Constitucional - Anotações das aulas - Renato Vilela

DIREITO CONSTITUCIONAL

Profª: Dra. Roberta Fragoso Kaufmann – FESMPDFT

Procuradora do DF

I - Introdução - Informações sobre o curso► Direito Constitucional I até a 1ª prova (Constitucionalismo e Direitos Fundamentais);

► Direito Constitucional II entre a 1ª e a 2ª prova (Poder constituinte e controle de constitucionalidade)

● Obs.: todas as provas são subjetivas e sem consulta alguma. As provas baseiam-se nos textos fornecidos pela professora.

Bibliografia geral

- Curso de Direito Constitucional – Min. Gilmar Ferreira Mendes, Dr. Paulo Gustavo Gonet ...

II - Constitucionalismo

1. Constitucionalismo Moderno

1.1. Fruto das Revoluções Liberais do século XVIII

- O constitucionalismo surgiu após as revoluções liberais dos séc. XVIII:

> Revolução Francesa – 1789;

> Independência das 13 colônias norte-americanas.

1.2. Inspiração jusfilosófica: Jusnaturalismo, Racionalismo, Iluminismo, Contratualismo e Individualismo Liberal

- A Constituição é reflexo do contexto histórico e político de cada época, em cada local do mundo.

- As revoltas e revoluções tinham como estímulo, além do combate às limitações de liberdade e a escassez de direitos e suporte, as ideias filosóficas que iam sendo criadas e disseminadas (inspirações jusfilosóficas – Jusnaturalismo, Racionalismo, Iluminismo etc).

1.3. Superação da velha fonte de legitimação do poder (divino ou tradição)

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Aula 01 - 14/03/2011

- As Constituições surgiram para criar e diferenciar os interesses do Estado e dos administrados (o povo). Antigamente as lideranças pautavam-se num “poder dado por Deus” ou na “vontade de Deus”.

1.4. Os primórdios do Constitucionalismo:

1.4.1. Organização do Estado

- As funções do Estado naquela época eram apenas de garantir a segurança do país em relação a guerras e realizar pouquíssimas obras públicas.

- A Monarquia não fazia nada, nem o Clero e a Nobreza. Apenas o povo (camponeses e a burguesia) trabalhava a pagava tributos. Estes sustentavam aqueles.

- Prevaleciam somente os interesses do Estado absolutista. Na lição de Max Weber, prevalecia o Estado Patrimonial, onde não havia distinção entre interesse privado e público, ex.: nepotismo (utilizar do aparato público para interesse particular). É utilizar a coisa pública para fins privados. A oposição é o Estado Burocrático, que visa assegurar e preservar os fins públicos. Existe, ainda, o Estado Gerencial, que busca os melhores resultados independente dos meios. Prioriza-se o resultado final.

1.4.2. Limitação do Poder Político

- A limitação do poder, como pilar do constitucionalismo moderno, exigia do detentor do poder uma legitimidade e finalidade pública para agir.

1.4.3. Garantia de espaço de liberdade individual

- A noção de direitos fundamentais depende do contexto cultural de cada povo.

1.4.4. A Constituição norte-americana na sua versão originária era uma lei quase exclusivamente organizatória (7 artigos), desprovida da enunciação e da garantia de direitos fundamentais, os quais, todavia, foram inseridos na primeira revisão constitucional (1798), nas primeiras dez emendas.

1.4.5. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1791 – Artigo 16: “Toda sociedade na qual não esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não possui Constituição”.

III – Constituição (Características e Concepções)

1. Ideia e elementos da Constituição

1.1. Dimensão cultural (Verdú e Häberle)

1.2. Sentidos variados em virtude de sua natureza, sua recente história e suas diversas acepções em vários países

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- Quando se trata de princípios constitucionais na verdade absoluta a legitimação das leis depende do contexto sócio-cultural de cada povo. Uma lei que dá direitos para um determinado seguimento num país não necessariamente se aplica a outro país.

- O modelo de Estado depende da cultura de cada povo.

2. Variações de sentido ao longo da história constitucional

2.1. O Estado Liberal e a Constituição Liberal – A Era das Codificações

- O Estado Liberal (Estado mínimo) é o menor possível, “laissez faire laissez passer”. Maior exemplo atual EUA. O Estado não interfere ou interfere apenas o mínimo necessário na vida de seu povo.

2.1.1. Superação do Estado Absoluto:

Regis voluntas lex – (A vontade do Rei é lei suprema);

Quod principi placuit legis habet vigorarem – (aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei);

The king can do no wrong – (o Rei não comete erros)

2.1.2. Fruto das Revoluções Liberais

2.1.3. Igualdade e liberdade na concepção formal

2.1.4. Direitos Fundamentais de 1ª geração

2.1.5. Teoria Formal da Constituição

2.1.6. Função da Constituição: organizar o Estado e espelhar as relações de poder existentes (Ferdinand Lassale, Hans Kelsen, Georg Jellinek)

2.2. O Estado Social e a Constituição Social – A Era da Constitucionalização

2.2.1. Alteração do paradigma social

- No aspecto “tamanho” do Estado, o Estado Social se aproxima do Estado Absolutista. Contudo, é diferente deste, em que prevalece a vontade do rei. Naquele o objetivo é a prevalência do interesse público.

- Evolução Estatal (nessa ordem):

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EstadoLiberal

EstadoSocial

Estado

Estado

Indivíduo

Indivíduo

ABSOLUTISTA LIBERAL SOCIAL

- Existem Estados Sociais e Liberais de sucesso e de fracassos.

2.2.2. Revolução Industrial

2.2.3. Alterações das relações sociais, trabalhistas, comerciais

2.2.4. Evidências de desigualdades

- O Estado Social age para minimizar as desigualdades sociais.

2.2.5. Constituição de Weimar (1919) e Constituição do México (1917)

2.2.6. Direitos Fundamentais de 2ª geração

- No Estado Social começaram a surgir os direitos de igualdade (direitos fundamentais de 2ª geração, pois os direitos fundamentais de 1ª geração eram os de liberdade – Estado Liberal). Constituição alemã de Weimar (1919).

2.2.7. Construção das bases da Teoria Material da Constituição

2.2.8. Função da Constituição: organizar o Estado, regular as relações de poder e elaborar programas (sentido propositivo)

2.3. O Estado Democrático de Direito

2.3.1. Recuo do sentido intervencionista do Estado

- O Brasil, atualmente, encontra-se entre a intervenção mínima do Estado e o Estado Social. O grande desafio é chegar a um equilíbrio entre a intervenção do Estado e o que é interesse público. O interesse público não pode legitimar qualquer conduta intervencionista exagerada.

2.3.2. Equilíbrio entre a concepção paternalista e o princípio democrático

2.3.3. Destaque da dimensão valorativo-axiológica da Constituição

2.3.4. Garantia dos direitos fundamentais difusos

3. Variações de Sentido em relação à Concepção Jusfilosófica

3.1. Concepção Sociológica (Ferdinand Lassale - alemão)

- Teve como principal idealizador Ferdinand Lassale. Para ele a Constituição é um reflexo daquilo que a sociedade quer e faz. Do contrário, será uma mera folha de papel sem valor. O que interessa são os fatores reais de poder. E quem detém esse poder é o seguimento dominante.

- A Sociologia é a ciência do SER (um sociólogo descreve a realidade).

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- O Direito é a ciência do DEVER SER (há uma indução, uma prescrição de alguma coisa a ser feita ou reconhecida). O Direito funciona sob uma ameaça de sanção a fim de alterar a realidade, modificando a conduta humana. Se o Direito não se prestar a isso ele não serve, não tem utilidade. Daí a teoria de Lassale não ser vista por muitos como a mais completa e adequada. Pois sua concepção reduz o direito à Sociologia, ou seja, apenas ao SER.

Ferdinand Lassale e Konrad Hesse são autores clássicos e suas teorias caem em todos os concursos.

3.2. Concepção Normativa (Konrad Hesse) – Não-recepção de normas contrárias e Escudo Constitucional

- Transmite a visão de que o Direito deve influenciar a sociedade na medida em que tende a interferir em sua conduta, mudando seu comportamento, sob pena de se aplicar certas sanções.

- Defende a força normativa da lei, sobretudo da Constituição.

- Sustenta que a força normativa constitucional opera como um filtro, na medida em que não recepciona várias normas anteriores contrárias.

- Para Hesse não há norma que seja mera folha de papel.

IV - Classificação das Constituições

1. Conceitos de Constituição

1.1. Conceito Formal

• Origem Constituinte (enunciadas de um Poder Constituinte);

• Rigidez ou Supremacia Formal (Hierarquia Normativa);

• Função Normativa Originária (função irradiadora para outras normas).

- Não se preocupa com o conteúdo, basta que a previsão esteja no texto constitucional.

(pesquisar melhor este tópico)

1.2. Conceito material de Constituição.

- Diz que certas normas, apesar de estarem no texto constitucional, não teriam cunho material. Seria norma material naquilo que tratar de:

. Organização do Estado;

. Competências;

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Aula 02 - 17/03/2011

Dica

. Direitos e garantias fundamentais.


2. Quanto à rigidez

2.1.Constituição flexível


2.2. Constituição rígida


2.3. Constituição semi-rígida – Artigo 178 da Constituição Imperial de 1824

- Para as normas materialmente constitucionais o processo de alteração era mais difícil. Para as normas formalmente constitucionais a alteração se processava como de lei ordinária.


2.4. Constituição ultra-rígida

- Seria o caso das cláusulas pétreas, normas essas que não poderiam ser emendadas.


3. Quanto à extensão

3.1. Constituição sintética

(pesquisar este tópico)

3.2. Constituição analítica


4. Quanto à origem

4.1. Constituição promulgada


4.2. Constituição outorgada


5. Classificação Ontológica de Constituição

5.1. Importância e diferença da classificação de Loewenstein

- É a classificação mais importante.

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- Importante porque analisa a Constituição sob sua eficácia na sociedade. Em outras palavras, analisa se o texto constitucional é ou não cumprido.


5.2. Constituição Normativa

- Aquela que encontra correspondência na sociedade. Exemplo: “todos são iguais perante a lei” e, ao analisar a sociedade, verifica-se que, de fato, todos são tratados com igualdade perante a lei. Aqui existe um cumprimento quase perfeito da Constituição. Ex. Constituição alemã.


5.3. Constituição Nominal

- Ocorre quando a Constituição promete mais do que efetivamente pode cumprir. Ex. A expectativa que o salário mínimo deve atender (art. 7º, IV, CF – praticamente uma utopia).

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (...)


5.4. Constituição Semântica

- Trata-se de Constituição de “fachada”. Não está preocupada em ser cumprida ou não. Pretende apenas passar uma imagem de legitimidade a um titular que na verdade é um ditador (ou absolutista). Não interessa o texto constitucional, mas apenas a vontade do chefe de Estado. É uma mentira, eis que não interessa o cumprimento da norma e, ainda, porque não limita o poder do chefe de Estado. Só ocorre em Estados totalitários ou ditatoriais.


V - Balanço Geral: A Constituição de 1988

1. Constituição de 1988

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rígida, promulgada, escrita, analítica, nominal

2. O problema da Constitucionalização e da legislação simbólica

Textos de Marcelo Neves

- Um dos autores mais conceituados e respeitados no mundo.

- Atualmente é conselheiro no CNJ.

- Obra recomendada: A Constitucionalização Simbólica.

Simbolismo no Direito Brasileiro

a) AUTOPOIESE (“auto” = próprio / “poiese” = criação)

- Significa que o processo de criação vem de si mesmo.

- Adotado por países de modernidade central.

b) ALOPOIESE (“alo” = outro / “poiese” = criação)

- Significa que o processo de criação vem ou é influenciado por outro subsistema.

- Adotado por países de modernidade periférica.

- Niklas Luhmann (sociólogo alemão) – trouxe a classificação descrita acima da Biologia para as Ciências Sociais. Adepto de uma teoria particularmente própria do pensamento sistêmico, teorizou a sociedade como um sistema autopoiético. Verificou que cada subsistema (direito, religião, sociologia etc) é dotado de um código binário, observando o que é relevante para sua conduta, no caso do Direito, se a conduta é lícita ou ilícita. Considerando que o Direito não leva em conta a Moral, pois para ele é irrelevante.

- Exemplo desse tipo de relação binária:

. Para o poder, o código binário é ter ou não ter poder;

. Para a religião, o código binário é ter ou não ter fé;

. Para a família, o código binário é ter ou não ter amor;

. Para a economia, o código binário é ter ou não ter dinheiro;

AUTOPOIESE

- Ocorre quando determinado sistema (ou subsistema), apesar de sofrer influências externas, tal condicionamento não será determinante para o Direito (subsistema). O código binário de um outro subsistema B não será decisivo para reprodução desse subsistema A. Exemplo: quando um juiz condiciona o julgamento de caso ao fato de o réu ter ou não ter poder. Nesse caso o Direito sofre influência externa, no caso, se demonstrando alopoiético.

- O processo legislativo, em regra, é autopoiético.

ALOPOIESE

- Ocorre alopoiese quando a influência externa é destrutiva, comprometendo a criação ou reprodução do direito. Ex.: mensalão, mensalinho alopoiese.

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Cai na Prova !

- A visão da alopoiese é destrutiva, e não de compreensão.

- A alopoiese está sempre ligada a algum tipo de corrupção efetiva (dinheiro, tráfico de influência etc).

Obs.: as convicções internas acerca de um subsistema não geram alopoiese quando interferem no Direito. Ex.: pela sua convicção de fé determinado Ministro do STF não aprova o aborto de anencéfalo.

A contribuição de Marcelo Neves entra na alopoiese, no que tange ao cumprimento das normas, sob o ponto de vista da:

Relação de subintegração – Ocorre quando algumas pessoas só têm deveres e, na prática, não têm direitos (por ausência ou omissão do Estado). Seriam os sub-cidadãos.

ou

Relação de sobreintegração – Ocorre quando algumas pessoas estão acima dos direitos, não sendo obrigadas a cumprir seus deveres e tendo o Estado bem presente para lhes conceder direitos. São os privilégios e prerrogativas. Sãos os sobre-cidadãos.

- Marcelo Neves, então, começou a verificar o problema do direito alopoiético, bem como a questão do simbolismo a ele relacionado.

Obs.: Simbolismo nas leis ocorre em qualquer lugar do mundo. Não tem, necessariamente, relação com direito alopoiético ou autopoiético.

- Para Neves, nos países de modernidade central o direito alopoiético pode até existir, mas não é tão pernicioso como nos países de modernidade periférica.

- O simbolismo está na intenção quando da criação de leis acerca das quais não se importa que sejam cumpridas. É claro que, eventualmente, uma lei simbólica pode ser cumprida. Em outras palavras, ocorre simbolismo em uma lei quando ela é elaborada apenas com uma motivação de aparência, para passar uma imagem boa, por exemplo, de democracia.

- Daí a crítica e a preocupação de Neves, pois entende que as normas simbólicas favorecem a alopoiese, na medida em que o efetivo cumprimento das regras nelas previstas pode vir a ser prejudicado, mediante a influência destrutiva de outros subsistemas que não o jurídico (alopoiese).

Considerações gerais:

- Nem sempre uma Constituição simbólica é nominalista.

- A relação simbólica não necessariamente tem relação com o descumprimento das regras de uma lei.

- Nem sempre o simbolismo é perverso.

- O simbolismo é pernicioso quando a preocupação principal do legislador, quando da edição da norma, deixa de ser ao cumprimento da lei.

- A função simbólica perniciosa desmoraliza o Direito.

- Nem sempre o simbolismo é ineficaz.

- Exemplos de simbolismo:

a) PEC para assegurar a felicidade.

b) “Demissão” do gerúndio

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"Decreto nº 28.314, de 28 de setembro de 2007.

Demite o gerúndio do Distrito Federal, e dá outras providências.

O governador do Distrito Federal, no uso das atribuições que lhe confere o artigo 100, incisos VII e XXVI, da Lei Orgânica do Distrito Federal, DECRETA:

Art. 1° - Fica demitido o Gerúndio de todos os órgãos do Governo do Distrito Federal.

Art. 2° - Fica proibido a partir desta data o uso do gerúndio para desculpa de INEFICIÊNCIA.

Art. 3° - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º - Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 28 de setembro de 2007.

119º da República e 48º de Brasília

JOSÉ ROBERTO ARRUDA"

c) Decreto nº 611 de 22/11/2007 (art. 1 º)

DIÁRIO OFICIAL Nº. 31053 de 23/11/2007

GABINETE DA GOVERNADORA

D E C R E T O N° 611, DE 22 DE NOVEMBRO DE 2007.

Estabelece procedimentos para a custódia de mulheres e adolescentes nas dependências das unidades da Polícia Civil do Estado do Pará e dá outras providências.

A GOVERNADORA DO ESTADO DO PARÁ, usando das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 135, inciso V, da Constituição Estadual, e Considerando, o baixo nível de investimento em segurança pública e no sistema penitenciário do Estado nos últimos anos; Considerando, que a inexistência de uma política de segurança pública eficiente, legou ao Estado uma situação de grave desaparelhamento tanto para o combate à violência quanto para o cumprimento das normas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescentes e na Lei de Execuções Penais, que prevêm condições específicas para a custódia de adolescentes e mulheres; Considerando, que a situação de descalabro administrativo que perdurava até recentemente na área da segurança pública fez com que apenas dois municípios, dos cento e quarenta e três existentes no estado, possuam instalações para salvaguardar adequadamente em delegacias de polícia a integridade física e dignidade de adolescentes e mulheres infratores;

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Considerando, ser público e notório as recentes ocorrências de violação de direitos humanos em delegacias do Estado, que indignam o Poder Executivo e a sociedade em geral,

R E S O L V E:

Art. 1º A custódia de mulheres infratoras bem como de adolescentes apreendidos nas dependências das Seccionais Urbanas, Superintendências e Delegacias de Polícia da capital e do interior do Estado do Pará fica condicionada a existência de instalações que respeitem as normas do Estatuto da Criança e do Adolescente e garantam o respeito à dignidade e integridade física das mulheres, nos termos da Lei Federal nº 7.210, de 1984 (LEP).

Art. 2º A autoridade policial ao proceder a lavratura de auto de prisão em flagrante delito contra mulher infratora, ao seu término deverá imediatamente comunicar o fato delituoso ao juiz competente, bem como providenciar em seguida a condução e entrega da citada infratora ao órgão competente do Sistema Penal do Estado, requerendo inclusive ao Poder Judiciário, sua transferência à outra comarca quando inexistir no local do flagrante, dependências específicas para sua detenção nos termos previstos no art. 82, § 1º da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

Art. 3º Quando pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente infrator permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública, cujo ato infracional for lavrado nas unidades da Polícia no interior do Estado, a autoridade policial comunicará imediatamente ao representante do Ministério Público a sua apreensão.

Parágrafo único. Nas localidades onde houver falta de unidade policial especializada, o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada das destinadas as maiores de idade, não podendo em qualquer hipótese exceder o prazo de 24 horas, na conformidade do § 2º do art. 175, da Lei nº 8.069, de 13 de julho 1990.

Art. 4º Em qualquer caso não possuindo a/o infrator(a) advogado constituído para sua defesa, deverá ser imediatamente comunicada a Defensoria Pública acerca da prisão.

Art. 5º O não cumprimento das providências acima estabelecidas sujeita a autoridade policial ou seus agentes a medidas disciplinares e penais cabíveis.

Art. 6º O presente Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

PALÁCIO DO GOVERNO, 22 de novembro de 2007.

ANA JÚLIA CAREPA

Governadora do Estado

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- Simbolismo identificado no caso sobredito: é que foi editado o art. 1º desse decreto como se já não houvesse lei disciplinando o tema, no caso, a Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84).

- Um dos problemas do simbolismo, por vezes, é porque não enfrenta o problema de uma vez por todas, mas fica apenas “maquiando” uma “solução” que não resolve efetivamente, mas apenas passa uma imagem para a população de que se “está fazendo algo”.

VI - Interpretação Constitucional

1. Características da Interpretação Jurídica

1.1. Atividade sempre incompleta e indefinida;

- A interpretação não é uma conduta matemática (exata).

1.2. Natureza axiológica do ato interpretativo;

- Da leitura de um mesmo texto por mais de uma pessoa podem advir interpretações diferentes, pois a interpretação ocorre de uma atividade cultural e valorativa (e não exata).

1.3. Círculo Hermenêutico de Hans Gadamer (Teoria do Círculo Hermenêutico)

- Confusão entre objeto, método e sujeito (o sujeito reflete no objeto as suas pré-compreensões).

- Sustenta que qualquer processo interpretativo deve levar em conta os objetos, sujeitos e valores envolvidos na análise.

- Gadamer disse: É impossível pegar um objeto cultural (texto, música etc) e separá-lo do sujeito que irá interpretá-lo com base em suas pré-compreensões.

- Ou seja, qualquer objeto cultural que precisa ser valorado terá, necessariamente, uma interpretação diferente por parte dos intérpretes.

- O valor é pressuposto ao sentido da interpretação.

- A neutralidade (imparcialidade) total é impossível, mesmo para os juízes, pois todas as pessoas trazem para essa interpretação seus valores, experiências de vida, formas de ver a vida etc.

- As pré-compreensões são relevantes na interpretação, pois a influenciam.

- E no Direito Constitucional as pré-compreensões têm ainda maior valor, pois o Direito é essencialmente cultural.

1.4. Formato circular ou espiral do ato interpretativo;


1.5. Natureza histórico-concreta do ato interpretativo.

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2. Conceito de Norma: Divisão entre Regras e Princípios

- Regras

• Normas

- Princípios

- A interpretação com base em princípios é bastante peculiar. Princípios são normas abertas.

REGRA: É uma espécie de norma em que não há espaço grande para elocubrações. Ex. Prazo para interpor RE 15 dias e pronto.

3. Ausência de Princípios

- Necessidade de uma disciplina normativa exaustiva e completa.

- Um bom ordenamento jurídico não pode ser composto somente de princípios ou somente de regras, pois, no caso da ausência de regras, o legislador não conseguiria prever todas as situações. Por outro, lado, um ordenamento composto sem regras traria insegurança jurídica.

- O intérprete deve avaliar a norma (especialmente os princípios) de acordo com os valores sócio-culturais de seu contexto de convívio.

- Os valores do intérprete e da sociedade é que vão condicionar a capacidade normativa dos princípios.

4. Ausência de Regras

- Insegurança Jurídica.

- Não havendo regra prevendo determinada situação, a mesma poderia ser julgada mediante princípios, até porque vigora no ordenamento jurídico o princípio do “Non Liquid”, pelo qual o juiz deve promover uma solução para o caso com base no ordenamento jurídico.

- Daí a importância de haver tanto regras, como princípios no ordenamento jurídico.

5. A importância de se estudar a diferença entre regras e princípios

- Os princípios concedem autonomia científica e metodológica aos diversos ramos jurídicos, possibilitando a sua categorização em esferas distintas de conhecimento, de modo que cada Ramo do Direito possui princípios que lhe são peculiares (Exemplos de Princípios de Direito Constitucional, de Direito Administrativo, de Direito Penal).

- Obriga-nos a pensar o Direito não de forma matemática, mas levando em consideração elementos axiológicos e culturais de cada sociedade, na medida em que analisamos as questões na dimensão dos valores. Esta é a principal característica dos princípios, pois caberá ao intérprete preencher o grau de normatização do princípio. Sem isso o princípio se torna vazio.

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Aula 03 - 22/03/2011

- Os princípios são mandamentos nucleares do sistema jurídico, verdadeiros pedestais nos quais se assentam todas as demais normas. A função normogenética não abrange apenas a criação de outras regras, mas fundamentam também sub-princípios (Estado de Direito (limitação do poder; tripartição dos poderes etc) – Responsabilização; Supremacia do Interesse Público – Impessoalidade).

- Os princípios também fundamentam as mutações jurídicas Ex: o conceito de Livre Iniciativa – Petróleo e Correios.

- Os princípios são a expressão mais alta de normatividade que fundamenta a organização do Poder.

Mutação de princípios: Ocorre mutação de princípios, pois a sociedade está em constante mudança, e os princípios e normas constitucionais acabam por refletir as mutações sociais.

Mutação Jurídica: ocorre quando se estiver diante de uma alteração de sentido que é dada a uma norma, sem que haja alteração expressa do texto da norma. Isto também se aplica à CF mutação constitucional.

Ex.: Art. 52, X, CF

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

(...)

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

(...)

Porém, o Senado não cumpre o disposto, simplesmente o ignora. Diante disso, o STF (mais precisamente o Min. Gilmar Mendes) disciplinou o tema (interpretação) dizendo que norma enquadrada nos casos previstos no artigo sobredito será retirada do ordenamento jurídico em seguida à decisão do STF, e ao Senado caberá apenas mandar publicar a suspensão (pois ao Senado cabe realizar alguma coisa nessa operação, a fim de não tornar totalmente vazio o dispositivo constitucional em comento).

Em provas, citar autores relacionados ao tema, jurisprudência, direito comparado etc.

Casos emblemáticos no Direito Constitucional moderno ocidental:

- Visam exemplificar a grande capacidade dos princípios de levar à mutação das normas.

- Citam-se, a seguir, dois exemplos de casos emblemáticos (relacionados entre os 10 tops) da Corte Suprema norte-americana, que interpretam de forma diferente o mesmo princípio da igualdade que vigora nos EUA:

a) Caso Plessy vs. Ferguson (1896)

- A questão racial sempre foi muito forte no seio da sociedade norte-americana. Tanto que nesse país haviam separações de direitos em razão da cor (restaurantes, hospitais, cemitérios etc, tanto para brancos, quanto para negros).

O critério para distinguir se o cidadão é negro ou branco era conhecido como “uma gota de sangue”, ou seja, se na ascendência do cidadão houver alguém negro (ou moreno etc) a

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Dica

pessoa será considerada negra. Nos EUA, a classificação de raça (cor) é maniqueísta, ou seja, só há duas possibilidades: branco ou preto. Até hoje é assim nos EUA.

Obs.: No Brasil nunca houve distinção de direitos, muitos menos com base em normas, tendo como fundamento critérios racistas (ou baseado na cor da pele). No Brasil nunca houve um critério objetivo para definir raça ou cor.

- Plessy queria pegar um transporte mas foi barrado em razão de sua cor (moreno claro – mais próximo do branco, mas foi considerado negro). Ele pensava que não havia essa distinção em relação à livre circulação pelas ruas, inclusive em por meio de transportes. Em razão desse constrangimento ele resolveu ingressar na Justiça, com fundamento na emenda XIV da Constituição norte-americana, pela qual “todos são iguais perante a lei”. Ao julgar esse caso, a Suprema Corte norte-americana chegou à importantíssima (para o contexto social da época) teoria “iguais, mas separados” (equal, but separated). A Corte decidiu que “são iguais, porém deveriam estar separadas em seus respectivos guetos”.

b) Caso Brown vs. Board of Education (1954)

- Vem contestar e por fim à teoria “iguais, mas separados” no âmbito da educação, somente, pois a Corte Suprema entendia que tal medida drástica seria inviável se aplicada de uma só vez a todos os segmentos sociais, o que poderia ocasionar até mesmo guerras civis, eis que o ódio racial naquela época era latente. Tal decisão da Corte de acabar com a segregação no segmento social da educação, externando sua mudança de posicionamento, fundamentou-se no vídeo enviado pela Professora (assistir o vídeo). Esse caso demorou quinze anos para ser executado.

Os dois casos mencionados são exemplos de mutação constitucional, pois, partindo de um mesmo princípio da igualdade, houve interpretação diferenciada pela Corte Suprema.

- Depois, paulatinamente, o princípio “iguais, mas separados” foi sendo retirado dos demais segmentos sociais.

- A colisão de regras (obs.: sempre cai em concurso) se resolve na dimensão validade.

- Quando se está diante de uma regra, se está diante do “tudo ou nada”.

- Maiores autores sobre a postura universalistas dos princípios :

. Ronald Dworking (norte-americano).

. Robert Alexy (alemão) – Manual de Direito Constitucional (leitura obrigatória).

. Paulo Bonavides – no Brasil.

- “Tudo ou nada” quer dizer que não há muito espaço para elocubração. Ou se cumpre ou se descumpre a norma. O grau de abstração é menor.

- Critérios de resolução de antinomia:

• Colisão Aparente: ocorre quando é possível encontrar um critério legal dentro do Direito para resolver o conflito. Ex.: o critério de hierarquia entre a CF e lei ordinária. Outros critérios: especialidade, data de vigência etc.

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• Colisão real: ocorre quando não se consegue encontrar um critério legal ou definido no ordenamento jurídico para resolver o conflito. Essa situação é rara. Ex.: ADPF (argüição de descumprimento de preceito fundamental) 131 (depois convertida em ADIN).

Obs.: Não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, nem pela importância da matéria tratada. O critério escolhido foi o maior ou menor consenso sobre a matéria.

- maior consenso Lei ordinária (LO);

- menor consenso Lei complementar (LC) – a fim de que possa haver mais discussão sobre o assunto.

- A norma inferior precisa encontrar fundamento em norma superior para ser válida. Ex.: o fundamento de validade de uma LO é a CF.

- Dworking diz que a colisão de regras se resolve no plano da validade.

Obs.: O STF já decidiu que uma LO pode alterar LC, somente nas matérias que não necessitariam ser tratadas por LC.

- Ilustração: Uma lei B revoga uma lei A. Uma determinada lei A havia sido regulamentada por um decreto A. Depois, veio uma lei B e revogou a lei A. O que acontecerá com o decreto A?

- Leis anteriores à CF serão recepcionadas ou não conforme forem compatíveis ou não com a CF, ou seja, com o seu fundamento de validade.

- De semelhante modo, o decreto que regula a lei A permanecerá válido se encontrar fundamento de validade (se for compatível) com a lei B, revogadora da lei A.

- Os princípios são considerados o pedestal (normas mais importantes) do ordenamento jurídico. Contudo, nem sempre foi assim, como na época do jusnaturalismo e do positivismo (os princípios eram meras válvulas de escape, ante a ausência de regras), ex.: LICC (princípios gerais do direito).

- Neoconstitucionalismo (atualmente) – principais nomes no Brasil:

. Luiz Roberto Barroso;

. Ana Paula de Barcelos

. Daniel Sarmento

- Entendem que a Constituição é o centro do ordenamento jurídico, de modo que as leis devem encontrar fundamento de validade na CF. Ex.: Gilmar Mendes (RE 197917 – o caso dos vereadores de Mira Estrela).

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CF

Leis

Decretose outros

6. Distinção entre regras e princípios (GENERALIDADE, QUALIDADE, FORMA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS)

6.1. Regras

6.1.1. Maior precisão de sentido;

6.1.2. Aplica-se a regra do “tudo ou nada”, dimensão de validade (Dworking);

6.1.3. Grau de abstração menor;

6.1.4. Importância relativizada no ordenamento jurídico;

6.1.5. São vinculados aos princípios;

6.1.6. Dimensão formal da unidade do sistema;

6.1.7. Imperativos categóricos fechados;

6.1.8. Aplicam-se as regras de afastamento de contradições ou incompatibilidades (solução lógica para regras antinômicas ou excludentes);

6.1.8.1. A norma mais específica afasta a norma mais geral (especialidade);

6.1.8.2. a norma mais recente afasta a norma mais antiga (cronológico);

6.1.8.3. a norma superior afasta a norma inferior (hierárquico);

6.2. Princípios

- Diante de um princípio a atuação do intérprete será fundamental, pois só ele poderá fazer a leitura correta (definir) a aplicação eficaz, pois a ideia de cada princípio isolada não produz efeitos satisfatórios. Além disso, ao aplicar um princípio, o intérprete o fará com pré-compreensões (Gadamer) trazidos por sua experiência de vida.

6.2.1. Fases:

• Jusnaturalista (Dimensão ético-valorativa – Direito Natural X Direito Positivo)

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Aula 04 - 06/04/2011

- Essa fase representa pouco interesse para o Positivismo.

• Positivista (Válvula de Segurança)

- Sustenta que os princípios seriam uma válvula de escape, pois só seriam empregados se não houvesse lei para resolver.

• Pós-positivista (Pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídico – o Neoconstitucionalismo)

- Entende os princípios como superiores à norma. Todas as normas devem ser estudadas à luz da Constituição Federal. O direito constitucional está no centro do ordenamento jurídico e se irradia para todos os ramos. Os princípios do direito constitucional irão nortear a interpretação e a aplicação das leis. Importante do Neoconstitucionalismo no Brasil: Luís Roberto Barroso.

6.2.2. As Colisões se resolvem na dimensão dos valores

- As colisões entre princípios serão aparentes, pois é comum haver choques. A suposta colisão se resolverá mediante a ponderação entre eles, para definir qual deles irá prevalecer, conforme o caso concreto.

- Aprioristicamente é impossível dizer qual o princípio irá prevalecer, de modo que não significa que um princípio será mais importante do que o outro. Tudo dependerá do caso concreto.

As colisões entre princípios se resolvem no plano dos valores.

- Os princípios se realizarão na medida do possível.

- Não há hierarquia entre princípios.

6.2.3. Menor precisão de sentido, pois acumulam maior densidade semântica (conceitos e ideias vagas e indeterminadas)

6.2.4. Papel fundamental no ordenamento jurídico

6.2.5. Grau de abstração maior

6.2.6. Fundamentam a elaboração das regras (Função Normogenética)

6.2.7. Aplica-se a concordância prática, ou a ponderação de valores ou ainda a proporcionalidade (convivência e conciliação)

6.2.8. Não ocorrência de colisões reais ou incompatibilidades

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6.2.9. Mandatos de otimização – realizam-se na maior medida possível – Podem ser cumpridas em graus distintos

7. Princípios de Interpretação Constitucional – A Constituição como sistema aberto de Regras e Princípios – Peter Häberle

- Em sua obra, A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição, o alemão Peter Häberle, diz que a Constituição funciona como sistema aberto de regras e princípios, pois a Constituição está em constante mudança, refletindo as mudanças da sociedade.

- Dica: leitura fundamental acerca de princípios constitucionais.

7.1. Princípio da Unidade da Constituição

7.1.1. A Constituição como o ponto de convergência e de unidade do sistema jurídico total;

- Todas as normas constitucionais têm a mesma importância e a mesma hierarquia dentro do texto constitucional. É importante porque faz com que não se admita hierarquia entre qualquer norma ou princípio constitucional originários.

- Limite material ao poder constituinte derivado são as cláusulas pétreas. Porém nem elas mesmas implicam em hierarquia dentro da CF, no que tange às normas jurídicas constitucionais decorrentes de poder constituinte originário.

7.1.2. É na Constituição que se encontra o elo de ligação das diversas dimensões do fenômeno político e jurídico;

7.1.3. Utiliza a ponderação de valores e esforço de otimização - a interpretação deve se dar de forma a evitar contradições e conflitos entre normas constitucionais;

7.1.4. Afastamento da obra de Otto Bachof – “Normas Constitucionais Inconstitucionais?” (1951) - a Constituição como o único paradigma de controle de constitucionalidade

- Bachof diz que é possível que se considere que normas constitucionais originárias poderiam ser inconstitucionais.

- Por que Bachof disse isso? Porque antes da lei fundamental de Bonn, atual Constituição da Alemanha, a constituição vigente era a Constituição de Wiemar (1919), em que seu art. 48, § 2º, previa que o chefe do Executivo poderia descumprir leis se fosse do interesse público. A legitimação e a ascensão de Hitler foi constitucional por causa desse dispositivo. Bachof justifica que uma norma constitucional originária poderia ser inconstitucional

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Aula 05 - 13/04/2011

quando viesse a se chocar contra princípios éticos de ordem natural (metaprincípios), direito material, que está acima da Constituição. Controle em face do direito natural – medo de aparecer outro Hitler.

- No Brasil a teoria de Bachof não foi adotada.

7.1.5. ADI 815 no STF (é o leanding case dessa assunto).

ADI 815 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 28/03/1996 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO Publicação: DJ DATA-10-05-1996 PP-15131 EMENT VOL-01827-02 PP-00312

EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1. e 2. do artigo 45 da Constituição Federal. - A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originarias dando azo a declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. - Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido.

7.1.6. É requisito essencial de validade e de supremacia constitucional a inexistência de duas ou mais ordens jurídicas.

7.2. Princípio do Efeito Integrador

- Na solução de problemas jurídico-constitucionais deve-se dar primazia a critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e sobrelevem a unidade constitucional e a unidade nacional.

- Visa aplicar a ideia que favoreça a integração social, economia, unidade nacional etc.

7.3. Princípio da Máxima Efetividade

- A interpretação sempre deverá destacar a opção interpretativa que dê mais valor e eficácia à norma constitucional.

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- Busca a aplicação mais rápida possível do modelo constitucional mais adequado.

- Não é o mesmo que o princípio da simetria, porque este não se destina a forçar uma rápida implementação da norma constitucional.

EMENTA: I. Constituição: princípio da efetividade máxima e transição. 1. Na solução dos problemas de transição de um para outro modelo constitucional, deve prevalecer, sempre que possível, a interpretação que viabilize a implementação mais rápida do novo ordenamento. II. Tribunal de Contas dos Estados: implementação do modelo de composição heterogênea da Constituição de 1988. A Constituição de 1988 rompeu com a fórmula tradicional de exclusividade da livre indicação dos seus membros pelo Poder Executivo para, de um lado, impor a predominância do Legislativo e, de outro, vincular a clientela de duas das três vagas reservadas ao Chefe do Governo aos quadros técnicos dos Auditores e do Ministério Público especial. Para implementar, tão rapidamente quanto possível, o novo modelo constitucional nas primeiras vagas ocorridas a partir de sua vigência, a serem providas pelo chefe do Poder Executivo, a preferência deve caber às categorias dos auditores e membros do Ministério Público especial: precedentes do STF. (ADIMC 2596, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)

7.4. Princípio da Conformidade Funcional

- Qualquer interpretação deverá impedir a alteração das repartições de função constitucionalmente estabelecida. É mais um princípio de competência porque diz respeito aos órgãos públicos (Judiciário, Legislativo e Executivo: União, Estados e Municípios).

