Constitucional I - Unidade II (Miguel Calmon)

7/29/2019 Constitucional I - Unidade II (Miguel Calmon)

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ASSUNTO DA SEGUNDA PROVA DE CONSTITUCIONAL I

Concepes de constituio

A constituio algo que dar forma/contedo para aquilo que ela compe, sua

noo aberta e continua.

Concepo sociolgica: Ferdinand Lassale, pensador Alemo, partindo do

pressuposto que poucos sentem/compreendem o que uma constituio, ele fez uma

reflexo sobre qual a verdadeira essncia dela. A partir dessa reflexo ele entendeu que a

constituio a resultado da soma dos fatores reais de poder que compe uma nao,

assim ele acreditava ela uma fora ativa que faz com que tudo seja como , e a

constituio escrita deveria corresponder o mximo possvel constituio real e efetiva

para possuir valor, caso no se espelhasse tenderia a ser simplesmente uma folha de

papel (sem valor). Esta uma viso unilateral, monoltica que no se preocupa com

outras dimenses alm da sociologia.

Concepo politica: seguindo a linha de Lassale, Carl Schmitt, outro terico alemo,

traz a concepo politica da constituio. Para ele a constituio o conjunto de decises

politicas fundamentais do Estado, sendo o restante leis constitucionais. Dessa forma, ele

respalda a constituio num ato de vontade seja l de quem for, ou seja, a constituio

seria formada pelas decises de quem est no poder.

Para ele constituio aquilo que se refere s formas de Estado e de governo, aos

rgos do poder, suas atribuies e limites e aos direitos e garantias fundamentais. Tudo

mais, pelo fato de est na constituio lei constitucional. A distino dessas duas que

a primeira (leis constitucionais) podem ser reformadas, pelo processo de reforma

constitucional geralmente previsto nas constituies normativas, as decises politicas

fundamentais (a constituio) jamais podem ser reformadas, uma vez que correspondem

prpria substancia e essncia da constituio (a alma da constituio).

Concepo normativista ou jurdica da constituio: essa concepo foi

desenvolvida por Hans Kelsen, fundamentando-se na estrutura hierrquica das normas

jurdicas, de modo que a validade da mesma esteja em conformidade com a norma

superior, consequentemente uma norma inferior deve est em conformidade com a

norma superior. A constituio norma fundamental jurdico-positiva e norma

fundamental logico jurdica, (norma fundamental hipottica). Em suma, a constituio

positivada a norma fundamental que regulamenta o Estado e todas as outras normas

inferiores.


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Concepo da fora normativa da constituio: desenvolvida por Hesse, entende

que o fato de uma norma no ser cumprida no significa que ela no tenha a fora

normativa. Nesse sentido, o direito o dever ser que se projeta sobre o ser, o dever

ser se justifica para que o ser se transforme em um dia dever ser. Para o autor, a

constituio tem uma pretenso de efetividade, isso decorre de dois fatores, a sua

relativa correspondncia com a natureza singular do presente (ela tem que conter um

embasamento com a realidade), e um respaldo notrio, social, ou seja, ter vontade de

constituio, que se configura em compromisso e sentimento de que antes de qualquer

interesse, deve-se existir a eficcia da constituio, tornar essa constituio uma fora

ativa.

Constituio dirigente: para Canotilho, esse tipo de constituio se caracteriza por

designar ao Estado algumas atividades, que atravs de meta, diretrizes possam promover

a transformao da realidade social, e a efetividade dos direitos sociais. Ela juridiciza e

constitucionaliza tarefas e atividades que devem ser cumpridas por quem exerce o

poder. Em sntese, uma constituio que parte da fora normativa, confiando

demasiadamente na constituio e no Estado.

Com a derrocada da constituio dirigente portuguesa que previa a passagem para o

socialismo, Canotilho, percebeu que a constituio dirigente sobrecarrega o Estado,

culminando numa eroso da eficincia constitucional, e isso repercute de forma negativa.

Diante do pensamento de Pablo Lucas Verd, todos os Estados tem uma constituio,

mas em nem todos Estados ela verdadeiramente existe, por no existir um s entimento

constitucional. Nesse sentido, Canotilho elaborou um novo conceito de constituio a

Concepo material-aberta: as constituies devem resguardar algumas matrias como

o elenco de direitos fundamentais, mas no deve enganar a politica, diretriz com

finalidade especifica, estando aberta a novas mudanas.

Nessa nova concepo de constituio, Canotilho foi influenciado por duas teorias,

desenvolvidas conjuntamente nos EUA e na Alemanha, a concepo instrumental, quedefende que a constituio dever ser apenas um instrumento de governo, distribuindo

atribuies e competncia, no devendo trazer contedo materialmente vinculante, e a

procedimental sustentada bastante nos Estados Unidos, em que a constituio deve se

limitar a regular o processo politico, o acesso ao seu exerccio do poder. Em sntese, o

carter procedimental, deve primar tambm pela preservao dos direitos polticos e a

necessidade de proteger a vontade politica das minorias.


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Concepo cultural Peter Haberle: para o autor constituio cultura, ela o

espelho da sociedade o foco que projeta a luz, os anseios, demandas e necessidades

que so experimentadas em uma determinada sociedade.

CONCEITO DE CONSTITUIO

A constituio mtodo pelo qual podemos perceber que houve a manifestao

do poder constituinte genuno, resultando em um novo texto fundamental. Seu termo

significa a particular maneira de ser de um Estado. Para entender a constituio, ela deve

ser visualizada de duas maneiras: o formal, o material.

Formal: um conjunto de normas jurdicas elaboradas de maneira especial e

solene promulgado a um s tempo, positivada e dotada de rigidez, de modo a no

poderem ser modificadas seno de acordo com certos processos, de valores superiores

aos demais processos de elaborao das normas do direito.

Material: aquela que se refere ao contedo constitucional sendo composta de

matrias constitucionais, variveis no tempo e espao. Essas constituies devem tratar

de tcnicas e limitaes do poder e dos direitos fundamentais.

Classificao

1. Quanto origem podem ser outorgadas, cesaristas, pactuadas oupromulgadas.

1.1 Outorgadas: tpicas de estados totalitriosso aquelas que no resultaramda participao popular, sendo editada pelo detentor ftico do poder ilegtimo que busca

a legitimidade do seu poder. Nos estados que a constituio outorgada, existe um

mnimo limite ao abuso do poder (Brasil, 1824).

1.2 Cesaristas: embora elaboradas unilateralmente pelo lder do poder politicoftico submetido a referendo popular (participao popular para aprovao), seria, por

exemplo, a de 1937, pois previa a sujeio ao referendo popular que nunca aconteceugeralmente, chama-se de cartas.

1.3 As constituies pactuadas: so as que resultam de um acordo, entre quemdetm o poder politico e determinado segmento do povo. Se fosse uma constituio a

Magna carta se enquadraria.

1.4 Promulgadas: resulta de uma intensa participao popular, discurso emuma assembleia nacional constituinte, cujos membros tenham sidos eleitos pelo povo,

podendo haver referendo ou plesbicito. No Brasil as constituies de 1891, 1934, 1946 e

1988 foram promulgadas.


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Obs. Plebiscito, a consulta prvia de determinada deliberao que se faz ao povo

que depois se implementa.

Obs.1. Referendo: consulta a posteriori para validar ou no.

Obs.2. prembulo, sntese do momento histrico, declarao de compromisso,

apresentao dos objetivos primordiais, houve uma intensa participao popular na

constituio de 88.

2. Forma de elaborao da constituio: positivadas (dogmticas) e histricas,as dogmticas, ou sistemticas, so frutos da elaborao levada a efeito por um corpo

destinado o confeco (assembleia constituinte), tecidas a partir de institutos e

instituies j consagradas na teoria, na doutrina, em dogmas polticos, nelas tambm

aparece os costumes. J a histrica, resultado da gradativa sedimentao de um povo,

atravs dos costumes, documentos constitucionais, e legis que tratam da matriaconstitucional, por meio de suas tradies (constituio inglesa).

3. Quanto extenso, sintticas ou analticas: as sintticas (constituio norteamericana) consagram princpios, diretrizes e que se limitam a tratar das questes mais

relevantes para o Estado, possuindo assim um texto mais curto. As analticas, em

contrapartida, so a grande maioria, principalmente nos dias hodiernos, ultrapassando

mais de 200 artigos. Tratam no apenas de questes constitucionais, mas disciplinam

matrias que ficaram a cargo do legislador. Isso ocorre para tirar tal matria do livre

arbtrio dos legisladores e por uma possvel desconfiana do povo em relao ao poderpublico, so bem detalhistas. A constituio no inviabiliza a existncia de cdigo para

determinadas matrias, a exemplo do cdigo penal, civil e etc., por ser to detalhistas

elas so mais vulnerveis as emendas.

