu trabalhadoras que eram revistadas intimamente; empresa que

impedia seus trabalhadores de ir ao toalete; discriminação entre trabalhadores

estrangeiros e nacionais.

No direito PENAL, a dignidade da pessoa humana já foi observada como no

caso do fim da proibição de progressão de regime de cumprimento de pena.

Em síntese, a evolução do constitucionalismo nada mais é do que um processo

histórico dialético constitucional, marcado por avanços e retrocessos, mas

permanentes, limitando poderes dos governantes e privilegiando os direitos

fundamentais. Representa o triunfo do direito sobre a força.

De fato, precisamos recusar o conceito de uma Constituição meramente

formalista, precisamos entendê-la como uma carta Magna que espelha os fatos

e os mais altos valores da sociedade, e com base numa compreensão mais

substancial das constituições contemporâne