- O ativismo judicial tem levado a inúmeras exceções a este princípio. O ativismo judicial dá ensejo a qualquer coisa.

EMENTA: Mandado de injunção. Natureza. O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para a declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra. Créditos judiciais contra a Fazenda Pública: pagamento parcelado (ADCT, art. 33): Faculdade do Poder Executivo. O art. 33 do ADCT de 1988 não outorgou direito ao credor da Fazenda Pública ao pagamento parcelado nele previsto, ao contrário, como faculdade do Poder Executivo competente, extinta com o transcurso do prazo decadencial de 180 dias sem decisão a respeito; a omissão dela, por conseguinte, não dá margem a mandado de injunção. (MI 168, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Enunciado da súmula da jurisprudência predominante do STF:

Súmula 339 do STF – Não cabe ao poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

7.5. Princípio da Força Normativa da Constituição

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- Deve-se optar pela interpretação que traga ao sistema constitucional como um todo sua força normativa.

- Ideia de Konrad Hesse.

7.6. Princípio da Concordância Prática ou Harmonização

- Diz que é possível haver ponderação de valores entre princípios constitucionais aparentemente contrapostos.

7.6.1. Coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício de um deles;

7.6.2. Ponderação de valores;

7.6.3. Melhor campo de aplicação: Direitos Fundamentais;

7.6.4. Estabelecimento de condicionantes recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre eles;

7.6.5. Atividade de otimização;

7.6.6. As soluções serão apresentadas caso a caso, a partir do princípio da proporcionalidade;

7.7. Princípio da Proporcionalidade ou Razoabilidade

- É um dos princípios mais importantes (caiu muito em concursos).

- A proporcionalidade relaciona-se à linha alemã. A razoabilidade relaciona-se à linha norte-americana. Mas não há diferença substancial entre esses termos.

- Este princípio está diretamente ligado à ponderação de valores em jogo. Tenta traçar alguns critérios para nortear a ponderação dos valores em jogo.

Diz que a limitação de algum direito fundamental só pode ocorrer se houver um mínimo de bom senso, ou seja, se o motivo for legítimo ou que não seja desarrazoado. Tudo depende do motivo do caso.

- O termo “motivo”, no direito constitucional, quer dizer “prognose” legislativa. Significa “por que motivo”. Existe também a prognose legislativa.

- Origem do princípio: na Alemanha o princípio da proporcionalidade está dentro do Estado de Direito (contenção do poder do Chefe de Estado, garantias fundamentais). Aqui o Chefe de Estado e outros só podem limitar direitos mediante motivo legítimo e de bom senso (proporcional). Aqui a legitimação filosófica é o Estado de Direito.

- A legitimação filosófica nos Estados Unidos é o devido processo legal (é um sinônimo de proporcionalidade e razoabilidade), só que sobre o prisma material (nos EUA). Significa que para que haja limitação de direitos, dever haver razoabilidade na decisão ou na medida adotada.

- Na França ocorre violação do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade quando há desvio de poder por parte do agente.

Prognose Legislativa

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- É possível controle preventivo de constitucionalidade de um PL com base no motivo desse PL? É possível o controle concentrado (judicial) de constitucionalidade de lei com base em seu motivo?

- Resposta: Sim, é claro que é possível o controle com base no motivo, tanto em fase de PL, quanto em uma lei já aprovada, inclusive em relação às mutações constitucionais.

- Exemplo: PL que virou lei na Bavaria (região da Alemanha). Observou-se que animais transportados por via férrea sofriam muito, mas apesar disso essa tipo de transporte continuava sendo utilizado pois havia um reembolso ao utilizar esse transporte. Verificou-se, posteriormente, que a prognose legislativa não era verdadeira.

- O casuísmo não necessariamente é determinante para macular ou se questionar a prognose legislativa.

- Na análise de prognose legislativa, está-se diante da adequação da norma.

Subprincípios da proporcionalidade

- Tem-se que fazer referência (apontar) à norma ou ao princípio constitucional onde se encontra ou no qual se baseia a proporcionalidade.

- Como se analisa a constitucionalidade de uma leia apenas sob a ótica da proporcionalidade? Utilizando esses subprincípios. São eles:

a) ADEQUAÇÃO: Parte do conhecimento (verificação) dos motivos da lei. Analisa-se se os motivos são adequados para o alcance pretendido pela norma. Ou se a medida estipulada é capaz de levar à situação buscada pela norma.

b) EXIGIBILIDADE: Quando se estiver diante da legitimação de direito fundamental, a exigibilidade diz que deve-se adotar a medida menos atentatória contra tais direitos, ou menos gravosa (lesiva).

c) PROPORCIONALIDADE (em sentido estrito): É a ponderação de valores em jogo, à luz do caso concreto.

Se não for observado pelo menos um desses subprincípios, é cabível o questionamento da prognose legislativa com base no princípio da proporcionalidade / razoabilidade.

- O STF pode e deve fazer essa análise de proporcionalidade. Qualquer intérprete deve fazer essa análise.

7.7.1. - Nos Estados Unidos: é a concretização material do devido processo legal - “Substantive Due Process” X “Procedural Due Process”.

- Na Alemanha, é considerado princípio constitucional não-escrito, inerente ao Estado de Direito.

- Na França, surgiu com a ideia do detournement du poivoir.

7.7.2. Indaga-se sobre os valores que nortearam a escolha dos fins, a legitimidade dos fins eleitos pelo legislador e se os meios empregados ou escolhidos são compatíveis com esse fim –

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CASO DAS MINHOCAS – A importância da Prognose Legislativa como auxiliar do método de interpretação;

- Diz o Ministro Gilmar Mendes:

3.4 Consequências da Verificação do Déficit na Fixação de Fatos e Prognoses pelo Legislador

Cumpre indagar sobre quando eventual déficit na análise dos fatos verificados por parte do órgão legislativo acarreta a ilegitimidade da lei.

Se se constata que a verificação dos fatos levada a efeito pelo legislador é incorreta numa decisão de caráter restritivo, então deverá o Tribunal dispor de outra alternativa que não a da declaração de sua inconstitucionalidade . Assim, houve por bem a Corte Constitucional declarar a inconstitucionalidade da lei sobre proteção de animais que, no seu § 13, nº 9, proibia o transporte de animais sob o sistema de reembolso (Nachnahme), com o fundamento de que essa forma de remessa ensejava, não raras vezes, a recusa por parte do destinatário, o que ocasionaria um tratamento inadequado dos animais e um tempo de transporte acima do tolerável.

Após verificar que grande parte do transporte de animais se operava sob o regime de reembolso, tanto pelos correios como pela empresa ferroviária, a Corte Constitucional constatou que os registros fornecidos pelo Ministério da Agricultura indicavam um número quase inexpressivo de devolução ou de qualquer outro obstáculo na entrega dos animais a seus destinatários1. No que respeita às falhas de prognósticos, a Corte adota uma solução diferenciada, avaliando se a prognose legislativa se revela falha de início (“im Ansatz verfehlt”) ou se se cuida de um erro de prognóstico que somente se pode constatar a posteriori, após uma continuada aplicação da lei.

No primeiro caso, o déficit de prognose enseja a nulidade da lei.

Na segunda hipótese, quando se verifica a falha na prognose legislativa após o decurso de certo tempo, considera o Tribunal irrelevante do prisma constitucional o erro de prognóstico cometido, desde que seja parte integrante de uma decisão tomada de forma regular ou obrigatória. No chamado “Mühlen-Beschluss” deixou assente o Tribunal que “erros sobre a evolução do desenvolvimento econômico devem ser admitidos, até porque o legislador está obrigado no limite do possível, para evitar perigos futuros, a tomar decisões cuja eficácia depende de fatores variados e que, por isso, podem ter desenvolvimentos não desejados (ou diversos daqueles desejados)”.

Nesse caso, deverá o legislador, todavia, empreender os esforços necessários para superar o estado de inconstitucionalidade com a presteza necessária5.

7.7.3. Nos Estados Unidos, o princípio surgiu com o Período Lochner (Caso Lochner vs. New York – inconstitucionalidade de lei que limitava a carga horária dos padeiros – violação ao princípio do contrato); também o caso Adkins vs. Children´s Hospital – inconstitucionalidade de lei que fixava limite de salário mínimo para mulheres.1 BVerfGE 36, 47: “Embora inexista um levantamento estatístico confiável, um levantamento relativo ao mês de setembro de 1972 indica, no transporte ferroviário, que, das 13.204 remessas de animais levadas a efeito, verificaram-se 22 casos de obstáculos na entrega. Superados esses obstáculos, somente 10 remessas foram devolvidas ao remetente”.

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7.7.4. A consolidação do princípio decorreu do julgamento pela Suprema Corte norte-americana de uma série de casos, a saber (a menção desses casos em provas significam um grande diferencial, especialmente em direito comparado):

7.7.4.1. Miranda vs. Arizona (1966) – é inconstitucional a prisão de suspeitos sem que dantes ocorra a leitura dos seus direitos, especialmente o direito de permanecer em silêncio e o de não constituir prova contra si mesmo.- Caso importante porque significou a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade sem a nulidade da norma. Importante porque significou a mitigação da nulidade das leis declaradas inconstitucionais. Admitiu-se, através de ponderação de valores (razoabilidade) que em alguns casos a nulidade absoluta é mais prejudicial, devendo a nulidade se restringi ao caso concreto.- Nos EUA uma lei declarada inconstitucional é nula, portanto, com efeitos ex-tunc.

7.7.4.2. Brown vs. Board of Education (1954) - fim da teoria de “Iguais, mas separados” - segregação racial.- Fim da teoria da segregação racial, já estudado anteriormente.

7.7.4.3. Griswold vs. Connecticut (1965) - inconstitucionalidade de lei por meio da qual se criminalizava a utilização de métodos anticoncepcionais.- Decidiu-se que devia prevalecer a liberdade da mulher.

7.7.4.4. Roe vs. Wade (1973) - inconstitucionalidade de lei do Texas por meio da qual se criminalizava o aborto. Exemplo clássico de ponderação de valores, entre a liberdade de escolha da mulher e o direito à vida do embrião: até 3 meses: prevalece o direito de escolha da mulher; entre 3 e 6 meses: cada Estado pode legislar sobre qual valor deve prevalecer; após 6 meses: prevalece o direito à vida do embrião.- Caso importantíssimo, pois nele foi decidida a questão do aborto nos EUA. Esse caso fez uma efetiva ponderação de valores.

7.7.4.5. Critérios norteadores da razoabilidade: aquilo que é conforme a razão, o equilíbrio, o bom senso, a moderação e a harmonia.

7.7.4.6. É razoável ou proporcional o que não é arbitrário ou caprichoso, o que não é pessoal ou acintoso.

- No Brasil não existe uma distinção precisa entre princípio da razoabilidade e proporcionalidade. A razoabilidade está mais voltada para o cunho material da norma (art. 5º, LIV, CF).

7.7.5. Escola Alemã: Subprincípios da Proporcionalidade

7.7.5.1. Adequação – as medidas são aptas a atingir os objetivos pretendidos?- 1º passo – saber a prognose legislativa (objetivo da norma). É necessário primeiro fazer um juízo de valor sobre o motivo da norma. Adequado em relação a quê? Quando a prognose não é aceita é porque ela não é adequada.

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7.7.5.2. Necessidade ou exigibilidade – há algum meio menos gravoso para atingir os fins visados (proibição de excesso)?- Quando se trata de intervenção a direito fundamental, o meio adotado para alcançar os objetivos da norma tem que ser o menos gravoso. Em tese, nenhum direito fundamental é mais importante que outro, depende do caso concreto. Deve-se ter um cuidado para que o Estado não interfira desmedidamente na vida das pessoas.

7.7.5.3. Proporcionalidade em sentido estrito – (ponderação de valores) ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido – compatibilidade entre a medida e os valores do sistema constitucional. - Deve-se buscar outras alternativas antes da proibição total.

7.7.6. A utilização do princípio da Proporcionalidade no Direito Brasileiro:

A) ADI 855 – Pesagem de botijões de gás:

ADI 855 MC / PR – PARANÁMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCEJulgamento: 01/07/1993 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENOPublicação: DJ DATA-01-10-1993 PP-20212 EMENT VOL-01719-01 PP-00071

E M E N T A - Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição a vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual diferença a menor: arguição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e PARS., 25, PAR. 2., 238, além de violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da arguição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis a economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar deferida.

B) HC 82.424 – Caso dos Judeus.

- Trata-se de um dos mais importantes casos julgados pelo STF. É o nosso caso Roe vs Wade (no sentido da importância que teve para o Brasil). HC dos Judeus, que gerou um livro “Crime de Racismo” – Editora Brasília Jurídica. (Ler o acórdão).

Trecho extraído do voto-vista do Ministro Marco Aurélio, no HC nº 82.424:

“2. A colisão entre os direitos fundamentais – o princípio da proporcionalidade

A aplicação do princípio da proporcionalidade surge como o mecanismo eficaz a realizar a ponderação exigida no caso concreto, devido à semelhança de hierarquia dos valores em jogo: de um lado, a alegada

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proteção à dignidade do povo judeu; de outro, a garantia da manifestação do pensamento. O conteúdo central do princípio da proporcionalidade é formado por subprincípios que abarcam parcialmente certa amplitude semântica da proporcionalidade. São eles a ideia de conformidade ou de adequação dos meios, a exigibilidade ou necessidade desses meios e a proporcionalidade em sentido estrito. Passo, então, à análise do acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – pronunciamento condenatório -, a partir desses subprincípios, sob um ângulo diferente daquele efetuado pelo ilustre ministro Gilmar Mendes.

- Resumo do caso: Um cidadão do Rio Grande do Sul tinha uma editora que publica livros antissemitas. Os livros dessa editora, na verdade, faziam um discurso revisionista acerca da perseguição nazista aos judeus, perfazendo uma nova visão da história (diferente do descrito abaixo). Ante o teor das revisões, o dono da editora foi julgado pelo crime de racismo. Então ele disse que não poderia ser julgado pelo crime de racismo contra judeu porque judeu não é raça. O então Min. Moreira Alves emitiu seu voto dizendo que o réu não poderia ser condenado pois judeu não á raça, daí não haver racismo. Contudo, Maurício Corrêa afirmou que do ponto de vista cultural o racismo existe na medida em que se descrimine uma pessoa por pertencer a determinado grupo. O STF conclui, por maioria, que judeu não é raça e raças não existem, mas existe racismo do ponto de vista cultural. Então o réu foi condenado e o livro foi proibido de circular.

- Ler os votos do Min. Maurício Corrêa e Gilmar Mendes, neste caso (ler para a próxima aula). E comparar o voto do Min. Marco Aurélio com o do Gilmar Mendes. Ambos analisaram o caso com base no princípio da proporcionalidade, porém com entendimentos diferentes.

- Marco Aurélio: Prognose: evitar o racismo no Brasil. Proibir o livro irá combater o racismo? Existe racismo contra judeu no Brasil?

preconceito: é interno, é subjetivo. Este, por ser interno, é impossível de combater.

discriminação: quando o preconceito sai da mente e contamina as atitudes. É a manifestação, exteriorização do preconceito.

- A professora discorda dessa decisão do STF.

- Após a 1ª Guerra Mundial a situação da Alemanha era extremamente difícil. O país estava completamente arrasado e pobre. A inflação era imensa, o dinheiro não valia nada, e a miséria era absoluta. Não havia emprego. Em meio a tamanha miséria dos alemães, os judeus estavam tranquilos e não passavam por dificuldades, pois eram os grandes banqueiros e detentores do capital na época. Criou-se um discurso que condenava a cobrança de juros altos por parte dos judeus em desfavor do povo alemão que havia acolhido os judeus (essa era a imagem vendida na época).

- Existe hoje um consenso mundial perante os geneticistas (do ano 2000, após a total decodificação do DNA humano) não existe divisão de raças humanas do ponto de vista biológico. E “etnia” seria um mero sinônimo de “raça”. Os geneticistas dizem que o racismo é que criou a divisão em raças. Geneticamente raças não existem, porém, culturalmente o racismo ainda existe, o que deve veementemente combatido e até penalizado.

- Outras considerações:

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A. O subprincípio da conformidade ou da adequação dos meios (Geeingnetheit) examina se a medida adotada é apropriada para concretizar o objetivo visado, com vistas ao interesse público. Assim, cabe indagar se condenar o paciente e proibi-lo de publicar os pensamentos, apreender e destruir as obras editadas são os meios adequados para acabar com a discriminação contra o povo judeu ou com o risco de se incitar a discriminação. Penso que não, uma vez que o fato de o paciente querer transmitir a terceiros a sua versão da história não significa que os leitores irão concordar, e, ainda que concordem, não significa que vão passar a discriminar os judeus, mesmo porque, ante a passagem inexorável do tempo, hoje os envolvidos são outros.

B. O segundo subprincípio é o da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit), segundo o qual a medida escolhida não deve exceder ou extrapolar os limites indispensáveis à conservação do objetivo que pretende alcançar. Com esse subprincípio, o intérprete reflete, no caso, se não existem outros meios não considerados pelo Tribunal de Justiça que poderiam igualmente atingir o fim almejado, a um custo ou dano menor aos interesses dos cidadãos em geral. Paulo Bonavides registra que esse cânone é chamado de princípio da escolha do meio mais suave27.

C. Finalmente, o último subprincípio é o da proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit), também conhecido como “lei da ponderação”. O intérprete deve questionar se o resultado obtido é proporcional ao meio empregado e à carga coativo-interventiva dessa medida. É realizado um juízo de ponderação no qual se engloba a análise de adequação entre meio e fim, levando-se em conta os valores do ordenamento jurídico vigente. Robert Alexy, relativamente a esse subprincípio, aduz8: “Quanto mais grave é a intervenção em um direito fundamental, tanto mais graves devem ser as razões que a justifiquem”. E Celso Antônio Bandeira de Mello explica: “É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público”9. Assim, cumpre perquirir se é razoável, dentro de uma sociedade plural como a brasileira, restringir-se determinada manifestação de opinião por meio de um livro, ainda que preconceituosa e despropositada, sob o argumento de que tal ideia incitará a prática de violência, considerando-se, todavia, o fato de inexistirem mínimos indícios de que o livro causará tal revolução na sociedade brasileira. E mais, se é razoável punir o paciente pela edição de livros alheios, responsabilizá-lo por ideias que nem sequer lhe pertencem, tendo em vista que há outras maneiras mais fáceis, rápidas e econômicas de a população ter acesso a tais pensamentos, como a Internet”.

C) RE nº 413.782 – Caso da Proibição dos Talonários Fiscais

- Neste recurso o Plenário da Corte discutiu se o cancelamento de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes e a proibição de emissão de notas fiscais, quando o contribuinte estivesse em débito para com a Fazenda, seriam ou não harmônicos com a Carta da República. Com base no

2 Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pág. 361. ALEXY, Robert. Colisão de Direitos Fundamentais e realização de direitos fundamentais no Estado de Direito Democrático. In: Revista de Direito Administrativo, 217: I – VI, Rio de Janeiro: Editora Renovar, jul/set. 1999, p. 78.

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Aula 06 - 19/04/2011

princípio da proporcionalidade, o Tribunal fixou o entendimento de que vedações desarrazoadas à prática profissional do contribuinte ofendem o livre exercício do trabalho, ofício ou profissão, bem como o exercício da atividade econômica.

ADI 2667 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 19/06/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ 12-03-2004 PP-00036 EMENT VOL-02143-02 PP-00275

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI DISTRITAL QUE DISPÕE SOBRE A EMISSÃO DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DO CURSO E QUE AUTORIZA O FORNECIMENTO DE HISTÓRICO ESCOLAR PARA ALUNOS

DA TERCEIRA SÉRIE DO ENSINO MÉDIO QUE COMPROVAREM APROVAÇÃO EM VESTIBULAR PARA INGRESSO EM CURSO DE NÍVEL SUPERIOR - LEI DISTRITAL QUE USURPA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA OUTORGADA À UNIÃO FEDERAL PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DAS LACUNAS PREENCHÍVEIS - NORMA DESTITUÍDA DO NECESSÁRIO COEFICIENTE DE RAZOABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - ATIVIDADE LEGISLATIVA EXERCIDA COM DESVIO DE PODER - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR COM EFICÁCIA "EX TUNC". A USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA, QUANDO PRATICADA POR QUALQUER DAS PESSOAS ESTATAIS, QUALIFICA-SE COMO ATO DE TRANSGRESSÃO CONSTITUCIONAL. - A Constituição da República, nas hipóteses de competência concorrente (CF, art. 24), estabeleceu verdadeira situação de condomínio legislativo entre a União Federal, os Estados-membros e o Distrito Federal (RAUL MACHADO HORTA, "Estudos de Direito Constitucional", p. 366, item n. 2, 1995, Del Rey), daí resultando clara repartição vertical de competências normativas entre essas pessoas estatais, cabendo, à União, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, § 1º), e, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24, § 2º). - A Carta Política, por sua vez, ao instituir um sistema de condomínio legislativo nas matérias taxativamente indicadas no seu art. 24 - dentre as quais avulta, por sua importância, aquela concernente ao ensino (art. 24, IX) -, deferiu ao Estado-membro e ao Distrito Federal, em "inexistindo lei federal sobre normas gerais", a possibilidade de exercer a competência legislativa plena, desde que "para atender a suas peculiaridades" (art. 24, § 3º). - Os Estados-membros e o Distrito Federal não podem, mediante legislação autônoma, agindo "ultra vires", transgredir a legislação fundamental ou de princípios que a União Federal fez editar no desempenho legítimo de sua competência constitucional e de cujo exercício deriva o poder de fixar, validamente, diretrizes e bases gerais pertinentes a determinada matéria (educação e ensino, na espécie). - Considerações doutrinárias em torno da questão pertinente às lacunas preenchíveis. TODOS OS ATOS EMANADOS DO PODER PÚBLICO ESTÃO NECESSARIAMENTE SUJEITOS, PARA EFEITO DE SUA VALIDADE MATERIAL, À INDECLINÁVEL OBSERVÂNCIA DE PADRÕES

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MÍNIMOS DE RAZOABILIDADE. - As normas legais devem observar, no processo de sua formulação, critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do "substantive due process of law". Lei Distrital que, no caso, não observa padrões mínimos de razoabilidade. A EXIGÊNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARÂMETRO DE AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. - A exigência de razoabilidade - que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Público, notadamente no desempenho de suas funções normativas - atua, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais. APLICABILIDADE DA TEORIA DO DESVIO DE PODER AO PLANO DAS ATIVIDADES NORMATIVAS DO ESTADO. - A teoria do desvio de poder, quando aplicada ao plano das atividades legislativas, permite que se contenham eventuais excessos decorrentes do exercício imoderado e arbitrário da competência institucional outorgada ao Poder Público, pois o Estado não pode, no desempenho de suas atribuições, dar causa à instauração de situações normativas que comprometam e afetem os fins que regem a prática da função de legislar. A EFICÁCIA EX TUNC DA MEDIDA CAUTELAR NÃO SE PRESUME, POIS DEPENDE DE EXPRESSA DETERMINAÇÃO CONSTANTE DA DECISÃO QUE A DEFERE, EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. - A medida cautelar, em sede de fiscalização normativa abstrata, reveste-se, ordinariamente, de eficácia "ex nunc", "operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere" (RTJ 124/80). Excepcionalmente, no entanto, e para que não se frustrem os seus objetivos, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia "ex tunc", com consequente repercussão sobre situações pretéritas (RTJ 138/86), retroagindo os seus efeitos ao próprio momento em que editado o ato normativo por ela alcançado. Para que se outorgue eficácia "ex tunc" ao provimento cautelar, em sede de fiscalização concentrada de constitucionalidade, impõe-se que o Supremo Tribunal Federal expressamente assim o determine, na decisão que conceder essa medida extraordinária (RTJ 164/506-509, 508, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Situação excepcional que se verifica no caso ora em exame, apta a justificar a outorga de provimento cautelar com eficácia "ex tunc".

D) Caso das Algemas

- HC 89429 / RO – RONDÔNIA

HABEAS CORPUS

Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA

Julgamento: 22/08/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. USO DE ALGEMAS NO MOMENTO DA PRISÃO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA EM FACE DA CONDUTA PASSIVA DO PACIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.

1. O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja

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fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido.

E) O CASO DA PROIBIÇÃ DOS LANCHES GORDUROSOS

30/09/08 - 11h07 - Atualizado em 30/09/08 - 11h07 – O GLOBO

Proibir refrigerante na escola tem pouco impacto sobre consumo da bebida

Escolas sem as bebidas têm só 4% menos alunos que as consomem. É preciso atacar hábitos alimentares domésticos, dizem médicos.

Eric Nagourney Do 'New York Times'

Será que proibir a venda de refrigerante em escolas do ensino fundamental reduz a quantidade ingerida dessa bebida pelas crianças? Um pouco, mas não muito, segundo um novo estudo.

Pesquisadores afirmam que, quando compararam o consumo de refrigerante de crianças de escolas onde a bebida é vendida com o de crianças de escolas onde a venda era proibida, não encontraram grande diferença. Somente cerca de 4% menos crianças das escolas sem refrigerante disseram que não tomam a bebida. "Isso não está resolvendo o problema", disse Meenakshi M. Fernandes, autor do estudo, que aparece na edição de setembro da revista médica "The Journal of the American Dietetic Association".

Fernandes, da Pardee RAND Graduate School em Santa Monica, Califórnia, analisou pesquisas realizadas em 2004 que abrangeram mais de 10 mil alunos da quinta série em 40 estados americanos. Foi perguntado aos estudantes com que frequência eles beberam refrigerante na semana anterior, e quanto dessa quantidade foi ingerida na escola.

Refrigerantes eram vendidos em cerca de 40% das 2.300 escolas pesquisadas. Cerca de um quarto das crianças nessas escolas informou consumir a bebida, e cerca de metade da quantidade de refrigerante era ingerida na escola. Motivados pelo aumento da obesidade infantil, agentes do governo em todo o país têm considerado proibir a venda de refrigerantes em escolas públicas do ensino fundamental.

Apesar de tais restrições terem seu valor, afirmam pesquisadores, agentes de saúde precisam agir de forma mais ampla, concentrando-se em hábitos alimentares domésticos e fazendo mais ações para motivar a alimentação saudável.

TAMBÉM NO RIO DE JANEIRO: Controle de Obesidade agora é lei

A exemplo do que acontece em Nova Iorque, nos Estados Unidos, a cidade do Rio de Janeiro também entrou na guerra contra a obesidade. O ex prefeito

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César Maia, decretou que as cadeias de fast-food exibam, nos pontos de atendimento, tabelas com o valor nutricional dos alimentos (tabela de calorias).

O decreto determina, ainda, que a informação sobre o valor calórico também seja estendido as promoções que reúnam sanduíche, batatas fritas e refrigerantes.

O ex-prefeito César Maia disse que a medida visa prevenir a obesidade desde a infância já que as crianças e adolescentes estão entre os principais clientes das lanchonetes.

Em outro decreto César Maia fixou prazo de um ano para as empresas que vendem alimentos industrializados informarem a concentração nos produtos de ácidos graxos trans, presentes principalmente nos alimentos em conserva.

Representantes das duas principais redes de fast-food afirmaram que estão preparados para seguir as determinações do decreto inclusive com a distribuição de campanhas de manuais com informações sobre os produtos oferecidos. Os representantes acreditam, no entanto, que a ideia deve sem estendida a outros estabelecimentos de venda de alimentos, como as churrascarias.

No Brasil, como nos Estados Unidos e na Europa os números sobre a obesidade são alarmantes. Em 1975, 15% das mulheres e 26% dos homens estavam acima do peso. Atualmente, quase trinta anos depois, o percentual sobe para 38% para os dois sexos. Para se ter uma ideia do consumo de alimentos e bebidas calóricas, no Brasil, desde 1975 até hoje, o consumo de cerveja aumentou sete vezes e de refrigerante cinco.

Apesar da fome e falta de comida principalmente nos países africanos, 1,7 bilhões de pessoas em todo o mundo estão obesas.

Pesquisa da Universidade de Harvard, nos Estados Unidos, comprova que indivíduos obesos têm entre 50% e 100% mais de risco de morrer prematuramente vitimas de câncer, hipertensão, diabete, problemas na articulação, ou doenças no sistema circulatório.

A Organização Mundial da Saúde divulgou em março passado um dos maiores estudos técnicos já feitos sobre obesidade. O organismo internacional adverte aos governos mundiais que é necessário tomar uma atitude diante da epidemia do excesso de peso que atinge todas as classes sociais.

Nunca é demais lembrar que no Brasil há pelo menos 70 milhões de pessoas (40% da população) acima do peso, distribuídas em todas as classes sociais. Na região Sudeste, por exemplo, 14% das mulheres pobres estão acima do peso. Já as que pertencem às classe média e média alta o índice é de 9%.

Na avaliação da OMS a obesidade não é resultado de excesso de comida e sim da má alimentação. A Organização Mundial de Saúde adverte que combater a fome e a obesidade são ações conjuntas e urgentes dos governos.

ESTADÃO, 26/08/2009

Propaganda de alimento terá frase de advertência, como os remédios

Mesmo com norma da indústria, Anvisa publicará regras para produto com alto nível de açúcar, sal e gordura

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Mesmo com a autorregulamentação anunciada ontem pelos fabricantes de alimentos e bebidas, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) publicará até o fim do ano novas regras para a propaganda de produtos com altos níveis de açúcar, sal e gorduras, como chocolates, bolos, bolachas recheadas, salgadinhos e refrigerantes. As peças publicitárias voltadas para crianças ou veiculadas durante programas infantis terão restrições ainda maiores.

Pelo texto, a propaganda desses alimentos deverá conter frases informativas, a exemplo do que ocorre com medicamentos - e nos mesmos moldes de tamanho e cor. Por exemplo, um comercial de bolacha de chocolate deverá trazer, por escrito e lido pelo narrador, uma frase alertando que se trata de um produto com altos índices de açúcar (substância que, se ingerida em excesso, pode provocar diabete, aumento do colesterol e obesidade). Além disso, a propaganda dirigida a crianças só poderá ser veiculada entre as 21 e 6 horas. Animações e uso de personagens de desenhos infantis nos comerciais ficam proibidos. Também não poderão ser feitas ações de marketing em escolas e materiais escolares.

As regras serão válidas para propagandas em revistas, jornais, televisão, rádio e internet. "A regulamentação trará regras para as propagandas que influenciam no consumo de determinados produtos entre a população, até mesmo infantil", diz a gerente-geral de Fiscalização de Propaganda da Anvisa, Maria José Delgado. Segundo ela, a decisão está baseada no aumento da incidência de doenças crônicas no País, como diabete, hipertensão, síndrome metabólica e problemas cardíacos.

Ontem, a Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação (Abia), a Associação Brasileira de Anunciantes (ABA) e 24 indústrias alimentícias prometeram acabar, a partir de janeiro, com a publicidade dirigida a crianças e pré-adolescentes de até 12 anos.

O texto, porém, é mais brando do que o discurso - segundo o documento, o fim dos anúncios fica restrito às mídias e aos programas que tenham pelo menos metade da audiência formada por crianças, algo não tão simples de medir.

Dados do Ministério da Saúde mostram que cerca de 60% dos gastos ambulatoriais e hospitalares do Sistema Único de Saúde ocorrem no atendimento a complicações decorrentes das doenças crônicas. Pesquisas realizadas em amostras populacionais mostram que o sobrepeso e obesidade atingem cerca de 30% das crianças.

A regulamentação da Anvisa está em estudo desde 2006, quando o tema foi colocado para consulta pública. Desde então, sugestões foram recebidas e uma audiência pública foi realizada na semana passada, último passo para a elaboração do texto final. A iniciativa tem provocado discussão com a indústria, que questiona a competência da agência para regulamentar propaganda. "Nós temos embasamento jurídico para a questão. A legislação diz apenas que leis estaduais ou municipais não podem legislar sobre propaganda", diz Maria José.

O QUE QUER A ANVISA

Advertência: Peças publicitárias de alimentos com alto teor de açúcar, sal e gorduras e pobres em nutrientes devem conter frases explicativas, a exemplo do que já ocorre com os medicamentos.

Horários: Propaganda voltada às crianças só das 21 às 6 horas.

Formato: A indústria de alimentos e as agências não poderão mais usar animações e personagens infantis.

Mídias: As regras valerão para propagandas em revistas, jornais, televisão, rádio e internet.

Escolas: Propagandas e ações de marketing serão proibidas.

Alimentos não saudáveis: Possuem quantidade igual ou superior:

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- a 15 g de açúcar por 100 g ou

- a 5 g de gordura saturada por 100 g ou

- a 0,6 g de gordura trans por 100 g ou

- a 400 mg de sódio por 100 g.

G) O CASO DO BRONZEAMENTO ARTIFICIAL

Liminar da Justiça Federal autoriza bronzeamento artificial em SP.

Decisão é valida para associados do Sindicato dos Empregadores em Estética e Cosmetologia.

15 de março de 2010 | 14h 02.

A Justiça Federal de São Paulo deferiu uma liminar no último dia 10 suspendendo uma decisão da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) que proibia o bronzeamento artificial no Estado. A decisão, do juiz federal Victorio Giuzio Neto, da 24ª Vara Federal Cível de São Paulo, é valida para os associados do Sindicato dos Empregadores em Empresas e Profissionais Liberais em Estética e Cosmetologia do Estado de São Paulo (Seemples).

Para Victorio Giuzio, a proibição do bronzeamento artificial viola o princípio da proporcionalidade, que recomenda ao Poder Público evitar a desproporção entre a providência adotada e os valores que pretende preservar. "Sem prejuízo da aparente boa intenção da Anvisa, pretender proibir uma atividade econômica que a rigor não se limita ao Brasil extrapola as suas atribuições, não sendo dispensável afirmar que toda vez em que se adota como solução uma proibição, raramente ela é evitada, passando apenas para a clandestinidade".

O juiz ressalta que não cabe neste momento (análise de tutela) discutir se o bronzeamento artificial é nocivo ou não à saúde e faz uma comparação: "o que se sabe é que as radiações

solares o são (nocivas), e ninguém ousaria proibir o bronzeamento nas praias deste país".

Victorio Giuzio Neto defende que a Anvisa regule a atividade sem que haja proibição. "Sob o aspecto da competência da Anvisa, não há dúvida que seja razoável que se estabeleçam regras mínimas para o exercício da atividade, qual seja, a segurança dos equipamentos, dos locais, enfim, questões relacionadas à higiene e ainda, que os interessados sejam advertidos das consequências".

CRÍTICA À PROPORCIONALIDADE – O PROBLEMA DO GOVERNO DOS JUÍZES.

DEMOCRACIA x JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

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Justiça Federal de SP defende que a Anvisa regule a atividade sem que haja proibição.

JUDICIALIZAÇÃO (decorrência do modelo de constituição analítica e do amplo sistema de controle de constitucionalidade no Brasil) X ATIVISMO JUDICIAL (postura do intérprete, modo pro ativo e expansivo de interpretar a Constituição, para além do legislador ordinário).

Crítica à proporcionalidade

• Ativismo judicial É quando o judiciário passa a formular políticas públicas (políticas). Ou seja, quando o judiciário passa a agir como legislador. A pergunta é, quem conferiu legitimidade a um juiz para “legislar”? (sem ter sido eleito pelo povo).

- Questão de prova: Discorra sobre o ativismo judicial considerando os votos dos ministros Marco Aurélio e Gilmar Mendes, envolvendo a aplicação da proporcionalidade (no caso dos judeus).

- Nem sempre o ativismo judicial tem relação com o princípio da proporcionalidade e visse versa.

- Esses analisaram o caso dos judeus sob o ponto de vista da proporcionalidade. Porém chegaram a conclusões diferentes, mesmo analisando os respectivos subprincípios. Como é possível isso.

- Gadamer analisa a adequação das proibições. Também Luiz Roberto Barroso (dois textos, um deles o dos medicamentos). Barroso faz uma distinção de judicialização do direito e ativismo judicial. Diz que mais questões foram levadas ao Judiciário. Diz que ativismo é quando o juiz vai além de suas atribuições e começa a adentrar nas atribuições do legislador.

- Existe o problema, ainda, da discricionariedade. Que se intensifica em face do subjetivismo do agente.

- Os limites do ativismo judicial são discussões bastante intensas no meio hoje em dia. Atualmente o STF tem se mostrado bastante ativista, sob o argumento da omissão do legislador.

- Outros problemas do ativismo são a falta de legitimidade, falta de conhecimento técnico da demanda social, falta da dimensão do alcance de sua decisão etc.

• Dred Scott vs Standford

- Caso emblemático de como o ativismo judicial pode ser perverso para uma sociedade.

- Foi julgado em 1857, nos EUA.

- Os EUA se dividiram em estados do norte e do sul, através de uma linha imaginária. Firmou-se um compromisso dizendo que poderia haver escravidão somente nas colônias do sul, nas no norte não. Dred Scott era escrava e morava no sul junto com seus proprietários. Seu proprietário viajou para o norte e o levou. No norte, seu proprietário morreu. Sua esposa não se interessou por ser proprietária. Scott voltou para o sul e começou a trabalhar. Então, o irmão da esposa de seu proprietário ingressou na justiça pleiteando os salários de Scott. Em âmbito estadual o juiz disse que Scott era livre e assim deveria permanecer (once free, always free). A suprema corte ficou de decidir se Scott era escravo ou não. A suprema corte, então, indo além da questão posta em julgamento, numa postura totalmente ativista, decidiu que não só Scott permanecia escravo, e dinheiro deveria se entregue a Standford, e disse ainda que qualquer tentativa de limitar a escravidão no país era flagrantemente inconstitucional, porque ofendia do direito de propriedade, em relação à propriedade de escravos por cidadãos norte-americanos. Essa foi a segunda vez em que houve a declaração de inconstitucionalidade de uma lei nos EUA. O primeiro foi no caso Margue vs Mattison, em 1803. Pior decisão da suprema corte. Essa decisão foi problemática porque levou à guerra civil. Os estados do norte

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se revoltaram e conseguiram eleger um abolicionista (Abraham Lincoln), eleito basicamente pelos estados do norte. A resposta dos estados do sul foi a sua saída de federação e formação de uma confederação e, em seguida, a decretação de guerra contra o restante dos EUA. Resultado, um terço da população foi dizimada por causa daquela decisão judicial. Uma cultura e uma lei não podem ser mudadas por uma decisão judicial.