4. Quanto mutabilidade jurdica formal (imutveis, flexveis, semirrgidas ousemi-flexveis e rgidas, super-rgida), : diz respeito a maior ou menor possibilidade de

modificao a partir do texto ou no, de mudanas na interpretao, caracterizando-se a

mutao constitucional (processo informal da mudana da constituio pelainterpretao da norma), em relao a uma lei comum ou ordinria. Essa mudana

formal se dar atravs de emendas. As imutveis so impossveis, pois, toda constituio

precisa de mecanismo para sua alterao.

4.1 Flexveis, so as primeiras a aparecem na sociedade organizada. Ela prev,para a sua alterao, processo legislativo idntico ao da lei ordinria. Esta por ser

posterior, revoga a constituio federal que lhe seja contrrio o processo de emenda

constitucional igual as das leis ordinrias no prev nenhuma solenidade, formalidade

para mudana de seu texto em relao a uma lei (Constituio de Israel).


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4.2 Semirrgidas, uma parte precisa de um processo dificultoso, diferenciado e aoutra parte no, ou seja, numa parte para alguma normas o processo de alterao

diferenciado, mais dificultoso. Trata-se do meio termo, exigindo um qurum diferenciado

e um poder limitado. Para outras normas constitucionais, o processo legislativo seria o

mesmo da lei ordinria. Ex.: carta imperial do Brasil, no art.: 178, s constitucional o

que diz respeito aos limites, e atribuies respectivas aos poderes polticos, e aos direitos

polticos, e individuais dos cidados. Tudo, o que no constitucional, pode ser alterado

sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinrias.

4.3 Rgida: preveem para os seus textos uma solenidade, so as cujo carterespecifico consiste em que todas possuem uma autoridades superior s das demais leis

do Estado e so modificadas por procedimentos diferentes daqueles pelos quais se ditam

e revogam as demais leis. Nesta constituio o processo legislativo mais trabalhoso,

mais dificultoso do que comumente exigvel. As constituies rgidas so sempreescritas, mas nem toda constituio escrita rgida. Por isso, no confronto da norma

constitucional com as demais espcies normativas, sempre prevalece a norma

constitucional, ou seja, as leis posteriores que contrariam a constituio sero eliminadas

por inconstitucionalidade.

4.4 Super-rgidas: a constituio brasileira o exemplo de uma constituio super-

rgida (clausulas ptreas) e rgida, concomitantemente. A super-rigidez caracteriza-se

pela pretenso da eternidade e impossibilidade de alterao sendo imutvel e perene.Sua super rigidez pode ser absoluta, (super-rigidez verdadeira) ou temporria (falsa

super-rigidez).

5. Classificao ontolgica (Karl Loewenstein): ele objetivou identificar aspossveis relaes entre a constitucional e a responsabilidade politica institucional. A

partir da ele entendeu que existem constituies semnticas, seriam disfarces fantasias

para iludir o povo, tentar legislar uma orbita arbitrria do poder. So geralmente

outorgadas. Normativas: perfeita, adequada, ideal grau de efetividade suficienterazoavelmente cumpridas e aceita pela sociedade, as nominais, muito avanadas para

uma sociedade, no logram grande efetividade, mas tem um carter pedaggico,

buscam orientar a sociedade a progressivamente conferir maior efetividade.

6. Carter ideolgico: Constituies liberais (negativas) e sociais (dirigentes):as primeiras surgem da ideologia burguesa e os ideias de liberalismo, objetivando a

proteo de liberdade burguesa em face do poder estatal. Trata-se das constituies

marcadas pela diviso de poderes com a declarao expressa da ampla liberdade do

cidado e, consequentemente, dos limites da atuao estatal, elas originam-se no inicio

do surgimento dos direitos humanos, que exigiam a interveno estatal, da o conceito


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de constituio negativa, j que impunha a omisso ou negao de ao do Estado,

preservando-se assim, as liberdades pblicas. J as constituies sociais correspondem

a um momento posterior na evoluo do constitucionalismo. o chamado estado de

bem comum (admite a atuao positiva do Estado, corrigindo as desigualdades sociais e

proporcionando, assim, efetivamente, a igualdade de todos). bastante comum, nesse

tipo de constituio, traar expressamente os grandes objetivos que ho de nortear a

atuao governamental, impondo-os (ao menos a longo prazo), por isso, canotilho,

chama de dirigentes.

7. Proposta construtiva: simples ou compromissria, as constituies simplesso aquelas que definem uma linha politica e ideolgica e questes constitucionais que

devem ser seguidas. J as compromissrias so aquelas plasmadas de normas

programticas, h exemplo das constituies sociais, resulta de compromissos e pactos

para resoluo de problemas sociais, ex: a brasileira.

Estrutura das constitucionais: preambulo, dogmtica, orgnica, ADCT (atos das

disposies constitucionais transitrias) e as emendas.

O preambulo, no integra o corpo da norma, e no tem carter normativo,

meramente uma carta de apresentao onde encontra-se a evocao de Deus, e o

legislador aponta os ideiais que o inspiraram e que impregnam no texto que se apresenta

a nao (para Miguel Calmon o prembulo partilha do carter normativo).

. A parte introdutria, via de regra, encontra-se nas regras gerais, com a diviso dos

poderes, os objetivos supremos do estado e sua organizao mais genrica (forma e

sistema de governo).

A constituio brasileira se iniciaria com a parte dogmtica que compreende as

declaraes de direitos e todas as limitaes atuao estatal. Seria as enumeraes dos

direitos fundamentais art. 1 ao 17.

Na parte orgnica, estabelece a organizao do poder, sua diviso mais minuciosa,

com a atribuio de competncias tanto ente os rgos da republica como entre os

diversos entes federativos (diretrizes para o funcionamento do Estado).

Por fim, a parte final pode ser as ADCT (atos das disposies constitucionais

transitrias ou finais), objetiva a regulamentao da transio da ordem anterior para

outra. Por apresentar carter efmero, por vezes prazo certo, aps o qual simplesmente

perde muito seu peso normativa, objetivando a transio de uma ordem anterior para aoutra (a adct comporta emendas)


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As emendas elas so anexadas ao final, mas alteram o texto da constituio.

Direito intertemporal

A relao entre a nova constituio e a anterior um problema de direito

constitucional intertemporal. Pois essa disciplina que se habilita a tratar das questes

entre a constituio pretrita e a constituio vigente.

O problema da revogao da constituio no est no plano da validade, pois a

constituio se auto validam e sim no plano da existncia.

Para a minoria doutrinria, quando uma constituio entra em vigor, ela revoga a

constituio anterior. A doutrina majoritria, todavia entende que s quem pode revogar

uma constituio o poder constituinte originrio nesse sentido para essa parte da

doutrina no haveria uma revogao da constituio superveniente, mas sim a ausnciade recepo.

Num processo de mudanas constitucional, defende-se que vrios princpios podem

reger a relao entre a constituio pretrita e a vigente:

Principio da recepo: com a revogao da constituio anterior, o direito

infraconstitucional pode ser recepcionado ou revogado. No primeiro caso, quando se

analisa uma constituio (anterior ou atual) pode-se analisar atravs do aspecto formal

ou material, todavia sempre se analisa pelo aspecto material, por isso as normas

anteriores que so compatveis com a superveniente sero recepcionadas. Isso porque,

os princpios da continuidade da ordem jurdica no permite que as normas compatveis

sejam afastadas. No entanto, a lei que permanecer ter novos fundamentos, j que no

se pode interpretar leis pretritas de acordo a constituio anterior. Para a doutrina

majoritria no existe o segundo caso, ou seja, revogao, pois segundo ele s quem

pode revogar uma nova constituio o poder originrio, por isso h uma ausncia de

recepo.Repristinao (convalidao): o restabelecimento da norma revogada em razo

da revogao da norma revogadora, ou seja, o restabelecimento do direito

infraconstitucional, em razo da conciliao daquela direito com a constituio atual.

Essa repristinao deve ser expressa na nova constituio, pois no pode haver este

fenmeno automaticamente.

Desconstitucionalizao: a recepo da nova ordem constitucional, como leis

ordinrias, de disposio constitucional anterior (pretrita). Isso acontece em razo dasnormas constitucionais anteriores guardarem harmonia material com a nova


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constituio, assim haveria uma desconstitucionalizao, ou seja, perda do status de

constitucionais, assumindo a posio de normas legais, este fenmeno o deve ser

expresso na nova constituio tambm.

TEORIAS DOS PRINCPIOS

O texto no norma, todavia com a interpretao do texto, podem surgir as

normas.

O neo-constitucionalismo e o ps-positivismo resultou no fortalecimento da fora

normativa dos princpios.

Fases dos princpios.