- É preciso muito cuidado com o ativismo judicial. Quem tem que exigir o cumprimento das políticas públicas, mediante a devida atividade legiferante do Legislativo e cumprimento por parte do Executivo, é a população, que é quem tem legitimidade para isso, e para isso deveria se mobilizar.

- Ver o site www.direitosfundamentais.net (temas gerais de direito constitucional abordados nessa apostila).

27/02/2007 - 19:25 - Adepol questiona constitucionalidade de dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente

A Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3859), no Supremo Tribunal Federal (STF), contra os parágrafos 3º, 4º e 5º do artigo 121 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Segundo a ADI, a norma atacada reconhece, nos casos de criminalidade violenta e reiteração de atos infracionais graves praticados por menores, a internação como uma medida de privação de liberdade de última instância. A Adepol destaca que o caráter determinado da sentença de internação traz risco para esses menores infratores, bem como não se converte em uma medida de proteção à sociedade.

“O referido artigo fixou, inconstitucionalmente, o limite máximo de privação de liberdade em três anos. O parágrafo 5º estabelece a obrigatoriedade de se colocar o menor infrator, em qualquer caso, em liberdade, assim que este completar 21 anos, sem que o juiz possa decidir, através de parecer técnico competente, se houve ou não a cessação de periculosidade do menor”, disse a Adepol.

A Associação diz, também, que a norma viola o princípio da proporcionalidade em sentido estrito (artigo 5º, LIV da Constituição Federal), e o devido processo legal. Sendo assim, pede seja declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos atacados ou que seja dada interpretação conforme a Carta Magna.

Em caráter liminar, a entidade pede a suspensão da eficácia dos parágrafos 3º, 4º e 5º do artigo 121 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O ATIVISMO JUDICIALCONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1937:

Art. 94 - É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas.

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http://www.direitosfundamentais.net/

Notícias STFQuarta-feira, 23 de Abril de 2008.

Celso Mello defende ativismo judicial do Supremo e pesquisas científicas

O decano do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Celso de Mello, abriu nesta tarde (23) os discursos proferidos na posse do novo presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes. Durante 53 minutos, ele ressaltou o trabalho da Corte como guardiã incondicional da Constituição Federal, disse que não se pode censurar o “eventual ativismo judicial” exercido pelo Supremo e criticou atos contra prerrogativas que classificou de essenciais, como a liberdade de pesquisas científicas. “Como todos sabemos, desde Galileu e Copérnico, a Terra se move e não é mais o centro do Universo”, disse.

Ele ressaltou que os três Poderes da República, sem exceção, devem respeito à Constituição, que não pode ser burlada por conveniência política ou pragmatismo institucional. “Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.” Segundo Celso de Mello, o Supremo “não se curva a ninguém nem tolera a prepotência dos governantes nem admite os excessos e abusos que emanam de qualquer esfera dos três Poderes da República”, desempenhando as suas funções institucionais “de modo compatível com os estritos limites que lhe traçou a própria Constituição”.

Contra censuras feitas pelo “eventual ativismo judicial” exercido pelo STF, ele foi taxativo: “Práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade.”

• Desafios

Ao falar sobre a “crise de funcionalidade” vivenciada pelo Judiciário, Celso de Mello lembrou a importância dos institutos da súmula vinculante e da repercussão geral e afirmou que a reforma da Justiça é uma questão que “envolve, de modo solidário, a responsabilidade de todos, tanto dos Poderes da República quanto das instituições da sociedade civil e dos próprios cidadãos”.

Ele elogiou o trabalho desenvolvido pela ministra Ellen Gracie nos últimos dois anos à frente da presidência do STF e frisou o quanto a administração dela adotou medidas para modernizar, racionalizar e agilizar as práticas processuais na Corte.

Sobre o novo presidente do Supremo, Gilmar Mendes, o decano ressaltou as qualidades de “grande jurista” e “doutrinador constitucional”. Ele afirmou que não faltam a Mendes “títulos nem competência e qualificação, para, juntamente com os demais Poderes da República, formular soluções, adotar decisões e implementar medidas que efetivamente permitam superar os gravíssimos problemas com que se defronta, hoje, o sistema judiciário nacional, especialmente em relação à questão da celeridade dos processos judiciais e da resolução dos litígios em tempo socialmente adequado”.

Celso de Mello registrou, ainda, a importância de Mendes poder contar com o “apoio seguro e competente” do ministro Cezar Peluso, que hoje tomou posse na vice-presidência do Supremo. “Tenho certeza, senhor presidente, considerados os atributos que realçam a figura

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do ministro Cezar Peluso, de que, ao seu lado, está um juiz dotado de elevada qualificação e de irrecusável fidelidade à causa da Justiça.”

A FIDELIDADE PARTIDÁRIA

Infidelidade Partidária e Vacância de Mandato - 3

Asseverou-se que o direito reclamado pelos partidos políticos afetados pela infidelidade partidária não surgiria da resposta que o TSE dera à Consulta 1.398/DF, mas representaria emanação direta da própria Constituição que a esse direito conferiu realidade e deu suporte legitimador, notadamente em face dos fundamentos e dos princípios estruturantes em que se apoia o Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, I, II e V). Ressaltou-se não se tratar de imposição, ao parlamentar infiel, de sanção de perda de mandato, por mudança de partido, a qual não configuraria ato ilícito, não incidindo, por isso, o art. 55 da CF, mas de reconhecimento de inexistência de direito subjetivo autônomo ou de expectativa de direito autônomo à manutenção pessoal do cargo, como efeito sistêmico-normativo da realização histórica da hipótese de desfiliação ou transferência injustificada, entendida como ato culposo incompatível com a função representativa do ideário político em cujo nome o parlamentar foi eleito. Aduziu-se que, em face de situações excepcionais aptas a legitimar o voluntário desligamento partidário — a mudança significativa de orientação programática do partido e a comprovada perseguição política —, haver-se-á de assegurar, ao parlamentar, o direito de resguardar a titularidade do mandato legislativo, exercendo, quando a iniciativa não for da própria agremiação partidária, a prerrogativa de fazer instaurar, perante o órgão competente da Justiça Eleitoral, procedimento no qual, em observância ao princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV), seja a ele possível demonstrar a ocorrência dessas justificadoras de sua desfiliação partidária. Afastou-se a alegação de que o Supremo estaria usurpando atribuições do Congresso Nacional, por competir a ele, guardião da Constituição, interpretá-la e, de seu texto, extrair a máxima eficácia possível. De igual modo, rejeitou-se a assertiva de que o prevalecimento da tese consagrada pelo TSE desconstituiria todos os atos administrativos e legislativos para cuja formação concorreram parlamentares infiéis, tendo em conta a possibilidade da adoção da teoria do agente estatal de fato. Diante da mudança substancial da jurisprudência da Corte acerca do tema, que vinha sendo no sentido da inaplicabilidade do princípio da fidelidade partidária aos parlamentares empossados, e atento ao princípio da segurança jurídica, reputou-se necessário estabelecer um marco temporal a delimitar o início da eficácia do pronunciamento da matéria em exame. No ponto, fixou-se a data em que o TSE apreciara a Consulta 1.398/DF, ou seja, 27.3.2007, ao fundamento de que, a partir desse momento, tornara-se veemente a possibilidade de revisão jurisprudencial, especialmente por ter intervindo, com votos concorrentes, naquele procedimento, três Ministros do Supremo. No caso concreto, entretanto, verificou-se que todos os parlamentares desligaram-se do partido de origem, pelo qual se elegeram, e migraram para outras agremiações partidárias, em datas anteriores à apreciação daquela consulta.

MS 26602/DF, rel. Min. Eros Grau, 3 e 4.10.2007. (MS-26602)

MS 26603/DF, rel. Min. Celso de Mello, 3 e 4.10.2007. (MS-26603)

MS 26604/DF, rel. Min. Carmen Lúcia, 3 e 4.10.2007. (MS-26604)

Infidelidade Partidária e Vacância de Mandato – 4

Os Ministros Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa indeferiram a ordem por fundamentos diversos. O Min. Eros Grau considerou haver dúvida razoável a comprometer a liquidez e certeza do direito alegado pelo impetrante, haja vista que os parlamentares teriam informado que deixaram os quadros do partido por mudança do ideário da agremiação e de

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perseguições políticas internas, cuja apuração demandaria adequada instrução probatória, incabível na via eleita. Aduziu, ademais, não encontrar, na Constituição Federal, tendo em conta o disposto no seu art. 55, seus incisos e §§ 2º e 3º, preceito do qual se pudesse extrair a afirmação da competência do Presidente da Câmara dos Deputados para declarar a vacância e convocar os suplentes, sem prévia manifestação do Plenário ou da Mesa dessa Casa Legislativa, e após o pleno exercício, pelos parlamentares, de ampla defesa, aos quais, ainda que não se aplicassem aqueles dispositivos, acudiria o previsto no art. 5º, LV, da CF. Ressaltou, ainda, que a Constituição não prescreve a perda de mandato ao parlamentar que solicite cancelamento de filiação partidária ou, eleito por uma legenda, transfira-se para outra. No ponto, esclareceu que a Emenda Constitucional 1/69 estabelecia o princípio da fidelidade partidária, o qual veio a ser suprimido pela Emenda Constitucional 25/85, não o tendo adotado a vigente Constituição, que, no rol taxativo de causas de perda de mandato elencadas no seu art. 55, não inseriu a desfiliação partidária. Concluiu que a criação de hipótese de perda de mandato parlamentar pelo Judiciário, fazendo as vezes de Poder Constituinte derivado, afrontaria os valores fundamentais do Estado de Direito.

MS 26602/DF, rel. Min. Eros Grau, 3 e 4.10.2007. (MS-26602)

MS 26603/DF, rel. Min. Celso de Mello, 3 e 4.10.2007. (MS-26603)

MS 26604/DF, rel. Min. Carmen Lúcia, 3 e 4.10.2007. (MS-26604)

- O fato de o Supremo decidir que o político que mudar de partido em determinado prazo perderá o mandato, é caso de flagrante ativismo judicial (não previsto no art. 55, da CF). Além disso, essa postura do Supremo atropela a reforma política que encontra-se em discussão no Congresso Nacional.

A DEMARCAÇÃO DA RAPOSA SERRA DO SOL (PET 3388)

– O Ministro Menezes Direito, em voto-vista, determinou a procedência parcial do pedido desde que obedecidas diversas “condições”, criadas por ele mesmo. O processo foi julgado pela demarcação contínua, respeitadas as condições.

PLENÁRIO

Demarcação de Terras Indígenas: Raposa/Serra do Sol – 13

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação popular ajuizada por Senador da República contra a União, em que se impugnava o modelo contínuo de demarcação da Terra Indígena Raposa/Serra do Sol, situada no Estado de Roraima, e pleiteava a declaração de nulidade da Portaria 534/2005, do Ministro de Estado da Justiça, e do Decreto homologatório de 15.4.2005, do Presidente da República — v. Informativos 517 e 532. Na sessão de 19.3.2009, o Tribunal, inicialmente, em votação majoritária, rejeitou questão de ordem suscitada por representante de comunidade indígena assistente, no sentido de renovação da oportunidade de sustentação oral das partes, em face de novos fatos surgidos no julgamento, consubstanciados nas condições submetidas à apreciação da Corte no voto-vista do Min. Menezes Direito. Vencido, no ponto, o Min. Joaquim Barbosa, que acolhia a questão de ordem, ao fundamento de que as referidas condições inovariam radicalmente em relação ao que proposto na ação popular, não se tendo debatido sobre elas em nenhum momento no curso do processo. Pet 3388/RR, rel. Min. Carlos Britto, 18 e 19.3.2009. (Pet-3388).

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Demarcação de Terras Indígenas: Raposa/Serra do Sol - 14

Quanto ao mérito, prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que assentou a condição indígena da área demarcada como Raposa/Serra do Sol, em sua totalidade, tendo o Tribunal aprovado, ainda, a partir das explicitações feitas pelo Min. Menezes Direito, as seguintes condições: 1) o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas (CF, art. 231, § 2º) pode ser relativizado sempre que houver, como dispõe o art. 231, § 6º, da CF, relevante interesse público da União, na forma de lei complementar; 2) o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre da autorização do Congresso Nacional; 3) o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional, assegurando-se-lhes a participação nos resultados da lavra, na forma da lei; 4) o usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, devendo, se for o caso, ser obtida a permissão da lavra garimpeira; 5) o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da Política de Defesa Nacional; a instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico, a critério dos órgãos competentes (Ministério da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), serão implementados independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI; 6) a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena, no âmbito de suas atribuições, fica assegurada e se dará independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI; 7) o usufruto dos índios não impede a instalação, pela União Federal, de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além das construções necessárias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e educação; 8) o usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade; 9) o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela administração da área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena com a participação das comunidades indígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os usos, as tradições e os costumes dos indígenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI; 10) o trânsito de visitantes e pesquisadores não-índios deve ser admitido na área afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade; 11) devem ser admitidos o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios no restante da área da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela FUNAI; 12) o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios não podem ser objeto de cobrança de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indígenas; 13) a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a serviço do público, tenham sido excluídos expressamente da homologação ou não; 14) as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício do usufruto e da posse direta pela comunidade indígena ou pelos índios; 15) é vedada, nas terras indígenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas, a prática da caça, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuária extrativa; 16) as terras sob ocupação e posse dos grupos e das comunidades indígenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto nos artigos 49, XVI, e 231, § 3º, da Constituição da República, bem como a renda indígena, gozam de plena imunidade tributária, não cabendo a cobrança de quaisquer impostos, taxas ou contribuições sobre uns ou outros; 17) é vedada a ampliação da terra indígena já demarcada; 18) os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e estas são inalienáveis e indisponíveis; 19) é assegurada a participação dos entes federados no procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas, encravadas em seus

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territórios, observada a fase em que se encontrar o procedimento. Determinou-se, por fim, a execução imediata do acórdão, independentemente da sua publicação, ficando cassada a medida cautelar concedida na ação cautelar 2009/RR, por meio da qual se suspendera a desintrusão dos não-índios das áreas demarcadas. Deliberou-se, ainda, que a supervisão da execução caberá ao Min. Carlos Britto, relator, que fará essa execução em entendimento com o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, especialmente o seu Presidente. Pet 3388/RR, rel. Min. Carlos Britto, 18 e 19.3.2009. (Pet-3388).

Demarcação de Terras Indígenas: Raposa/Serra do Sol - 15

Quanto à condição 17, fizeram ressalva os Ministros Carlos Britto, relator, Eros Grau e Carmen Lúcia. O relator, no ponto, tendo em conta o marco temporal adotado pela maioria da Corte, admitia a ampliação de terras indígenas demarcadas antes da Constituição de 1988. Ficaram vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, que julgava o pedido improcedente, e Marco Aurélio, que o julgava procedente. O Min. Marco Aurélio, preliminarmente, declarava a nulidade do processo, apontando a ausência de: 1) citação das autoridades que editaram a Portaria 534/2005 e o Decreto homologatório; 2) citação do Estado de Roraima e dos Municípios de Uiramutã, Pacaraima e Normandia; 3) intervenção oportuna do Ministério Público na instrução da ação popular; 4) citação de todas as etnias indígenas; 5) produção de provas; 6) intimação dos detentores de título de propriedade. Relativamente ao mérito, fixava os seguintes parâmetros para uma nova ação administrativa demarcatória, ao fundamento de ser nula a anterior: 1) audição de todas as comunidades indígenas existentes na área a ser demarcada; 2) audição de posseiros e titulares de domínio consideradas as terras envolvidas; 3) levantamento antropológico e topográfico para definir a posse indígena, tendo-se como termo inicial a data da promulgação da Constituição Federal, dele participando todos os integrantes do grupo interdisciplinar, que deveriam subscrever o laudo a ser confeccionado; 4) em conseqüência da premissa constitucional de se levar em conta a posse indígena, a demarcação deveria se fazer sob tal ângulo, afastada a abrangência que resultou da primeira, ante a indefinição das áreas, ou seja, a forma contínua adotada, com participação do Estado de Roraima bem como dos Municípios de Uiramutã, Pacaraima e Normandia no processo demarcatório; 5) audição do Conselho de Defesa Nacional quanto às áreas de fronteira. Pet 3388/RR, rel. Min. Carlos Britto, 18 e 19.3.2009.

- Estava em discussão se a demarcação seria por ilhas ou contínua. Essa é uma opção totalmente política. Então o STF decidiu quais seriam os requisitos para demarcação de área indígena, para que o Executivo pudesse proceder. Trata-se de mais um caso de ativismo judicial.

USO DE ALGEMAS

- (HC 91.952) – O Tribunal basicamente restringiu o uso das algemas a poucas hipóteses. Edição da Súmula nº 11.

- Mais um caso de ativismo judicial (súmula vinculante 11). Trata-se de ativismo, pois o STF proibiu um uso de algemas, sem conhecer adequadamente a realidade do uso da necessidade de algemas.

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Súmula Vinculante 11 do STF - Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

- DIREITO COMPARADO:

a) Caso Dred Scott vs. Standford (1857)

- Caso emblemático de como o ativismo judicial pode ser perverso para uma sociedade.

- Foi julgado em 1857, nos EUA.

- Os EUA se dividiram em estados do norte e do sul, através de uma linha imaginária. Firmou-se um compromisso dizendo que poderia haver escravidão somente nas colônias do sul, nas no norte não. Dred Scott era escrava e morava no sul junto com seus proprietários. Seu proprietário viajou para o norte e o levou. No norte, seu proprietário morreu. Sua esposa não se interessou por ser proprietária. Scott voltou para o sul e começou a trabalhar. Então, o irmão da esposa de seu proprietário ingressou na justiça pleiteando os salários de Scott. Em âmbito estadual o juiz disse que Scott era livre e assim deveria permanecer (once free, always free). A suprema corte ficou de decidir se Scott era escravo ou não. A suprema corte, então, indo além da questão posta em julgamento, numa postura totalmente ativista, decidiu que não só Scott permanecia escravo, e dinheiro deveria se entregue a Standford, e disse ainda que qualquer tentativa de limitar a escravidão no país era flagrantemente inconstitucional, porque ofendia do direito de propriedade, em relação à propriedade de escravos por cidadãos norte-americanos. Essa foi a segunda vez em que houve a declaração de inconstitucionalidade de uma lei nos EUA. O primeiro foi no caso Margue vs Mattison, em 1803. Pior decisão da suprema corte. Essa decisão foi problemática porque levou à guerra civil. Os estados do norte se revoltaram e conseguiram eleger um abolicionista (Abraham Lincoln), eleito basicamente pelos estados do norte. A resposta dos estados do sul foi a sua saída de federação e formação de uma confederação e, em seguida, a decretação de guerra contra o restante dos EUA. Resultado, um terço da população foi dizimada por causa daquela decisão judicial. Uma cultura e uma lei não podem ser mudadas por uma decisão judicial.

- É preciso muito cuidado com o ativismo judicial. Quem tem que exigir o cumprimento das políticas públicas, mediante a devida atividade legiferante do Legislativo e cumprimento por parte do Executivo, é a população, que é quem tem legitimidade para isso, e para isso deveria se mobilizar.

b) Caso United States vs Paradise (1987) – Dpto de Segurança Pública do Estado do Alabama. NAACP. Juiz implementou cotas raciais, para cada contratação de um branco, deveria entrar um negro.

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Aula 09 - 09/05/2011

VII – NOÇÕES BÁSICAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

I – Direitos Fundamentais

- Ler os textos correlatos 5, 8 e 9. O texto cinco já foi dado. Ler os textos 8 e 9 preferencialmente.

1. Introdução. História. Diversidade de Correntes sobre os Direitos Naturais

1.1. Questiona-se a legitimidade do Direito Positivo que é imposto aos homens.

- Historicamente está relacionado aos direitos naturais, aqueles inerentes à condição humana.

- Relaciona-se àquilo que é eterno, universal, transcendental, imutável.

- A ideia de direitos naturais remonta a milhares de anos. Sua justificativa já se modificou ao longo do tempo. São várias teorias.

1.2. A Escolástica de São Tomás de Aquino – Os Direitos Naturais com fundamento religioso – os homens foram criados à imagem e semelhança de Deus, de modo que possuem direitos inerentes à própria natureza humana. Tais direitos deveriam subordinar o direito positivo, pois se acreditava que “Lex injusta non lex est”.

- Trata-se de fundamento religioso de direitos fundamentais, que prevê direitos inalienáveis do homem.

1.3. A Escola Clássica de Direitos Naturais – os DN deixam de ter conteúdo religioso, passam a ser fundamentados na razão humana. Teorias Contratualistas – a noção de Contrato Social (os homens viviam em um Estado de Natureza até o advento da propriedade privada, quando o retorno ao estado inicial se tornou impossível. Os homens então se reuniram e fizeram um “Contrato Social” por meio do qual se instituiu o Estado para fins de preservar a liberdade e garantir a igualdade entre os homens). O fundamento do Estado seria, então, o Contrato Social, e, por isso, direitos como liberdade, propriedade, igualdade poderiam ser opostos contra o Estado.

- Envolve as teorias contratualistas de formação do Estado. Geralmente iluministas. Existem várias teorias contratualistas.

- Por essa teoria, o Estado seria criado mediante um contrato social. Alguns dos defensores das teorias contratualistas:

Rousseau – o homem vivia em estado de natureza – é o estado em que os homens eram livres, uma visão bucólica do ser humano. Ele achava que os homens viviam de maneira pura, em harmonia etc. Entende que essa visão bucólica do ser humano foi quebrado quando o primeiro indivíduo inventou der cercar a sua propriedade, trazendo o mal para a sociedade. Em sua visão, o maior mal para a sociedade foi a criação da propriedade, gerando conflitos, confusão etc. Entende que quando surgem os conflitos, é necessário que as pessoas se reúnam e criem um terceiro ente para mediar os conflitos e organizar a sociedade. Isso seria feito mediante contrato social em que tais pessoais depositariam legitimidade.

- A partir daqui o poder passa a pertencer ao povo, devendo prevalecer a vontade desse povo e os interesses da coletividade.

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Hobbes – em sua visão o Estado surgiu para que os homens não se matem, procurando evitar a barbárie e a imposição do mais fraco sobre o mais forte (evitar o estado de guerra). Daí a necessidade de um contrato social que tente evitar esse estado de guerra. O homem precisa ter o seu estado de natureza controlado. A professora concorda com Hobbes.

- O contratualismo vai influenciar todas as revoluções liberais do século XVIII.

1.4. Influência do Contratualismo na Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 1776 (O artigo 1º proclama que todos os homens são livres por natureza e possuem direitos inatos que não se despojam, ao passarem a viver em sociedade) e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (Artigo 2º: a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem).

1.5. Outros documentos que podem ser citados como exemplos relativos de proteção aos Direitos Fundamentais: Magna Carta de 1215 (proteção a direitos de nobres) e o Bill of Rights de 1689.

2. Constitucionalismo

2.1. Gerações de Direitos Fundamentais:

- Hoje o que se entende de direitos fundamentais está ligado ao constitucionalismo moderno, mais especificamente acerca da necessidade de limitar o poder para assegurar os direitos fundamentais.

- Atualmente se fala mais em “dimensão” do que em “geração”. Mas, na verdade, o termo é irrelevante.

• Direitos de Primeira Geração (CIVIS E POLÍTICOS) – Obrigação de Não-Fazer – DIREITOS DE LIBERDADE.

- Constituição liberal – que queria defender o indivíduo em face d a atuação excessiva do Estado (Estado absolutista). Liberdade de ir e vir, liberdade de expressão etc.

- Aqui o Estado adquire a obrigação de ficar ausente. Estado mínimo. Observe-se que atualmente está-se vivendo uma espécie de retorno do Estado interventor.

- Há que se ter um cuidado especial com a cláusula geral de interesse público, sob pena de intervenção exagerada do Estado.

- A tônica do estado liberal é que este é mínimo e as liberdades individuais são maiores.

• Direitos de Segunda Geração (ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS) – Obrigação de Fazer – DIREITOS DE IGUALDADE.

- Aqui o Estado passa a ter obrigação de fazer. Agora deseja-se que o Estado intervenha para tentar resolver as desigualdades, daí serem conhecidos por direitos de igualdade. Aqui se insere a ideia de Estado social.

- Procura tratar os desiguais na medida de suas desigualdades.

- A tônica do estado social é que ele é enorme e o indivíduo é pequeno.

- A carga tributária é alta, a fim de poder sustentar a motivação social do Estado.

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- É o estado tirando de alguns a fim de oferecer a todos.

• Direitos de Terceira Geração (DIREITOS DE TITULARIDADE DIFUSA OU COLETIVA) – DIREITOS DE FRATERNIDADE.

- Direitos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, consumo seguro e eficaz etc.

• Direitos de Quarta Geração – Celso Lafer, Paulo Bonavides (DIREITO À PAZ, À AUTODETERMINAÇÃO DOS POVOS).

- Seria a ótica internacional dos direitos fundamentais.

- Autodeterminação dos povos – quer dizer direito de formar uma comunidade e lutar por sua independência. Esta “legitimaria” até mesmo uma guerra.

- Muito próprio de países em que há conflitos étnicos, ex.: Bélgica (atualmente).

MS 22164 / SP - SÃO PAULO MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 30/10/1995 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO Publicação: DJ DATA-17-11-1995 PP-39206 EMENT VOL-01809-05 PP-01155

EMENTA: REFORMA AGRARIA - IMÓVEL RURAL SITUADO NO PANTANAL MATO-GROSSENSE - DESAPROPRIAÇÃO-SANÇÃO (CF, ART. 184) - POSSIBILIDADE – (...) POSSIBILIDADE JURÍDICA DE EXPROPRIAÇÃO DE IMÓVEIS RURAIS NELE SITUADOS, PARA FINS DE REFORMA AGRARIA. - A NORMA INSCRITA NO ART. 225, PARAGRAFO 4., DA CONSTITUIÇÃO NÃO ATUA, EM TESE, COMO IMPEDIMENTO JURÍDICO A EFETIVAÇÃO, PELA UNIÃO FEDERAL, DE ATIVIDADE EXPROPRIATORIA DESTINADA A PROMOVER E A EXECUTAR PROJETOS DE REFORMA AGRARIA NAS AREAS REFERIDAS NESSE PRECEITO CONSTITUCIONAL, NOTADAMENTE NOS IMÓVEIS RURAIS SITUADOS NO PANTANAL MATO-GROSSENSE. A PROPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA, AO IMPOR AO PODER PUBLICO O DEVER DE FAZER RESPEITAR A INTEGRIDADE DO PATRIMÔNIO AMBIENTAL, NÃO O INIBE, QUANDO NECESSARIA A INTERVENÇÃO ESTATAL NA ESFERAL DOMINIAL PRIVADA, DE PROMOVER A DESAPROPRIAÇÃO DE IMÓVEIS RURAIS PARA FINS DE REFORMA AGRARIA, ESPECIALMENTE PORQUE UM DOS INSTRUMENTOS DE REALIZAÇÃO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE CONSISTE, PRECISAMENTE, NA SUBMISSAO DO DOMÍNIO A NECESSIDADE DE O SEU TITULAR UTILIZAR ADEQUADAMENTE OS RECURSOS NATURAIS DISPONIVEIS E DE FAZER PRESERVAR O EQUILIBRIO DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 186, II), SOB PENA DE, EM DESCUMPRINDO ESSES ENCARGOS, EXPOR-SE A DESAPROPRIAÇÃO-SANÇÃO AQUE SE REFERE O ART. 184 DA LEI FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO - DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO - PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE. - O DIREITO A INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE - TIPICO DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO - CONSTITUI PRERROGATIVA JURÍDICA DE TITULARIDADE COLETIVA, REFLETINDO, DENTRO DO PROCESSO DE AFIRMAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS, A EXPRESSAO SIGNIFICATIVA DE UM PODER ATRIBUIDO, NÃO AO INDIVIDUO

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IDENTIFICADO EM SUA SINGULARIDADE, MAS, NUM SENTIDO VERDADEIRAMENTE MAIS ABRANGENTE, A PROPRIA COLETIVIDADE SOCIAL. ENQUANTO OS DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO (DIREITOS CIVIS E POLITICOS) - QUE COMPREENDEM AS LIBERDADES CLASSICAS, NEGATIVAS OU FORMAIS - REALCAM O PRINCÍPIO DA LIBERDADE E OS DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO (DIREITOS ECONOMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS) - QUE SE IDENTIFICA COM AS LIBERDADES POSITIVAS, REAIS OU CONCRETAS - ACENTUAM O PRINCÍPIO DA IGUALDADE, OS DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO, QUE MATERIALIZAM PODERES DE TITULARIDADE COLETIVA ATRIBUIDOS GENERICAMENTE A TODAS AS FORMAÇÕES SOCIAIS, CONSAGRAM O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE E CONSTITUEM UM MOMENTO IMPORTANTE NO PROCESSO DE DESENVOLVIMENTO, EXPANSAO E RECONHECIMENTO DOS DIREITOS HUMANOS, CARACTERIZADOS, ENQUANTO VALORES FUNDAMENTAIS INDISPONIVEIS, PELA NOTA DE UMA ESSENCIAL INEXAURIBILIDADE. CONSIDERAÇÕES DOUTRINARIAS.

- O STF adota essa classificação.

3. Características

- Existem várias características. Serão abordadas as principais.

3.1. Direitos universais e absolutos

- As limitações normativas e as limitações conformadoras dos Direitos Fundamentais.

- “universais” – no sentido de que pertencem a todos.

- A professora prefere a Teoria do direito natural de conteúdo variável: Apesar da ideia de ser inerente à condição humana, a forma de exercer (conteúdo) esses direitos será diferente dependendo do povo, ou do país. Portanto, o princípio ou direito fundamental não seria universal em relação a seu conteúdo, mas que seria relativizado. Em se tratando de princípios e direitos fundamentais é necessário contextualizar. Ou seja, depende do povo, ou do país onde se aplica. (Barroso defende essas ideias).

- Tais direitos também não são necessariamente absolutos, pois todos os direitos podem ser relativizados, mesmo o direito à vida.

3.2. Historicidade

- É a ideia de que os direitos fundamentais têm que ser historicamente contextualizados (contexto social, cronológico etc).

- Traz a ideia também de que os direitos fundamentais vêm evoluindo ao longo dos tempos.

3.3. Inalienabilidade e indisponibilidade

- A pessoa não pode renunciar a todos os direitos fundamentais. Pode fazer uma renúncia relativa ou momentânea dependendo da situação em que se está no momento. Portanto, renúncias pontuais são permitidas.

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- A ideia de indisponível também depende de cada comunidade.

- Ideia de dignidade da pessoa humana – venda de partes do corpo, por exemplo.

- Constituição Federal –

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

(...)

§ 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

ADI 3512 / ES - ESPÍRITO SANTO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 15/02/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.737/2004, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. GARANTIA DE MEIA ENTRADA AOS DOADORES REGULARES DE SANGUE. ACESSO A LOCAIS PÚBLICOS DE CULTURA ESPORTE E LAZER. COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO. CONTROLE DAS DOAÇÕES DE SANGUE E COMPROVANTE DA REGULARIDADE. SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONÔMICA. MERCADO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1º, 3º, 170 E 199, § 4º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. É certo que a ordem econômica na Constituição de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Muito ao contrário. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170. 3. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. 4. A Constituição do Brasil em seu artigo 199, § 4º, veda todo tipo de comercialização de sangue, entretanto estabelece que a lei infraconstitucional disporá sobre as condições e requisitos que facilitem a coleta de sangue. 5. O ato normativo estadual não determina recompensa financeira à doação ou estimula a comercialização de sangue. 6. Na composição entre o princípio da livre iniciativa e o direito à vida há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

- Aqui o STF entendeu que não era comercialização de sangue, mas apenas um incentivo.

3.4. Vinculação dos Poderes Públicos

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• Aspecto polêmico: a proibição do retrocesso (Efeito Cliquet). Crítica a essa teoria. O engessamento constitucional. A Teoria da Reserva do Possível.

a) A tese ainda não convenceu totalmente o STF – ver Acórdãos da ADI 3104 e RE 416.827;

b) Mas já chegou a ser utilizado como fundamento de votos – ver RE 398.284 e MS 24.875.

- Os direitos fundamentais vinculam os poderes públicos e também a determinadas atuações e direitos de particulares.

- Efeito Cliquet É possível retirar direitos fundamentais já conquistados (retrocesso)? Essa teoria do retrocesso surgiu em relação a direitos coletivos, na Alemanha. Só se aplica a direitos sociais. A supressão de direitos fundamentais não é totalmente proibida (ver art. 17, ADCT CF). Não é adotada no Brasil. A proibição de retrocesso se aplica a direitos sociais conquistados.

3.5. Aplicabilidade imediata (Artigo 5º, §1º: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”).

- Vários direitos ainda não têm aplicação imediata porque depende de lei que ainda não foi criada.

3.6. Constitucionalização – Importância relativa: o parágrafo 2º do artigo 5º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. A diferenciação entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos criada pelo Supremo Tribunal Federal – a questão da hierarquia dos Tratados. A inserção do parágrafo terceiro no Artigo 5º pela EC nº 45/2004:

Art. 5º, §3º, CF: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

- Esse parágrafo terceiro é um avanço ou um retrocesso, na opinião do STF? Qual a visão atual do STF sobre tratados anteriores à emenda constitucional 45?

- Serão considerados constitucionais os direitos inseridos na constituição. E serão considerados direitos humanos, os direitos fundamentais de âmbito internacional, previstos em tratados etc.

- Antes da emenda 45 havia uma dúvida quanto à posição dos tratados internacionais no ordenamento jurídico nacional. Na visão de Galindo (integrante dos internacionalistas) antes da emenda os tratados eram incorporados como norma constitucional. O STF, contudo, mesmo depois da emenda 45, sempre entendeu, conforme posicionamento descrito abaixo, que os tratados deviam ser incorporados ao ordenamento como lei ordinária. Ver art. 5º,

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Aula 10 - 10/05/2011

LXVII, CF. A finalidade da prisão civil do depositário infiel é forçar o devedor a efetuar o pagamento. Trata-se de norma constitucional originária, que é impassível de declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 60, § 4º, CF. A questão do depositário infiel foi ainda mais complicada pois havia um decreto que regulamentava a prisão civil (Decreto-Lei 911/69). Trata-se de norma especial que deve prevalecer sobre norma geral. O STF entendeu que a alienação fiduciária em garantia era uma espécie de contrato de depósito. Ex. compra de um carro financiado – aqui o veículo fica no nome do banco, e o consumidor é um mero depositário do bem enquanto paga por ele. O outro tipo de contrato de depósito é do depositário propriamente dito (cujo depositário inadimplente é conhecido por “depositário infiel”). A assinatura e incorporação do Pacto San José de Costa Rica ao ordenamento jurídico brasileiro não impede a prisão civil do depositário infiel, em qualquer dos casos acima.

- Semelhante situação ocorreu com a convenção 158 da OIT.

- Atualmente, a posição do STF acerca dos tratados anteriores à emenda 45, independentemente da matéria, é de supralegalidade, conforme voto do Min. Gilmar Mendes, acompanhado pela maioria da Corte Suprema. Frise-se que até aqui não se fala na emenda 45.

- A prisão civil de depositário infiel não tem nenhuma relação com a emenda 45, pois o tratado do Pacto San José de Costa Rica é da década de 60 e incorporado ao ordenamento jurídico pátrio da década de 90, portanto anterior à emenda 45.

- Pergunta-se, como pode uma norma supralegal (o tratado recepcionado) revogar uma norma constitucional? E ainda por cima originária? É que o tratado, tido como supralegal, revogou o decreto 911/69, por ser hierarquicamente superior a este. Sem a vigência do decreto que regulamentava a prisão civil, o dispositivo constitucional do art. 5º, LXVII, perdeu a sua eficácia. Este somente poderá voltar a ter eficácia se essa matéria for regulamentada por emenda constitucional.

- A visão de George Galindo, acerca da posição dos tratados, em face do § 3º, art. 5º é de que significou um retrocesso, pois relativizou a interpretação que poderia ter sido concedida ao §2º do art. 5º, com base no §1º do mesmo artigo, no sentido de que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm (teriam) aplicação imediata.

Posição do STF antes da EC 45/2004:

A PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL:

“Esta Corte, por seu Plenário (HC 72.131), firmou o entendimento de que, em face da Carta Magna de 1988, persiste a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em se tratando de alienação fiduciária, bem como de que o Pacto de São José da Costa Rica, além de não poder contrapor-se à permissão do artigo 5º, LXVII, da mesma Constituição, não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil do depositário infiel. Esse entendimento voltou a ser reafirmado recentemente, em 27/05/98, também por decisão do Plenário, quando do julgamento do RE 206.482. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Inconstitucionalidade da interpretação dada ao artigo 7º, item 7, do Pacto de São José da Costa Rica no sentido de derrogar o Decreto-Lei 911/69 no tocante à admissibilidade da prisão civil por infidelidade do depositário em alienação fiduciária em garantia.” (RE 253.071, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 29/06/01). No mesmo sentido: RE 250.812, DJ 01/02/02; HC 75.977, DJ 03/03/00; HC 75.687, DJ 20/04/01; HC 73.044, DJ 20/09/96).