O jusnaturalismo: os princpios eram preceitos de direito natural assim eles

estavam numa posio de preponderncia no pice das normas jurdicas. Todavia na

prtica esses princpios eram abstratos e indefinidos sendo, portanto, corrigidos segundo

a justia e a igualdade.

O jus positivismo: com o grau de abstrao e indefinio dos princpios na

jusnaturalismo, o positivismo achou necessria sua positivao. Isso acontece a partir do

normativssimo de Kelsen, para esta corrente a norma um juzo hipottico

condicionantes, cujo objetivo estabelecer uma hiptese e uma consequncia, ou seja,

definir condutas, modalidades de dever ser (modais doticas), e a no observncias das

consequncias culminaria numa sano. Assim, nessa poca os princpios eram utilizados

simplesmente para suprir as lacunas, no tendo hiptese de incidncia, ou seja, os

princpios eram ignorados pelo positivismo. No final da segunda guerra mundial o

positivismo entra em crise.

Ps-positivismo: os princpios que nadam valiam para o positivismo, voltam a

posio de destaque do jusnaturalismo, mas agora como norma jurdica constitucional,

passando a gozar de supremacia constitucional, no precisando est positivada paraterem aplicabilidade, ou seja, passaram a ter os mesmos fundamentos da norma (proibir,

permitir, obrigar). Sua maior utilizao no caso concreto.

Norma no ps positivismo

A norma para o ps-positivismo uma ordenao material de conduta que podem

vir atravs de regra ou princpios.

Com a insero dos princpios no campo da norma jurdica, o conceito de norma dopositivismo passa a est errado.


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Para Dworkin, existem normas e princpios, este ltimo so aplicados segundo o

seu peso e importncia no caso concreto, eles so aplicados em intensidade distintas de

acordo a cada caso. J as normas seriam aplicadas na regra do tudo ou nada.

Regras e principios

Para alexy e canotilho, existe o gnero que a norma, e a norma comporta duas

espcies, que so as regras e os princpios, dessa forma percebe-se uma dificuldade em

distinguir as regras dos princpios. Nesse sentido, foram desenvolvidos vrios critrio

para que no se possa confudi-las.

Para canotilho, a diferena entre os princpios e as regras est no grau. Para o

referido autor, os princpios tem maior generalidade, abstrao, impreciso e

indeterminao que as leis (regras), em contrapartida, tem menos densidade normativa,

pois so mais abstrato, s podendo ser compreendidos dentro de um caso concreto.

Para alexy, as regras tem a estrutura hipottico, consequncia e sano, por isso

tem mesmo abstrao, pois a hiptese j uma delimitao. Em suma, as regras j

existem dentro do possvel, so ordem, mandados, ordens peremptrias e definitivas. Os

princpios pelo contrrio so mandado de otimizao, pois devem ser aplicados na maior

medida do possvel ftica e juridicamente. A priori os princpios sempre se aplicam a

qualquer caso, (so mais abstratos), isso dar margem a coliso dos princpios.

nesse sentido que Alex chegar mais perto de Dworkin, pois enquanto as regras

so resolvidos pelos critrios de autinomia (cronolgicos, especialidade, exceo e

hierarquia), os princpios s podem ser resolvidos por ponderao. Isso explicitado no

principio da ponderao cujo entendimento para resolver a coliso, as razes dos

princpios devem ser mais importantes do que os efeitos do principio que vai ceder, no

sendo desconsiderado ou invlido o principio que no prevalecer, ou seja, h uma

reduo de um principio ao mnimo e outro ao mximo, todavia isso pode-se inverter em

outro caso.

Enfim os princpios s so aplicados no caso concreto. Dessa forma, alexy chega a

concluso de que toda vez que houver determinadas condies fticas no caso concreto,

um determinado principio I deve prevalecer sobre o principio II. EX: no caso da

informao e o direito a privacidade, o fato de a informao ser atual e relevante fixa a

precedncia de liberdade de expresso sobre a intimidade, assim se as condies

mudarem, os resultados tambm podem ser mudados.

As colises de princpios geralmente resultam em regras, pois toda e qualquer

regra tem fundamento em um principio, ou seja, toda regra tem fundamentao


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axiolgica em um principio, todavia se num caso concreto couber o principio cuja regra

foi fundada, poder relativizar a regra em nome do principio, isso uma ponderao de

regra (regra principio). NESSE SENTIDO A GRANDE QUESTO QUE OS PRINCIPIOS

DESIGNA UMA FINALIDADE, UM ESTADO DE COISA A SER ALCANADO E TEM CARATER

AXIOLOGICO.

Obs. Para Habermas no h uma racionalidade na ponderao de Alexy, pois esta

teoria poderia derrubar o muro de fogo dos direitos fundamentais, poderia fazer

ponderao, por exemplo, para justificar a tortura.

Resposta de Alex, para ele sempre que houver um juzo discursivo sobre vida e

sade, deve-se prevalecer sobre a igualdade.

PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE: quando a lei restringe um principio para

saber se constitucional ou no, a proporcionalidade exige que se analise trs critrios;

a) adequao, ou seja medida efetivada para realizar um principio seja adequado, til,

idneo para realizar um principio em restrio ao outro; b) necessidade, menos gravoso

(buscar medidas menos grave para o caso in concreto).

EFICCIA JURDICA DA NORMA

A eficcia jurdica das normas consiste na aptido de uma norma em produzir

efeitos na esfera jurdica. A eficcia social, todavia, a efetividade da norma em um caso

concreto, o problema da efetividade da norma social grande.

Eficcia das normas constitucionais

A eficcia das normas constitucionais iniciou-se nos Estados Unidos, com Thomas

cooley, chamava a primeira categoria de normas auto executveis (self-executing) e a

segunda de no auto executveis (not self-executing). As primeiras so aquelas quevalem por si mesmas, j as segundas so delineadas por outros rgos, ou seja, preciso

que suja uma lei para disciplina-las. Essa interpretao foi mantida por Rui barbosa. Foi

na poca do liberalismo, e essas normas causavam a angustia, pois por se tratar de

normas constitucionais, deveriam ter eficcia plena.

Perodo entre guerras e ps guerras: com o constitucionalismo social, a questo da

efetividade da normas programticas ganham maior relevncia, nesse perodo que

surgem as normas programticas. Sua discurso foi maior na Itlia (regime facista), quepretendia retirar todos os obstculos que impediam o desenvolvimento da pessoa


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humana. Nessa poca havia um questionamento sobre a possibilidade de leis fascistas

continuarem no ordenamento jurdico.

Constitucionalismo Italiano Vezio Crisapolly: diz que as normas programticas

so jurdicas e disciplinam o direito futuro. Em parte, estava equivocado, pois as normas

programticas se entendem a todos os poderes (executivo e judicirio), e no somenteao legislativo. Analisando os efeitos das normas programticas sobre o legislativo, as

normas programticas podem depender de lei (ato legislativo), ela tambm pode causar

a inconstitucionalidade de leis pretritas, inconstitucionalidade superveniente (ausncia

de recepo). As leis que surgem com a CF, contrrias s programticas tambm podero

ser declaradas inconstitucionais por esta, todavia nesse caso ser inconstitucionalidade

tpica ou originaria.

O legislador viola a CF pela sua ao ou omisso (inrcia). Isso diz respeito anormas programticas. Em alguns casos, o legislador tem a opo de legislar

(discriocionariedade). EX: profisso, criao de IGF, nesse caso, ele pode ou no criar. Em

outros casos, ele deve legislar. Ex: curso prvio, h duas situaes (faculdade ou dever).

Omisso inconstitucional quando a lei no atende a CF (ausncia de lei) ou quando

existe, mas no suficiente.

Crisjafely diz que se a CF impe o dever e o poder, mas se abstm do poder de

legislar, haver a inconstitucionalidade por omisso. Nesse caso, caber ao tribunalconstitucional declarar a inconstitucionalidade por omisso. Diz que essa declarao

igual declarao por censura, pois no h como constranger/forar o legislador a legislar.

Alm disso, crisafilly reconhece ainda que as normas constitucionais programticas

orientam a discricionariedade administrativa (de acordo com o que o administrador ache

conveniente ou no), bem como, so vetores de interpretao e dirige a integrao das

lacunas, asseguram ao individuo um direito de defesa. Essas normas podem gerar direito

individuais contra leis que contrariem seus direitos, s gera direito negativo.Obs. Essa censura deveria repercutir nas urnas, ou seja, caberia ao povo no mais

votar nos parlamentares que no editaram a norma, o tribunal constitucional no pode

fazer nada mais que avisar o legislador.

Eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais (Jos Afonso da silva)

Plena ou (auto-executrias): so as normas aptas a produzir os seus efeitos, ou

seja, normas de aplicabilidade imediata e integral, essas normas no podem serrestringidas por legislaes infraconstitucionais, bem como, no precisam de

regulamentao para serem aplicadas.. Ex: normas proibitivas


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Contida e aplicabilidade imediata, mas possivelmente no integral: so normas

imediatamente aplicadas e aptas a produzir efeitos, mas sofrem uma restrio de sua

eficcia tanto por normas constitucionais, como por normas infraconstitucionais. Em

suma, ela no precisa de lei para ter eficcia, a outra lei simplesmente restringe, todavia,

essa restrio deve ser proporcional e por motivos de paz social, ordem publica ou bons

costumes.

Limitadas (normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida): so, via de

regra, normas que tem aplicabilidade para o futuro, ou seja, precisaro de uma

integrao infraconstitucional. Elas tero o mnimo de eficcia, por isso dever do

legislador ordinrio regulamentar essa norma, vo constituir um sentido teleolgico para

a interpretao, integrao e aplicao das normas e condicionar a atividade

discricionria do poder executivo e do judicirio.

Elas subdividem-se em dois tipos, definidoras de princpios institucionais, refere-se

s normas que iniciam a previso da criao de um rgo do Estado, EX.: antes de 88 no

existia a defensoria publica, foi criada por lei ou definidoras de normas programticas.

(aula de felipe, Turma II).

Eficcia das normas constitucionais

Eficcia social e jurdica: a plicao da norma em um caso concreto, j eficcia jurdica aptido para regular algumas relaes jurdica no caso concreto. Apesar de que nem

todas as normas tem eficcia social, elas tem a ter eficcia jurdica. Nesse sentido as

normas que tem fcil aplicao, so consideradas densas, j as que no tem tanta

facilidade de aplicao so consideradas menos densas. Essa aplicabilidade ou alta ou

baixa utilizado para definir sua aplicabilidade.

Classificao das normas no mbito internacional e nacional.

As internacionais: para thomas cooley nenhuma constitucional no ser um meroconselho, mas sim, elas tero eficcia jurdica, e fora normativa, todavia, algumas

normas no so aplicadas imediatamente. Assim ele, subdividiu, as normas em

autoaplicveis (executveis) so regras gerais e podem ser aplicadas diretamente ao

caso, e as normas no auto-aplicaveis, no permitem aplicao direta, exigindo uma

interveno infraconstitucional. Para Rui Barbosa, essas normas so classificadas como

bastante em si e no bastante em si, respectivamente.

Para azzariti: existem as normas diretivas que so semelhantes a normasprogramticas, mas no possuem eficcia jurdica, e as normas preceptivas, estas


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estabelecem preceitos que o cidado ficaria vinculado. As preceptivas poderiam ser de

aplicao direta e imediata ou aplicao direta e mediata, esta precisam de interveno

infraconstitucional (normas no auto-executaveis), j aquelas tem aplicao direta ao

caso (seria as normas auto-executaveis).

As normas programticas vo vincular o poder publico e estabelecer programa.Segundo, normas imediatamente preceptivas constitutivas, semelhantes as auto-

aplicaveis, normas de eficcia diferida, esta seraim as normas no auto aplicveis, pois

seria necessrio um desdobramento por meio instrumentais ou leis organizatrias

posteriores.

Para Zagrebelky: existem normas de eficcia direta e normas de eficcia indireta. A

primeira so normas que por si s regulam diretamente as relaes jurdicas. J as outras

so as que possuem estrutura normativa completa, esta, subdivide-se em trs, asdiferidas so normas de organizao, mas precisam de disciplina posterior, normas de

princpios so aquelas que estabelecem os princpios (clausulas gerais) e as normas

programticas.

Nacional

Jose Afonso da silva neto: para este autor, existem as normas de eficcia plena,

so normas de aplicabilidade imediata e integral, no podem ser restringidas por

legislao infraconstitucional e no precisam de regulamentao para ser aplicada.

Normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata, mas

possivelmente no integras, elas podem ser restringidas, limitadas, podendo ser

restringida por normas constitucionais ou infraconstitucionais, desde que por motivos de

ordem publica, paz social e bons costumes. Normas constitucionais de eficcia limitada

e reduzida, essas no precisaro de uma integrao infraconstitucional, pois tero o

mnimo de eficcia, sendo dever do legislador ordinrio regulamenta-las, iro constituir

um sentido teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das normas, bemcomo, condicionar a atividade discricionria do poder executivo e do poder judicirio. A

norma de eficcia limitada e reduzida subdivide-se em definidoras de principios

institucionais que prevem normas gerais de determinado rgo, que necessita de uma

legislao e definidoras de normas programticas.

Crtica de Luiz Vigilio a Jos afonso da Silva: para luiz vigilio, jos afonso comete

dos equvocos, o primeiro sobre as normas que so limitveis e no limitveis, o

segundo que existem normas regulamentveis e no regulamentveis, ele acha que essesdois critrios um s, porque quando se regulamenta algo, est limitando. No que tange

as normas de eficcia plena (no podem ser restringvei) e limitada, por vir da ideia de


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direitos fundamentais deve ter a obsteno do Estado, todavia para Luiz vigilio todas as

normas precisam da atuao do Estado, pois para ele, todas as normas so de eficcia

limitada.

Para Maria Helena Diniz, teriam as normas de super eficazes ou eficcia absoluta,

so intangveis e inalterveis e normas de eficcia plena, normas de eficcia relativarestringvel, normas de eficcia completvel ou dependente de complementao

legislativa. Gradualismo eficcia das normas constitucionais art.5 CF-89.

INTERPRETAO DA CONSTITUIO

A teoria do direito sempre se debruou sobre o problema da interpretao. Na

tentativa de entender qual o seu objetivo (atividade cuja finalidade entender aextenso e o sentido das normas), bem como, entender tambm, o objetivo da

hermenutica, surgem os mtodos, clssicos de interpretao, especialmente no que se

refere a interpretao da constituio, que exige um interpretao clara e literal.

Os mtodos clssicos visavam garantir a pureza do legislador, baseados no ponto

de que a lei seria sempre clara, precisa, boa e justa. Esses mtodos de hermenutica

clssicos acreditavam piamente na lei, por isso j esto defasados.

Mtodos clssicos

1. Literal: sentido popular, leigo ou tcnico-jurdico, se baseia no sentido explicitodas expresses do texto.

2. Lgica: afasta o sentido absurdo que poderiam advir de interpretao literal, ouseja, exclui sentido desconexo.

3. Sistemtica: a constituio no deve ser interpretada em tiras, deve-se envolvero sistema constitucional como um todo, bem como interpretar a lei como a

constituio se compatvel ou no.4. Histrica: mais prestigiada, busca a mens legis.5. Finalstico: finalidade de uma determinada norma para melhor compreend-la.Savigny se propunha a usar todos os mtodos juntos.

Os mtodos surgem no perodo liberal, do positivismo, da escola de exegese. O juiz

s fundamenta a sua deciso. No positivismo, h uma premissa maior e uma menor

(norma e caso), isso acontece pela tentativa de dar ao direito continuidade, assim, essacompreenso reproduz o sentido da norma que repetido pelo interprete, no

importando se a norma justa ou injusta, a interpretao meramente descritiva.


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O mtodo tpico problemtico de Theodor Viehweg, vai romper com as bases da

compreenso sistemtica do direto. Para ele o mais importante para decidir o caso, por

isso qualquer soluo deve vir do caso e no da lei. Nesse sentido, o pensamento deve vir

de um aspecto problemtico, cujo finalidade a problematizao do caso. Dentro desseponto de vista adota-se a melhor deciso, rompendo com o raciocino logico matemtico

do direito.

A tpica: surge com os pontos de que podem orientar a deciso. A norma mais

um ponto de vista, mas no o principal. O papel da norma era secundrio, para Theoder,

consoante Canotilho, esse mtodo poderia levar a uma preponderncia a um casusmo

sem limites, em detrimento da norma.

Mtodo hermenutico-concretizador: Theodor foi substitudo por Konrad hesse,

que traz a interpretao concretizante da constituio. Ele utiliza a tpica e premissas da

hermenutica filosfica, entendendo que s a interpretao na discurso de casos

complicados, pois os casos simples dispensa interpretao.

Para ele no se podia confundir textos com normas, texto o enunciado normativo

(o que est escrito) dele que se estrai o mbito normativo e o programa normativo. O

primeiro poro da realidade que o texto retrata, o recorte da realidade, o segundo o

que se prescreve, ordena, determina.

Toda atividade de interpretao se d dentro de um horizonte histrico, por isso

todos trazem em si pr-conceitos e concepes que norteiam ou embasam essas

concepes. Por isso, toda vez que nos deparamos com um texto a ser interpretado

vamos analisa-lo, juntamente com as nossas preconcepes, nesse sentido a

interpretao deve possibilitar a juno do horizonte do texto com a do interprete. Pois

se a realidade parte da composio da norma, no se pode entender a norma

distanciando-se da realidade.