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MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF: PREVALÊNCIA DA POSIÇÃO DA SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS (POSIÇÃO DO MIN. GILMAR MENDES):

Alienação Fiduciária e Depositário Infiel – 1

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário no qual se discute a constitucionalidade da prisão civil nos casos de alienação fiduciária em garantia (DL 911/69: “Art. 4º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil.”). O Min. Cezar Peluso, relator, negou provimento ao recurso, por entender que o art. 4º do DL 911/69 não pode ser aplicado em todo o seu alcance, por inconstitucionalidade manifesta. Afirmou, inicialmente, que entre os contratos de depósito e de alienação fiduciária em garantia não há afinidade, conexão teórica entre dois modelos jurídicos, que permita sua equiparação. Asseverou, também, não ser cabível interpretação extensiva à norma do art. 153, § 17, da EC 1/69 — que exclui da vedação da prisão civil por dívida os casos de depositário infiel e do responsável por inadimplemento de obrigação alimentar — nem analogia, sob pena de se aniquilar o direito de liberdade que se ordena proteger sob o comando excepcional. Ressaltou que, à lei, só é possível equiparar pessoas ao depositário com o fim de lhes autorizar a prisão civil como meio de compeli-las ao adimplemento de obrigação, quando não se deforme nem deturpe, na situação equiparada, o arquétipo do depósito convencional, em que o sujeito contrai obrigação de custodiar e devolver. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso.


Em seguida, o Min. Gilmar Mendes acompanhou o voto do relator, acrescentando aos seus fundamentos que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação e que, desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel. Aduziu, ainda, que a prisão civil do devedor-fiduciante viola o princípio da proporcionalidade, porque o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, bem como em razão de o DL 911/69, na linha do que já considerado pelo relator, ter instituído uma ficção jurídica ao equiparar o devedor-fiduciante ao depositário, em ofensa ao princípio da reserva legal proporcional. Após os votos dos Ministros Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurélio, que também acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min. Celso de Mello.

RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006. (RE-466343)


O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário no qual se discute a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia (DL 911/69: “Art. 4º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título

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I, do Livro IV, do Código de Processo Civil.”) — v. Informativos 449 e 450. O Min. Celso de Mello, em voto-vista, acompanhou o voto do relator, no sentido de negar provimento ao recurso, ao fundamento de que a norma impugnada não foi recebida pelo vigente ordenamento constitucional. Salientou, inicialmente, que, em face da relevância do assunto debatido, seria mister a análise do processo de crescente internacionalização dos direitos humanos e das relações entre o direito nacional e o direito internacional dos direitos humanos, sobretudo diante do disposto no § 3º do art. 5º da CF, introduzido pela EC 45/2004. Asseverou que a vedação da prisão civil por dívida possui extração constitucional e que, nos termos do art. 5º, LXVII, da CF, abriu-se, ao legislador comum, a possibilidade, em duas hipóteses, de restringir o alcance dessa vedação, quais sejam: inadimplemento de obrigação alimentar e infidelidade depositária.



O Min. Celso de Mello, entretanto, também considerou, na linha do que exposto no voto do Min. Gilmar Mendes, que, desde a ratificação, pelo Brasil, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não haveria mais base legal para a prisão civil do depositário infiel. Contrapondo-se, por outro lado, ao Min. Gilmar Mendes no que respeita à atribuição de status supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, afirmou terem estes hierarquia constitucional. No ponto, destacou a existência de três distintas situações relativas a esses tratados: 1) os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e regularmente incorporados à ordem interna, em momento anterior ao da promulgação da CF/88, revestir-se-iam de índole constitucional, haja vista que formalmente recebidos nessa condição pelo § 2º do art. 5º da CF; 2) os que vierem a ser celebrados por nosso País (ou aos quais ele venha a aderir) em data posterior à da promulgação da EC 45/2004, para terem natureza constitucional, deverão observar o iter procedimental do § 3º do art. 5º da CF; 3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso País aderiu) entre a promulgação da CF/88 e a superveniência da EC 45/2004, assumiriam caráter materialmente constitucional, porque essa hierarquia jurídica teria sido transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade.


A QUESTÃO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO COMO GARANTIA FUNDAMENTAL

RHC 79785 / RJ - RIO DE JANEIRO

RECURSO EM HABEAS CORPUS

Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

Julgamento: 29/03/2000 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação: DJ DATA-22-11-2002 PP-00057 EMENT VOL-02092-02 PP-00280 RTJ VOL-00183-03 PP-01010

EMENTA: I. Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuído, o

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duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - sem concessões que o desnaturem - não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau em princípio a garantia constitucional, tantas são as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão - no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional - é de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, órgão do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional - não pode ele buscar, senão nessa Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. 4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema, o que não é de admitir. III. Competência originária dos Tribunais e duplo grau de jurisdição. 1. Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. 2. Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de

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Tribunal, que ela mesma não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinária seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho - que não estão em causa - e da Justiça Militar - na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País, também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores - o STJ e o TSE - estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda constitucional poderia ampliar. 3 .À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada.

- O STF tem receio de conceder status de norma constitucional aos tratados internacionais pelos seguintes motivos, conforme julgado acima:

- O duplo grau de jurisdição não é direito fundamental, pois o devido processo legal não respalda, necessariamente, o duplo grau de jurisdição. Isso porque há situações, por exemplo, em que a competência originária para julgamento é do STF, não havendo instância superior a recorrer, portanto, não havendo duplo grau de jurisdição.

A QUESTÃO DA CONVENÇÃO 158 DA OIT

Notícias STF

Quarta-feira, 03 de Junho de 2009

Adiada decisão sobre retirada unilateral do Brasil da Convenção 158 da OIT

O julgamento sobre denúncia da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que protege o trabalhador contra a demissão arbitrária, teve sua conclusão adiada mais uma vez. A ministra Ellen Gracie pediu vista da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1625 ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag) e pela Central Única dos Trabalhadores (CUT).

As entidades contestam o Decreto federal 2.100/96 do então presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, no qual informa a retirada do Brasil do acordo internacional relativo ao término da relação de trabalho por iniciativa do empregador.

Alegam as entidades que um ato unilateral do presidente da República relativo a tratado internacional fere o artigo 49, I, da Constituição Federal, que trata das competências do Congresso Nacional.

Voto Vista

O julgamento de hoje começou com a apresentação do voto vista do ministro Joaquim Barbosa que abriu uma nova vertente no julgamento do caso. O ministro se pronunciou no sentido de julgar totalmente procedente a ação da CUT e da Contag para declarar inconstitucional o decreto presidencial que excluiu a aplicabilidade no Brasil da Convenção 158 da OIT.

Na avaliação de Joaquim Barbosa, da mesma forma que um acordo internacional para vigorar no Brasil precisa ser assinado pelo presidente da República e submetido à ratificação do Congresso Nacional, a extinção desse tratado deve passar pelo mesmo processo. Caso

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contrário, disse o ministro, há violação [formal] do texto constitucional, uma vez que o processo legislativo não foi respeitado.

Joaquim Barbosa, afirmou que na Constituição brasileira não há norma sobre ‘denúncia de tratado’, mas observou que um acordo internacional tem força de lei e que no Brasil nenhum ato com força de lei vigora sem a anuência do Parlamento. O ministro citou como exemplo as medidas provisórias que são editadas pelo poder Executivo, mas dependem de apreciação do Legislativo.

Parcial procedência

O relator da matéria, ministro Maurício Corrêa (aposentado) e o ministro Carlos Ayres Britto, inicialmente votaram pela procedência parcial da ação movida pela Contag e Cut. O julgamento começou em outubro de 2003 e nele os ministros defenderam que, assim como o Congresso Nacional ratifica os tratados internacionais, também tem o poder de decidir sobre a extinção deste tratado, por meio de decreto legislativo.

Assim, ambos os ministros haviam decidido que o decreto presidencial em questão deve ter interpretação conforme o artigo 49, inciso I da Constituição Federal, de forma a condicionar a denúncia da Convenção 158 da OIT ao referendo do Congresso Nacional.

Improcedência

Já em julgamento realizado em março de 2006, o ministro Nelson Jobim (aposentado) votou pela total improcedência da ação e a manutenção do decreto presidencial que denunciou a convenção 158 da OIT. Na avaliação de Jobim, a denúncia de tratado internacional é feita unilateralmente pelo presidente da República que é o órgão que representa o país na ação e independe da apreciação do Congresso Nacional.

Denúncia

Quando um tratado internacional é firmado, como no caso da Convenção 158 da OIT, os países signatários têm um prazo para ratificar o acordo e também para contestá-lo. Ao apresentar uma denúncia, o país denunciante informa e torna público que a partir de uma determinada data aquele tratado deixará de vigorar internamente, ou seja, que houve rompimento do tratado.

No decreto contestado, o então presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, informa que a partir de 20 de novembro de 1997 a Convenção 158 da OIT deixaria de ser cumprida no Brasil. A convenção foi adotada em Genebra (Suíça) em junho de 1982 e é relativa ao término da relação de trabalho por iniciativa do empregador – chamada de demissão arbitrária.

4. FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

• A Teoria dos Quatro Status de JELLINEK, 1905 – quais as posições que o indivíduo possui diante do Estado:

- Qual é a função ou status ou posição que o indivíduo pode estar diante do Estado?

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4.1. Status Passivo – sujeição do indivíduo. Situação em que não se geram direitos, mas sim deveres dos cidadãos diante do Estado. A situação de imposição em face do Estado. Ex. tributo.

4.2. Status Ativo – Nesse status, o indivíduo desfruta de competência para influir sobre a formação da vontade do Estado, como quando exerce os direitos políticos. Direitos à Participação. O indivíduo participa ativamente da formação de vontade estatal. Ex.: voto, audiências públicas do PDOT, audiências públicas sobre cotas raciais. O indivíduo sai de uma situação de inércia e participa da vontade estatal.

4.3. Status Negativo – Nesse status, o indivíduo desfruta de uma esfera de atuação na qual não deve haver interferência do Estado. São também conhecidos como Direitos de Defesa. Diz respeito a direitos de primeira geração (direitos de defesa do indivíduo perante o Estado). É uma situação em que o indivíduo participa exigindo que o Estado não interfira na vida dele. O Estado via se abster de interferir na vida da pessoa. Abstenção estatal.

Pode também ser visualizado no direito a não-eliminação de determinadas posições jurídicas – Proibição do Retrocesso. Exemplos:

• O direito de não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.

• A liberdade de manifestação de pensamento, de crença, de exercício de culto, de expressão artística, científica e intelectual.

• A inviolabilidade da vida privada, da intimidade, o sigilo das comunicações, a liberdade de exercício de trabalho, ofício ou profissão.

• A liberdade de locomoção, a proibição de penas de caráter perpétuo.

4.4. Status Positivo (direitos de prestação) – Nesse status, o indivíduo possui o direito de exigir que o Estado atue em seu favor. É o oposto do anterior. É quando o indivíduo passa exigir uma atuação estatal. O Estado está devendo uma prestação para o indivíduo, que podem ser de dois tipos:

a) DIREITOS À PRESTAÇÃO MATERIAL – RESERVA DO POSSÍVEL;

Ex.: hospital, escola, saúde, ensino, creche. No Estado social esses direitos são imensos.

• DIREITO À CRECHE (RE 436996) E A MEDICAMENTOS (RE 393175)

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.

"A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação

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constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.” (RE 436.996-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 03/02/06). No mesmo sentido: RE 463.210-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03/02/06.

Notícias STF

Segunda-feira, 27 de Abril de 2009

Juiz pede que STF não “feche as portas” para Judiciário na área da saúde

- A questão da judicialização da saúde e a questão do ativismo judicial (que poder advir sobre as prioridades definidas pelas secretarias e ministério da saúde). Estes dois dos temas mais discutidos atualmente no STF.

Ao se classificar como um adepto à judicialização do direito à saúde, o juiz e doutor pela Universidade de Munique Ingo W. Sarlet afirmou ser necessário “superar a era dos extremos” na área. Segundo ele, é preciso rejeitar a impossibilidade de a magistratura decidir casos concretos relacionados ao direito à saúde, mas que também é essencial controlar o “famoso pediu levou”, em que o magistrado não se atenha para as consequências da decisão judicial.

Sarlet foi o sétimo e último convidado a falar durante o primeiro dia de audiência pública que discute, no Supremo Tribunal Federal (STF), o direito à saúde e a intervenção do Poder Judiciário na área.

Entres as possíveis redefinições de estratégias por parte do Poder Judiciário em relação ao direito à saúde, Sarlet citou a possibilidade de se criar assessorias técnicas na área para balizar as decisões. Por um lado, ele foi enfático ao expressar a preocupação de que o poder do juiz para decidir na área não seja esvaziado. Por outro, disse que se deve cobrar dos magistrados a responsabilidade de se fazer um exame criterioso dos casos concretos.

Para Sarlet, o sistema Judiciário deve minimizar os efeitos colaterais de decisões que, por ventura, venham a gerar um efeito discriminatório ou anti-isonômico, mas que isso não pode inviabilizar a intervenção da magistratura na área.

“O que me preocupa aqui é a dupla exclusão”, afirmou, referindo-se àqueles que não recebem tratamento do SUS [Sistema Único de Saúde] e ficariam impedidos de encontrar a solução por via judicial. “Se se for avançar com a edição de uma súmula vinculante, espera-se que o STF não feche as portas para o exame responsável dos casos concretos”, concluiu.

O ministro Carlos Alberto Menezes Direito aproveitou a ocasião para também reforçar a importância do juiz de primeiro grau e expressar sua preocupação com a situação deles diante da necessidade de decidir, muitas vezes de forma urgente, sobre situações dramáticas que envolvem casos de vida ou morte.

Segundo Menezes Direito, essa situação concreta do juiz é que deve ser avaliada para que o STF possa adotar alguma orientação na área. “Nós não podemos deixar de considerar a realidade concreta da demanda que é feita ao juiz de primeiro grau. É muito fácil nós

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teorizarmos, mas muito fácil mesmo. O difícil é saber, naquele momento, que decisão tomar diante da realidade que se apresenta”, ponderou.

O ministro avaliou que uma possível solução, já em prática em alguns estados, é a realização de reuniões periódicas de juízes com as autoridades de saúde do estado de modo a estabelecer um critério razoável de atendimento, mesmo que a medicação ou tratamento não estejam incluídos na lista de disponibilidade do estado.

“Mas, de todos os modos, é preciso resguardar permanentemente a situação e a natureza da função jurisdicional, particularmente daqueles extraordinários juízes de primeiro grau que, ao longo de todo este Brasil, cumprem o seu dever, muitas vezes com enorme dificuldade”, concluiu.

Sábado, 19 de Setembro de 2009

Presidente do STF decide ação sobre fornecimento de remédios com subsídios da audiência pública sobre saúde

Com base em informações coletadas na audiência pública sobre saúde, realizada no Supremo Tribunal Federal (STF), o presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, entendeu que medicamentos requeridos para tratamento de saúde devem ser fornecidos pelo Estado. Esta é a primeira vez que o Supremo utiliza subsídios da audiência para fixar orientações sobre a questão.

Os dados foram utilizados na análise de Suspensões de Tutela Antecipada (STAs). As STAs 175 e 178 foram formuladas, respectivamente, pela União e pelo município de Fortaleza para a suspensão de ato do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que determinou à União, ao Estado do Ceará e ao município de Fortaleza o fornecimento do medicamento denominado Zavesca (Miglustat), em favor de C.A.C.N.

Já na STA 244, o estado do Paraná pediu a suspensão da decisão da 1ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba, que determinou o fornecimento do medicamento Naglazyme (Galsulfase) por tempo indeterminado.

Decisão

Após ouvir os depoimentos prestados na audiência pública convocada pela Presidência do STF para a participação dos diversos setores da sociedade envolvidos no tema, o ministro Gilmar Mendes entendeu ser necessário redimensionar a questão da judicialização do direito à saúde no Brasil. Para isso, destacou pontos fundamentais a serem observados na apreciação judicial das demandas de saúde, na tentativa de construir critérios ou parâmetros de decisão.

Segundo o ministro, deve ser considerada a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Para ele, ao deferir uma prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o Judiciário não está criando política pública, mas apenas determinando o seu cumprimento. “Nesses casos, a existência de um direito subjetivo público a determinada política pública de saúde parece ser evidente”, entendeu Mendes.

De acordo com o presidente do STF, “se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de uma omissão legislativa ou administrativa, de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou de uma vedação legal à sua dispensação”. Ele observou a necessidade de registro do

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medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), além da exigência de exame judicial das razões que levaram o SUS a não fornecer a prestação desejada.

Tratamento diverso do SUS

O ministro salientou que obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, “de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada”. Dessa forma, ele considerou que deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, “sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente”.

Entretanto, o presidente destacou que essa conclusão não afasta a possibilidade de o Poder Judiciário, ou a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso. “Inclusive, como ressaltado pelo próprio Ministro da Saúde na Audiência Pública, há necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos. Assim, não se pode afirmar que os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do SUS são inquestionáveis, o que permite sua contestação judicial”, finalizou.

Conclusão

A partir dessas considerações e ao verificar que o medicamento está registrado na ANVISA, o ministro Gilmar Mendes concluiu que, nos casos em questão, as provas juntadas atestam que os medicamentos são necessários para o tratamento das respectivas patologias. Na hipótese específica da STA 244, Mendes afirmou que “a terapia de reposição enzimática (Naglazyne) constitui o único tratamento eficaz para a doença, e é o único tratamento que pode salvar o paciente de complicações graves”.

De acordo com ele, os entes federados não teriam comprovado ocorrência de grave lesão à ordem, à saúde e à economia públicas capaz de justificar a excepcionalidade da suspensão de tutela.

• DEFINIÇAO DE POLÍTICAS PÚBLICAS – RESERVA DO POSSÍVEL X MÍNIMO EXISTENCIAL

ACP. CONTROLE JUDICIAL. POLÍTICAS PÚBLICAS.

Trata-se, na origem, de ação civil pública (ACP) em que o MP pleiteia do Estado o fornecimento de equipamento e materiais faltantes para hospital universitário.

A Turma entendeu que os direitos sociais não podem ficar condicionados à mera vontade do administrador, sendo imprescindível que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Haveria uma distorção se se pensasse que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido para garantir os direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como empecilho à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Uma correta interpretação daquele princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser apenas no sentido de utilizá-lo quando a Administração atua dentro dos limites concedidos pela lei. Quando a Administração extrapola os limites de sua competência e age sem sentido ou foge da finalidade à qual estava vinculada, não se deve aplicar o referido princípio. Nesse caso, encontra-se o Poder Judiciário autorizado a reconhecer que o Executivo não cumpriu sua obrigação legal quando agrediu direitos difusos e coletivos, bem como a

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corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada. Assim, a atuação do Poder Judiciário no controle das políticas públicas não se faz de forma discriminada, pois violaria o princípio da separação dos poderes. A interferência do Judiciário é legítima quando a Administração Pública, de maneira clara e indubitável, viola direitos fundamentais por meio da execução ou falta injustificada de programa de governo. Quanto ao princípio da reserva do possível, ele não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial. Somente depois de atingido o mínimo existencial é que se pode cogitar da efetivação de outros gastos. Logo, se não há comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário ordene a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político. A omissão injustificada da Administração em efetivar as políticas públicas essenciais para a promoção de dignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário, pois esse não é mero departamento do Poder Executivo, mas sim poder que detém parcela de soberania nacional. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados do STF: MC na ADPF 45-DF, DJ 4/5/2004; AgRg no RE 595.595-SC, DJe 29/5/2009; do STJ: REsp 575.998-MG, DJ 16/11/2004, e REsp 429.570-GO, DJ 22/3/2004. REsp 1.041.197-MS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 25/8/2009.

09/11/2005 - 18:38 - Decisão judicial obriga o município de Santo André a matricular criança em creche

É dever do Estado garantir à criança de zero a seis anos de idade o acesso à creche e ao ensino fundamental, independentemente da oportunidade e conveniência do Poder Público. A partir desse entendimento, o ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, assegurou a um menino, hoje com quatro anos de idade, a matrícula em creche pública administrada pela Prefeitura Municipal de Santo André (SP).

O ministro deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 436996 apresentado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra o Município de Santo André, que se recusava a matricular a criança. Desde que o menino tinha nove meses de idade, os pais tentavam obter vaga em uma das creches municipais para que pudessem deixar a criança enquanto trabalhavam.

A ação foi proposta na Justiça paulista em nome do menino, que ganhou a causa em primeira instância. O município recorreu e a determinação foi suspensa. Agora, a decisão do ministro Celso de Mello restabelece a sentença de primeiro grau, que obriga o município a garantir a vaga em creche próxima à residência da criança.

Embora o município tenha argumentado que não tem recursos financeiros para assegurar a matrícula de milhares de crianças em cerca de 15 creches municipais, Celso de Mello ressaltou que o artigo 208, inciso IV da Constituição obriga o Estado a criar condições objetivas para o acesso e atendimento a essas crianças.

Segundo o ministro, a Constituição delineou um “nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis – notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola”. Na avaliação de Celso de Mello, a não-realização dessa meta deverá ser qualificada como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público.

Em sua decisão, o ministro ressaltou ainda que a formulação e a implementação de políticas públicas não estão entre as funções institucionais do Poder Judiciário. No entanto, o Judiciário poderá incumbir-se excepcionalmente dessa tarefa quando os órgãos estatais competentes vierem a comprometer a eficácia e integridade de direitos individuais e/ou coletivos amparados pelo texto constitucional.

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Direito à vida e à saúde - Pessoa carente - Fornecimento gratuito de medicamentos - Dever constitucional do Poder Público

RE 393175/RS*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO. PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, “CAPUT”, E 196). PRECEDENTES (STF). RECONHECIDO E PROVIDO.

DECISÃO: O presente recurso extraordinário busca reformar decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 94):

“CONSTITUCIONAL. DIREITO À VIDA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. FALTA DE PROVA IDÔNEA QUANTO AO RISCO DE VIDA. IMPOSSIBILIDADE.

1. É desnecessário, para acudir à via jurisdicional, esgotar ou pleitear na instância administrativa. O fornecimento gratuito de medicamentos, pelo Estado, exige que o remédio seja excepcional e indispensável à vida do paciente.

2. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.” (grifei)

Entendo assistir plena razão aos recorrentes, que são irmãos, pois o desacolhimento de sua pretensão recursal poderá gerar resultado inaceitável sob a perspectiva constitucional do direito à vida e à saúde. É que - considerada a irreversibilidade, no momento presente, dos efeitos danosos provocados pelas patologias que afetam os recorrentes (que são portadores de esquizofrenia paranóide e de doença maníaco-depressiva crônica) - a ausência de capacidade financeira que os aflige impede-lhes, injustamente, o acesso ao tratamento inadiável e ao fornecimento dos medicamentos a que têm direito e que se revelam essenciais à preservação da integridade do seu estado de higidez mental e de sua própria vida, porque os seus antecedentes pessoais registram episódios de tentativa de suicídio.

Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue no plano de nossa organização federativa.

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A impostergabilidade da efetivação desse dever constitucional autoriza o acolhimento do pleito recursal ora deduzido na presente causa.

Tal como pude enfatizar em decisão por mim proferida no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, “caput” e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.

Cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar.

O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro (JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “ Comentários à Constituição de 1988 ”, vol. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitária) - não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente , sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima , o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.

Nesse contexto, incide, sobre o Poder Público, a gravíssima obrigação de tornar efetivas as prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas - preventivas e de recuperação -, que, fundadas em políticas públicas idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao que prescreve, em seu art. 196, a Constituição da República.

O sentido de fundamentalidade do direito à saúde - que representa , no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas - impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais , quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional.

Vê-se, desse modo, que, mais do que a simples positivação dos direitos sociais - que traduz estágio necessário ao processo de sua afirmação constitucional e que atua como pressuposto indispensável à sua eficácia jurídica (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Poder Constituinte e Poder Popular”, p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) -, recai, sobre o Estado, inafastável vínculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas básicas, em ordem a permitir, às pessoas, nos casos de injustificável inadimplemento da obrigação estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculadas à realização, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes impôs a própria Constituição.

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Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito - como o direito à saúde - se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional.

Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante.

Todas essas razões levam-me a acolher a pretensão recursal deduzida nos presentes autos, ainda mais se se considerar que o acórdão ora recorrido diverge, frontalmente, da orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame da matéria em causa (RTJ 171/326-327, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – AI 462.563/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 486.816-AgR/RJ, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 532.687/MG, Rel. Min. EROS GRAU – AI 537.237/PE, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RE 195.192/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 198.263/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RE 237.367/RS, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – RE 242.859/RS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 246.242/RS, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – RE 279.519/RS, Rel. Min. NELSON JOBIM – RE 297.276/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 342.413/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 353.336/RS, Rel. Min. CARLOS BRITTO – AI 570.455/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

“PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA.

- O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.

- O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao

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problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.

A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE T R A N S F O R M Á - L A E M P R O M E S S A C O N S T I T U C I O N A L INCONSEQÜENTE.

- O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.

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DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES.

- O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.”

(RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República (fls. 131/132), conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário (CPC, art. 557, § 1º - A), em ordem a julgar procedente a ação ordinária ajuizada pela parte ora recorrente, restabelecendo, desse modo, por inteiro, a r. sentença proferida pelo magistrado estadual de primeira instância (fls. 64/69).

Publique-se.

Brasília, 1º de fevereiro de 2006.

Ministro CELSO DE MELLORelator

Notícias STF

Quarta-feira, 13 de abril de 2011

1ª Turma garante tratamento em Cuba a portadores de doença ocular – mais um caso de ativismo judicial.

Um grupo de pessoas portadoras de uma doença rara chamada retinose pigmentar, que leva à perda progressiva da visão, receberam o direito de realizar tratamento em Havana, Cuba. A decisão ocorreu durante a sessão extraordinária da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), nesta quarta-feira (13), na qual, por maioria dos votos, foi negado provimento a um Recurso Extraordinário (RE 368564) da União contra autorização do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) para o tratamento no exterior.

Na origem, o grupo impetrou um mandado de segurança com o objetivo de que o Ministério da Saúde pagasse viagem para Cuba, a fim de serem tratadas. O MS foi negado pelo juiz de primeira instância, que afirmou que a assistência à saúde deve ser prestigiada, mas, no caso, o Conselho Brasileiro de Oftalmologia (CBO) deu um laudo dizendo que não há

tratamento específico para a doença dentro ou fora do Brasil. Ao analisar o recurso, o TRF-1 entendeu que, por haver direito líquido e certo, a segurança deveria ser concedida, ressaltando que a saúde seria obrigação do Estado.

Julgamento

A análise da matéria teve início em sessão realizada no dia 8 de abril de 2008, quando o relator, ministro Menezes Direito (falecido), entendeu que o pedido do grupo não poderia

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ser deferido, votando no sentido de prover o recurso da União. Segundo ele, essa doença não tem cura e a viagem para Cuba seria inócua, feita às custas do erário.

O relator afirmou à época que o direito é conferido se existe a possibilidade certificada de cura, “de que existe o tratamento, de que é possível perante os requisitos que o Estado estabeleceu: laudo, parecer, indicação”. No entanto, avaliou que no caso concreto há um laudo do Conselho Brasileiro de Oftalmologia, segundo o qual não existe tratamento em lugar algum.

O ministro Marco Aurélio, ao proferir seu voto-vista, negou o recurso e abriu divergência, ao permitir a viagem ao exterior. Segundo ele, o direito à saúde é fundamental e é um dever do Estado, “encontra-se em harmonia com reiterados pronunciamentos da Corte (RE 198265 e 248304)”. Nesses julgados, o ministro Celso de Mello teria consignado a impossibilidade de fazer prevalecer sobre o interesse do cidadão o aspecto econômico-financeiro, considerado o direito à vida e à saúde.

“Eu não posso compreender que se articule a inexistência de lastro econômico-financeiro para se negar um tratamento à saúde a um cidadão”, disse, ao citar como precedente o Recurso Extraordinário (RE) 271286. “Pelo que leio nos veículos de comunicação, o tratamento dessa doença, com êxito, está realmente em Cuba”, completou.

Assim, o ministro Marco Aurélio votou para negar o recurso, sem julgar com base em questões referentes ao caráter experimental do tratamento e quanto à existência ou não, no Brasil, de profissionais habilitados a implementá-lo, por terem sido temas não analisados na origem. Votou, no mesmo sentido, a ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha.

Retomada do julgamento

Ao apresentar seu voto-vista na sessão de hoje, o ministro Ricardo Lewandowski trouxe a questão novamente para o exame da Turma. Ele se uniu ao voto do relator pelo provimento do recurso, mas ambos ficaram vencidos.

“Não pode o Judiciário, em especial esta Suprema Corte – guardiã dos valores constitucionais – definir de maneira pontual e individualizada como a Administração deve distribuir os recursos públicos destinados à saúde”, disse Lewandowski, entendendo que o caso fere princípio da isonomia. Ele afirmou ter sido sensibilizado pela consideração do relator de que a doença é incurável e que seria um mero paliativo, além de onerar o orçamento da União em detrimento de outros com doenças mais sérias.

Também votou hoje o ministro Luiz Fux. Ele considerou que o recurso da União deveria ser negado. “Eu sou muito determinado nessa questão da esperança.

Nunca acreditei na versão de que o tratamento em Cuba da retinose pigmentar não tinha cura, pelo contrário, eu entendo que se eles são especialistas nisso, deve haver uma esperança com relação a essa cura”, avaliou, ao completar que a função do Supremo é tutelar a dignidade da vida humana e a prestação da saúde pelo Estado.

Notícias STF

Segunda-feira, 04 de Maio de 2009

Decisões judiciais afetam equidade na distribuição de medicamentos, dizem especialistas

Decisões judiciais obrigando o Poder Público a fornecer medicamentos caros e não incluídos na relação de fármacos básicos do Sistema Único de Saúde (SUS) ou na relação de

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remédios com comercialização autorizada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) vêm impedindo os estados de cumprir adequadamente os planos de distribuição de medicamentos mediante observância dos princípios da universalidade e equidade.

Esta foi a conclusão unânime dos três últimos conferencistas da manhã desta segunda-feira (4), durante a 4ª etapa da audiência pública sobre direito à saúde promovida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Na sessão de hoje, foram enfocados aspectos do registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), protocolos e diretrizes terapêuticas e, também, políticas públicas e assistência farmacêutica. O evento foi presidido pelo ministro Gilmar Mendes, presidente do STF, e a próxima sessão será realizada na quarta-feira pela manhã.

Prejuízos

O último conferencista, Leonardo Bandarra, presidente do Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais de Justiça do Ministério Público dos Estados e da União, observou que atendimentos individuais caros prejudicam a assistência universalizada de populações vítimas de doenças endêmicas como hanseníase, malária e tuberculose, por exemplo.

Mas ponderou, por outro lado, que “políticas públicas pobres tendem a ser pobres” e disse que é preciso agilidade do poder público na elaboração de novos protocolos e diretrizes que permitam à Anvisa incorporar novos e mais eficazes medicamentos para tratamento de casos excepcionais.

Também observou que a situação criada se deve, em parte, a políticas públicas insuficientes e descartou a prioridade de aspectos econômicos por ocasião da elaboração dos orçamentos do poder público em detrimento da saúde.

Ele observou, no entanto, que a atual política farmacêutica do país foi conquistada com importante participação do Poder Judiciário. E, nesse contexto, destacou que “a política de saúde pública deve ser compelida a superar dificuldades”.

Propostas

Bandarra propôs que os juízes, ao decidir demandas sobre o fornecimento de fármacos, admitam o fornecimento de medicamentos experimentais somente quando suas pesquisas já estiverem adiantadas e obedeçam as regras legais no sentido de que os laboratórios que usam seres humanos como cobaias devem continuar dando assistência a eles quando concluída a pesquisa, sem que esse ônus recaia sobre o Poder Público.

Ele propôs, também, que os protocolos clínicos sejam elemento preferencial nas decisões, mas que possam ser excepcionados medicamentos já aprovados pela Anvisa. Isso porque, segundo ele, não é aceitável a concessão de tratamentos com medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Problemas no RS

A procuradora do Estado do Rio Grande do Sul Janaína Barbier Gonçalves afirmou que a jurisprudência brasileira tem entendido que o direito à saúde, estabelecido no artigo 196 da Constituição Federal (CF), “é um direito ilimitado que implica a obrigação do poder público de fornecer todo e qualquer medicamento”.

Entretanto, como ela observou, este dispositivo é restritivo, pois condiciona o seu cumprimento a políticas sociais e econômicas. Portanto, segundo ela, esse atendimento dever ser global e submeter-se aos planos orçamentários do respectivo órgão público.

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Ela disse que a Procuradoria Geral do Rio Grande do Sul não contesta as ações em que são demandados medicamentos excepcionais prescritos de acordo com os protocolos do Ministério da Saúde. Entretanto, segundo ela, a maioria das ações judiciais propostas no país reclamando o fornecimento de medicamentos excepcionais não observa esses protocolos.

Gastos

Ela informou que os gastos com decisões judiciais vêm sendo vertiginosos, no Rio Grande do Sul. Dados da Secretaria de Saúde do estado por ela citados indicam que, atualmente, 41% do orçamento daquele órgão são gastos com a política de assistência farmacêutica. Há, segundo tais dados, 87.966 pacientes atendidos pela via administrativa e 20.497 pela via judicial. “Portanto, 18,92% da assistência farmacêutica do estado estão sendo administrados pelo Judiciário”, observou a procuradora.

Ainda segundo ela, embora houvesse, em 2008, acréscimo de 40% na aquisição de medicamentos pela via administrativa, isso não diminuiu o número de ações judiciais, que cresceram 16%, no ano passado em relação a 2007.

Ela ressaltou que, na via judicial, apenas 14,31% dos processos envolvem demanda de medicamentos especiais e 9,4% de excepcionais, prescritos de acordo com os protocolos do Ministério da Saúde, que são os medicamentos cujo fornecimento compete ao estado. Enquanto isso, 76,23% das demandas judiciais contra o estado abrangem medicamentos que não são de sua competência, sendo que 18,25% são relativas a medicamentos prescritos em desacordo com os protocolos clínicos e 46,84% a produtos que não são fornecidos pelo SUS, entre eles medicamentos importados e sem registro na Anvisa.

Além disso, 66% dos medicamentos excepcionais fornecidos por via judicial não atendem aos protocolos clínicos e às diretrizes terapêuticas do Ministério da Saúde, observou.

Em razão das decisões judiciais, o estado é obrigado a fornecer 3.300 apresentações farmacêuticas, das quais somente cerca de 500 fazem parte dos elencos atendidos administrativamente e 2.800 são fornecidos por força de decisões judiciais, em antecipação de tutela para fornecimento em 48 ou 72 horas, sob pena de bloqueio de verbas orçamentárias.

Assim, segundo a procuradora, “a intervenção judicial é um dos óbices a que o estado do Rio Grande do Sul cumpra regularmente suas obrigações de fornecimento de medicamentos na via administrativa”.

Ela propôs que só seja permitido o acesso a medicamento pela via judicial quando o produto for registrado na Anvisa e que, fora da lista do SUS ou com registro na Anvisa, só se determine o fornecimento em casos muito excepcionais e somente em sentença final.

Participação popular

Sueli Gandolfi Dallari, representante do Centro de Estudos e Pesquisa de Direito Sanitário da Universidade de São Paulo (USP), sustentou que o direito à saúde, em virtude de sua grande complexidade – e nele incluído o direito a medicamentos –, exige uma efetiva participação popular na definição das políticas públicas para o setor. “Impossível defini-la em última instância num gabinete”, afirmou. “É necessário que o povo diga o que entende por saúde e por políticas de saúde”.

Segundo Sueli Dallari, deve haver o controle judicial em todas as fases de definição das políticas de saúde. Entretanto, “não se deve transformar o juiz em médico ou gestor público. Ele deve, sim, observar os protocolos clínicos e as diretrizes do Ministério da Saúde”.

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Notícias STF

Quarta-feira, 17 de Março de 2010

Poder Público deve custear medicamentos e tratamentos de alto custo a portadores de doenças graves, decide o Plenário do STF

O Plenário do Supremo Tribunal Federal indeferiu nove recursos interpostos pelo Poder Público contra decisões judiciais que determinaram ao Sistema Único de Saúde (SUS) o fornecimento de remédios de alto custo ou tratamentos não oferecidos pelo sistema a pacientes de doenças graves que recorreram à Justiça.

Com esse resultado, essas pessoas ganharam o direito de receber os medicamentos ou tratamentos pedidos pela via judicial.

O ministro Gilmar Mendes foi o relator das Suspensões de Tutela (STA) 175, 211 e 278; das Suspensões de Segurança 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; e da Suspensão de Liminar (SL) 47. No seu voto ele disse que se tem constatado a crescente controvérsia jurídica sobre a possibilidade de decisões judiciais determinarem ao Poder Público o fornecimento de medicamentos e tratamentos – decisões nas quais se discute, inclusive, os critérios para o fornecimento.

Gilmar Mendes afirmou que no âmbito do Supremo é recorrente a tentativa do Poder Público de suspender decisões judiciais nesse sentido. “Na Presidência do Tribunal existem diversos pedidos de suspensão de segurança, de suspensão de tutela antecipada e de suspensão de liminar com vistas a suspender a execução de medidas cautelares que condenam a Fazenda Pública ao fornecimento das mais variadas prestações de saúde – como fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares, órteses e próteses, criação de vagas de UTIs e de leitos hospitalares, contratação de servidores da Saúde, realização de cirurgias e exames, custeio de tratamento fora do domicílio e inclusive no exterior, entre outros”, exemplificou.