Circulo hermenutico: horizonte do interprete com o horizonte do texto, Hesse

defende os princpios e orientaes da interpretao constitucional.

Mtodo normativo-estruturante: esse mtodo segue a mesma concepo de

Hesse, explicando algo que passa despercebido, de todos fazemos, sustentando a

metdica constitucional. Na metdica constitucional ele procura o que utilizamos para

compreender, entender nossas concepes.


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Para Friedrich Muller, existem elementos que compem a interpretao sem

serem revelados, e quando compem so arbitrrios. Esses elementos, podem ser

intrnsecos, ou extrnsecos ao programa da norma. Os primeiros estariam alocados os

mtodos clssicos e os princpios da interpretao constitucional, j os extrnsecos so os

elementos sociais, culturais, polticos e econmicos, bem como, a doutrina. Ele se

equivoca a juntar os mtodos clssicos na concepo moderna.

Elementos da doutrina constitucional: evidente que a doutrina parte da

compreenso da norma, pois ela imprescindvel da mesma forma que os elementos da

politica constitucional cujo objetivos o direito constitucional estabelece. A jurisprudncia

que envolvem questes constitucionais, tambm so utilizado no mtodo normativo-

estruturante. Isso importante pois segurana jurdica no representa a primazia do

significado da norma.

Princpios da interpretao constitucional

Tanto Hesse como Muller sustentavam a necessidade de princpios de

interpretao constitucional, esses princpios no seriam normas jurdicas, mas sim,

serviriam para orientar como de se as normas e guiar a cincia do direito.

Princpio da unidade da constituio: entende que o ordenamento jurdico s

pode ser concebido como um conjunto de normas, este principio afasta a

inconstitucionalidade, pois responsvel por impor a regra de no hierarquia das

normas constitucionais frente s outras normas constitucionais. Pois a constituio

uma unidade, e suas normas so originarias, quer porque possui o mesmo fundamento

de validade, quer porque so provenientes da mesma fonte (poder constituinte) por

isso,qualquer contradio entre elas deve ser resolvida pela interpretao.

Principio do efeito integrador: desenvolvida por Rudolf smend, nessa perspectiva

a constituio compreendida como um projeto normativo global de ordenao do

Estado e da sociedade, que se destina a assegurar uma coeso scio-poltica, partindodessa analise, entende-se que a interpretao deve prestigiar a integrao social, politica

e econmica do povo.

Principio da mxima efetividade: chamado tambm principio da interpretao

efetiva, orienta o interprete a atribuir s normas constitucionais o sentido que maior

efetividade lhe d, visando otimizar ou maximizar a norma para dela extrair todas as suas

potencialidades, tem maior incidncia no campo dos direitos fundamentais, embora

possam ser utilizadas por todas as normas constitucionais. Em suma, ele confere as

normas constitucionais entendimento de maior eficcia social da interpretao.


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Principio da justeza ou da conformidade funcional: o principio da conformidade

funcional tem por finalidade exatamente impedir que o interprete-concretizador da

constituio modifique aquele sistema de repartio e diviso das funes

constitucionais, para evitar que a interpretao constitucional chegue a resultados que

perturbem o esquema organizatrio-funcional nela estabelecido, como o caso da

separao dos poderes, este principio tem particular importncia no controle da

constitucionalidade. Em sntese ele impede que a constituio possa ser interpretada de

modo a deturpar a diviso de competncia e funes que estabelece a separao dos

poderes.

Principio da concordncia prtica ou da harmonizao: este principio da

concordncia prtica ou da harmonizao serve ao proposito de diminui e ponderar

entre os bens jurdicos, valores, ou idias em colises, impondo ao interprete a

coordenao e harmonizao desses bens jurdicos-constitucionais em conflito, de modo

a evitar o sacrifcio de uns em relao ao outro.

Nas coalises entre normas deve-se primar pela harmonia da norma com o caso

concreto, ou seja, dentro de vrias possibilidades deve-se primar pelo a que menos

restritiva seja, e mais se aproxida dos valores tais como justia e equidade. Para alguns

autores esse principio se aproxima do principio da necessidade, deve-se primar pela lei

necessria.

Obs. Ele tem sido invocado largamente para resolver conflitos entre direitos

fundamentais, ou entre este e outros bens protegidos pela constituio. Essa ponderao

no ser feita a priori, mas no caso in concretu, sendo esta ponderao feita (i) com

concesses reciprocas, procurando preservar o mximo possvel de cada um dos

interesses em disputa ou, no limite (ii) proceder escolha do direito ou bem que ir

prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional

Principio da fora normativa constitucional: esse princpio entende que as normasconstitucionais dispem de fora normativa suficiente para vincular e impor os seus

comandos, por isso, cumpre ao interprete a tarefa de preservar a forma normativa da

constituio, atravs de um trabalho de atualizao de suas normas, garantido a sua

tima eficcia e permanncia. Em suma, sustenta que as interpretaes da constituio,

associa-se ao da mxima efetividade, deve-se resguardar a constitucionalidade da

constituio.

Principio da proporcionalidade ou da razoabilidade: um principio constitucionalimportante que limita a atuao e discricionariedade dos poderes pblicos, vedando que

seus rgos ajam com excesso ou valendo-se de atos inteis, desarrazoados e


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desproporcionais. Estes princpios, consubstancia, em essncia, uma pauta de natureza

axiolgica que emana diretamente das ideias de justia, equidade, bom senso,

prudncia, moderao, justa medida (...) e valores afins, que precedem e condiciona a

positivao jurdica, tanto a nvel constitucional, como serve de regra para interpretao

para todo o ordenamento jurdico.

O principio da proporcionalidade ou razoabilidade um principio constitucional

implcito que exige a verificao do ato do poder publico quanto aos aspectos :

adequao (utilidade), isto , aquele que exige que as medidas adotadas pelo poder

pblico se apresentem aptas para atingir os fins almejados; necessidade (exigibilidade)

impe-se que o poder pblico adote, entre os atos e meios adequados, aquele ou

aqueles que menos sacrifcios ou limitaes causem aos direitos fundamentais e por fim

proporcionalidade em sentido estrito, deve-se encontrar um equilbrio entre o motivo

que ensejou a atuao do poder pblico e a providencia por ele tomada na consecuo

dos fins visados.

Obs. A razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento no devido processo legal,

antigo instituto do Direito angro-saxo, que remota a clusula Law of the land, na magna

carta, este principio baseava-se no critrio da no possibilidade de condenao de um

individuo sem o devido processo legal, neste primeiro meramente formal, sendo que nos

EUA, esta garantia desenvolveu-se com aspecto muito mais substantivo ou material, que

permitia o judicirio investigar o prprio mrito dos atos do poder pblico.

Hermenutica filosfica: para a hermenutica filosfica a interpretao no pode

seguir um nico mtodo especifico, ou seja, ela afasta uma compreenso metdica da

interpretao. Para essa corrente, embora os mtodos e princpios tragam caminho para

a interpretao constitucional, no h um principio, mtodo superior para se chegar a

uma concluso. Isso ocorre porque a mente humana falvel, limitada e nessa

circunstancia a compreenso e a interpretao so atividades que ocorrem

concomitantemente.

Metdica da interpretao: pressupostos filosficos, metodolgicos equivocados;

compreenso, interpretao e aplicao, ocorrem concomitantemente, e h uma

aproximao do horizonte dos historiadores; hermenutica, traduzir dentro do contexto

de onde vem o objetivo e para onde vai; horizontes pr-concebidos, distanciamento

histrico e ampliao dos horizontes, dialgica, essa atividade a partir de uma caso

concreto que pode levar a interpretao.

ESTADO FEDERAL


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Formas de governo: como est estruturado o governo, monarquia e republica,

este na maioria presidencialista, caracterizado pela responsabilidade do governante,

governo temporrio e elegibilidade, j aquele o governo de um s, caracteriza-se pela

irresponsabilidade do monarca, hereditariedade e vitaliciedade. Em sntese, principio

republicano no clausula ptrea, alguns princpios decorrentes podem ser, j a forma

federativa sim uma clausula ptrea.

Sistema de governo: a maneira pela qual o poder poltico dividido e exercido

no mbito de um Estado, podendo ser presidencialismo ou parlamentarismo

(monrquico ou republicano), o primeiro o acumulo de chefe do governo e do Estado

numa s pessoa o presidente, j o segundo o Rei chefe de Estado e o primeiro ministro

chefe de governo. O chefe de governo a figura politica que ir representar o pais

internamente, estabelecendo uma politica no mbito (primeiro ministro ou presidente),

j o chefe de Estado uma figura politicamente neutro, que s representa o pais no

mbito externo.

Obs. O primeiro ministro pode perder o cargo atravs da mono de desconfiana.