O ministro contou que ouviu diversos segmentos ligados ao tema na audiência pública sobre a saúde, ocorrida em abril de 2009. “Após ouvir os depoimentos prestados por representantes dos diversos setores envolvidos, ficou constatada a necessidade de se redimensionar a questão da judicialização do direito à saúde no Brasil, isso porque na maioria dos casos a intervenção judicial não ocorre em razão de uma omissão absoluta em matéria de políticas públicas voltadas à produção do direito à saúde, mas tendo em vista uma necessária determinação judicial para o cumprimento de políticas já estabelecidas”, sublinhou.

Cautela

Apesar de julgar favoravelmente aos pacientes que precisam de medicamentos e tratamentos de alto custo, o ministro Gilmar Mendes foi cauteloso para que cada caso seja avaliado sob critérios de necessidade. Ele disse que obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada.

Mendes diferenciou, por exemplo, tratamentos puramente experimentais daqueles já reconhecidos, mas não testados pelo sistema de saúde brasileiro. No caso daqueles, ele foi enfático em dizer que o Estado não pode ser condenado a fornecê-los.

“Quanto aos novos tratamentos ainda não incorporados pelo SUS, é preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciação da matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na audiência pública, o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e

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dificilmente acompanhável pela burocracia administrativa”, citou, lembrando que a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, como resultado disso, pacientes do SUS podem ser excluídos de tratamentos já oferecidos há tempos pela iniciativa privada.

“Há necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos. Assim não se pode afirmar que os protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas dos SUS são inquestionáveis, o que permite sua contestação judicial”, completou.

Outros votos

O ministro foi acompanhado, em seu voto, por todos os demais presentes à sessão. O ministro Ricardo Lewandowski entendeu que os agravantes (União e estados) não demonstraram a potencialidade danosa à saúde, à economia e à ordem pública do fornecimento dos medicamentos ou tratamentos referentes às nove ações.

Já o ministro Celso de Mello julgou que a Justiça precisa agir quando o poder público deixa de formular políticas públicas ou deixa de adimpli-las, especialmente quando emanam da Constituição. “O direito à saúde representa um pressuposto de quase todos os demais direitos, e é essencial que se preserve esse estado de bem-estar físico e psíquico em favor da população, que é titular desse direito público subjetivo de estatura constitucional, que é o direito à saúde e à prestação de serviços de saúde”, completou.

b) DIREITOS À PRESTAÇÃO JURÍDICA - direito à emissão de normas para que os indivíduos possam gozar dos direitos constitucionalmente previstos. Ex: artigo 5º, inciso XIII.

- É quando o indivíduo exige do Estado a edição de uma lei para fazer valer o seu direito. Outros exemplos: criação de defensorias públicas, as ações afirmativas por parte do Estado etc.

• O problema da legislação simbólica – a previsão das Cotas, instituídas por meio de lei, como tentativa de concretização do princípio da igualdade;

ADI e PROUNI - 3

O relator, da mesma forma, reputou descabida a afirmação de que o art. 2º da Lei 11.096/2005 afrontaria o art. 5º, I e LIV, da CF. Salientando que a igualdade é valor que tem no combate aos fatores de desigualdade o seu modo próprio de realização, entendeu que a desigualação em favor dos estudantes que cursaram o ensino médio em escolas públicas e os egressos de escolas privadas que tivessem sido contemplados com bolsa integral constituiria discrímen que acompanharia a toada da compensação de uma anterior e factual inferioridade. Também não acolheu a tese de que o art. 7º da norma em questão violaria o princípio da autonomia universitária (CF, art. 207), visto que o PROUNI seria um programa concebido para operar por ato de adesão ou participação absolutamente voluntária. Esgrimiu, ademais, o argumento de ofensa ao princípio da livre iniciativa (CF, art. 170), ao fundamento de que este postulado já nasceria relativizado pela própria Constituição, pois a liberdade de iniciativa estaria sujeita aos limites impostos pela atividade normativa e reguladora do Estado, que se justificasse pelo objetivo maior de proteção de valores também garantidos pela ordem constitucional e reconhecidos pela sociedade como relevantes para uma

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existência digna, conforme os ditames da justiça social. Por fim, rechaçou o apontado desrespeito pelo art. 9º da lei em causa ao art. 5º, XXXIX, da CF, porquanto a matéria nele versada não seria de natureza penal. Frisou que o referido dispositivo elencaria as únicas sanções aplicáveis aos casos de descumprimento das obrigações, assumidas pelo estabelecimento de ensino superior, depois da assinatura do termo de adesão ao programa, sancionamento este que estaria a cargo do Ministério da Educação, ao qual incumbiria, ainda, o controle e gerenciamento do programa, por se tratar de matéria essencialmente administrativa. Após, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa.

ADI 3330/DF, rel. Min. Carlos Britto, 2.4.2008. (ADI-3330)

AS AÇÕES AFIRMATIVAS

O CONCEITO DE MINORIA APTO À PROTEÇÃO ESTATAL

Ação Afirmativa – É qualquer programa pra inclusão de minoria.

- A questão é: qual é o conceito de minoria? Depende do local, do contexto etc.

- É possível ser a favor do gênero ação afirmativa e, ao mesmo tempo, ser contrário a determinadas ações afirmativas específicas.

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5. TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

• Direitos Fundamentais e Pessoa Jurídica: Direito à igualdade, direito de resposta, de propriedade, sigilo de correspondência, inviolabilidade de domicílio, garantias de direito adquirido (direito ao nome), ato jurídico perfeito, coisa julgada, dentre outros.

- Portanto, a pessoa jurídica também é titular de direitos fundamentais.

• Capacidade de Fato e Capacidade de Direito – A menoridade pode ser vista como um óbice ao exercício de Direitos Fundamentais?

- O fato de a pessoa ser incapaz não tem relação com a titularidade de direitos fundamentais.

6. DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

- Trata-se de teoria alemã dos direitos fundamentais

- Relacionado à percepção e formas de Estado adotadas em cada país.

- Verifica-se que os direitos fundamentais são analisados na sociedade. Duas dimensões (maneiras) de encarar os direitos fundamentais.

- Todo direito fundamental possui as duas dimensões descritas abaixo.

6.1. Subjetiva – nesse sentido, os direitos fundamentais são vistos sob a óptica do sujeito passivo. Corresponde à característica de os direitos fundamentais ensejarem uma pretensão a que se adote determinado comportamento, ou a um poder de vontade de produzir efeitos sobre certas relações jurídicas.

- É a forma como indivíduo pretende exercer seu direito fundamental. Ex.: liberdade de expressão.

- O que interessa aqui é a ótica do titular ao exercer determinado direito.

- Até mesmo a Constituição nessa época, praticamente não abordava os direitos fundamentais, apenas regulava os Estado. Prevalecia a autonomia da vontade.

- Para que a dimensão subjetiva seja observada, ela deve estar de acordo com a dimensão objetiva (interesse público).

• Era da Codificação. Prevalência da autonomia de vontade.

6.2. Objetiva (staatliche Schutzpflichten – “dever de proteção estatal”) - quando os direitos fundamentais são vistos como princípios básicos da ordem constitucional. Os bens protegidos são considerados como valores em si e podem impor restrições aos direitos fundamentais do próprio sujeito desses direitos e objeto da proteção jurídica objetiva.

- Significa quando os direitos fundamentais deixam de ser analisados por valores em si mesmos em uma comunidade, sem se ater à ótica do titular do direito.

- Deve-se perceber os direitos fundamentais como valor para o meio social. Aqui se insere a ideia do interesse público.

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Aula 08 - 02/05/2011

- Por que essa diferença é importante? Porque em determinadas sociedades a dimensão objetiva é tão forte que vai gerar o dever de proteção estatal. Por vezes o interesse comum estará em conflito com a vontade do titular. Ex.: Por que o Estado me impede de injetar heroína.

- Essa é a teoria que legitima a interferência do Estado em nome dos valores relevantes para todos de uma comunidade, e que por isso é importante defender.

- No Brasil, adota-se a teoria da proteção estatal (é a teoria da dimensão objetiva). No a dimensão objetiva sempre prevalece sobre a subjetiva. Mas há casos em que essas dimensões na se distinguem tão facilmente.

- Essa concepção está ligada à ideia de o Estado regular o interesse social, incluindo os direitos sociais.

• Era da Constitucionalização. Prevalência do interesse público. O Neoconstitucionalismo. As Cláusulas Gerais.

Ex: obrigatoriedade do uso do cinto de segurança, preserva-se o valor VIDA, e INTEGRIDADE FÍSICA, ainda que o sujeito não o queira;

- “Era da Constitucionalização” - É o momento em que Constituição passou a ser vista como a norma mais importante de ordenamento jurídico de um país.

- Neoconstitucionalismo - A constituição vista como topo do ordenamento jurídico, (o direito a partir de valores da sociedade). Não significa que foi surgimento da Constituição, até porque já haviam constituições na dimensão subjetiva.

- Aqui, significa também que todas as demais normas devem ser interpretadas em aplicadas conforme a Constituição. Vale dizer que nem tudo o que não é previsto em lei, será permitido, como autonomia da vontade. Diferente da dimensão subjetiva.

- A cláusula geral é um das alternativas que o intérprete tem para dizer que determinada autonomia da vontade não atende ao interesse social, por exemplo, não atende à função social, não observa do princípio da boa-fé objetiva etc (que são clausuras gerais).

• A questão da transfusão de Sangue – Os Testemunhas de Jeová

- Neste caso a dimensão objetiva diz que o direito à vida prevalece sobre a liberdade religiosa.

7. SUJEITO PASSIVO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. A EFICÁCIA HORIZONTAL (DRITTWIRKUNG)

- Teoria da eficácia dos direitos – É outra alternativa para resolver o problema da observância do interesse público ou da autonomia da vontade. Ocorre quando o direito fundamental de um se choca com direito fundamental de outro. Pressupões as dimensões objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais.

Eficácia vertical dos direitos fundamentais – o indivíduo tendo que se submete à vontade do Estado.

- O problema se coloca quando a outra pessoa que está limitando o seu direito fundamental não é o Estado, mas outro particular. Aqui se está na dimensão subjetiva das partes. Os valores envolvidos serão ponderados para que se chegue à dimensão objetiva. Aqui é eficácia

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horizontal (ex. convenção de condomínio, porque alguém já legislou e convencionou antes, contudo nem sempre o Estado poderá prever todas as situações). Tudo dependerá dos valores “vigentes” na sociedade.

- Tais conflitos de direitos fundamentais serão enfrentados ou pela ponderação que chegue à dimensão objetiva ou pela aplicação de cláusulas gerais (estas últimas podem estar na dimensão objetiva).

- A eficácia horizontal será muito comum entre os direitos de particulares, que estão em mesmo nível de igualdade.

7.1. Tradicionalmente e historicamente, o sujeito passivo dos Direitos Fundamentais foi o Poder Público. De fato, os primeiros Direitos Fundamentais surgiram devido à necessidade de limitação do Estado;

7.2. A partir da percepção de que os Direitos Fundamentais possuem uma dimensão objetiva, a obrigar não somente o Estado, observa-se que o respeito aos direitos fundamentais também deve partir dos próprios indivíduos, nas suas relações entre si. Exemplo: diante do princípio constitucional da igualdade, é possível que um pai doe quota disponível a apenas um dos seus filhos, em detrimento dos demais? São possíveis restrições aos direitos fundamentais previstas em contrato? O problema da ofensa à autonomia privada. O problema da vedação das cláusulas puramente potestativas.

7.3. Código Civil: Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. Art. 1.613. São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho.

06/06/2008 - 08h00

MP investigará caso de shopping que barrou entrada de jovens da periferia em Curitiba

Marcus Vinícius Gomes

Especial para o UOL

Em Curitiba

O Ministério Público do Paraná informou nesta quarta (4) que vai investigar as denúncias envolvendo jovens da periferia que foram barrados por seguranças na entrada do Shopping Paladium, inaugurado recentemente em Curitiba (PR).

Fachada do shopping Palladium, que tem selecionado seus clientes.

Há duas semanas, cerca de 150 adolescentes promoveram um protesto em frente ao shopping depois que um grupo foi impedido de entrar, sob a alegação de que representava "risco" para os clientes e poderia "promover baderna". Os jovens mais visados seriam oriundos da periferia, vestidos com camisas de clubes e trajes de hip-hop (roupas exageradamente largas).

A Promotoria de Defesa do Consumidor de Curitiba, órgão do Ministério Público, determinou a abertura de procedimento para apurar as denúncias. Segundo ofício expedido

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pelo promotor de Justiça Maximiliano Ribeiro Deliberador, responsável pelo caso, a promotoria vai apurar, entre outras questões, se houve ofensa a princípios garantidos pela Constituição Federal, como a igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza e o direito que todos têm para reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público independentemente de autorização.

No início da semana, depois de manter a determinação impedindo o acesso de grupos de mais de quatro jovens, a direção do shopping negou qualquer tipo de discriminação e garantiu que as restrições são em relação ao comportamento e às atitudes. O consultor jurídico da Associação Comercial do Paraná, Cleverson Marinho Teixeira, afirmou que shoppings têm o direito de evitar a presença de grupo de pessoas que representem risco de tumulto e sustentou que, "ainda que se trate de local público, o shopping é também uma propriedade particular, já que teria um dono".

- É possível proibir uma pessoa de entrar em shopping porque possivelmente é arruaceiro? Pode-se impedir uma manifestação dentro um shopping? São casos de eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Mais sobre Curitiba

De acordo com o ofício do MP, o shopping tem cinco dias para se pronunciar sobre o caso. Esta é a segunda polêmica em que o Palladium se envolve desde a sua inauguração, no dia 10 do mês passado. O MP também ajuizou ação civil pública na 3ª Vara Cível de Curitiba, questionando a abertura do shopping sem que este atestasse as devidas condições de segurança.

Outros shoppings da cidade têm regras idênticas

A determinação do Palladium de barrar o acesso de grupo de adolescentes da periferia estende-se também para outros shoppings da capital paranaense.

Os seguranças do Shopping Curitiba, localizado na quadrilátero central da capital, por exemplo, recebem ordens para limitar a entrada de grupos de jovens e ainda são orientados a impedir que eles se reúnam nas praças de alimentação. "A ordem é dispersar", diz um segurança que prefere não se identificar.

O mesmo ocorre no Shopping Crystal e no Shopping Estação, que reúnem um grande número de adolescentes, principalmente nos fins de semana. A determinação, ainda que velada, é evitar a entrada de mais de dois adolescentes e dar "preferência" a casais.

Em comunicado divulgado nesta semana a Associação Brasileira de Bares e Casas Noturnas (Abrabar) manifestou-se a favor das determinações impostas pelo Shopping Paladium e sustentou que elas são a única forma de um "estabelecimento salvaguardar seu negócio e garantir a tranquilidade de seus clientes".

Segundo o presidente da Abrabar, Fábio Aguayo, muitos bares e casas noturnas afixam cartazes na entrada estipulando as regras da casa. "Essa é a única forma de evitar brigas e atender bem a clientela", afirma.

Garota expulsa de shopping nos EUA processa estabelecimento

30/09/2008 - 09:38

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Clem foi expulsa de um shopping em Richmond, Kentucky, por causa do tamanho do vestido que usava. Foto: Reprodução/Vídeo/27WKYT

Kymberly Clem, 20, estudante universitária que foi expulsa de um shopping em Richmond, no Kentucky, EUA, por causa do comprimento de seu vestido, ingressou na justiça contra o estabelecimento e a empresa responsável pela segurança do local.

Segundo Wesley Browne, advogado de Kymberly, o shopping

tem se recusado a entrar em contato com sua cliente desde o dia do ocorrido, 10 de agosto. A jovem exigia um pedido de desculpas formal da gerência do Richmond Mall. Segundo informações divulgadas na última sexta-feira, 26, pela emissora de TV WTVY, a garota acusa o shopping de agressão, cárcere privado e conduta abusiva.

- A limitação mediata opera-se pela aplicação de cláusulas gerais. A limitação imediata resolve-se mediante a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

7.4. A EFICÁCIA HORIZONTAL NOS EUA. A TEORIA DA STATE ACTION.

• O tema posto em discussão no julgamento do Civil Rights Cases era se o Ato dos Direitos Civis de 18753, por meio do qual se proibiam discriminações raciais em hotéis, meios de

3 Ato dos Direitos Civis de 1875. Seção 1ª. Que todas as pessoas sob a jurisdição dos Estados Unidos possam ter direito à completa e ao igual aproveitamento de acomodações, vantagens, facilidades e privilégios em hospedarias, transportes públicos terrestres ou marítimos, teatros, e outros lugares de entretenimento público, sujeitos apenas às condições e às limitações estabelecidas em leis e aplicáveis sem distinções a todos os cidadãos, de todas as raças e cores, sem levar em consideração nenhuma condição de servidão. Seção 2ª. Que todas as pessoas que violarem a seção precedente, por negarem a qualquer cidadão, exceto por razões determinadas em lei e aplicáveis a todos os cidadãos de cada raça e cor, e sem levar em consideração qualquer condição prévia de servidão, o completo aproveitamento de qualquer uma das acomodações, vantagens, facilidades ou privilégios enumerados na seção anterior, ou por ajudar ou incitar essa negação, deve, por cada uma das ofensas, entregar e pagar a importância de $500 para a pessoa afligida com a sua atitude, como ressarcimento em uma ação de débito, com custas totais, e deve, além, para cada uma das ofensas, ser considerado culpado de contravenção, e sobre esta condenação deve ser multado por não menos que $500 e não mais que $1000, ou então deve ser aprisionado por não menos que 30 dias e não mais que 1 ano. Determine-se que todas as pessoas possam escolher ou processar pela penalidade supramencionada, ou proceder conforme os costumes e estatutos legais, e havendo eleito processar de uma maneira ou de outra, cessam-se os direitos a

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Aula 09 - 09/05/2011

transporte, teatros e demais lugares de entretenimento, violava ou não a Décima Quarta Emenda à Constituição norte-americana.

- Neste julgamento, a Suprema Corte disse a lei não podia limitar autonomia de vontade entre particulares. A autonomia do particular só podia ser superada se no outro polo estivesse o Estado.

- Somente o caso concreto é que dirá qual direito de particular irá prevalecer, ou seja, qual será observado em detrimento do outro.

- No âmbito de direitos privados, há que se ter ainda mais razoabilidade para limitar o direito do particular.

- A State Action (EUA) não se trata propriamente de uma eficácia horizontal, mas diagonal (quando envolve direitos entre particulares, mas o direito em discussão tem função pública). A State Action busca equiparar a função desenvolvida por determinada entidade particular a função pública. Visa relativizar teoria da autonomia da vontade. Essa teoria não quer dizer exatamente Estado, mas quase isso. Há uma preponderância em face dos direitos particulares comuns. Função pública predominante. A State Action relativiza a negativação da teoria da eficácia horizontal nos EUA.

- O termo “diagonal” foi criado pela professora.

• O Civil Rights Case demonstrou o conflito das diferentes correntes de pensamento que existiam na Suprema Corte, entre os liberais e os conservadores. A visão conservadora adotava um entendimento restrito, acreditando que a Emenda Décima Terceira tão-somente abolira a escravidão e que a Emenda Décima Quarta protegia os recém-libertos apenas da discriminação efetuada pelo Estado. Nesse sentido, uma lei votada pelo Congresso não poderia fixar regras de conduta para particulares, fundamentando-se na Décima Quarta Emenda. A posição liberal, por sua vez, acreditava que as Emendas protegiam os negros de qualquer tipo de manifestação preconceituosa, pouco importando quem as executasse, se os particulares ou se o Estado.

- A suprema corte fixou aqui que, no âmbito, privado, era possível discriminar, só que apenas o estado poderia fazer isso.

• O Justice Bradley formulou o pensamento majoritário e, por 8 votos a 1, prevaleceu o entendimento conservador de que a Emenda Décima Quarta apenas protegia os cidadãos da discriminação estatal. Segundo esse entendimento, a Lei dos Direitos Civis de 1875 se constituía em uma tentativa indevida de o Congresso regular as relações privadas. O Tribunal entendeu que a Décima Quarta Emenda não proibia os atos discriminatórios praticados por indivíduos particulares, mas apenas os praticados por atos do Governo, declarando então a inconstitucionalidade da Lei dos Direitos Civis. O fato de um particular não aceitar a presença de negros em seu estabelecimento ou hotel não violava a Constituição, uma vez que o particular não representava o Estado. Essa maneira de pensar restritivamente os direitos dos negros conduziu à era de segregação e de discriminação nos Estados Unidos da América.

procederem em outra jurisdição. Mas esta provisão não deve ser aplicada a procedimentos criminais, tampouco sobre este ato ou lei criminal de qualquer Estado. E determine-se, também, que uma condenação em favor da parte prejudicada, ou um julgamento sob acusação, deve ser uma restrição a um dos processos, respectivamente.

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• A partir dessa decisão, assentou-se na Suprema Corte o entendimento de que a proteção aos direitos fundamentais previstos na Constituição e nas suas emendas seria aplicada apenas a entidades governamentais, e não em relação a entes privados. Apenas a Décima Terceira Emenda, por meio da qual se aboliu a escravidão, estava direcionada a particulares.

• Aos poucos a Suprema Corte norte-americana foi alargando o conceito de Estado , ampliando a noção do sujeito ativo que pode vir a ofender os direitos dos cidadãos. Segundo a teoria do State Action , a Corte reconhece que algumas atividades exercidas por particulares possuem um caráter eminentemente público, desempenhando praticamente uma função estatal, e que, assim, as suas condutas poderiam ser limitadas pelas restrições estabelecidas pelos direitos fundamentais previstos na Constituição e nas emendas constitucionais.

- State Action – é uma teoria que visa conseguir dar abertura para que o Judiciário aplique julgue com base na teoria da eficácia horizontal. Aqui, os americanos começaram a inserir aos poucos algumas condicionantes, sobretudo para definir o que seria ação estatal.

- Na prática, o direito americano ora flexibilizará, ora restringirá a abrangência da função pública (state action), conforme a conveniência ou melhor solução determinada situação.

7.5 A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

• RE nº 158.215, Rel. Ministro Marco Aurélio:

“COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembleia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa.”

- Apreciou a expulsão de associado sem teorizar (nem mencionar) sobre eficácia horizontal sobre direito fundamental, apesar de ter aplicado a eficácia horizontal.

• RE-201.819 - Sociedade Civil de Direito Privado e Ampla Defesa

RE 201819 / RJ - RIO DE JANEIRO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. ELLEN GRACIE

Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES

Julgamento: 11/10/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM

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GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

- Aqui, Gilmar Mendes teorizou sobre a eficácia horizontal. Defendeu essa eficácia se aplica no Brasil.

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Quanto mais relevante o direito em jogo, mais necessária a aplicação da eficácia horizontal, e vice-versa.

RE 161243 / DF - DISTRITO FEDERAL


Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO

Julgamento: 29/10/1996 Órgão Julgador: Segunda Turma

Publicação: DJ DATA-19-12-1997 PP-00057 EMENT VOL-01896-04 PP-00756

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido.

- Aqui, o STF disse que não podia, pois os empregados faziam as mesmas funções.




Julgamento: 11/04/1995 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA

Publicação: DJ DATA-01-09-1995 PP-27402 EMENT VOL-01798-07 PP-01443

E M E N T A - I. Recurso extraordinário: legitimação da ofendida - ainda que equivocadamente arrolada como testemunha -, não habilitada anteriormente, o que, porem, não a inibe de interpor o recurso, nos quinze dias seguintes ao termino do prazo do Ministério Público , (STF, Sums. 210 e 448). II. Constrangimento ilegal: submissão das operarias de indústria de vestuário a revista intima, sob ameaça de dispensa; sentença condenatória de primeiro grau fundada na garantia constitucional da intimidade e acórdão absolutório do Tribunal de Justiça, porque o constrangimento questionado a intimidade das trabalhadoras, embora existente, fora admitido por sua adesão ao contrato de trabalho: questão que, malgrado a sua relevância

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constitucional, já não pode ser solvida neste processo, dada a prescrição superveniente, contada desde a sentença de primeira instância e jamais interrompida, desde então.

- O STF entendeu que não seria tolerada a revista íntima.

8. Relações Especiais de Sujeição dos Direitos Fundamentais

- Quando os titulares dos direitos estão em uma posição singular diante dos Poderes Públicos, como por exemplo os Militares, Funcionários Públicos, Presos, Estrangeiros não-residentes no País. Exemplo: militar – sujeito a sistema de direitos diferentes. Ex. greve de militar – não pode:

HC nº 70.814. Relator Ministro Celso de Mello. DJ 24/06/94. A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei nº 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.

CR 10573 / BE

CARTA ROGATÓRIA

Relator(a) Min. MARCO AURÉLIO DJ DATA-09/05/2003 P - 00022

Julgamento 25/04/2003

DECISÃO CARTA ROGATÓRIA - CUMPRIMENTO PARCIAL. 1. Com esta carta rogatória, originária do Tribunal de Primeira Instância de Bruxelas, no Reino da Bélgica, objetiva-se a realização das seguintes providências (folha 23 à 25): 1) Verificar se as pessoas seguintes são conhecidas dos serviços de polícia e das autoridades judiciárias do país: - ÂNGELA SACRAMENTO SANTOS - MÁRIO BAGNOLINI, aliás MARIO DELVAUX, aliás MARIO DEMARIS - PAULO CELSO SANTOS CERQUEIRA - JORGE ANTÓNIO - ABDALA ABUFHELE 2) Verificar se os eventuais processos repressivos que lhes dizem respeito implicam nacionais europeus, belgas ou estrangeiros residentes na Europa ou na Bélgica; 3) Verificar se os precitados constam de uma ou várias sociedades de direito brasileiro e, em caso positivo, identificar o objeto social, os estatutos, o ou os responsáveis, bem como os bens mobiliários e imobiliários de que seja ou sejam titulares, anexar ainda documentação financeira sobre a ou as sociedades e qualquer outro elemento de interesse para a instrução em causa; 4) Verificar se os precitados são proprietários no Brasil de bens mobiliários e/ou imobiliários, identificá-los e determinar-lhes o valor e a origem; 5) Prosseguir o inquérito nos organismos financeiros e bancários da praça e particularmente os que fazem parte da exposição dos factos acima, isto é, BANCO DO BRASIL, HSBC BAMERINDUS e FININVEST ESPECIAL. Se necessário for para obter as informações requeridas,

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proceder ou mandar proceder a uma perquirição nos seus próprios locais para: a. identificar os cofres e as contas abertas em nome de: - Ângela SACRAMENTO SANTOS - Mário BAGNOLINI - Mário DELVAUX - Mário DEMARIS - a sociedade SOMATEX ou sobre os quais a ou as pessoas precitadas possuiriam uma procuração. Insisto além disso no interesse da manifestação da verdade que o seu serviço proceda, o mais rapidamente possível, ao bloqueio provisório e à confiscação de todas as contas, cofres e haveres assim identificados. b. proceder a uma perquirição nos cofres identificados com vista a procurar qualquer peça comprometedora ou elemento susceptível de estar relacionado com o presente processo; c. comunicar a cópia dos documentos relativos à abertura de contas e cofres, à designação do beneficiário econômico, aos mandatos e procurações e às aberturas de crédito; d. comunicar o histórico desde a data de abertura das contas até ao presente, bem como cópia dos elementos comprovativos e de todos os documentos que permitam determinar a origem e o destino dos fundos existentes na conta ou que por ela transitaram; e. confiscar nos cofres identificados todos os documentos relativos às transações financeiras que possam ter transitado ou tenham sido movimentadas pela ou pelas pessoas precitadas, e isto com vista a determinar a origem e o destino dos respectivos fundos; 6) Mandar proceder pelos serviços de polícia competentes à audição circunstanciada do denominado Paulo Celso SANTOS CERQUEIRA quanto: - às suas atividades profissionais, - aos seus rendimentos e encargos, - aos seus bens mobiliários e imobiliários, - às transferências em euros efetuadas pelo denominado Mário BAGNOLINI para a sua conta nº 0726387400 no BANCO ITAU S.A., Avenida do Estado 5533, BR-03105000 SP São Paulo, ao financiamento da aquisição da ou das suas salas de desporto. 7) Proceder, ou mandar proceder, a todo o dever complementar útil ao inquérito; 8) Enviar-nos, o mais rapidamente possível, a presente comissão rogatória acompanhada juntamente com as peças relativas à sua execução. De acordo com o artigo 226 e § 2º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, determinei, em 5 de novembro de 2002, fossem intimados os interessados (folha 35). A Procuradoria Geral da República, às folhas 81, 82 e 86, preconiza o deferimento da execução apenas no que diz respeito à verificação da existência de inquéritos policiais ou de processos judiciais alusivos aos interessados, não alcançando os atos que afrontem "a garantia constitucional do sigilo e, consequentemente, a soberania nacional", tais como a "identificação de cofres e contas abertos, movimentações e históricos das contas, bloqueio provisório e confisco de contas, cofres e haveres". O Ministério Público opina, quanto à interessada Ângela Sacramento Santos - por se encontrar presa na Bélgica e respondendo a processo naquele país -, pela concessão da execução para que sejam obtidas "informações relativas a vínculo com sociedades de direito brasileiro, bem como aos respectivos objetos sociais, estatutos, responsáveis e a titularidade de bens móveis e imóveis", registrando ainda a possibilidade do fornecimento de dados sobre eventuais bens móveis e imóveis de propriedade da interessada, com a identificação dos valores e da origem. No que concerne aos interessados Mário Bagnolini e Abdala Abufhele, o parecer é pela inexistência de óbice à execução, por não serem brasileiros e não morarem aqui, não estando, assim, protegidos pelas garantias constitucionais previstas no artigo 5º da Carta Política da República. 2. Concedo a execução parcial do objeto desta carta, a ser cumprida no tocante ao fornecimento de informações pessoais, policiais e processuais atinentes a todos os interessados, bem como no que tange ao encaminhamento dos dados referentes à Ângela Sacramento dos Santos. As demais medidas, seja por contarem com caráter executório, seja por ofenderem a soberania nacional e a ordem pública, não merecem ser cumpridas. Destaco que as informações relacionadas com os interessados Mário Bagnolini e Abdala Abufhele

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poderão ser prestadas sem qualquer restrição, já que são estrangeiros não residentes no País. 3. O instrumento deve ser enviado à Justiça Federal no Estado de São Paulo, objetivando as providências cabíveis. Ressalto a necessidade de todo o empenho possível na localização dos interessados. Uma vez cumprido, devolva-se a esta Corte, para devolução, por via diplomática, à origem. 4. Publique-se. Brasília, 25 de abril de 2003. Ministro MARCO AURÉLIO Presidente

Diferença entre Homologação de sentença e Carta Rogatória

- Carta rogatória – comunicação que o governo estrangeiro quer dar conhecimento aqui no Brasil, exceto nos países do Mercosul, que cabe rogatória de natureza executória. (não tem natureza decisória, é uma comunicação – citação, intimação etc. Não tem natureza executória, a não ser no MERCOSUL. No caso de natureza executória só seria possível por homologação de sentença).

- Homologação de sentença estrangeira (quando já se tem decisões judiciais ou administradas definitivas). - ato de natureza executória.

• Estrangeiro não residente no Brasil - Garantia do devido processo

- Interrogatório judicial - Co-réu – Repergunta (Transcrições)

HC 94016 MC/SP*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: “HABEAS CORPUS”. ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL. CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS. PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE. RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL). O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO “DUE PROCESS”. INTERROGATÓRIO JUDICIAL. NATUREZA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES. PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTE DO STF (PLENO). MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, com pleito de ordem cautelar, impetrado contra decisão emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da União, que, em sede de outra ação de “habeas corpus” ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (HC 100.204/SP), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente, que possui

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nacionalidade russa, que tem domicílio no Reino Unido e é portador de passaporte britânico (fls. 02).

Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situação processual versada nestes autos justifica, ou não, o afastamento, sempre excepcional, da Súmula 691/STF.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.).

Parece-me que a situação exposta nesta impetração ajusta-se às hipóteses que autorizam a superação do obstáculo representado pela Súmula 691/STF. Passo, em conseqüência, a examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual.

Cumpre reconhecer, desde logo, por necessário, que o fato de o paciente ostentar a condição jurídica de estrangeiro e de não possuir domicílio no Brasil não lhe inibe, só por si, o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade nem lhe subtrai, por tais razões, o direito de ver respeitadas, pelo Poder Público, as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento positivo brasileiro confere e assegura a qualquer pessoa que sofra persecução penal instaurada pelo Estado.

Isso significa, portanto, na linha do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RDA 55/192 – RF 192/122) e dos Tribunais em geral (RDA 59/326 – RT 312/363), que o súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar os remédios constitucionais, como o mandado de segurança ou, notadamente, o “habeas corpus”:

“- É inquestionável o direito de súditos estrangeiros ajuizarem, em causa própria, a ação de ‘habeas corpus’, eis que esse remédio constitucional - por qualificar-se como verdadeira ação popular - pode ser utilizado por qualquer pessoa, independentemente da condição jurídica resultante de sua origem nacional.”

(RTJ 164/193-194, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Cabe advertir, ainda, que também o estrangeiro, inclusive aquele que não possui domicílio em território brasileiro, tem direito público subjetivo, nas hipóteses de persecução penal, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal, pois – como reiteradamente tem proclamado esta Suprema Corte (RTJ 134/56-58 – RTJ 177/485-488 - RTJ 185/393-394, v.g.) – a condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de esse mesmo réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório.

O fato irrecusável é um só: o súdito estrangeiro, ainda que não domiciliado no Brasil, assume, sempre, como qualquer pessoa exposta a atos

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de persecução penal, a condição indisponível de sujeito de direitos, cuja intangibilidade há de ser preservada pelos magistrados e Tribunais deste país, especialmente por este Supremo Tribunal Federal.

Nesse contexto, impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante.

A essencialidade dessa garantia de ordem jurídica reveste-se de tamanho significado e importância no plano das atividades de persecução penal que ela se qualifica como requisito legitimador da própria “persecutio criminis”.

Daí a necessidade de se definir o alcance concreto dessa cláusula de limitação que incide sobre o poder persecutório do Estado.

O exame da garantia constitucional do “due process of law” permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua própria configuração, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a autoincriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de “participação ativa” nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes.

Não constitui demasia assinalar, neste ponto, analisada a função defensiva sob uma perspectiva global, que o direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao “due process of law”, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos.

A justa preocupação da comunidade internacional com a preservação da integridade das garantias processuais básicas reconhecidas às pessoas meramente acusadas de práticas delituosas tem representado, em tema de proteção aos direitos humanos, um dos tópicos mais sensíveis e delicados da agenda dos organismos internacionais, seja em âmbito regional, como o Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 8º), aplicável ao sistema interamericano, seja em âmbito global, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14), celebrado sob a égide da Organização das Nações Unidas, e que representam instrumentos que reconhecem, a qualquer réu, dentre outras liberdades eminentes, o direito à plenitude de defesa e às demais prerrogativas que derivam da cláusula concernente à garantia do devido processo.

Reconhecido, desse modo, que o súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que derivam

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da cláusula constitucional do “due process of law”, passo a examinar o pedido de medida cautelar ora formulado nesta sede processual.

E, ao fazê-lo, entendo que a magnitude do tema constitucional versado na presente impetração impõe que se conceda a presente medida cautelar, seja para impedir que se desrespeite uma garantia instituída pela Constituição da República em favor de qualquer réu, seja para evitar eventual declaração de nulidade do processo penal instaurado contra o ora paciente e em curso perante a Justiça Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo (São Paulo/Capital).

A questão suscitada nesta causa concerne ao debate em torno da possibilidade jurídica de um dos litisconsortes penais passivos, invocando a garantia do “due process of law”, ver assegurado o seu direito de formular reperguntas aos co-réus, quando do respectivo interrogatório judicial.

Daí as razões que dão suporte à presente impetração deduzida em favor de um súdito estrangeiro que não possui domicílio no território brasileiro e que, não obstante tais circunstâncias, pretende ver respeitado, em procedimento penal contra ele instaurado, o direito à plenitude de defesa e ao tratamento paritário com o Ministério Público, em ordem a que se lhe garanta, por intermédio de seus Advogados, “(...) a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus (...)” (fls. 04).

Não foi por outro motivo que os ora impetrantes, para justificar sua pretensão, buscam, por este meio processual, que se permita, “(...) aos defensores de co-réu, não só a ‘presença’ nos interrogatórios dos demais co-réus, mas, igualmente, sua ‘participação ativa’ - nas exatas palavras do Plenário dessa egrégia Corte no precedente citado (AgR AP 470, Min. JOAQUIM BARBOSA) -, o exercício do contraditório e da ampla defesa, formulando as reperguntas que entenderem necessárias, ficando a critério do magistrado que preside o ato fazê-las, ou não, ao interrogando, de acordo com a pertinência de cada esclarecimento requerido” (fls. 20 - grifei).

As razões ora expostas justificam – ao menos em juízo de estrita delibação – a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida nesta sede processual, especialmente se se considerar o precedente que o Plenário desta Suprema Corte firmou no exame da matéria:

“(...) AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA (...). INTERROGATÓRIOS (...).

PARTICIPAÇÃO DOS CO-RÉUS. CARÁTER FACULTATIVO. INTIMAÇÃO DOS DEFENSORES NO JUÍZO DEPRECADO.

.......................................................

É legítimo, em face do que dispõe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus. Deve ser franqueada à defesa de cada réu a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus, evitando-se a coincidência de datas, mas a cada um cabe decidir sobre a conveniência de comparecer ou não à audiência (...).”

(AP 470-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - grifei)

Ninguém ignora a importância de que se reveste, em sede de persecução penal, o interrogatório judicial, cuja natureza jurídica permite qualificá-lo, notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003, como ato de defesa (ADA PELLEGRINI GRINOVER, “O interrogatório como meio de defesa

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(Lei 10.792/2003)”, “in” Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 53/185-200; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código de Processo Penal Comentado”, p. 387, item n. 3, 6ª ed., 2007, RT; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 174, 21ª ed., 2004, Saraiva; DIRCEU A. D. CINTRA JR., “Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisdicional”, coordenação: ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO, p. 1.821, 2ª ed., 2004, RT; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Processo Penal”, vol. 3/269-273, item n. 1, 28ª ed., 2006, Saraiva, v.g.), ainda que passível de consideração, embora em plano secundário, como fonte de prova, em face dos elementos de informação que dele emergem.

Essa particular qualificação jurídica do interrogatório judicial, ainda que nele se veja um ato simultaneamente de defesa e de prova (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 510, item n. 185.1, 11ª ed., 2007, Atlas, v.g.), justifica o reconhecimento de que se revela possível, no plano da persecutio criminis in judicio, “(...) que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus (...)” (AP 470-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Pleno – grifei)

Esse entendimento que o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou no precedente referido reflete-se, por igual, no magistério da doutrina, como resulta claro da lição de EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA (“Curso de Processo Penal”, p. 29, item n. 3.1.4, 9ª ed., 2008, Lumen Juris):

“Embora ainda haja defensores da ideia de que a ampla defesa vem a ser apenas o outro lado ou a outra medida do contraditório, é bem de ver que semelhante argumentação peca até mesmo pela base.

É que, da perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da ‘garantia de participação’, isto é, a garantia de a parte poder impugnar - no processo penal, sobretudo a defesa - toda e qualquer alegação contrária a seu interesse, sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação.

E, exatamente por isso, não temos dúvidas em ver incluído, no princípio da ampla defesa, o direito à participação da defesa técnica - do advogado - de co-réu durante o interrogatório de ‘todos os acusados’. Isso porque, em tese, é perfeitamente possível a colisão de interesses entre os réus, o que, por si só, justificaria a participação do defensor daquele co-réu sobre quem recaiam acusações por parte de outro, por ocasião do interrogatório. A ampla defesa e o contraditório exigem, portanto, a participação dos defensores de co-réus no interrogatório de ‘todos os acusados’.” (grifei)

Esse mesmo entendimento, por sua vez, é perfilhado por ANTONIO SCARANCE FERNANDES (“Prova e sucedâneos da prova no processo penal”, “in” Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 66, p. 224, item n. 12.2):

“(...) Ressalta-se que, em virtude de recente reforma do Código, o advogado do co-réu tem direito a participar do interrogatório e formular perguntas.” (grifei)

Igual percepção do tema é revelada por AURY LOPES JR (“Direito Processual e sua Conformidade Constitucional”, vol. I/603-605, item n. 2.3, 2007, Lumen Juris):

“No que tange à disciplina processual do ato, cumpre destacar que - havendo dois ou mais réus - deverão eles ser interrogados separadamente, como exige o art. 191 do CPP. Aqui existe uma questão muito relevante e que não tem obtido o devido tratamento por parte de alguns juízes, até pela

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dificuldade de compreensão do alcance do contraditório inserido nesse ato, por força da Lei nº 10.792/2003, que alterou os arts. 185 a 196 do CPP.

Até essa modificação legislativa, o interrogatório era um ato pessoal do juiz, não submetido ao contraditório, pois não havia qualquer intervenção da defesa ou acusação.

Agora a situação é radicalmente distinta. Tanto a defesa como a acusação podem formular perguntas ao final. Isso é manifestação do contraditório.

Nessa linha, discute-se a possibilidade de a defesa do co-réu fazer perguntas no interrogatório. Pensamos que, principalmente se as teses defensivas forem colidentes, deve o juiz permitir o contraditório pleno, com o defensor do outro co-réu (também) formulando perguntas ao final. Ou seja, deve o juiz admitir que o defensor do interrogando formule suas perguntas ao final, mas também deve permitir que o advogado do(s) outro(s) co-réu(s) o faça. Contribui para essa exigência o fato de que à palavra do co-réu é dado, pela maioria da jurisprudência, o valor probatório similar ao de prova testemunhal.” (grifei)

As razões que venho de expor, como precedentemente já havia salientado nesta decisão, convencem-me da absoluta plausibilidade jurídica de que se acha impregnada a pretensão deduzida pelos ilustres impetrantes.

Concorre, por igual, o requisito concernente ao “periculum in mora”, que foi adequadamente demonstrado na presente impetração (fls. 23/24).

Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, o andamento do Processo-crime nº 2006.61.81.008647-8, ora em tramitação perante a 6ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo.

Comunique-se, com urgência, encaminhando-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 100.204/SP), ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (HC nº 2008.03.00.001033-6) e ao MM. Juiz da 6ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo (Processo nº 2006.61.81.008647-8).

2. Oficie-se ao MM. Juiz Federal da 6ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, para que esclareça em que fase se acha, presentemente, o Processo-crime nº 2006.61.81.008647-8.

Publique-se.

Brasília, 07 de abril de 2008.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

- Estrangeiros não residentes no Brasil – é obvio que a maioria dos direitos concedidos aos brasileiros e estrangeiros residentes também é concedida aos estrangeiros não residentes. Exceção: direito de votar etc.

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9. RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

- Na teoria constitucional, dentre as diversas possibilidades de restrições a Direitos Fundamentais, citam-se:

a) restrições constitucionais diretas;

b) restrições estabelecidas por lei, mediante autorização expressa da Constituição;

c) limites imanentes ou implícitos.

- Frise-se que os direitos fundamentais podem ser relativizados.

- Estas limitações vão além das colisões de princípios fundamentais.

9.1 Restrições constitucionais diretas: os direitos fundamentais encontram-se limitados expressamente pela Lei Maior, o que lhes confere uma maior proteção, porquanto o legislador ordinário fica sem possibilidade de atuar de modo a ampliar ou reduzir tais limites dispostos constitucionalmente. Exemplos:

• Artigo 5º, XVI: todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

- No inciso acima a CF já estabelece os requisitos para reunião em local público. Se vier uma nova lei com o intuito de regulamentar esse tema, mas, na verdade, ampliar as restrições criando novos requisitos, ela será inconstitucional, pois a lei não pode criar novos requisitos, mas tão somente regulamentar o inciso constitucional.

9.2. As Restrições estabelecidas por lei, mediante autorização expressa da Constituição, podem ser de dois tipos:

• RESERVA LEGAL SIMPLES

- O Constituinte autoriza uma intervenção legislativa sem fazer qualquer exigência quanto ao conteúdo ou à finalidade da lei.

- Ocorre quando a CF apenas faz menção acerca de lei que irá regulamentar determinado assunto. Neste caso a CF prevê que os requisitos serão criados por lei. A diferença para o outro tipo de reserva legal é que a CF não diz quais serão os termos da lei, mas apenas diz “na forma da lei” ou “nos termos da lei”, concedendo, assim, maior liberdade ao legislador.

- Exemplos:

Art. 5º (...)

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Aula 11 - 13/05/2011

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes (...):

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.

• RESERVA LEGAL QUALIFICADA

- A restrição ao direito fundamental é feita tendo em vista a persecução de determinado objetivo ou ao atendimento de requisito definido na Constituição Federal.

- Aqui a restrição a direito fundamental é feita tendo em vista outro objetivo. No inciso abaixo esse novo objetivo é demonstrado (é qualificado) pelos termos “por ordem judicial” e “para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Aqui a finalidade ou objetivo é para fins penais, ou seja, finalidade penal.

- Exemplos:

Art. 5º (...)

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

9.3 Limites imanentes aos Direitos Fundamentais

- Mesmo que não haja restrições estabelecidas previamente no texto constitucional, a natureza aberta, polissêmica, indeterminada das normas de direitos fundamentais, faz com que sejam possíveis restrições não previstas inicialmente, o que se convencionou denominar de limites imanentes. Isso ocorre, por exemplo, quando a pretensão do indivíduo não se inclui no âmbito de proteção do direito por ele invocado.

- Dimensão objetiva dos atos fundamentais. O Direito fundamental encontra limites dentro dos valores daquela comunidade. Exemplo: Prostituição não é crime, mas há limites quanto a tais práticas, em decorrência de limites imanentes ao exercício de tal direito.

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- Outros exemplos: a liberdade religiosa não inclui o curandeirismo, a liberdade de expressão não inclui o discurso de ódio:

RHC 59104 / SP - SÃO PAULO


Relator(a): Min. MOREIRA ALVES

Julgamento: 25/09/1981 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA

Publicação: DJ DATA-03-11-1981 PG-10936 EMENT VOL-01232-01 PG-00213

"HABEAS CORPUS". "TROTTOIR (fazer o ponto na prostituição)". PEDIDO DE SALVO CONDUTO PARA PRATICA-LO. NÃO HÁ DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO A PRATICA DE "TROTTOIR", A QUAL E CONTRARIA AOS BONS COSTUMES, OFENSIVA DA MORALIDADE PÚBLICA E FONTE DE CONSTRANGIMENTO PARA TRANSEUNTES E RESIDENTES. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

RHC 62240 / SP - SÃO PAULO


Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK


Publicação: DJ DATA-02-08-1985 PG-12046 EMENT VOL-01385-01 PG-00136 RTJ VOL-00114-03 PG-01038

HABEAS CORPUS. CURANDEIRISMO. CONDENAÇÃO CRIMINAL FUNDADA EM FATOS INCONFUNDIVEIS COM O MERO EXERCÍCIO DA LIBERDADE RELIGIOSA. PROCESSO PENAL QUE NÃO SE PODE INVALIDAR EM HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO.

10. TEORIA DOS LIMITES AOS LIMITES

- A proteção ao Núcleo Essencial: Artigo 19, II, da Lei Fundamental Alemã, de 1949. Buscou-se evitar o perigo do esvaziamento do Direito Fundamental pela ação do legislador democrático.

- Os limites aos direitos fundamentais devem proteger o núcleo essencial. Esse núcleo essencial pode ser definido em geral ou apenas no caso concreto? A resposta está nas teorias abaixo:

• TEORIA ABSOLUTA – entende o núcleo essencial dos Direitos Fundamentais como uma unidade substancial autônoma que estaria a salvo da limitação pelo legislador. Haveria uma parte do núcleo que poderia ser alterada e outra parte imutável.

• TEORIA RELATIVA – entende que o núcleo essencial haverá de ser definido caso a caso, mediante a ponderação, utilizando-se do princípio da proporcionalidade para controlar o

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excesso de poder. O núcleo essencial seria, então, o mínimo insusceptível de restrição ou redução com base na ponderação. Esta teoria é a que encontra mais adeptos.

11. A DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS

- Estas visam a limitar o exercício do Poder, assegurando ao indivíduo a possibilidade de exigir, dos Poderes Públicos, o respeito aos direitos instrumentalizadores.

- Aspecto material (direitos fundamentais) e aspecto processual dos direitos fundamentais (garantias constitucionais – é a forma processual de fazer valer os direitos das pessoas).

12. DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO GARANTIAS INSTITUCIONAIS

- Preservação de determinadas instituições ou institutos pela importância que possuem no ordenamento jurídico. O núcleo essencial de direitos deve ser preservado da ação erosiva do legislador. Exemplos: artigos 206 e 207 da Constituição Federal (ver artigos).

- Teoria elaborada pelo alemão Carl Schmidt.

- Objetiva identificar determinadas instituições dentro da CF, e, nesse sentido, a existência daquele instituto, da forma como a CF prevê, passa a ser um direito fundamental da pessoa. Ex.: As pessoas têm o direito fundamental de que a família seja respeitada e preservada do jeito que a CF previu. Esse jeito que CF previu passa a ser um direito fundamental da pessoa. Outro exemplo de direito de toda a sociedade: a autonomia do MP. Portanto essa teoria é uma garantia institucional.

13. DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE

- Crítica da professora: A verdade da vida é que o STF não se assume. Não assume as suas decisões. É tudo mentira, é tudo uma farsa.

- O assunto a seguir é tão complicado que pouquíssimos autores abordam esse tema, que inclusive tem eliminado muitos candidatos em concurso.

13.1. A proteção ao Direito Adquirido, ao Ato Jurídico Perfeito e à Coisa Julgada;

- É a teoria das retroatividades acerca de tudo o que é possível retroagir. Ver art. 5º, XXXVI, CF.

- Que lei pode prejudicar os direitos acima?

- O que é uma lei retroativa? Seu efeito retroage ao passado. Que leis são retroativas. Ler Voto do Min. Moreira Alves da ADI 493 (especifica os tipos de retroatividade) (sempre cai em concurso).

- Frise-se que não há nenhum direito absoluto, nem o direito à vida, nem o direito adquirido. TUDO É RELATIVO.

PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL, NO DIREITO BRASILEIRO. A ADI Nº 493/1992. OS TIPOS DE IRRETROATIVIDADE:

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a) RETROATIVIDADE MÁXIMA – ocorre quando a lei/Constituição nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados. Ocorre quando uma lei determina a desconstituição dos efeitos passados de um ato passado. A contribuição de inativos seria retroatividade máxima se, por exemplo, o aposentado contribuísse desde o primeiro dia em que aposentou. Contudo é caso de retroatividade mínima. Pode acontecer, desde que prevista expressamente no texto constitucional originário. Já houve no Brasil, ex: Artigo 96 da Constituição Federal de 1937:

ARTIGO 96, CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1937:

Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República.

Parágrafo único - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.

• Exemplo de aplicação do artigo 96:

Decreto-lei nº 1.564 de 5 de setembro de 1939

Confirma os textos da lei, decretados pela União que sujeitaram ao imposto de renda os vencimentos pagos pelos cofres públicos estaduais e municipais.

O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da Constituição, e para os efeitos do artigo 96, parágrafo,

Considerando que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da incidência do imposto de renda, decretado pela União no uso de sua competência privativa, sobre os vencimentos pagos pelos cofres públicos estaduais e municipais;

Considerando que essa decisão judiciária não consulta o interesse nacional e o princípio da divisão equitativa do ônus do imposto, decreta:

Artigo único. São confirmados os textos da lei, decretados pela União, que sujeitaram ao imposto de renda os vencimentos pagos pelos cofres públicos estaduais e municipais, ficando sem efeito as decisões do Supremo Tribunal Federal e de quaisquer outros tribunais e juízes que tenham declarado a inconstitucionalidade desses mesmos textos.

b) RETROATIVIDADE MÉDIA – quando a lei/constituição nova atinge os efeitos pendentes de atos passados. Aqui o ato ou fato já passou, mas o que está pendente são os efeitos. Pode acontecer, desde que prevista expressamente no texto constitucional originário. Ex: uma lei que limitasse a taxa de juros e fosse aplicada aos casos em que os juros já tivessem vencido, mas não tivessem sido pagos.

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c) RETROATIVIDADE MÍNIMA – é a retroatividade ordinária da Constituição, por isso é que frente ao Poder Constituinte Originário não se podem invocar direitos adquiridos. É quando a lei nova atinge os efeitos futuros de atos passados. As Retroatividades Médias e Máximas são possíveis se previstas pelo constituinte originário, desde que previstas expressamente. Já a retroatividade mínima é própria do poder constituinte originário. Ex.: correção monetária e parcelas, em um contrato. Outro exemplo hipotético: se a lei alterasse todos os contratos de casamento vigentes. Aqui o ato ou fato já passou, mas os efeitos se renovam a cada dia. Esta é a retroatividade ordinária de um texto constitucional. Não há direito adquirido quando vier um novo texto constitucional. Todo texto constitucional novo tem no mínimo a retroatividade mínima, ou seja, é próprio do poder constituinte originário. A retroatividade mínima não precisa estar expressa no texto constitucional originário, pois é inerente a ele. Outro exemplo: regime jurídico de servidor público. Outro exemplo: lei que altera ou permite alterar o regime de casamento (Novo Código Civil – lei de ordem privada). Outro exemplo: arts. 2.035 e 2.031, CC/02 – “aplicação imediata da lei” é exemplo de retroatividade mínima. Portanto, na prática, é possível a retroatividade mínima no Brasil.

ADI 493 / DF - DISTRITO FEDERAL

AIQÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Relator(a): Min. MOREIRA ALVES

Julgamento: 25/06/1992 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO

Publicação: DJ DATA-04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143- 03 PP-00724

Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado.

- O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.. - Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não e índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991.

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A questão relativa ao direito intertemporal. A retroatividade das leis. A inexistência de direito adquirido a regime jurídico como espécie de Retroatividade Mínima, ainda que não reconhecida pelo STF:



Relator(a): Min. CELSO DE MELLO


Publicação: DJ 13-03-1992 PP-02927 EMENT VOL-01653-03 PP-00613 RTJ VOL-00137-01 PP- 00398

FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTATUTARIO - ENQUADRAMENTO EM NOVO PLANO DE CARREIRA - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. A Administração Pública, observados os limites ditados pela Constituição Federal, atua de modo discricionário ao instituir o regime jurídico de seus agentes e ao elaborar novos Planos de Carreira, não podendo o servidor a ela estatutariamente vinculado invocar direito adquirido para reivindicar enquadramento diverso daquele determinado pelo Poder Público, com fundamento em norma de caráter legal.

RE 130213 / SP - SÃO PAULO


Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO


Publicação: DJ 23-04-1993 PP-06923 EMENT VOL-01700-05 PP-00810

EMENTA: ADMINISTRATIVO. POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DE SÃO PAULO. LEI COMPLEMENTAR N. 255, DE 21/5/81. CRITÉRIO DE CALCULO DE VANTAGENS, ESTIPULADO NO ART. 2.. SUPERVENIENCIA DA NORMA DO ART. 92, VIII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO, QUE O MODIFICOU. Hipótese em que a nova regra tem incidência imediata. As relações entre o Estado e seus servidores são de natureza estatutária; o regime jurídico do serviço público pode ser alterado pela legislação, sem violação ao princípio do direito adquirido. Recurso não conhecido.

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RE 76607 / São Paulo - SÃO PAULO


Relator(a): Min. BARROS MONTEIRO


Publicação: DJ 17-10-1974 PP-***** EMENT VOL-00963-01 PP-*****

INOCORRENCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. 1) A GRATIFICAÇÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, CONSISTINDO EM ACRÉSCIMO PROPORCIONAL AO VALOR CORRESPONDENTE A REFERENCIA NUMERICA DO CARGO RESPECTIVO, CONSTITUI VANTAGEM ACESSORIA DAQUELA E, COMO TAL, HÁ DE SEGUIR A SUA NATUREZA JURÍDICA, INTEGRANDO A RELAÇÃO ESTATUTARIA. 2) SE OS SERVIDORES PUBLICOS NÃO TEM VENCIMENTOS IRREDUTIVEIS (S.27), COM MAIOR FORÇA DE RAZÃO IRREDUTIVEIS NÃO SERÃO SIMPLES ACESSORIOS DAQUELES. 3) "A OPÇÃO POR UM REGIME DE TRABALHO, AUTORIZADA EM LEI, NÃO PODE SE TORNAR CONTRATUAL, POR VONTADE DAS PARTES, COMO SE ESTIVESSEM ESSAS AGINDO EM CAMPO JURÍDICO EM QUE FOSSEM LICITAS AS TRANSAÇÕES E AS RENUNCIAS" (MINISTRO CARLOS MEDEIROS). 4) INOCORRE, NA ESPÉCIE, OFENSA AO ARTIGO 153, PARAGRAFO 1 E 3, DA CONSTITUIÇÃO, E O ALEGADO DISSIDIO PRETORIANO, EM FACE DA ATUAL ORIENTAÇÃO DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 5) PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 6) RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.

• É possível também alegar a inexistência de direito adquirido a regime jurídico também no Direito Privado (exceção à regra geral de situações subjetivas, o que ocorre devido à importância que certos institutos jurídicos possuem para a coletividade, como Direito de Família):

REsp 730546 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2005/0036263-0 Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI

QUARTA TURMA 23/08/2005. DJ 03.10.2005 p. 279

CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS - ALTERAÇÃO JUDICIAL – CASAMENTO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO CC/1916 (LEI N° 3.071) - POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI N° 10.406) - CORRENTES DOUTRINÁRIAS - ART. 1.639, § 2°, C/C ART. 2.035 DO CC/2002 - NORMA GERAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA.

1 - Apresenta-se razoável, in case, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do art.

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1.639, § 2°, do CC/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos.

2 - Recurso conhecido e provido pela alínea "a" para, admitindo-se a possibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do CC/1916, determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido, nos termos do art. 1.639, § 2°, do CC/2002.

A necessidade de harmonização da garantia prevista no artigo 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal com o interesse público (retroatividade mínima ou aplicação imediata da lei?).

- A emenda constitucional não pode ter retroatividade máxima, nem média. Quanto à mínima, o óbice está previsto no art. 5º, XXXVI, CF. Entretanto, o STF admitiu a contribuição de inativos. Portanto a emenda não poderia fazer retroatividade máxima, nem média, nem mínima, pois o art. 60, § 4º da CF protege, dentre outros direitos fundamentais, o ato jurídico perfeito. Quanto às leis, muito menos. Teoricamente nenhuma lei pode retroagir no Brasil. Pergunta-se, como é possível uma lei alterar a moeda do país, alterando os contratos nela baseados? Começam a surgir exceções, que geram grande confusão, especialmente para quem está estudando para concursos.

14/09/2005 - 19:24 - Plenário decide: Tablita é constitucional

O plenário do Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a Tabela de Deflações (Tablita), criada durante a vigência do Plano Bresser para correção inflacionária dos contratos de aplicação financeira com valor de resgate pré-fixado – o Certificado de Crédito Bancário, conhecido como CDB.

Por unanimidade os ministros do Supremo conheceram do Recurso Extraordinário (RE 141190) apresentado pela Companhia Têxtil Niazi Chohfi contra o Banco de Crédito Nacional S/A (BCN). No entanto, decidiram, por maioria de votos, não dar provimento ao recurso apresentado pela empresa.

Com isso, o plenário manteve a validade do Decreto-Lei 2.342/87 que criou a Tablita como índice deflator – alterando o Decreto-Lei 2.335/87 (Plano Bresser) que estabeleceu o congelamento dos preços de mercadorias, serviços e tarifas públicas para o controle inflacionário. A norma criou ainda a Unidade de Referência de Preços (URP).

O julgamento havia sido interrompido em setembro de 2001, devido a um pedido de vista do ministro Sepúlveda Pertence. Ao retomá-lo hoje (14/9), os ministros Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Gilmar Mendes seguiram o entendimento do relator, ministro Ilmar Galvão (aposentado), para considerar que o

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decreto de criação da Tablita é constitucional. Neste mesmo sentido já tinham votado os ministros Nelson Jobim, Ellen Gracie, Maurício Correa e Carlos Velloso.

Os ministros consideraram que a aplicação da Tablita em neg6cio jurídico realizado antes da vigência do Decreto-lei 2.342/87 não ofende o princípio do ato jurídico perfeito. Segundo eles, o decreto apenas abrangeu os efeitos dos contratos que se projetaram além da data de vigência da norma, fazendo com que esses contratos estivessem sujeitos à incidência do índice deflator (Tablita).

Entenderam ainda que o decreto é norma de ordem pública, portanto de aplicação e alcance imediatos sobre todos os contratos em curso. Para a maioria dos ministros, trata-se de uma questão de defesa da economia, em que o Estado pode intervir para manutenção do equilíbrio dos contratos firmados no período. (g.n)

Os ministros Celso de Mello e Marco Aurélio já tinham votado e divergiram dos demais. Eles julgaram inconstitucional a aplicação dos fatores de deflação da Tablita sobre os contratos com cláusula de correção monetária pré-fixada.

Ao final, o Plenário assegurou a validade da Tablita por nove votos a dois, mantendo acórdão do Tribunal de Alçada de São Paulo (TA/SP) e a sentença de primeira instância que julgou a ação da empresa têxtil Niazi Chohfi improcedente.

• Em outro julgado relativo ao tema, no RE nº 158.880, a maioria dos ministros do STF assentou que se lei posterior altera o padrão monetário vigente, deverá ser implementada de imediato, alcançando e alterando inclusive cláusulas de acordos coletivos já homologados pela Justiça do Trabalho, por meio de sentenças normativas. E que, na hipótese, não se haveria de alegar violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito ou à coisa julgada, por manifestamente incabíveis:

RE 158.880/RS, redator para o ac6rdão Min. Maurício Corrêa, D.J. de 18.9.98:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALTERAÇÃO DO PADRÃO MONETÁRIO. REAJUSTE DE SALÁRIO PREVISTO EM SENTENÇA NORMATIVA. ACORDO COLETIVO HOMOLOGADO. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA POLÍTICA SALARIAL FIXADA PELO GOVERNO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA.

1 - A sentença normativa tem natureza singular e projeta no mundo jurídico apenas norma de caráter genérico e abstrato, embora nela se reconheça a existência da eficácia da coisa julgada formal no período de vigência mínimo definido em lei (art. 873, CLT), e, no âmbito do direito substancial, coisa julgada material em relação à eficácia concreta já produzida. É norma editada no vazio legal. 1.1 - Sobrevindo a lei, norma de caráter imperativo que se sobrepõe a todas as demais fontes secundárias de direito - convenção, acordo ou sentença normativa -, será nula de pleno

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direito disposição de Convenção ou Acordo Coletivo que, direta ou indiretamente, contrarie norma governamental disciplinadora da política econômico-financeira ou concernente à política salarial vigente (art. 623, CLT). 2 - A sentença normativa firmada ante os pressupostos legais vigentes pode ser derrogada por normas posteriores que venham a imprimir nova política econômico-monetária, por serem de ordem pública, portanto, de aplicação imediata e geral. 2.1. - Afigura-se demasiado extremismo afirmar que, tendo a decisão recorrida adequado os reajustes salariais da categoria, emergentes de acordo em dissídio coletivo, ao plano de estabilização econômica, restaram violados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 3 - Reajuste de salário previsto em acordo coletivo homologado, ou sentença normativa transitada em julgado. Superveniência de nova política salarial. Direito adquirido. Inexistência. Recurso extraordinário não conhecido." (g.n).

- Portanto, a jurisprudência do STF diz que quando a lei alterar o padrão monetário, com certeza haverá retroatividade mínima, sob o argumento de ser de direito público. Entende o STF que não há direito adquirido para lei de ordem pública, em que pese não haver distinção entre lei de ordem pública e lei dispositiva em relação à retroatividade mínima. Entende o STF que não há direito adquirido à padrão monetário.

● Já no julgamento dos Embargos Declaratórios no Recurso Extraordinário nº 194.662, em 11/12/2002, o Colendo STF concedeu efeito modificativo aos embargos, acolhendo-os, para concluir que o dissídio coletivo firmado entre sindicatos, para vigorar de setembro de 1989 a agosto de 1990, não prevalece diante da Lei 8.030/90, posterior ao pacto, por meio da qual se instituiu novo sistema de reajuste de preços e salários no governo Collor.

● Na hipótese, havia uma cláusula da convenção coletiva acertada entre os dois sindicatos, por meio da qual se previam reajustes mensais aos trabalhadores. Em parágrafo desta cláusula, no entanto, previa-se expressamente que a superveniência de lei, se prejudicial aos empregados, não poderia afastar a aplicação do que estava sendo pactuado por meio da convenção.

● Em setembro de 2001, a Segunda Turma julgou o Recurso Extraordinário, no sentido de que deveria prevalecer a convenção. O argumento do relator, Ministro Marco Aurélio, foi no sentido de que a convenção é um ato jurídico perfeito e, desse modo, deveria ser respeitada. Entretanto, em novembro de 2002, a interposição de Embargos Declaratórios por um dos Sindicatos levou a Turma a modificar totalmente o julgamento iniciado. Por meio dos embargos, apontavam-se omissões no acórdão do STF, por não ter levado em consideração a jurisprudência pacificada da Casa, convergente para a interpretação de que o ato jurídico perfeito e o direito adquirido não poderiam ser defendidos quando a matéria tratada em lei nova fosse de ordem pública, a defender o interesse de todos. Ao fim, foi dado provimento aos embargos referidos, e restabelecido o entendimento de que nem o ato jurídico perfeito é óbice à aplicação imediata da lei nova aos efeitos de pactos celebrados no passado.

CASOS NO STJ DE RETROATIVIDADE MÍNIMA:

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RECURSO ESPECIAL Nº 663.781 - RJ (2004/0073912-1) RELATOR : MINISTRO JOSÉ DELGADO

EMENTA

DIREITO ECONÔMICO. MANDADO DE SEGURANÇA. TÍTULOS PÚBLICOS. NOTAS DO TESOURO NACIONAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. PLANO REAL. APLICAÇÃO DA LEI 8.880/94. NORMA DE ORDEM PÚBLICA.

1. Cuidam os autos de mandado de segurança impetrado por DC Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S/A objetivando que, a partir de 01.01.94, por ocasião do resgate de Notas do Tesouro Nacional que adquiriu, fossem observados os critérios de atualização monetária ajustados no contrato de aquisição desses títulos, com incidência do IGPM e não dos índices instituídos pela Lei 8.880/94. O juízo monocrático concedeu a segurança e o TRF/2ª Região, por maioria de votos, reformou a sentença, dando provimento à remessa oficial e ao apelo voluntário do BACEN. Embargos de declaração foram opostos pela autora e rejeitados. Esta interpôs recurso especial apontando infringência dos arts. 2° da Lei 8.249/91 e 6° da LICC, além de divergência jurisprudencial. Contrarrazões oferecidas defendendo a manutenção do aresto vergastado.

2. A Lei 8.880/94 alterou o sistema de padrão monetário do País e o critério de cálculo dos índices de correção monetária, tomando como parâmetro a variação dos preços em Real (art.38). Nesse contexto, o Governo passou a adotar o IGP-2, e não o IGPM, na atualização dos títulos que seriam resgatados a partir de julho de 1994.

3. O princípio da obrigatoriedade dos cumprimentos dos contratos – pacta sunt servanda – não pode ser levantado em face de uma norma de ordem pública, não havendo razão para que uma avença de natureza eminentemente privada se sobreponha ao interesse público .

4. As leis de natureza reguladora do mercado financeiro são de ordem pública, podendo alterar os índices de correção monetária e aplicá-los imediatamente para atualizar os valores dos títulos públicos em circulação no mercado.

5. Recurso especial improvido.

VISÃO DO MINISTRO MOREIRA ALVES – A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART, 2.035 DO NOVO CÓDIGO CIVIL:

• Novo Código Civil, Art. 2.035: A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos ap6s a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

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• Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de um ano para se adaptarem às disposições deste Código, a partir de sua vigência; igual prazo é concedido aos empresários.

CONTRADIÇÃO NOS CONCURSOS PARA PROCURADOR DO DF- NO PRIMEIRO CONCURSO, DE 2004, O EXAMINADOR NÃO ADMITE A RETROATIVIDADE MÍNIMA, ENQUANTO QUE NO SEGUNDO CONCURSO ADMITE:

1. Procurador DF – Esaf – 2004 - Se a lei civil alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima), portanto inconstitucional, porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. Sobre esta assertiva, está correto afirmar:

a) é verdadeira a assertiva apenas quando a lei, que alcançou os efeitos dos contratos celebrados anteriormente a ela, for dispositiva.

b) é verdadeira a assertiva apenas quando a lei, que alcançou os efeitos dos contratos celebrados anteriormente a ela, for uma norma de ordem pública.

c) é verdadeira a assertiva, desde que a lei nova traga benefícios para as partes.

d) a vedação à aplicação da norma que macule a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido se aplica a qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva.

e) a assertiva é verdadeira, desde que não se refira a um novo Código Civil, pois essa norma é fruto do Poder Constituinte Decorrente, sendo vedado que seus efeitos sejam obstados pela simples existência de contratos celebrados anteriormente a ela.

2. Procurador DF – Esaf – 2007 - Acerca do Poder Constituinte, da reforma, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, assinale a opção correta.

a) Não há limites para a ação do poder constituinte originário.

b) A característica da superioridade do poder constituinte originário deriva do fato de este ser anterior a todas as outras manifestações de um Estado.

c) O exercício do poder constituinte derivado, ou poder constituído, sofre limitações de ordem circunstancial, material, processual e temporal, dos quais algumas podem ser implícitas.

d) Considere a seguinte situação hipotética. Um cidadão firma contrato de mútuo com uma empresa, na vigência de lei que permite penhora de determinados bens, em caso de inadimplemento da dívida. Posteriormente, entra em vigor nova lei, que passa a classificar como impenhoráveis alguns daqueles bens. Nesse caso, se o mutuário vier a ser executado, poderão ser penhorados todos os bens admitidos pela lei vigente quando da formação do contrato. (ESSA FOI DADA COMO INCORRETA, OU SEJA, NÃO ERA PARA SE ADMITIR A PENHORA, POIS O CORRETO SERIA A RETROATIVIDADE MÍNIMA, NA VISÃO DO EXAMINADOR)

e) Por ser integrante da Constituição, a norma constitucional que enumera as cláusulas pétreas, também chamadas de cláusulas de inamovibilidade, é passível de alteração como outros dispositivos constitucionais. Desse modo, é juridicamente possível a aprovação de emenda constitucional que altere o rol daquelas cláusulas.

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3. Procurador DF – Esaf – 2007 - Assinale a opção correta:

a) Por meio da ação direta de inconstitucionalidade não é possível declarar a invalidade de uma lei anterior à atual Constituição, sob o fundamento de que tal lei violara a Constituição em vigor ao tempo da sua edição, mas é possível a declaração da inconstitucionalidade dessa mesma lei, por ser materialmente incompatível com a nova.

b) O direito brasileiro não conhece instrumento apto para que o Judiciário pronuncie a inconstitucionalidade de lei anterior à Constituição em vigor, por ser tal lei infringente da Constituição que estava em vigor quando editada.

c) Firmou-se no Brasil o entendimento de que o poder constituinte de reforma pode suprimir um direito protegido como cláusula pétrea, desde que, num primeiro momento, esse direito seja subtraído da lista expressa das limitações materiais ao poder de emenda à Constituição.

d) Reconhece-se, hoje, no Brasil, como típico das normas do poder constituinte originário serem elas dotadas de eficácia retroativa mínima, já que se entende como próprio dessas normas atingir efeitos futuros de fatos passados.

e) O Supremo Tribunal Federal não tem competência para afirmar a inconstitucionalidade de emenda à Constituição votada segundo o procedimento estabelecido pelo poder constituinte originário.

- Não há apostila para esses assuntos. Deve-se recorrer a alguns livros e textos para os seguintes assuntos da segunda prova:

► Ações Afirmativas

• Ações Afirmativas à Brasileira – Roberta Fragoso Kaufmann – Lúmem Juris.

• Artigo que está na área da escola.

• Petição da ADI para impugnar as cotas raciais, de autoria da professora.

► Poder Constituinte

• Os textos 6, 7, 14 e 15 da primeira apostila.

• Poder Constituinte dos estados membros (algo parecido) - Leo Leoncy - Saraiva

► Controle concentrado de constitucionalidade

• Controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro – Luís Roberto Barroso (nível básico).

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Aula 12 - 24/05/2011

• Curso de Direito Constitucional ou livros específicos sobre controle – Gilmar Mendes (nível avançado).

Dica: ao estudar julgados, não ler apenas as ementa. Deve-se, se possível, preferir ler todo o inteiro teor do acórdão, a fim de verificar se o que na está na ementa realmente corresponde ao que teve relevância no julgado.

(continuação da matéria...)

13.2. O princípio da Igualdade e as Ações Afirmativas para negros no Brasil.

- É preciso analisar ações afirmativas, especialmente quanto a sua constitucionalidade, considerando o contexto histórico, econômico e cultural em que está inserido o segmento (grupo) beneficiário da ação afirmativa.

- As ações afirmativas procuram conferir benefícios.

Três esclarecimentos:

• O modelo de ações afirmativas, na maior parte dos casos, está vinculado a um modelo de Estado social – Estado que visa reduzir as desigualdades. Contudo, as ações afirmativas não estão necessariamente ligadas a um Estado social, até porque as primeiras surgiram nos EUA (estado liberal).

• Ações afirmativas como concretização do princípio da igualdade (este princípio teria a dimensão formal (todos são iguais perante a lei) e a dimensão material (considerando que na verdade não há igualdade absoluta, razão pela qual se tenta minimizar as desigualdades no mundo fático, através de uma compensação realizada no mundo jurídico – tratar os desiguais nas medidas de suas desigualdades)). Entretanto, essa análise não pode ser feita de forma superficial, pois, do contrário, serão criadas inúmeras ações afirmativas para as diversas situações diferentes. O conceito de minoria apta a ser contemplada com alguma ação afirmativa depende do contexto social.

• A mera verificação da igualdade material de uma ação afirmativa não implica em sua constitucionalidade, é necessário analisá-la de acordo com o contexto social.

- As medidas afirmativas devem ser observadas pontualmente.

• Exemplos:

- Na Índia, os Dalits (casta inferior, da qual não se pode evoluir) receberam cotas no serviço público.

- Nos EUA, não há ações afirmativas para grávidas, mas há, para egressos da guerra do Vietnã.

• Exemplo importante:

ADI 1946 – Ação afirmativa criada jurisprudencialmente em relação a gênero no Brasil. Atendeu a nosso princípio da igualdade.

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Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

(...)

- Discutiu-se nessa ADI quem é que iria pagar o excedente ao teto do INSS no período de licença maternidade. Seria o INSS ou o empregador? O INSS disse que não pagaria. Ocorre, porém, que com vistas a não gerar uma espécie de discriminação (repúdio) à contratação de mulheres no mercado de trabalho. Para evitar esse problema o STF fez uma interpretação conforme a Constituição (do art. 14 da EC 20) para excluir do teto disposto nesse artigo o salário da gestante. Esse é um exemplo de ação afirmativa criada pelo Supremo.