Formas de Estado Unitrio ou Federal: o estado unitrio (estado simples),

aquele que possui governo nico, conduzido por uma nica entidade politica, que exerce

o poder de forma centralizada, e mesmo quando o estado unitrio for descentralizado, as

competncias do governo locais esto subordinada ao governo central.

O Estado Federal um poder central, mas descentralizado entre os Estados-

membros, todas politicamente autnomas cuja autonomia est prevista na constituio,

devendo seu exerccio est em consonncia com ela. Na constituio de 1891 foi previsto

a forma federativa para o Brasil.

A federao brasileira composta pela unio do entes federativos: municpios,

estados, Distrito Federal e a prpria Unio (art. 1 CF-88), a unio nesse sentido, refere-se

a agregao dos Estados-membros.

Art.18 especifica detalhe, esse ente chamado de unio.

Classificaes da federao: descentralizao, ou seja, h uma descentralizao

politica, legislativa e administrativa, esta ltima como possibilidade de auto governo,

principio da participao, isso prev que as vontades parciais iro participar das

vontades nacional, deve ser prevista na constituio, no Brasil ocorre atravs do

congresso nacional (representa o povo) e senado (representa o Estado) e o principio daautonomia, preconiza que a possibilidade de auto organizao, auto legislao e auto

administrao.


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Requisitos essenciais para a manuteno da Federao: rigidez constitucional,

forma federativa como clusula ptrea e controle de constitucionalidade, ou seja, o

controle de adequao das leis e atos normativos em relao a constituio. Isso ocorre

porque o poder pblico deve garantir a permanncia de rgo especficos para julgar

esse controle, partindo da analise dos atos pblicos em relao adequao a

constituio.

Classificao do federalismo: 1) leva em considerao o surgimento do Estado: O

federalismo pode ser por agregao (estado perfeito ou associao) ou segregao

(estado imperfeito, por dissociao), aquele quando vrios Estados se unem atravs de

uma constituio para formar um nico Estado (EUA), nesse caso os Estados-membros

tem autonomia muito maior, j o segundo acontece quando um nico Estado se

desagrega em vrios Estados menores, persistindo o nico Estado organizado por uma

constituio, nesse caso a Unio mantm o mximo de poder, isso acontece porque o

carter originrio do federalismo influencia na manuteno mxima do poder.

2) leva em considerao a repartio de competncias: Dual (clssico),

cooperativo (neoclssico). Aquele consiste numa repartio privativa entre as entidades

federadas que atuam como esferas distintas, separadas e independentes, no havendo

entre elas qualquer tipo de cooperao ou colaborao recproca. J o cooperativo surgiu

coma necessidade de um Estado social, caracteriza-se pela colaborao recproca e

atuao paralela ou comum entre os poderes centrais e regionais. Por fim, o federalismo

por integrao, repartio vertical de competncia onde a unio vai supervisionar essa

competncia, subordinao do Estado para a unio. No Brasil a repartio

cooperativa, assim como na Alemanha.

3) leva em conta a concentrao do poder : centrpeto, centrifugo ou de

equilbrio. No primeiro caso, proporciona uma maior concentrao de poder no governo

central, o segundo implica uma maior descentralizao do poder central e uma

ampliao dos poderes regionais (EUA), j o terceiro caso, visa uma equilibrada eequitativa repartio de podres entre os governantes centrais e regionais (Brasil, aps CF-

88).

Para Raul machado neto.

4) quanto as caractersticas dominantes das constituies: federalismo simtrico

ou homogneo, se estabelece um rol de caractersticas, a) composio plural de Estado-

membros, ou seja vrios entes federativos; b) repartio de competncia, governo local ecentral participando da competncia da Unio; c) possibilidades de interveno federal

(art.34 CF-88), desde que seja para manter a estabilidade da federao, se permite a


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interveno da unio nos Estados e Distrito Federal e nos municpios; d) poder legislativo

bicameral, pois necessrio que os entes parciais participem da formao da vontade

nacional; e) poder judicirio dual, estadual e federal, quando houver conflitos entre

estes, a competncia ser do STF , e f) existncia de um poder constituinte originrio e

um poder constituinte decorrente (constituio dos Estados), isso acontece como

pressuposto da idia de que autonomia dos Estados membros de se regularem por leis

prprias, salvo algumas excees O Brasil adota o federalismo simtrico apesar da

existncia dos municpios.

Federalismo assimtrico: foge do modelo padro, homogneo, no adota as

caractersticas supra mencionadas.

Federalismo: ideia de Estado com repartio politica, administrativa e legislativa.

Competncia de mbito geral pertence unio, j a competncia de

concorrentes, vai interessar a todos os entes (unio, estados-membros e municpios).

Repartio de competncias: serve para garantir autonomia dos Entes, no se

restringindo a competncia de formato ativo, bem como, competncias comuns e

concorrentes (mbitos que todos os entes vo atuar juntos).

Interesse nacional, regional e local (se houver conflito, em interesse local

permanece a vontade do municpio, predominncia de interesse).

1.Campos especficos das competncias: a competncia de um ente e deoutro, retomado do modelo tradicional de repartio. Art. 21 (competncias da unio);

art. 22 (privativamente a unio legislar); art. 30 (competncias dos municpios).

1.1As competncias do Estado em regra dada pela excluso, ou seja, competeao Estado tudo que no compete aos municpios e a Unio, bem como, as competncias

comum a todos eles. Existem competncias residual para os Estados, mas algumas so

dadas pelas prprias constituio (numricas), art.18, criao de organizao, estabeleceuma competncia para o Estado.

Obs. A critica da doutrina na questo terminolgica para eles competncias

residual seria mais prpria ao Estado por agregao.

Obs. Competncia hibrida: tanto dos municpios quanto dos Estados.

Distrito Federal (art.32 1), algumas competncias do Distrito Federal passam para

a unio.


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2. Probabilidade de delegao: sobre transferir parte da competncia. Podeser privativa ou exclusiva, nesta no permite delegao, naquela permite delegao. Os

requisitos necessrio para a delegao, consoante Andr ramos so: a) ser feito por lei

complementar; b)apenas delegar questes limitadas e especificas; e c) adoo por

analogia para aplicao da forma da lei delegada (trazer extenso da delegao, os

termos de seu exerccio lei passar pelo congresso nacional e poderia haver um prazo para

a delegao.

3. Possibilidade de delegao, ou seja, conceder a um Estado competnciamaior e para outros competncia menor. Para Andr neto, possvel a delegao

desigual, para pode solucionar as desigualdades regionais, cujo objetivo alcana a

igualdade material (art. 3 CF-88). Para, Fernando Menezes no seria possvel porque o

Brasil teria adotado o federalismo simtrico (tratamento igual dos entes federativos).

Vale frisar que mesmo no federalismo simtrico tem algumas excees no que tange acompetncia. Para a proibio de forma abstrata depende de como a competncia vai

ser delegada no caso concreto, ex: se for para reduzir as desigualdades.

4. Estabelecimento de mbito de diviso de competncias, comuns econcorrentes: as primeiras estendem-se a todos os entes federativos, so competncias

administrativas, exemplo se a constituio federal determina a organizao ao Estado-

membros uma competncia implcita que engloba a competncia legislativa, uma

repartio horizontal sendo coordenada pela Unio e as competncias cooperativas so

reguladas por lei complementar. O conflito de interesse no caso concreto ser resolvidode acordo com o interesse.

4.2 competncias concorrentes (legislativa) art. 24 CF-88. Nesse artigo no fala da

competncia dos municpios, todavia, seria incorreto afirmar que os municpios no

podem legislar, pois eles tambm tm o poder de suplementar, e apesar dos municpios

no possurem poder concorrente, isso no impede que possam legislar sobre matria

do art. 24, desde que haja o interesse local no assunto e a legislao competente esteja

de acordo com a legislao Federal ou Estadual. A competncia concorrente legislativavertical que pode ser cumulativa, ou seja, permite que os Estados legisle sobre os mesmo

parmetros, ou no cumulativa que estabelece o mbito de atuao de cada ente, no

Brasil a no cumulativa se dar com base na predominncia do interesse.

H a competncia concorrente suplementar que abrange os Estados em relao

Unio e as competncias meramente suplementar que compreende os municpios.

5. Norma geral: para Carlos Ayres Brito, normas gerais so aquelas que oobjeto vai o objeto vai exigir tratamento informe dentro do cenrio nacional. Para Carlos

veloso, so as mais abstratas com maior grau de abstratividade (classicamente a ideia deprincpios/ competncia concorrente suplementar, estado complementar a norma).