- Outros exemplos: aposentadoria após menos tempo de contribuição para as mulheres que para os homens; meia entrada; isenção de taxa de concurso para pobre que doa sangue etc.

► Cotas para negros é apenas uma espécie do gênero ação afirmativa.

Trabalho da Professora: A desconstrução do mito da raça e a inconstitucionalidade de cotas raciais no Brasil - Roberta Fragoso Kaufmann

- Premissas acerca da discussão desse tema: não se discute a constitucionalidade de ações afirmativas como gênero. Não se discute que o Brasil é um país social. E não se defende que inexiste, totalmente, racismo, preconceito ou discriminação no Brasil. Também, por outro, não implica dizer que a discussão sobre o tema decorre de eventual postura racista.

- É possível combater o racismo, discriminação e preconceito com leis próprias, como já se faz na lei que prevê o racismo. Na prática, muito se julga com base na injúria qualificada pela postura racista.

Ver blog da professora: http://noracebr.blogspot.com

- Um dos principais líderes das causas dos negros no mundo, Martin Luther King, era contrário às cotas para negros. Posição defendida em famoso discurso “I have a dream...”.

- Na visão da professora, o preconceito e a discriminação, por si sós, não são bastantes a legitimar ações afirmativas. Se assim o fosse, no Brasil teríamos que conviver com inúmeras ações afirmativas.

- Em relação à defesa do argumento da inexistência de raças, existem dados que demonstram que toda a discussão racial gravita em torno de 0,035% do genoma humano. Portanto, do ponto de vista do organismo interno humano, não há raças diferentes, até porque são apenas 10 genes que definem a cor de uma pessoa. O autor brasileiro Sérgio Penna define bem esse tema do genoma humano. Sérgio Penna questiona a legitimidade do critério escolhido para

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http://noracebr.blogspot.com/

definir racismo, no caso o critério da cor. Poderia ser qualquer outro critério, como altura etc. A teoria que definiu o racismo, por si só, já era racista. É preciso desmistificar o mito do racismo.

- Quando o Estado legisla sobre raça, ao invés de enfraquecer o mito da raça, ele, na verdade, fortalece o racismo. Esse é o perigo do racismo institucionalizado, pois fomenta práticas racistas.

► Três teorias que justificam ações afirmativas:

1. Teoria compensatória – os negros hoje são descendentes de negros que foram escravos, logo é preciso favorecê-los de modo a compensar o que ocorreu no passado.

- No Brasil há dificuldades para justificar a ação afirmativa com base nessa teoria.

2. Teoria Distributiva – Baseia-se em desigualdades verificadas no presente.

3. Teoria da Diversidade – é preciso implementar cotas para que um grupo possa conviver com o outro grupo.

- Essa teoria era defendida por Ronald Dworking. Caso Plessy vs Ferguson. Gerou o regime de secessão. Existiam as leis com base no sistema JIM CROW (sistema de culturas paralelas), que eram leis racistas. Houve um período de mais de um século de racismo institucionalizado. Desde o nascimento até outros segmentos sociais eram separados em segmentos para negros e para brancos. Esse tipo de segregação não permite o convívio com pessoas de outra cor. Ex.: o casamento entre pessoas de outra cor somente foi permitido nos EUA a partir de 1977. Essa segregação gerava uma cultura e uma identidade paralela, o que dificultava as tentativas de mitigar e eliminar o racismo. No Brasil o argumento de culturas paralelas (teoria da diversidade) não legitima a implementação de ações afirmativas.

- No Brasil não é necessário institucionalizar o racismo para combatê-lo. No Brasil até a proclamação da República nunca houve diferenciação com base na cor. O que existia era a distinção de direitos entre escravos e não escravos.

- O sistema JIM CROW para legitimar sua postura teve que criar um critério objetivo para definir cor (raça), o critério da “gota de sangue”, com base no qual ou a pessoa é branca ou preta. Qualquer antepassado negro define a raça da pessoa como preta. Mesmo com esse largo requisito da ascendência, atualmente somente 10% da população norte-americana é considerada negra. Mesmo na época na escravidão esse percentual era de apenas 13% da população. Isso decorre do fato de a proibição de mistura de raças sempre ter sido institucionalizada nos EUA. Em 1860, 90% dos negros ainda eram escravos. Já no Brasil, em 1887 87,5% dos negros já eram livres. Esses dados contribuem para um tratamento diverso dado ao tema nos dois países. Ex.: após a abolição da escravatura houve o estouro da guerra civil, além da criação da KU KLUX KLAN, destinada a perseguir e matar negros. No Brasil, ao contrário, o povo todo celebrou a abolição da escravatura. Portanto, no Brasil havia a possibilidade de um negro ter postos de destaque, dependendo de sua formação.

- Nos EUA as cotas raciais não surgiram do ponto de vista compensatório.

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• Discriminação reversa – um dos argumentos de quem é contra a cota racial diz que as cotas geram discriminação reversa. O ônus das cotas para negros nas universidades é suportado pelos que são preteridos nessa política, essa é a discriminação reversa. Para o Estado é ótimo, pois se trata de medida simbólica, na medida em que o Estado “demonstra” estar agindo, só que sem gastar nada, eis que ele não abriu mais vagas. É por isso que nem nos EUA as cotas raciais em matéria de educação não foram consideradas constitucionais. Caso Universidade da Califórnia vs Bakke – cotas raciais são inconstitucionais, não é possível distinção de direitos na educação com base na cor. O que houve foram ações afirmativas gerais que alcançavam também a educação. As cotas surgiram nos EUA em decorrência de caso pontual, o que se não tivesse sido implementado, causaria o estouro da segunda guerra civil no país. Nixon, presidente extremamente conservador, implementou políticas de cotas raciais, na década de 1960, para evitar a segunda guerra civil, ante a grande e crescente hostilidade vigente entre brancos e negros, especialmente após o assassinato de Kennedy e principalmente Martin Luther King em 1968. Foi uma medida simbólica, a fim de dar algum retorno para a sociedade, a fim de evitar a segunda guerra civil.

(continuação de cotas afirmativas – cotas raciais para negros...)

- Apesar de os EUA terem se posicionado favoravelmente às cotas, as cotas raciais foram entendidas inconstitucionais no que tange à educação. Caso Roe vs Wade.

- O argumento da diversidade (de culturas e raças – teoria de Dworking), não tem efetividade, não tem cabimento em relação às ações afirmativas no Brasil. Aqui não daria certo.

- Muitos são contra as cotas raciais no Brasil, em virtude de receio de gerar um racismo institucionalizado.

- Quando o Estado fala sobre raça ele legitima a tese de que as diferenças raciais têm sentido.

► Exemplos de consequências do racismo institucionalizado:

● Ruanda: Genocídio (Hutus X Tutsis) – 1994 – Gerou o filme “Hotel Ruanda” País colonizado pela Bélgica.

- O critério para definir uma raça ou outra em Ruanda era a largura no nariz e a cresposidade do cabelo.

● África do Sul: Regime do Apartheid.

105

Aula 13 - 27/05/2011

● Alemanha: Nazismo e holocausto.

- A definição dada por Hitler de judeu, era aquele que é filho de mãe judia. Trata-se de um tipo de hétero identificação. Identificação com base no que o estadista ou o tribunal acha da pessoa, e não o que a pessoa realmente é.

Óbices à implementação das cotas raciais no Brasil:

a) Ideia do sistema multirracial brasileiro

● Miscigenação ampla (ausência de núcleos familiares, escravidão precoce, religião católica).

- No início da colonização do Brasil vieram apenas portugueses homens, muitos dos quais casados (sem seus núcleos familiares). Ao chegar ao Brasil a miscigenação entre brancos, índios e negros foi inevitável. Nessa época houve estupros e houve relações espontâneas também.

● A opção pelo escravo negro: os lucros do tráfico.

- No Brasil a escravidão já foi adotada desde a colonização (1534). Já nos EUA, a escravidão só veio no século XVIII (17..). Sempre existiu escravidão no mundo, e o critério era o dos derrotados nas batalhas e dominações. Por que foram escolhidos os negros e não os índios para escravos no Brasil? Ao contrário do que a história do Brasil versa nas escolas, na verdade foi por um critério econômico, decorrente do Pacto Colonial. Pelo pacto Portugal impunha a compra de escravos (no tráfico de escravos) por parte do Brasil feita somente perante Portugal. Os lucros com o tráfico de negros era em média de 6.000% por negro. Portugal baixou várias normas proibindo a escravidão do índio, a fim de não prejudicar o seu interesse econômico com o tráfico negreiro. Obviamente, Portugal não externava a real prognose dessas normas. Nesse contexto fica prejudicada a teoria compensatória no Brasil.

● Teoria da Justiça Compensatória: em 1887, 90% dos negros eram livres. Ordem 1731.

Problemas do argumento da teoria compensatória no Brasil:

1) Porque aqui, diferentemente do que aconteceu nos EUA, ser negro não significava, necessariamente, ser escravo. Tanto que alguns escravos brasileiros livres tinham escravos.

2) A própria teoria da responsabilidade civil (quem causa dano tem que reparar, e quem foi lesionado tem o direito ter seu dano reparado). Um dos entraves aqui é a possibilidade de ocorrer discriminação reversa.

- Curiosidade: Henrique Dias, negro, foi o primeiro brasileiro condecorado como herói, por ter lutado bravamente na insurreição pernambucana contra o domínio holandês no século XVII (1647).

● Inexistência de correlação entre cor e ancestralidade.

- No Brasil não existe qualquer relação entre cor e ancestralidade, porque os genes relacionados a raça e cor podem não corresponder à real aparência. Essa correlação é impossível no Brasil por causa da ancestralidade.

106

● O mito da democracia racial: PNAD 1976 (135 cores)

- 96% dos brasileiros declaram não ter preconceitos de cor. Isso é a força do mito de democracia racial como ideal a ser perseguido. Significa que o brasileiro, mesmo talvez sendo preconceituoso, ele se constrange em discriminar. A força desse mito não pode ser ignorada, sob pena de se abrir espaço para o racismo. Trata-se de uma formação de identidade nacional.

b) A farsa dos tribunais raciais

- Composição secreta, critérios secretos. Foi composta uma espécie de tribunal racial por algumas universidades e tribunais (UnB, UEMIS, UFSM, UFPR, IRBR (Instituto Rio Branco), TJPR). Essas decisões e posturas secretas são completamente inconstitucionais.

- Esse tribunal racial passou a definir critérios para definir raça. A dificuldade maior é definir a raça de quem tem cor parda.

c) A manipulação das estatísticas

- Primeiramente, em relação à palavra “negro”. As estatísticas são manipuladas (ora revelam um número, ora revelam outro, conforme as conveniências, sobretudo pelo movimento negro).

d) As cotas raciais à luz do princípio da proporcionalidade

- Ao invés de cotas raciais, dever-se-ia implementar cotas sociais.

• Adequação

• Exigibilidade

• Proporcionalidade em sentido restrito

MATÉRIA DA 2ª PROVA – A PARTIR DAQUI

Matéria da 2ª prova:

- Não será cobrado ações afirmativas

- Matéria cobrada:

● Poder constituinte; e

● Controle de constitucionalidade.

- Inclusive as normas de reprodução obrigatória e de reprodução vedada.

107

Aula 14 - 31/05/2011

VIII - PODER CONSTITUINTE

1. Noções

1.1. Teoria da legitimação do poder

- O poder constituinte é o poder que tenta resolver a inadequação da norma à luz dos fatos. O poder constituinte pode TUDO, menos alterar as cláusulas pétreas.

1.2. É a ligação entre realidade e direito / faticidade e normatividade;

- Significa a relação entre as normas e os fatos. Consiste em pegar a realidade, verificar o quão diferente ela está, e adaptar a CF à nova realidade. Ex.: PEC dos precatórios.

1.3. Decisão da vontade política.

2. Titularidade

2.1. Noções de Soberania (ver texto do Ronaldo Poletti)

- O poder constituinte será exercido pelo titular da soberania.

- A formação dos Estados nacionais trouxe poder para as mãos dos reis.

- Portugal foi o primeiro Estado nacional que ser formou.

2.2. Soberania Estatal

- Século XVI – Formação dos Estados Nacionais. Bodin, Bossuet e Hobbes, teóricos do Absolutismo. O Estado se confunde com o Monarca.

- Era uma soberania que confundia o Estado com o monarca. “O Estado sou eu”. A vontade do rei era a vontade do Estado.

2.3. Soberania Nacional

– Século XVIII – Abade Siéyès. “O que é o Terceiro Estado?” Revolução Francesa. A Nação como primeiro valor moral da sociedade politicamente organizada.

- Veio com a Revolução Francesa.

- Aqui o paradigma de poder não é mais a vontade do Rei, mas também ainda não é a vontade do povo.

- Noção de nação – sentimento cívico em relação a um grupo de pessoas. Abade disse que o poder não pertence ao monarca, mas à nação. Disse que o sentimento de nação era um “poder” que unia a sociedade.

2.4. Soberania Popular

- Século XVIII – Rousseau – A Soberania não pode ser representada.

108

- Na visão de Rosseau, a verdadeira soberania não pode ser representada (significa que a verdadeira democracia só é a direta – exercida diretamente pelo povo).

2.5. Soberania de Classes

- Século XIX – Marx e Engels.

- Marx disse que a soberania não pertence ao povo, mas ao proletariado.

3. Classes

3.1. Poder Constituinte Originário:

- Trata-se de Poder Constituinte criado e instituído pelo Poder Constituinte Originário, e, nesse sentido, deverá obedecer às limitações impostas por tal Poder. Também é conhecido por ser Jurídico, Instituído, de Segundo Grau.

- Instaura uma nova ordem jurídica, rompendo com a ordem jurídica precedente. Também é conhecido por ser Político, Inicial, Ilimitado, Autônomo, Incondicionado.

- Autônomo, incondicionado, soberano, ilimitado, poder de fazer tudo. Essa ideia de poder fazer tudo, entretanto, está sendo questionada. O poder constituinte originário, não possui limites jurídicos, mas possui limites metafísicos, circunstanciais etc.

3.2. Poder Constituinte Derivado:

- O poder constituinte originário vai traçar condições para o exercício do poder constituinte derivado. É poder de segundo grau. Sofre limitações jurídicas.

3.2.1. Poder Constituinte Derivado Decorrente

- É poder constituinte dos estados-membros (art. 25, CF). É o poder constituinte exercido pelo princípio da simetria tendo como paradigma a União. Deve-se analisar o princípio da simetria traçado pelo STF.

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995)

§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

Análise do princípio da simetria à luz do STF (aula posterior...)

109

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc05.htm#art1


3.2.2. Poder Constituinte Derivado Reformador

- É o poder das emendas constitucionais. No Brasil a reforma não tem prazo (limite temporal para acontecer), pode acontecer inclusive logo após a promulgação da Constituição.

3.2.3. Poder Constituinte Derivado Revisor

- Outra forma de alteração constitucional A revisão constitucional. Tinha prazo certo (passados 5 anos de publicação da Carta – já aconteceu)

- Dupla revisão – Canotilho diz que é a possibilidade de se alterar as regras de alteração da constituição na vigência da mesma constituição. Alterar a forma de alterar a constituição. Isso não é possível no Brasil, é um limite implícito.

4. Limites implícitos ao poder constituinte derivado

4.1. Princípios metajurídicos (justiça, paz, dignidade da pessoa humana).

4.2. Vinculação ao contexto social, político e cultural.

IX - Mutação e Reforma Constitucional

1. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Diferença entre Reforma e Mutação Constituição

● Reforma: quando há um procedimento específico de alteração expressa (inclusão, alteração, exclusão) do texto constitucional.

● Mutação: Alteração de sentido da norma sem alteração do texto da norma. É uma interpretação ou compreensão diferenciada.

1.1. Alteração de sentido das Constituições sem mudança de seu enunciado.

1.2. Característica das normas semanticamente abertas.

1.3. Elemento fundamental de estabilidade das Constituições sintéticas.

- A Constituição dos Estados Unidos: 7 artigos, 27 emendas.

- O exemplo da Teoria da State Action no Direito Norte-Americano.

110

1.4. Adaptabilidade às circunstâncias históricas e aos diferentes contextos sociais e políticos.

1.5. Facilmente observável nos princípios e de difícil ocorrência nas regras.

1.6. Característica fundamental para a conservação da efetividade e legitimidade de uma Constituição.

1.7. Alteração sutil e silenciosa do sentido da Constituição.

1.8. Limites da mutação constitucional:

1.8.1. Pretensão de sentido visivelmente diferente dos limites do enunciado constitucional.

1.8.2. Sentido das normas que eventualmente possa ferir algum princípio outro da Constituição.

1.8.3. Distanciamento da realidade social.

Exemplo de mutação constitucional: o Caso dos Correios (ADPF 46):

Quarta-feira, 05 de Agosto de 2009.

STF mantém monopólio dos Correios para correspondências pessoais (atualizada)

Por seis votos a quatro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que a Lei 6.538/78, que trata do monopólio dos Correios, foi recepcionada e está de acordo com a Constituição Federal. Com isso, cartas pessoais e comerciais, cartões-postais, correspondências agrupadas (malotes) só poderão ser transportados e entregues pela empresa pública. Por outro lado, o Plenário entendeu que as transportadoras privadas não cometem crime ao entregar outros tipos de correspondências e encomendas.

A decisão foi tomada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 46, na qual a Associação Brasileira das Empresas de Distribuição reclamava o direito de as transportadoras privadas fazerem entregas de encomendas, como já acontece na prática. O objeto da ADPF era a Lei 6.538/78, principalmente o seu artigo 42, que caracteriza como crime “coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas”. A punição prevista no artigo é de até dois meses de detenção ou o pagamento de multa.

No entendimento dos ministros, essa tipificação de crime só deve acontecer caso o objeto transportado seja de distribuição exclusiva dos Correios, como previsto no artigo 9º da lei impugnada. Esse artigo restringe ao monopólio da empresa pública o recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta, cartão-postal e de correspondência agrupada, além da fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal.

Conceito de carta

111

3

http://Federal.Com/

Na definição de carta, estão incluídas as correspondências, com ou sem envoltório, sob a forma de comunicação escrita, de natureza administrativa, social, comercial, ou qualquer outra, que contenha informação de interesse específico do destinatário (art. 47 da Lei 6.538/78).

A corrente que prevaleceu na votação ocorrida no Plenário do Supremo foi sustentada pelos ministros Eros Grau (que redigirá o acórdão), Ellen Gracie, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Carlos Ayres Britto. Os que haviam votado pela quebra do monopólio dos Correios em encomendas, mas também em cartas comerciais, foram os ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Já o relator, ministro Marco Aurélio, votou pela completa quebra do monopólio dos Correios.

Um destaque entre a votação iniciada na segunda-feira e a terminada hoje foi o esclarecimento da posição do ministro Carlos Ayres Britto. Ele reiterou seu voto dizendo que seu conceito de carta “não é reducionista”, pois abrange as correspondências comerciais, por exemplo. Para ele, está excluída do conceito de serviço postal a entrega de impressos (periódicos, por exemplo) e de encomendas e, portanto, esses itens ficariam fora do privilégio dos Correios. Contudo, ele reconheceu estar mais alinhado à corrente que votou pela improcedência do pedido da ADPF porque acredita “no Estado como carteiro entre o emissor e o destinatário da mensagem”.

Questionado por jornalistas, ao final do julgamento, o ministro Gilmar Mendes, presidente da Corte, disse que talões de cheque, cartões de crédito, por exemplo, podem ser considerados encomenda. “A rigor, o conceito de encomenda é compartilhado. It competência compartilhada”, afirmou o presidente.

Ex.: ADPF 46 - dos Correios:

- Desde 1891 a CF prevê que compete à União manter o serviço postal. Em 1824 (primeira CF do Brasil) não havia a ideia do ente União. A ideia de federalismo foi criada pelos EUA. O federalismo brasileiro só veio com a proclamação da República. Em 1891, a acepção da palavra “manter” implicava em exercer o monopólio do serviço (executar na prática, prestar diretamente). Com a industrialização e urbanização do Brasil, uma lei de 1978 concedeu esse monopólio a uma empresa pública, no caso a EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos). Até então estava tudo tranquilo, até que veio a ADPF (ADPF porque trata-se de lei de 1978, anterior à CF/88. Pergunta-se: lei posterior à CF/88 somente pode ter sua constitucionalidade questionada mediante ADI? Não, depende da matéria. Se for de competência estadual, cabe ADI; se for de competência municipal, cabe ADPF. Essa distinção entre matéria estadual e municipal aplica-se também ao DF). Então veio a discussão: em matéria de cartas o monopólio é dos Correios, pois é a parte do serviço que não dá lucro. Há serviços que são subsidiados, pois o custo normal não compensaria. Em relação à entrega de encomendas, argumentou-se que a lei que falava do monopólio dos Correios não havia sido recepcionada no conceito da palavra “manter”. Ao fim, o STF admitiu que outras empresas atuem na entrega de encomendas, não havendo mais monopólio desse serviço específico. Fez-se uma analogia com os serviços de telecomunicações. Ver art. 21, XI (versão atual e anterior), CF. O argumento dos Correios era falacioso, pois não era necessário o monopólio para subsidiar os serviços de entrega de cartas.

Art. 21. Compete à União:

(...)

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

112

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc08.htm#art21xi

(...)

2. REFORMA CONSTITUCIONAL

- Objetiva manter a adequação do texto à realidade. A reforma constitucional é muito mais comum nas constituições analíticas. Nossa CF é muito analítica, ex.: matéria tributária, quase toda constitucional.

2.1. Sequência de procedimentos que culminam na alteração formal da Constituição (alteração da redação da norma constitucional).

2.2. Característica das Constituições rígidas.

2.3. Característica das Constituições analíticas.

2.4. Objetiva conservar legitimidade e efetividade da Constituição de maneira mais incisiva ao longo do tempo.

2.5. Objetiva conservar abertura de procedimento para adaptações históricas que extravasem os limites de uma interpretação constitucional.

2.6. A sua inexistência fragilizaria a própria Constituição, pois a colocaria próxima de situações de engessamento e de distanciamento da realidade social e política.

2.7. Exercitado pelo Poder Constituinte Derivado Reformador.

2.8. Limitações expressas ao poder de reformar

2.8.1. Limitações temporais

- Previsão de prazo durante o qual fica vedada qualquer alteração constitucional. Ver artigo 174 da Constituição de 1824:

Art. 174. Se passados quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles. (CF de 1824)

- Não existe essa limitação no texto da CF/88 para emendas constitucionais. É possível que uma CF admita esse tipo de limitação, geralmente designada para o início da vigência da nova ordem constitucional. A CF de 1824 previa um limite temporal. Não confundir com o limite temporal para o exercício do poder revisor.

113

• Obs.: Seção conjunta (aqui não existe prerrogativa) é diferente de seção unicameral (aqui há prerrogativa de iniciar a votação por parte da Câmara dos Deputados, pois ela representa o povo).

2.8.2. Também o Artigo 3º do ADCT.

Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

2.8.3. Limitações circunstanciais

- Intervenção Federal, Estado de Sítio e Estado de Defesa (antigamente, especialmente na época da ditadura militar, eles aproveitavam para alterar a CF nesse período em que o Congresso Nacional (CN) não estaria funcionando).

2.8.4. Limitações materiais

- Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal ou periódico, a separação de poderes e os direitos e garantias fundamentais. As cláusulas pétreas a traduzirem a integridade da Constituição.

● “Materiais” – Refere-se às cláusulas pétreas. Ver art. 60, § 4º, CF. O legislador não mencionou aqui a “República”. Isso ocorreu porque a República ou Monarquia ainda iria ser escolhida mediante plebiscito. Hoje a República é uma cláusula pétrea implícita.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

(...)

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

(...)

- Portanto, uma EC não pode alterar o disposto nesse parágrafo. Como geralmente se apresenta uma EC tendente a modificar cláusula pétrea? Ver art. 155, § 2º, X, CF (alterado pela

114

Aula 15 - 07/06/2011

EC 42/2003 – disse que não incide ICMS nos bens sujeitos a exportação. Desonerar o produto na origem para torná-lo mais competitivo no mercado internacional). Existe ADI tramitando contra essa EC (é possível ADI contra EC, desde que esta esteja violando limite material (cláusula pétrea) ou limite circunstancial). As cláusulas pétreas não estão apenas no art. 5º da CF, estão também espalhadas por todo o texto constitucional (o STF fixou essa compreensão no julgamento do IPMF. Esse imposto foi inserido por meio de EC (com o objetivo de violar o princípio da anterioridade tributária). Foi arguida a inconstitucionalidade sob o argumento de que se estaria violando a forma federativa de estado (cláusula pétrea), na medida em que a autonomia dos estados estaria sendo maculada). O STF teve que fazer uma ginástica mental para dizer que o princípio da anterioridade tributária estaria inserido implicitamente nos princípios fundamentais, sendo, portanto, uma cláusula pétrea, e, assim, não podendo ser alterada mediante EC.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)(...)X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º;

d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

(...)

- Outro exemplo: Art. 16, CF – princípio da anualidade da lei eleitoral (anterioridade eleitoral). Ver art. 17, §§ 1º e 2º, CF. Nem o STF sabe de todas as cláusulas pétreas da CF. Ver EC 52/2006.

Art. 16. Até que se efetive o disposto no art. 32, § 2º, da Constituição, caberá ao Presidente da República, com a aprovação do Senado Federal, indicar o Governador e o Vice-Governador do Distrito Federal.

§ 1º - A competência da Câmara Legislativa do Distrito Federal, até que se instale, será exercida pelo Senado Federal.

§ 2º - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Distrito Federal, enquanto não for instalada a Câmara Legislativa, será exercida pelo Senado Federal, mediante controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas do Distrito Federal, observado o disposto no art. 72 da Constituição.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art155%C2%A72xd

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art155%C2%A72xa

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art155%C2%A72



§ 3º - Incluem-se entre os bens do Distrito Federal aqueles que lhe vierem a ser atribuídos pela União na forma da lei.

Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

§ 1º - É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública direta ou indireta.

§ 2º - É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estejam sendo exercidos na administração pública direta ou indireta.

ADI 939 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES Julgamento: 15/12/1993 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO Publicação: DJ DATA-18-03-1994 PP-05165 EMENT VOL-01737-02 PP-00160 RTJ VOL-00151-03 PP-00755

EMENTA: - Direito Constitucional e Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisório sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d", da Constituição Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação a Constituição originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua e de guarda da Constituição (art. 102, I, "a", da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a União a instituir o I.P.M.F., incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no parágrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros): 1. - o princípio da anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituição); 2. - o princípio da imunidade tributaria recíproca (que veda a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros) e que é garantia da Federação (art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, "a", da C.F.); 3. - a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criação de impostos (art. 150, III) sobre: "b"): templos de qualquer culto; "c"): patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e "d"): livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão; 3. Em conseqüência, e inconstitucional, também, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidência do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ação Direta de

116

Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993.

● 22/03/2006 - 20:46 - Supremo mantém verticalização para as eleições de 2006:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que as novas regras contidas na Emenda Constitucional 52/06, que pôs fim à verticalização nas coligações partidárias, não poderão ser aplicadas às eleições deste ano. Por nove votos a dois, os ministros entenderam que, no caso, deve ser obedecido o princípio da anterioridade eleitoral, contido no artigo 16 da Constituição Federal. O dispositivo prevê que alteração do processo eleitoral só terá validade após decorrido um ano do início da vigência da norma.

Assim, o Plenário julgou procedente o pedido formulado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3685, vencidos os ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence.

A relatora da ação, ministra Ellen Gracie, afirmou ser inegável a posição de destaque dada pelo constituinte de 1988 ao princípio da anterioridade eleitoral, “como instrumento indispensável a uma mínima defesa da insuspeita e verdadeira representatividade que deve marcar o regime democrático de Estado”.

Ela salientou que se as emendas constitucionais, conforme previsto na Constituição, são produtos gerados na existência de um processo legislativo, também elas podem, com muito mais gravidade, servir como instrumento de abusos e casuísmos capazes de desestabilizar a normalidade ou a própria legitimidade do processo eleitoral.

Nesse sentido, reconheceu que a emenda violou a Constituição Federal e julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da expressão “aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002”, contida no artigo 2º da emenda atacada. A ministra também deu interpretação conforme à Constituição à parte remanescente da emenda, no sentido de que as novas regras sejam aplicadas somente após um ano da data de sua vigência.

O ministro Ricardo Lewandowski também julgou procedente o pedido formulado pela OAB. Argumentou que, com a retroatividade dos efeitos da emenda às eleições de 2002, que já ocorreram, pretendeu-se, em verdade, contornar o princípio da anualidade contemplado no artigo 16 da Constituição Federal. Acrescentou que o princípio da anualidade visa preservar a segurança do processo eleitoral, afastando qualquer alteração feita ao sabor das conveniências de momento, seja por emenda constitucional, seja por lei complementar ou ordinária. Assim, concluiu que o legislador “utilizou-se de expediente mediante o qual se busca atingir um fim ilícito utilizando meio aparentemente legal”. Em outras palavras, disse que se trata, no caso, de “atalhamento” da Constituição Federal.

O ministro Eros Grau também votou pela não aplicação das novas regras nas eleições de 2006. Segundo ele, “o casuísmo que o artigo 2º da EC 52/06 estabeleceria em relação às eleições que ocorreriam no ano de 2002 não prevaleceu, porque ela apenas foi promulgada posteriormente a 2002. Esse casuísmo não se translada ao presente, de modo que o artigo 2º da EC 52/06 efetivamente não se opõe ao artigo 16 da Constituição”, ressaltou.

O ministro Joaquim Barbosa declarou não haver dúvida de que as mudanças teriam um “formidável impacto” nas próximas eleições. “Não é preciso grande esforço interpretativo para se concluir que uma mudança de tal magnitude interferiria de maneira significativa no quadro de expectativa que o eleitor, o titular dos direitos

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políticos, e as agremiações partidárias vinham concebendo em vista do pleito que se avizinha”, disse. Assim, ele acompanhou o voto condutor e excluiu a aplicação da emenda às eleições de 2006.

“Essa emenda não se aplica às eleições gerais, de caráter até presidencial, sobretudo, do corrente ano de 2006”, afirmou o ministro Carlos Ayres Britto, que também seguiu o voto da ministrarelatora, Ellen Gracie.

O ministro Cezar Peluso votou no mesmo sentido. Segundo ele, a nova redação emprestada ao artigo 17, parágrafo 1º, que põe fim à chamada verticalização das coligações político-partidárias, “não pode incidir sobre as eleições que vão se realizar ainda neste ano, sob pena de violação de norma constitucional imutável”.

Também acompanhou integralmente a relatora o ministro Gilmar Mendes. Ele afirmou que “uma mudança na regra do jogo eleitoral sem a observância do artigo 16 da Constituição altera radicalmente esse processo, não só para os partidos políticos, mas também para os candidatos. Não se trata da expectativa de direito, mas ao próprio Direito”.

No mesmo sentido, votou o ministro Celso de Mello. Ele observou que o princípio da anterioridade eleitoral ganha relevo a partir do julgamento, uma vez que se garante a segurança jurídica ao submeter o artigo 16 da Constituição ao rol das cláusulas pétreas.

Para Celso de Mello, a emenda fere a garantia do devido processo eleitoral, a igualdade de condições para a disputa e a estabilidade das regras eleitorais. Celso de Mello lembrou o ministro aposentado Paulo Brossard ao afirmar: “O Congresso Nacional pode muito, mas não pode tudo” e acrescentou que “a Câmara e o Senado não podem transgredir o núcleo da Constituição”.

Por fim, o ministro Nelson Jobim votou com a relatora. Fundamentou seu voto no sentido de que, para julgar a ação, “deve-se fazer uma distinção fundamental entre interpretação de lei e lei”. De acordo com o ministro, “ou o TSE tem a competência de interpretar a lei ou não tem. E se tem a competência de fazê-lo, a leitura e a interpretação são a consistência da lei. Temos que distinguir entre interpretar uma lei vigente e modificar uma lei vigente. O que se passou foi a alteração do sistema legal”. O fato, disse Jobim, é de que a interpretação do TSE não é a criação de nova lei, mas sim a vigência e a leitura da lei.

Divergência

O ministro Marco Aurélio abriu a dissidência ao considerar improcedente a ação da OAB. Segundo Marco Aurélio, a emenda constitucional não trouxe inovações, apenas ajustou o artigo 6º da Lei Eleitoral (Lei nº 9.504/97), não sendo, na avaliação dele, matéria constitucional.

Dessa forma, o ministro Marco Aurélio manteve seu entendimento contrário à prática da verticalização, por considerá-la lesiva à autonomia dos partidos políticos, uma vez que os submete a uma "camisa-de-força".

Assim, Marco Aurélio divergiu da relatora quanto à prática da verticalização e julgou prejudicada a expressão °aplicando-se às eleições de 2002”, contida na parte final do artigo 2º da emenda.

O ministro Sepúlveda Pertence votou com a divergência aberta pelo ministro Marco Aurélio. O ministro questionou se °bastaria a decisão do TSE para a emenda constitucional, que adota corrente contrária, então vencida, ser uma alteração no devido processo legal eleitoral? Não chego a tanto quando se cuida de uma emenda constitucional”, afirmou Pertence.

● EC 58/2009 (Altera a redação do inciso IV do caput do art. 29 e do art. 29-A da Constituição Federal, tratando das disposições relativas à recomposição das Câmaras Municipais).

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Presidência da RepúblicaCasa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 58, DE 23 DE SETEMBRO DE 2009

Altera a redação do inciso IV do caput do art. 29 e do art. 29-A da Constituição Federal, tratando das disposições relativas à recomposição das Câmaras Municipais.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O inciso IV do caput do art. 29 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 29 .

..................................................................................................

IV - para a composição das Câmaras Municipais, será observado o limite máximo de:

9 (nove) Vereadores, nos Municípios de até 15.000 (quinze mil) habitantes;

11 (onze) Vereadores, nos Municípios de mais de 15.000 (quinze mil) habitantes e de até 30.000 (trinta mil) habitantes;

13 (treze) Vereadores, nos Municípios com mais de 30.000 (trinta mil) habitantes e de até 50.000 (cinquenta mil) habitantes;

15 (quinze) Vereadores, nos Municípios de mais de 50.000 (cinquenta mil) habitantes e de até 80.000 (oitenta mil) habitantes;

17 (dezessete) Vereadores, nos Municípios de mais de 80.000 (oitenta mil) habitantes e de até 120.000 (cento e vinte mil) habitantes;

19 (dezenove) Vereadores, nos Municípios de mais de 120.000 (cento e vinte mil) habitantes e de até 160.000 (cento sessenta mil) habitantes;

g) 21 (vinte e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 160.000 (cento e sessenta mil) habitantes e de até 300.000 (trezentos mil) habitantes;

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23 (vinte e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 300.000 (trezentos mil) habitantes e de até 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) habitantes;

25 (vinte e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) habitantes e de até 600.000 (seiscentos mil) habitantes;

27 (vinte e sete) Vereadores, nos Municípios de mais de 600.000 (seiscentos mil) habitantes e de até 750.000 (setecentos cinquenta mil) habitantes;

29 (vinte e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 750.000 (setecentos e cinquenta mil) habitantes e de até 900.000 (novecentos mil) habitantes;

31 (trinta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 900.000 (novecentos mil) habitantes e de até 1.050.000 (um milhão e cinquenta mil) habitantes;

33 (trinta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.050.000 (um milhão e cinquenta mil) habitantes e de até 1.200.000 (um milhão e duzentos mil) habitantes;

35 (trinta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.200.000 (um milhão e duzentos mil) habitantes e de até 1.350.000 (um milhão e trezentos e cinquenta mil) habitantes;

37 (trinta e sete) Vereadores, nos Municípios de 1.350.000 (um milhão e trezentos e cinquenta mil) habitantes e de até 1.500.000 (um milhão e quinhentos mil) habitantes;

39 (trinta e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.500.000 (um milhão e quinhentos mil) habitantes e de até 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) habitantes;

41 (quarenta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) habitantes e de até 2.400.000 (dois milhões e quatrocentos mil) habitantes;

43 (quarenta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 2.400.000 (dois milhões e quatrocentos mil) habitantes e de até 3.000.000 (três milhões) de habitantes;

45 (quarenta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 3.000.000 (três milhões) de habitantes e de até 4.000.000 (quatro milhões) de habitantes;

47 (quarenta e sete) Vereadores, nos Municípios de mais de 4.000.000 (quatro milhões) de habitantes e de até 5.000.000 (cinco milhões) de habitantes;

49 (quarenta e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 5.000.000 (cinco milhões) de habitantes e de até 6.000.000 (seis milhões) de habitantes;

v) 51 (cinquenta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 6.000.000 (seis milhões) de habitantes e de até 7.000.000 (sete milhões) de habitantes;

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53 (cinquenta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 7.000.000 (sete milhões) de habitantes e de até 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; e

55 (cinquenta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 8.000.000 (oito milhões) de habitantes;

"(NR)

Art. 2° O art. 29-A da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 29-A .

I - 7% (sete por cento) para Municípios com população de até 100.000 (cem mil) habitantes;

II - 6% (seis por cento) para Municípios com população entre 100.000 (cem mil) e 300.000 (trezentos mil) habitantes;

III - 5% (cinco por cento) para Municípios com população entre 300.001 (trezentos mil e um) e 500.000 (quinhentos mil) habitantes;

IV - 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população entre 500.001 (quinhentos mil e um) e 3.000.000 (três milhões) de habitantes;

V - 4% (quatro por cento) para Municípios com população entre 3.000.001 (três milhões e um) e 8.000.000 (oito milhões) de habitantes;

VI - 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população acima de 8.000.001 (oito milhões e um) habitantes.

"(NR)

Art. 3° Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgação, produzindo efeitos:

I - o disposto no art. 1°, a partir do processo eleitoral de 2008; e

II - o disposto no art. 2°, a partir de 1° de janeiro do ano subsequente ao da promulgação desta Emenda.