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6. Competncia concorrente suplementar complementar: os Estados voapenas completar a legislao Federal, j a competncia concorrente suplementar

supletiva, a unio no traa os parmetros gerais, mas os Estados precisam legislar,

quando existe uma omisso legislativa da unio, podendo trazer tanto os pontos

especficos como os aspectos gerais. A unio no legisla o Estado cria a norma e traz

tanto a de carter especifico quanto geral, ou seja, exercem a atividade legislativa plena.

Obs. Uma lei de um ente federativo no pode revogar a lei de outro ente. Outra

questo que a parte geral que for contrria a Unio ter seus efeitos suspensos, pois

no h revogao da norma Estadual, assim se tirar o obstculo os efeitos voltam.

Efeitos repristinatorio tcito: a possibilidade de uma norma voltar a produzir

efeitos aps a norma que impedia seja revogada. Por exemplo, a medida provisria no

revoga a lei, apenas suspende sua eficcia.

UNIO

A unio pessoa jurdica de direito pblico interno, ora atuando como pessoa

jurdica de direito constitucional, ora como pessoa jurdica de direito internacional, no

primeiro caso age em nome prprio como entidade integrante da federao, no segundo,

atua em nome da federao (quer no plano interno, quando edita leis nacionais(vincula

todos os entes federativos), leis federais (dizem respeito somente assim mesma), quer no

plano externo, quando mantm relaes com estados estrangeiros, declara guerra e

celebra paz).

Mesmo com esses poderes, a unio no titular de soberania, meramente, possui

autonomia poltica, sendo responsvel pelo comando do governo central e pelo exerccio

das competncias que lhe foram enumeradas na constituio, para o atendimento dos

assuntos de predominante interesse nacional. O titular de Soberania a Republica

Federativa do Brasil.

Os bens da unio esto elencados no art. 20 CF-88, que compreende as terras

devolutas que no foram transportada para um ente privado, mas foram utilizadas pelo

poder publico. As competncias no legislativas ou administrativas compreende a

organizao e a manuteno de servio publico, subdividindo-se em exclusivas, no

podem ser delegadas para os Estados-membros, ou comuns/paralela/comulativas (art.

21), atuao de todos os entes federativos (art. 25).

Competncias legislativas: a capacidade de elaborao das leis: essascompetncias podem ser privativas, permitem delegao aos Estados-membros, ou

concorrentes, os Estados-membros e a unio podem legislar juntos, mas em mbitos


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distintos desde que haja o interesse. A unio s legisla norma de mbito geral, sobre

regies administrativas ou de desenvolvimento. Para jos aonso, a legislao sobre a

organizao administrativa seria uma forma especial, por exemplo a SUDENE no

nordeste, isso culminaria em duas consequncias para Andr Ramos Tavares, a primeira

na produo de efeitos meramente administrativo e na segunda, a implementao da

articulao social visando o desenvolvimento econmico de determinada regio.

O Distrito Federal como ente autnomo: para Jos Afonso da silva, o Distrito

Federal seria uma ente federativo com competncia parcialmente tutelada pela Unio,

suas competncias legislativas em regras so as mesmas dos Estados e municpios, mas

existem algumas dessas que ficam a cargo da Unio, por exemplo, a organizao dos

poderes judicirio.

O distrito federal possui assim como os outros entes, capacidade de autogoverno, auto administrao e capacidade de auto organizao, pois pode ter seu prprio

governador, pode promulgar leis orgnicas do distrito federal, tem a repartio tributaria

igual as municpios e Estados-membros. Todavia, o DF deve respeitar e obedecer ao

principio da simetria.

Os municpios: s depois da constituio Federal de 1988 que os municpios

passaram a integrar a federao, sendo que alguns autores no consideram os

municpios como entes da Federao, como Jos Afonso da silva, pois acredita que eleno faz parte da formao da vontade. Todavia, o fato dos municpios no participarem

da formao da vontade, no exclui sua participao em outros quesitos que

caracterizam o Estado Federal, pois, primeiro, eles tem o poder de auto organizao, j

que podem editar suas prprias leis orgnicas desde que estejam em consonncia com a

Constituio Federal e Estadual, ressaltando que esse direito de auto legislao

exclusivo quando for de interesse local, ele tambm, poder suplementar a legislao da

unio e dos Estados. Tem o poder de auto administrao pois podem fiscalizar as

finanas oramentarias tanto internamente pelo poder executivo, como externa (poderlegislativo e com o auxilio do Tribunal de contas). O art. 18 CF-88 ir regulamentar a

criao, incorporao, fuso e desmembramento dos municpios.

Territrio: no vai integrar a federao como entre federativo apenas como

parte integrante da Unio, no tem autonomia, podero eleger 04 deputados, senador

e vai ter governador.

Estados-membros, Estados federados: Os estados federados so as organizaespoliticas tpicas da federao, pois sem eles no h verdadeira federao, eles so partes

autnomas ou fraes politicas que compem este ltimo; o Estado federal, pelo


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contrrio, representa o todo, sendo o nico titular de soberania, o resultado da unio

daqueles. Da entende-se que a federao tcnica de organizao interna do estado,

relativamente ao exerccio do poder, no sendo, dessa forma, de relevncia para o

Direito Internacional e do Agente se os federais.

O Estado tem o poder de criar suas prprias constituies, pode este concedidopelo poder constituinte originrio, toda via, esse poder deve ser exercido respeitando

alguns princpios, como os princpios sensveis (essncia da organizao do Estado

republica e Estado Federal), os princpios estabelecidos (os quais a CF vai diretamente

regular e obrigar os estados), o principio da simetria (o Estado deve seguir, determinados

paradigmas da constituio), neste caso no Brasil h uma dupla simetria, tanto para os

municpios como para os Estados.

Princpios sensveis, extensivos e estabelecidos: esse principio permite ainterveno Federal, j os princpios extensivos expressos, prev a extenso da

inviolabilidade para o Deputado Estadual, j os implcitos foi estendido pelo supremo,

que so critrios para a formao de CPI e princpios bsicos do processo legislativo. Os

princpios estabelecidos, so previstos diretamente para os Estados, ele deve

regulamentar diretamente a atuao do Estado, podem tambm ser expressos, dizem

respeito a proibies e mandamentos (ex: art.37 princpios da administrao publica), ou

implcitos a unio estabelece determinada competncia para um rgo de forma

exclusiva, pois a constituio do Estado no poder regulamentar essa competncia,

frisa-se que tem tambm os princpios estabelecidos decorrentes, concerne ao respeito

que o sistema federativo do Brasil requer entre os Estados-membros.

Os estados tambm tem capacidade: auto-legislao (exclusiva), se no for do

municpio ou da unio, tem capacidade exclusiva tambm de determinar regio

metropolitano (art. 25, 3). Para art. 25 2, vedada a medida provisria para o

Estado, todavia o STF, entende que os Estados podem sim editar medidas provisrias,

desde que esteja prevista na constituio Estadual e que respeite os ditames do processolegislativo. Auto governo, dos estados so exercido pelo Governador e Deputado

Estadual, os bens do Estado esto previsto no art. 26, os litgios entre a unio e os

Estados ser julgado no STF.

Interveno federal: em determinadas situaes a unio pode intervir afastando

temporariamente a autonomia do ente, tanto nos Estados, quanto no DF e nos

municpios. Essa interveno (arts. 34, 35 e 36 CF-88), pode ser espontnea, declarada de

oficio pelo presidente; provocadas, por solicitao contra o poder executivo ou


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legislativo, o presidente no fica vinculado, por requisio esta contra o poder

judicirio, nesta o presidente ser solicitado a intervir.

O provimento de interveno pode ser por representao ou ADIN interventiva

(vinculada a principio ____ e execuo vinculado alegao ______) decreto presidencial

de preveno, art.35 interveno Estadual por municpio.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A inconstitucionalidade pode ser ampla ou restrita. A primeira praticada por

qualquer pessoa que comete uma conduta proibida pela constituio, a segunda, que a

importante para o controle de constitucionalidade, a inconstitucionalidade dos atos

normativos e leis vigentes e posteriores a constituio (vigente), bem como, os deveresimpostos ao Estado e que no so cumpridos. A inconstitucionalidade sempre um juzo

de incompatibilidade direta e imediata entre o que foi realizado e o que foi imposto ou

proibido pela constituio vigente.

Supremacia constitucional

A supremacia constituio obriga e vincula o poder pblico, bem como conforma a

sociedade. A constituio pode vincular o poder pblico no sentido positivo ou negativo.

No primeiro caso, ela estabelece vedaes/limites ao exerccio do poder. A partir do

constitucionalismo social, a constituio passou a estabelecer tambm, imposies e

deveres ao Estado. O descumprimento dos limites e deveres impostos pela constituio

culmina na inconstitucionalidade, que pode ser controlada por diversos rgos.

O controle de constitucionalidade s se manifesta nos lugares que adotam as

constituies rgidas (supremacia), pois uma atividade de fiscalizao da validade e

conformidade das leis e atos do poder pblico vista da constituio. Esse controle ser

feito quando houver a) constituio formal rgida; b) noo de constituio como normajurdica fundamentadora e c) pelo menos um rgo com competncia para o exerccio da

atividade do controle.

CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

Para Jorge Miranda, o conceito de constitucionalidade e

inconstitucionalidade expressa uma relao de conformidade ou desconformidade que

se estabelece entre a constituio e o comportamento estatal. Nesse, particular ainconstitucionalidade se caracteriza pela violao, uma a uma, da norma constitucional.

No segundo caso, em relao ao comportamento estatal, que pode ser positivo (uma


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ao) ou negativo (uma omisso), na medida em que haver inconstitucionalidade tanto

em face de um ato praticado contra uma norma constitucional como em razo da inrcia

do poder poltico diante de uma norma constitucional que determina um agir.

A relao de desconformidade deve ser direta e imediata, ou seja, o ato deve

violar imediatamente a constituio para ser inconstitucional, j a violao ilegal, podeser quando um ato est em desconformidade com a ele, ilegal e no inconstitucional.

Em sntese, s as constituies rgidas ensejam o fenmeno da inconstitucionalidade das

leis, pois esta ideia, decorre do principio de hierarquia das normas jurdicas, em vista do

qual as normas inferiores haurem seu fundamento de validade das normas superiores.

Inconstitucionalidade por ao

A inconstitucionalidade por ao sempre um juzo de incompatibilidade direta e

imediata entre o que foi realizado e o que foi imposto ou proibido pela constituio

vigente. Quando se fala em inconstitucionalidade deve-se ter como parmetro os atos

normativos infraconstitucionais vigentes e posteriores a constituio. Ela uma ao de

controle concetrado-principal de constitucionalidade concebida para a defesa genrica

de todas as normas constitucionais, sempre que violadas por alguma lei ou ato normativo

do poder publico.

Os atos normativos que podem se sujeitar ao controle de constitucionalidade so

os atos imediatamente constitucionais, emendas, leis complementares, ordinrias, leis

delegadas, medidas provisrias, decreto legislativo e resolues, bem como, os tratados

internacionais incorporados ao ordenamento interno. Alm disso, em determinados

casos atos normativos dos poderes judicirios (decreto judicirio) legislativos e

executivos (decreto), e as resolues do conselho nacional de justia.

Os atos ilegais: so atos normativos ilegais, que tem possibilidade de serem

sujeitados a inconstituciolidade, todavia no algo recorrente, pois a

inconstitucionalidade ato normativo ou lei deve ser direta e imediata. Isso acontece,porque por uma questo meramente poltica, a constituio s prever o controle de

constitucionalidade para os atos normativos Estaduais e Federais.

A inconstitucionalidade direta e imediata do comportamento estatal com a

constituio:

Inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material: a primeira

compreende a inconstitucionalidade formal propriamente dita, ou seja, decorre do viciode incompetncia do rgo de onde provm o ato normativo, j a inconstitucionalidade

formal (propriamente dita) decorre da inobservncia do procedimento legislativo fixado


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na constituio. A constitucionalidade material refere-se ao contedo do ato normativo.

materialmente inconstitucional todo ato normativo que no se ajusta ao contedo dos

princpios e regras da constituio.

(para calmon): a incompatibilidade da inconstitucionalidade poder ser matrias,

quando a regra proibida pela constituio e criada uma lei, ou formal quando no observado algum critrio formal no processo de criao formal, em regra um vcio formal

leva a inconstitucionalidade.

A inconstitucionalidade total e parcial: a inconstitucionalidade total quando o

vicio contamina todo o ato normativo. parcial quando macula atinge o ato apenas em

parte. Em regra a inconstitucionalidade formal ataca todo o ato. No entanto alguns casos

podem haver inconstitucionalidade somente parcial, quando por exemplo, uma lei, num

artigo dispe de matria, reservada a leis complementares, ser inconstitucional,somente o artigo nesse caso.

A jurisprudncia tambm tem admitido casos em que a inconstitucionalidade

parcial pode tornar nulo todo o ato. Isso ocorre quando 1) em consequncia da

declarao de inconstitucionalidade de uma norma, se reconhea que as normas

restantes, conformes constituio deixa de ter qualquer significado autnomo e 2)

quando a norma inconstitucional fizer parte de uma regulamentao global qual

emprestava sentido e justificao.

(para Calmon): a inconstitucionalidade pode ser total ou parcial. O primeiro todo o

ato normativo est viciado, na segunda s alguns dispositivos esto viciados, mas se o

vicio for no dispositivo que seja o ponto principal a lei ser inconstitucional total.

Obs. Todos os atos praticados que foram baseados na lei inconstitucional sero

arrastado e declarada inconstitucional tambm.

Inconstitucionalidade originria ou superveniente: originaria quando ela surge

com o simples nascimento do ato, comprometendo-se desde a origem, e superveniente

quando se manifesta posteriormente em face de uma alterao constitucional, de uma

renovada interpretao da constituio ou, ainda, em virtude de mudanas nas

circunstancias fticas. Por conseguinte, existe inconstitucionalidade formal superveniente

quando o ato normativo anterior seguei um procedimento diverso ou foi editado por um

rgo distinto em face da nova constituio, ou pode ser inconstitucionalidade materialsuperveniente, quando o ato anterior no se compatibiliza com o novo contedo da

norma constitucional.


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(para calmon): a inconstitucionalidade originria o vicio surge logo na vigncia da

lei ou ato normativo. J a superveniente quando surge posteriormente aps a uma

alterao da constituio (tanto numa nova constituio ou emenda). A doutrina

brasileira no admite incompatibilidade superveniente, para eles a ausncia de

recepo.

Inconstitucionalidade antecedente e imediata ou consequente e derivada: aquela

decorre da direta e violao de uma norma constitucional, j esta decorre de um efeito

reflexo da inconstitucionalidade imediata.

Inconstitucionalidade por omisso (ADIN por omisso).

Na ADIN por omisso uma incompatibilidade entre o que a constituio exige e a

inercia do rgo (no tem lei, se tiver ser inconstitucionalidade parcial). Em sntese,

nesse caso h uma incompatibilidade entre o dever de legislar e a inrcia/inao dos

rgos responsveis.

A ao direta de inconstitucionalidade por omisso ocorre, porque, via de regra, a

constituio estabelece imposies e obrigaes a determinados rgos do Estado,

quando no h uma imposio da constituio vigente para determinado rgo o no

exerccio do dever no inconstitucionalidade, todavia quando h uma imposio

(direito fundamental ou criar outro rgo constitucionalmente previsto) o no exerccio

caracteriza-se como uma inconstitucionalidade.

Importante ressalvar que, para que haja a inconstitucionalidade por omisso deve

ser considerados alguns requisitos, o primeiro a voluntaria inteno do legislador em

legislar, que deve ser analisado a partir do lapso temporal entre a lei e o a ADIN por

omisso. Por isso, necessrio esperar um tempo para que o legislador possa legislar.

Projeto de lei sob a matria que se pretende arguir a inconstitucionalidade: se h

um projeto de lei sob a matria que arguiu inconstitucionalidade, deve-se permanecercom a ADIN por omisso, pois o projeto no afasta a ADIN e nem o projeto de lei

certeza de que a lei ir ser aprovada.

Total ou parcial: A ADIN por omisso tambm pode ser total ou parcial. No

primeiro caso h uma imposio da constituio vigente sob uma lei ou ato legislativo,

mas no h essa lei, a segunda envolve a existncia de uma lei, porm o legislador

legislou de forma inadequada por displicncia ou por inteno (ex: uma lei concede

direitos a uma determinado grupo de pessoas, mas no estende aos outros). Nesse caso,como o Supremo Tribunal Federal no pode declarar a nulidade da lei, pois se assim

fizesse estaria usurpando a atividade do legislador, deve reconhecer a


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inconstitucionalidade por omisso e comunicar para que o legislador declare a nulidade o

estendam os direitos a todos.

Formal e material:

Obs. Consoante Dirley, se perceber que o legislador, atuo na ADIN por omisso

parcial com inteno, deve-se julgar o caso como inconstitucionalidade por ao, se ele

atuo com displicncia, seria inconstitucionalidade por omisso.

Obs. Sentenas aditivas: quando o tribunal corrige uma situao normativa que

impede a aplicao de um determinado tratamento a uma categoria de situaes

homogneas que dela resultam excludas por efeito do texto legislativo impugnado, isso

acontece na Italia. J na Alemanha, quando ocorre uma situao de inconstitucionalidade

por ao de lei incompleta, declara-se a inconstitucionalidade por omisso parcial da

norma, definindo prazo para o legislador corrigir.

Constitucional I - Unidade II (Miguel Calmon)

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