Brasília, em 23 de setembro de 2009.

● RE 197917 – Município de Mira Estrela

- O município tinha poucos habitantes, mas possuía o número máximo de vereadores (referente a um município com número muito maior de habitantes). Criou-se um coeficiente pelo qual a cada 14 mil e poucos habitantes aumenta-se um vereador. Dizia-se que a lei orgânica do município era inconstitucional, pois não previa a correta representatividade municipal. A decisão final do STF acerca do tema forçou o Congresso Nacional a editar EC 58/2009. Esse caso foi importante, eis que representou uma exceção ao posicionamento do STF, pois, do contrário, poderia gerar uma série de problemas no município, uma vez que as leis e atos aprovados pela Câmara Municipal não teriam validade.

- No controle difuso feito pelo STF a eficácia é inter partes e o efeito é ex-tunc, pois, por questão lógica, a decisão precisa alcançar a situação das partes do processo que ensejou a

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decisão do RE. O objeto central do controle difuso nunca é a declaração de inconstitucionalidade.

- No controle de constitucionalidade difuso, o controle é incidental. Nenhum juiz pode declarar a inconstitucionalidade de lei em tese. A questão da insconstitucionalidade é apenas um argumento no controle difuso. O controle de constitucionalidade difuso é um controle em tese. O controle de constitucionalidade concentrado é um controle em abstrato. O controle concentrado é exercido por meio de ADI, ADC, ADPF ou ADI por omissão. Os legitimados estão no art. 103, CF. O controle difuso é exercido por meio de RE.

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

- No controle concentrado o efeito pode ser ex-tunc ou ex-nunc, dependendo do caso.

- Ver art. 27 da lei 9.868/99.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

(Lei 9.869/99 - Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal).

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- Para resolver o problema acima, o STF aproveitou os requisitos para ADI e os adaptou para julgar RE. O controle de constitucionalidade não é processo civil. Não dá para compreender o controle de constitucionalidade recorrendo-se ao processo civil. Não houve prequestionamento porque é matéria de ordem pública.

- A causa de pedir em controle concentrado é aberta. Significa que pouco interessa o fundamento ou motivo da ADI, ADC, ADPF ou ADIom (ADI por omissão). Se alguém ingressar com ADI dizendo que determinada lei é inconstitucional pelos motivos A, B e C, o julgador pode entender que a lei é inconstitucional ou constitucional pelo motivo D.

- Hoje em dia, a antiga dicotomia entre controle difuso e controle concentrado está praticamente superada. Atualmente eles se misturam.

ADI 4307 REF-MC / DF - DISTRITO FEDERAL

REFERENDO EM MED.CAUT. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA


EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 58/2009. ALTERAÇÃO NA COMPOSIÇÃO DOS LIMITES MÁXIMOS DAS CÂMARAS MUNICIPAIS. ART. 29, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RETROAÇÃO DE EFEITOS À ELEIÇÃO DE 2008 (ART. 3º, INC. I) . POSSE DE VEREADORES. VEDADA APLICAÇÃO DA REGRA À ELEIÇÃO QUE OCORRA ATÉ UM ANO APÓS O INÍCIO DE SUA VIGÊNCIA: ART. 16 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA, COM EFEITOS 'EX TUNC', PARA SUSTAR OS EFEITOS DO INCISO I DO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 58, DE 23.9.2009, ATÉ O JULGAMENTO DE MÉRITO DA PRESENTE AÇÃO. 1. Cabimento de ação direta de inconstitucionalidade para questionar norma constante de Emenda Constitucional. Precedentes. 2. Norma que determina a retroação dos efeitos das regras constitucionais de composição das Câmaras Municipais em pleito ocorrido e encerrado afronta a garantia do pleno exercício da cidadania popular (arts. 1º, parágrafo único e 14 da Constituição) e o princípio da segurança jurídica. 3. Os eleitos pelos cidadãos foram diplomados pela justiça eleitoral até 18.12.2009 e tomaram posse em 2009. Posse de suplentes para legislatura em curso, em relação a eleição finda e acabada, descumpre o princípio democrático da soberania popular. 4. Impossibilidade de compatibilizar a posse do suplente não eleito pelo sufrágio secreto e universal: ato que caracteriza verdadeira nomeação e não eleição. O voto é instrumento da democracia construída pelo cidadão: impossibilidade de afronta a essa expressão da liberdade de manifestação. 5. A aplicação da regra questionada importaria vereadores com mandatos diferentes o que afrontaria o processo político juridicamente perfeito. 6. Medida cautelar concedida referendada.

- Considerou o processo político juridicamente perfeito como cláusula pétrea. Portanto a EC acima foi considerada inconstitucional.

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2.8.5. Limitações formais:

❶ INICIATIVA (Art. 60, I, II, e III):

- Não é qualquer um que pode propor a inconstitucionalidade de norma, deve ocorrer por:

a) Proposta de um terço, no mínimo dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

b) Proposta do Presidente da República;

c) Proposta de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

(...)

❷ QUÓRUM DE VOTAÇÃO (art. 60, §2º):

- § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

Art. 60.

(...)

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

(...)

• P. S – LEI COMPLEMENTAR – MAIORIA ABSOLUTA – ART. 69 / LEI ORDINÁRIA – MAIORIA SIMPLES – ART. 47.

Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.

Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.

124

❸ PROMULGAÇÃO (ART. 60, §3º)

- A promulgação será realizada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (juntas), com o respectivo número de ordem. Inexiste veto ou sanção presidencial em emenda constitucional!

Art. 60.

(...)

§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

(...)

❹ PREJUÍZO (ART. 60, §5º)

- A matéria constante de proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Art. 60.

(...)

§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

(...)

2.9. Limitações tácitas (implícitas) ao poder de reformar

- Essas limitações não estão expressas em lugar nenhum. Decorrem de consenso da doutrina.

2.9.1. Extensão da reforma

- Não pode alterar todos os artigos, sob pena de ser uma nova Constituição.

2.9.2. Modificação do processo de reforma (“Proibição da Dupla Revisão”)

- Não é possível que uma emenda venha a alterar o processo de reforma da Constituição.

2.9.3. Eventual substituição do Poder Constituinte Derivado por um originário

- Quando a manifestação é tão grande, passa a se tornar uma nova ordem constitucional.

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3. REVISÃO CONSTITUCIONAL

- Apenas revisão constitucional, e não reforma. Previsão no art. 3º do ADCT.

Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. (ADCT)

3.1. Procedimento excepcional de mudança da Constituição.

3.2. Respeita a certos critérios impostos pelo Poder Constituinte Originário.

3.3. Por ser excepcional, trata-se de procedimento mais atenuado.

4. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE – os Estados-membros

- Até que ponto o Estado Federado do Brasil implica em autonomia a seus estados-membros? A federação se confirma na medida em que se confere autonomia para os estados e municípios criarem a suas leis e gerirem seus recursos.

- Até que ponto os estados da federação são livres para dispor em suas constituições o que quiser? Há limites para essa autonomia? Eles têm que seguir em tudo a União? Quem limita isso? É a CF que determina o que tem e o que não tem que ser observado.

- Por se tratar de poder constituinte derivado, cabe controle de constitucionalidade por parte do STF. “Decorrente” porque decorre na CF.

- É uma matéria difícil, pois não está expressa na CF ou nas demais normas, e porque caberá um estudo da jurisprudência do STF e informativos sobre o tema, com atualização constante. Muito cobrado em concursos.

- Será estudado o panorama atual do STF, que poderá mudar a qualquer momento.

- Consultar o livro do Procurador do DF, Dr. Léo Ferreira Leoncy - Controle de Constitucionalidade Estadual.

- Consultar o artigo do Prof. Raul Machado Horta (está na apostila).

4.1. Artigo 25 da Constituição Federal


§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

4.2. Artigo 11 do ADCT:

Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.

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Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual. (ADCT)

4.3. O Princípio da Simetria. Normas de Reprodução X Normas de Imitação (Repetição)

- O Prof. Raul Machado Horta leciona que existem as:

a) Normas constitucionais federais de reprodução – podem ser:

► normas constitucionais de reprodução obrigatória – normas da CF que obrigatoriamente os estados deverão reproduzir em suas constituições. Se essa reprodução não existir, será indiferente, pois a CF já prevê tais normas, vinculando os estados. Isso porque CF deve ser vista também como norma de unificação das normas nacionais.

• Lei federal – vincula a União como ente federativo. Ex.: Lei 8.112/90 – lei federal que não vincula os estados.

• Lei nacional – vincula todos os entes da federão. Ex. Código Tributário Nacional, Código de Trânsito Nacional etc.

► normas constitucionais de reprodução vedada – aquelas cujas competências são vedadas para os demais entes federativos.

b) Normas constitucionais federais de repetição:

- “De repetição” porque é facultativo. Nesse espaço facultativo é que reside a autonomia do ente. Caberá ao estado membro repetir a norma constitucional se quiser, sem incorrer em violação, caso não repita.

4.4. Princípios da Constituição Federal de Reprodução Obrigatória nas Constituições Estaduais:

a) Princípios Constitucionais Sensíveis (Art. 34, Inciso VII)

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

I - manter a integridade nacional;

II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;

III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;

IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;

V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:

a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;

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b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

- Se o estado não obedecer poderá haver intervenção federal.

b) Princípios Constitucionais Extensíveis (Art. 75)

- São preceitos constitucionais de organização da União estendidos aos estados membros.

- É de mais fácil observância porque a CF já remete ao estado membro.

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros.

c) Princípios Constitucionais Estabelecidos (Exs. arts. 37 e 39)

- Princípios de subordinação normativa, predizem o conteúdo do Direito Constitucional e ordinário a ser editado pelos órgãos de produção normativa do estado-membro.

- São normas de reprodução obrigatória, pois estão expressas na CF.

d) Princípios Constitucionais de Preordenação Institucional (Arts. 27 e 28)

- Definem, antecipadamente, a estrutura (composição e funcionamento) de órgãos estaduais. Ex.: Eleição para governador, o número de deputados da Assembleia Legislativa.

Mais exemplos de normas de reprodução obrigatória:

- A partir daqui começa a parte difícil para o estudo, pois não há disposição na CF. Depende unicamente do entendimento do STF, que vive mudando, vive evoluindo. Por essa dificuldade, será necessário DECORAR as disposições jurisprudenciais (não precisa decorar os números delas).

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc29.htm#art34viie

CPI e Requisitos para a Criação – 2

Em seguida, asseverou-se que os requisitos indispensáveis à criação de Comissões Parlamentares de Inquérito encontram-se dispostos no art. 58, § 3º, da CF, preceito de observância compulsória pelas casas legislativas estaduais (princípio da simetria). Desse modo, entendeu-se que a criação de CPI independe de deliberação plenária, sendo bastante a apresentação do requerimento de 1/3 dos membros da Assembleia Legislativa ao seu Presidente, somada aos demais requisitos constitucionais. Salientou-se, também, que a publicação desse requerimento tem efeito meramente declaratório, de modo a conferir publicidade a ato anterior, constitutivo da criação da Comissão. Nesse sentido, afirmou-se que, no ato da apresentação do requerimento ao Presidente da Assembleia Legislativa, desde que cumpridas as condições necessárias, surge a comissão, cabendo aos subscritores do requerimento, depois de numerado, lido e publicado, reunirem-se, com qualquer número, para materializar a sua instalação. No ponto, ressaltou-se que a sujeição do requerimento de criação à deliberação plenária equivaleria à frustração da garantia das minorias parlamentares. Por fim, no tocante à expressão “só será submetido à discussão e votação decorridas 24 horas de sua apresentação, e”, constante do aludido § 1º do art. 34, considerou-se não haver motivo para a submissão do requerimento de constituição de CPI a qualquer outro órgão da Assembleia Legislativa. Vencido o Min. Marco Aurélio que, diferenciando o ato de requerer do ato de criar, julgava improcedente o pedido ao fundamento de que os dispositivos referem-se ao crivo a ser exercido para a criação da própria CPI. Precedente citado: MS 24831/DF (DJU de 4.8.2006).

ADI 3619/SP, rel. Min. Eros Grau, 1º.8.2006. (ADI-3619)

- O art. 58, § 3º não diz que é uma norma obrigatória para os estados-membros. Pelo dispositivo legal não se pode inferir isso. É obrigatória porque o STF disse que é. Com base na jurisprudência colacionada acima poderia ser indagar sobre a autonomia do estado-membro, uma vez que quem estaria determinando as regras é o STF.

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

(...)

§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

(...)

129

(CONTINUAÇÃO...)

- As normas constitucionais dos estados-membros decorrentes da CF (normas obrigatórias) podem ser consideradas inconstitucionais, isso em observância ao princípio da simetria.

Princípio da simetria – é uma construção jurisprudencial realizada pelo STF objetivando harmonizar as constituições dos estados-membros à CF.

- Outra crítica é a mitigação da autonomia do ente federativo.

- Ver art. 61, CF (tudo é de observância obrigatória pelos estados-membros).

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;

II - disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.(Incluída pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

§ 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

- O STF já decidiu que o art. 61 da CF é uma norma de iniciativa obrigatória por parte dos estados-membros.

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Aula 16 - 10/06/2011

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc18.htm#art61%C2%A71iif

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc32.htm#art61iie




- A professora considera que o princípio da simetria diminui (ou mitiga) a autonomia legislativa que realmente deveria ser concedida aos estados-membros. Não há uma autonomia verdadeira.

- 90% dos projetos de lei do DF tem vício de iniciativa (quer dizer que o vício é de iniciativa parlamentar, sendo que não o poderia). Neste caso a lei é viciada desde a origem, significando um vício formal, em que nem sequer se adentra ao mérito da lei.

- Exemplos de vícios de iniciativa legislativa:

a) criação de cargos

b) territórios

c) regime jurídico (é de iniciativa reservada de chefe do Executivo – ver art. 39, caput, CF – aqui é norma de observância obrigatória). Neste caso não é possível que o estado-membro tenha a iniciativa legislativa, não porque o estado-membro está limitado no caso, pois se fosse assim não haveria autonomia. O motivo é que o poder constituinte derivado decorrente não é de iniciativa do poder Executivo, passível de inconstitucionalidade por vício de iniciativa do processo legislativo.

d) atribuições de secretarias.

Etc.

ADI 216 MC / PB – PARAIBA

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Relator(a): Min. CELIO BORJA

Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO


AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - PROCESSO LEGISLATIVO - A QUESTÃO DA OBSERVANCIA COMPULSORIA, OU NÃO, DE SEUS PRINCÍPIOS, PELOS ESTADOS-MEMBROS - NOVA CONCEPÇÃO DE FEDERALISMO CONSAGRADA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 - PERFIL DA FEDERAÇÃO BRASILEIRA - EXTENSAO DO PODER CONSTITUINTE DOS ESTADOS-MEMBROS - RELEVO JURÍDICO DO TEMA - SUSPENSÃO LIMINAR DEFERIDA. O PERFIL DA FEDERAÇÃO BRASILEIRA, REDEFINIDO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988, EMBORA ACLAMADO POR ATRIBUIR MAIOR GRAU DE AUTONOMIA DOS ESTADOS-MEMBROS, É VISTO COM RESERVA POR ALGUNS DOUTRINADORES, QUE CONSIDERAM PERSISTIR NO BRASIL UM FEDERALISMO AINDA AFETADO POR EXCESSIVA CENTRALIZAÇÃO ESPACIAL DO PODER EM TORNO DA UNIÃO FEDERAL. SE É CERTO QUE A NOVA CARTA POLITICA CONTEMPLA UM ELENCO MENOS ABRANGENTE DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSIVEIS, A DENOTAR, COM ISSO, A EXPANSAO DE PODERES JURIDICOS NA ESFERA DAS COLETIVIDADES AUTONOMAS LOCAIS, O MESMO NÃO SE PODE AFIRMAR QUANTO AOS PRINCÍPIOS FEDERAIS EXTENSIVEIS E AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS, OS QUAIS, EMBORA DISSEMINADOS PELO TEXTO CONSTITUCIONAL, POSTO QUE NÃO É TOPICA A SUA LOCALIZAÇÃO, CONFIGURAM ACERVO EXPRESSIVO DE LIMITAÇÕES DESSA AUTONOMIA

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LOCAL, CUJA IDENTIFICAÇÃO - ATÉ MESMO PELOS EFEITOS RESTRITIVOS QUE DELES DECORREM - IMPÕE-SE REALIZAR. A QUESTÃO DA NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, OU NÃO, PELOS ESTADOS-MEMBROS, DAS NORMAS E PRINCÍPIOS INERENTES AO PROCESSO LEGISLATIVO, PROVOCA A DISCUSSÃO SOBRE O ALCANCE DO PODER JURÍDICO DA UNIÃO FEDERAL DE IMPOR, OU NÃO, ÀS DEMAIS PESSOAS ESTATAIS QUE INTEGRAM A ESTRUTURA DA FEDERAÇÃO, O RESPEITO INCONDICIONAL A PADROES HETERONOMOS POR ELA PROPRIA INSTITUIDOS COMO FATORES DE COMPULSORIA APLICAÇÃO. ESSE TEMA, QUE SE REVELA ESSENCIAL À ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO, AINDA NÃO FOI DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DA RESOLUÇÃO DESSA QUESTÃO CENTRAL, EMERGIRÁ A DEFINIÇÃO DO MODELO DE FEDERAÇÃO A SER EFETIVAMENTE OBSERVADO NAS PRÁTICAS INSTITUCIONAIS. ENQUANTO NÃO SOBREVIER ESSE PRONUNCIAMENTO, IMPÕE-SE, COMO MEDIDA DE CAUTELA, A SUSPENSÃO LIMINAR DE PRECEITOS INSCRITOS EM CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS, QUE NÃO HAJAM OBSERVADO OS PADRÕES JURÍDICOS FEDERAIS, DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL, CONCERNENTES AO PROCESSO LEGISLATIVO.

- A situação vista no julgado acima já está pacificada pelo STF no sentido do que dispõe esse julgado.

ADI 227 / RJ - RIO DE JANEIRO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA


EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 77, XVII DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FACULDADE DO SERVIDOR DE TRANSFORMAR EM PECÚNIA INDENIZATÓRIA A LICENÇA ESPECIAL E FÉRIAS NÃO GOZADAS. AFRONTA AOS ARTS. 61, § 1º, II, "A" E 169 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A Constituição Federal, ao conferir aos Estados a capacidade de auto-organização e de autogoverno, impõe a obrigatória observância aos seus princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo, de modo que o legislador constituinte estadual não pode validamente dispor sobre as matérias reservadas à iniciativa privativa do Chefe do Executivo. 2. O princípio da iniciativa reservada implica limitação ao poder do Estado-Membro de criar como ao de revisar sua Constituição e, quando no trato da reformulação constitucional local, o legislador não pode se investir da competência para matéria que a Carta da República tenha reservado à exclusiva iniciativa do Governador. 3. Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Faculdade do servidor de transformar em pecúnia indenizatória a licença especial e férias não gozadas. Concessão de vantagens. Matéria estranha à Carta Estadual. Conversão que implica aumento de despesa. Inconstitucionalidade. Ação direta de inconstitucionalidade procedente.

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- As iniciativas previstas no julgado acima são totalmente exclusivas do Executivo.

Diferença entre uma PEC de iniciativa do Executivo e PL de iniciativa do Executivo:

- A diferença é que numa PEC o Executivo somente detém a iniciativa. Não tem direito nem a sanção nem a veto. A professa entende que a interpretação do STF só vale para PL.

Limites às emendas parlamentares a projetos de lei de iniciativa do Executivo, são dois:

a) Não pode haver aumento de despesa.

b) Tem haver relação com a matéria.

- A lei orçamentária anual (LOA) é a única exceção a essa regra.

Sobre o tema, ver o art. 61, §1°, II, da CF (muito cobrado em concursos), bem como o art. 63, da CF.


§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

(...)

II - disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.(Incluída pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

(...)

- PL de iniciativa parlamentar pode aumentar alíquota do IPVA? Sim pode, pois a alínea b só aplica a territórios.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc18.htm#art61%C2%A71iif





- Uma lei não pode criar outros tributos além dos que estão previstos na CF. Qualquer outro assunto relacionado a tributo pode ser tratado por lei.

Limites ao poder de emenda de iniciativa parlamentar

- É possível que o parlamentar se aproveite dos PLs de iniciativa do Poder Executivo para incluir emendas variadas? Sim, aliás, essa é a regra, desde que não haja aumento de despesas e que tenha relação com a matéria.

Art. 63. Não será admitido aumento da despesa prevista:

I - nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, § 3° e § 4°;

II - nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público.

- O Inciso I, acima, não tem relação com as duas limitações anteriores.

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Processo Legislativo - Iniciativa Reservada - Emendas Parlamentares (Transcrições)

AI 258067/RJ*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO.

EMENTA: PROCESSO LEGISLATIVO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM O PROCESSO DE FORMAÇÃO DAS LEIS. APLICABILIDADE AOS ESTADOS-MEMBROS E AOS MUNICÍPIOS. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS (RTJ 187/97, REL. MIN. CELSO DE MELLO). REMUNERAÇÃO FUNCIONAL. MATÉRIA SUJEITA À RESERVA DE INICIATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. A QUESTÃO PERTINENTE AO PODER DE EMENDA DOS PARLAMENTARES. PRERROGATIVA DE ÍNDOLE POLÍTICO-JURÍDICA CUJO EXERCÍCIO, PELOS MEMBROS DO PODER LEGISLATIVO, EMBORA VIÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE INICIATIVA RESERVADA, SUBMETE-SE A LIMITAÇÕES DE ORDEM CONSTITUCIONAL. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO.

DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo de instrumento foi interposto contra acórdão, que, proferido, em sede de Representação de Inconstitucionalidade, pelo Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, está assim ementado (fls. 38):“Representação contra dispositivos de Lei Municipal decorrentes de emendas a projetos do Executivo. Se há extensão a outras categorias inegável a inconstitucionalidade por vício de iniciativa. Emenda que aumenta despesa pública sem indicação da fonte de receita. Dispositivo que repete proposta do Executivo no que respeita a reajuste gradual e cronograma da gradualidade, sem eiva de violação da Constituição. Procedência Parcial.” (grifei) A análise dos autos evidencia que o acórdão mencionado ajusta-se à diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na apreciação da controvérsia em causa. Com efeito, o tema suscitado na presente sede recursal concerne ao alcance do poder de emenda conferido ao Legislativo na apreciação de proposições que veiculam, como sucede na espécie, normas relativas a matérias reservadas, quanto à sua iniciativa, ao Chefe do Poder Executivo. O exercício do poder de emenda constitui, quando concretamente manifestado, um dos incidentes do processo de formação das espécies legislativas. Trata-se de prerrogativa, que, por ser inerente à função legislativa do Estado, qualifica-se como poder de índole eminentemente constitucional. O poder de emendar, nada mais sendo do que uma projeção do próprio poder de legislar, sofre, em função da matriz constitucional que lhe confere suporte jurídico, apenas as limitações definidas no texto da Carta Política. O saudoso Ministro THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI, ao versar esse tema em sede de controle normativo abstrato, salientou (RDA 97/213): “( ... ) Pode-se dividir em três a orientação doutrinária sobre o poder de emenda. A primeira entende que a função de emendar é inerente à função legislativa. A segunda, que o poder de emenda é limitado, é preciso ter afinidade lógica com o projeto. E a terceira é que vincula o poder de emenda ao poder de iniciativa ( ... ).” (grifei) A Constituição Federal de 1988, prestigiando o exercício da função parlamentar, afastou muitas das restrições que incidiam, especificamente, sobre o poder de emenda reconhecido aos membros do

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http://causa.Com/

Legislativo. O legislador constituinte, ao assim proceder, certamente pretendeu repudiar a concepção regalista de Estado, “que eliminaria, na prática, o poder de emenda das Assembleias” (RTJ 32/143 - RTJ 33/107 - RTJ 34/6 - RTJ 40/348). Dentro desse contexto, a Constituição Federal, ao definir o âmbito de atuação do poder de emendar, elasteceu, significativamente, a possibilidade do exercício dessa prerrogativa parlamentar. No que concerne aos projetos de iniciativa reservada, a Carta Política estabeleceu restrição vedatória das emendas que possam gerar aumento da despesa global prevista. Esse novo tratamento constitucional dispensado ao poder de emenda parlamentar, mesmo naquelas hipóteses que envolvam projetos de lei submetidos à cláusula constitucional que impõe reserva de iniciativa, mereceu, de MICHEL TEMER (“Elementos de Direito Constitucional”, p. 139, 5ª ed., 1989, RT), correta apreciação: “O art. 63, I e II, inadmite emendas aos projetos de lei que aumentem a despesa prevista nos projetos cuja iniciativa seja da exclusiva competência do Presidente da República e naqueles referentes à organização dos serviços administrativos da Câmara, do Senado, dos Tribunais Federais e do Ministério Público. Emendas que não aumentem a despesa poderão ser oferecidas? Parece-nos que sim. Mesmo que se modifique, pela emenda, o objetivo desejado pelo proponente, ao dar início ao processo de formação da lei. O que a Constituição confere, ao reservar iniciativa, é a definição do momento em que se deva legislar sobre determinada matéria. O proponente do projeto é senhor da oportunidade. O mais se passa no interior do Poder Legislativo, no exercício constitucional de sua atividade inovadora da ordem jurídica em nível imediatamente infraconstitucional. Só não pode, por emenda, aumentar a despesa no projeto.” (grifei) Desse modo, a nova Constituição repeliu a interpretação - que certa vez prevaleceu nesta Corte (RF 165/155) - no sentido de que, sendo o poder de emenda corolário do poder de iniciativa, resultava inadmissível (segundo tal exegese restritiva) qualquer alteração, pela instância parlamentar, dos projetos decorrentes da competência privativa dos outros poderes ou órgãos. Esse entendimento, contudo, não prosperou. Daí a observação de MANOEL GONQALVES FERREIRA FILHO (“Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 2/105, 1992, Saraiva): “A Constituição vigente admite a apresentação de emendas aos projetos de iniciativa reservada, desde que não aumentem a despesa prevista. ( ... ). Assim, hoje não mais cabe discussão. Desde que a emenda não aumente a despesa globalmente prevista, é ela cabível. A atual Constituição estendeu a regra à iniciativa reservada a outros órgãos que não o Presidente da República. Com isto, a Constituição permite a ingerência parlamentar na própria organização dos serviços administrativos dos tribunais federais ( ... ).” (grifei) É preciso ter presente, neste ponto, a advertência do saudoso Ministro VICTOR NUNES LEAL (RTJ 36/385): “( ... ) A Assembleia não pode ficar reduzida ao papel de dizer sim e não, como se fosse - frase conhecida - composta de mudos, que apenas pudessem baixar a cabeça, vertical ou horizontalmente. Ela pode introduzir elementos novos no projeto, desde que não o desfigure, que não mude a sua substância, que não estabeleça incompatibilidade entre o sentido geral do projeto e as disposições a ele acrescidas pelo órgão legislativo.” (grifei) A extração constitucional do poder de emenda, de outro lado, não permite presumir a existência de vedações que não as decorrentes de cláusula constitucional explícita, como a que resulta – presente o contexto em exame – da norma inscrita no art. 63, inciso I, da Constituição da República, ressalvado o entendimento, que esta Corte já proclamou (ADI 574/DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJU de 08/06/93), de que se revela implícita, no sistema constitucional brasileiro, a exigência de que as emendas parlamentares guardem relação de pertinência (afinidade

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lógica) com o objeto da proposição legislativa. A tese consagrada no acórdão objeto do recurso extraordinário em questão - aumento da despesa global resultante de emenda de iniciativa parlamentar - reveste-se de inteira correção jurídica e encontra fundamento na própria jurisprudência desta Corte, que, defrontando-se com questões virtualmente idênticas, e tendo presente a cláusula inscrita no art. 25 da Lei Fundamental, proclamou a vinculação dos Estados-membros ao modelo federal pertinente ao processo de formação das leis, inclusive no que concerne às restrições decorrentes dos arts. 61, § 1º, e 63 da Carta Política (ADI 805-MC/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 865/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO): “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 21, 25, 26, 27, 32 E 33 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS, DE 21 DE SETEMBRO DE 1989. Normas que, por disporem, sem exceção, sobre servidores públicos do Estado, padecem do vício de inconstitucionalidade formal, por inobservância do princípio da reserva da iniciativa legislativa ao Chefe do Poder Executivo, corolário do postulado da separação dos poderes, imposto aos Estados pelo art. 25 da CF/88 e, especialmente, ao constituinte estadual, no art. 11 do ADCT/88, combinados, no presente caso, com o art. 61, parágrafo 1º, alíneas ‘a’ e ‘c’, da mesma Carta.” (ADI 89/MG, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - grifei) “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CAUTELAR. INCS. VI, VII, VIII E IX, DO ART. 16, DA LEI ESTADUAL Nº 1.137, DE 14 DE SETEMBRO DE 1992. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 61, § 1º, II, ‘A’ E ‘C’, E ART. 63, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Plausibilidade da increpação, tendo em vista tratar-se de dispositivos resultantes de emenda da Assembleia, acarretadora de aumento de despesa, a projeto de lei que lhe foi enviado pelo Chefe do Poder Executivo, no exercício de competência legislativa privativa. Concorrência do ‘periculum in mora’, consistente na possibilidade de virem a ser efetuados pagamentos de vantagens funcionais indevidas. Cautelar deferida.” (ADI 816-MC/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - grifei) “Processo legislativo: consolidação da jurisprudência do STF no sentido de que - não obstante a ausência de regra explícita na Constituição de 1988 - impõem-se à observância do processo legislativo dos Estados-membros as linhas básicas do correspondente modelo federal, particularmente as de reserva de iniciativa, na medida em que configuram elas prisma relevante do perfil do regime positivo de separação e independência dos poderes, que é princípio fundamental ao qual se vinculam compulsoriamente os ordenamentos das unidades federadas.” (ADI 872-MC/RS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei) Vale observar, no ponto, por relevante, que o entendimento ora exposto consolidou-se na jurisprudência constitucional desta Suprema Corte: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI ESTADUAL QUE ESTENDE A DETERMINADA CATEGORIA FUNCIONAL O REALINHAMENTO REMUNERATÓRIO DEFERIDO A SERVIDORES PÚBLICOS DIVERSOS – EXTENSÃO DESSE BENEFÍCIO PECUNIÁRIO RESULTANTE DE EMENDA DE INICIATIVA PARLAMENTAR APROVADA PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA – VETO REJEITADO – PROMULGAÇÃO DA LEI PELO PRESIDENTE DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA LOCAL – AUMENTO DA DESPESA GLOBAL PREVISTA NO PROJETO DE LEI APRESENTADO PELO CHEFE DO PODER EXECUTIVO – IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DESSA MAJORAÇÃO POR EFEITO DE EMENDA DE INICIATIVA PARLAMENTAR – INCIDÊNCIA DA RESTRIÇÃO PREVISTA NO ART. 63, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. PROCESSO LEGISLATIVO E ESTADO-MEMBRO. - A atuação dos membros da Assembleia Legislativa dos Estados acha-se submetida, no processo de formação das leis, à

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http://INCONSTITUCIONALIDADE.CAUTELAR.INCS.VI/

http://INCONSTITUCIONALIDADE.CAUTELAR.INCS.VI/

limitação imposta pelo art. 63, I, da Constituição, que veda - ressalvadas as proposições de natureza orçamentária - o oferecimento de emendas parlamentares de que resulte o aumento da despesa prevista nos projetos sujeitos ao exclusivo poder de iniciativa do Governador do Estado. O EXERCÍCIO DO PODER DE EMENDA, PELOS MEMBROS DO PARLAMENTO, QUALIFICA-SE COMO PRERROGATIVA INERENTE À FUNÇÃO LEGISLATIVA DO ESTADO. - O poder de emendar - que não constitui derivação do poder de iniciar o processo de formação das leis - qualifica-se como prerrogativa deferida aos parlamentares, que se sujeitam, no entanto, quanto ao seu exercício, às restrições impostas, em ‘numerus clausus’, pela Constituição Federal. - A Constituição Federal de 1988, prestigiando o exercício da função parlamentar, afastou muitas das restrições que incidiam, especificamente, no regime constitucional anterior, sobre o poder de emenda reconhecido aos membros do Legislativo. O legislador constituinte, ao assim proceder, certamente pretendeu repudiar a concepção regalista de Estado (RTJ 32/143 – RTJ 33/107 – RTJ 34/6 – RTJ 40/348), que suprimiria, caso prevalecesse, o poder de emenda dos membros do Legislativo. - Revela-se plenamente legítimo, desse modo, o exercício do poder de emenda pelos parlamentares, mesmo quando se tratar de projetos de lei sujeitos à reserva de iniciativa de outros órgãos e Poderes do Estado, incidindo, no entanto, sobre essa prerrogativa parlamentar - que é inerente à atividade legislativa -, as restrições decorrentes do próprio texto constitucional (CF, art. 63, I e II), bem assim aquela fundada na exigência de que as emendas de iniciativa parlamentar sempre guardem relação de pertinência com o objeto da proposição legislativa. Doutrina. Precedentes.” (ADI 973-MC/AP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Todas as considerações que venho de fazer permitem-me reconhecer que o acórdão objeto do recurso extraordinário a que se refere o presente agravo de instrumento reflete, com fidelidade, a diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou no tema concernente às limitações que o exercício do poder de emenda sofre, quando praticado por membros do Legislativo no contexto do processo de formação das leis, cuja instauração sujeita-se à cláusula de reserva de iniciativa. Cabe registrar, finalmente, tratando-se da hipótese prevista no art. 125, § 2º, da Constituição da República, que o provimento e o improvimento de recursos extraordinários interpostos contra acórdãos proferidos por Tribunais de Justiça em sede de fiscalização normativa abstrata têm sido veiculados em decisões monocráticas emanadas dos Ministros Relatores da causa no Supremo Tribunal Federal, desde que, tal como sucede na espécie, o litígio constitucional já tenha sido definido pela jurisprudência prevalecente no âmbito deste Tribunal (RE 243.975/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE - RE 334.868-AgR/RJ, Rel. Min. CARLOS BRITTO - RE 336.267/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO - RE 353.350- AgR/ES, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RE 369.425/RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RE 371.887/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 396.541/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RE 415.517/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO - RE 421.271-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES - RE 444.565/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES - RE 461.217/SC, Rel. Min. EROS GRAU - RE 501.913/MG, Rel. Min. MENEZES DIREITO - RE 592.477/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - RE 601.206/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.). Sendo assim, pelas razões expostas, e considerando os precedentes referidos, nego provimento ao presente agravo de instrumento, por revelar-se inviável o recurso extraordinário a que ele se refere. Publique-se. Brasília, 18 de setembro de 2009. Ministro CELSO DE MELLO Relator * decisão publicada no DJE de 29.9.2009.

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Provável Obter Dictum sobre a questão (a votação para escolha de membro do Tribunal de Contas pela Assembleia Legislativa deve ser aberta ou secreta? Há incidência do Princípio da Simetria?). Ver art. 52, III, b, CF:


III - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de:

b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;

○ Significado de Obter Dictum :

- A expressão latina obter dictum vem ganhando espaço nos precedentes judiciais, sobretudo no âmbito do STF.

- O seu significado é “de passagem”, “referência passageira”, “para argumentar”.

- O obter dictum é manifestação de órgão jurisdicional (órgão colegiado ou órgão individualizado) dispensável à solução do tema submetido à apreciação do Poder Judiciário. Trata-se de um fundamento de reforço, complementar ou retórico. Não é o argumento nuclear da fundamentação, mas, sim, marginal ou periférico, jamais prejudicando a estrutura do julgado. Observe-se, também, que o obter dictum jamais estará ordenado na parte dispositiva da decisão.

- Por esse motivo, essa manifestação não vincula os casos subsequentes, tendo, apenas, eficácia persuasiva, na medida da força de seus fundamentos.

Rcl 6702 MC-AgR / PR – PARANÁ

AG.REG.NA MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO

Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI


EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. DENEGAÇÃO DE LIMINAR. ATO DECISÓRIO CONTRÁRIO À SÚMULA VINCULANTE 13 DO STF. NEPOTISMO. NOMEAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DE CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ. NATUREZA ADMINISTRATIVA DO CARGO. VÍCIOS NO PROCESSO DE ESCOLHA. VOTAÇÃO ABERTA. APARENTE INCOMPATIBILIDADE COM A SISTEMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. LIMINAR DEFERIDA EM PLENÁRIO. AGRAVO PROVIDO. I - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. II - O cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná reveste-se, à primeira vista, de natureza administrativa, uma vez que exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da Administração Pública. III - Aparente ocorrência de vícios que maculam o processo de escolha por parte da Assembleia Legislativa paranaense. IV - À luz do princípio da simetria, o processo de escolha de membros do Tribunal

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de Contas pela Assembleia Legislativa por votação aberta, ofende, a princípio, o art. 52, III, b, da Constituição. V - Presença, na espécie, dos requisitos indispensáveis para o deferimento do pedido liminarmente pleiteado. VI - Agravo regimental provido.

- Aqui há norma de iniciativa obrigatória, qual seja a escolha por voto secreto dos conselheiros dos tribunais de contas dos estados. Para cargo de natureza administrativa ou jurídica incide a proibição de nepotismo. Para cargo de natureza política não há vedação ao nepotismo. Nos cargos dos tribunais de contas, é proibido o nepotismo, pois são cargos administrativos.

- Elementos de um acórdão:

• Ementa;

• Motivos da decisão;

• Parte dispositiva;

• Obter dictum – é tudo (comentários paralelos etc) que não foi extremamente relevante para a decisão externada no julgado. Em regra são os assuntos que não foram objeto de discussão no julgamento.

- LO pode alterar LC, nos aspectos da LC que poderiam ser tratados por LO.

- Ver arts. 146 e 41, ADCT, CF:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições

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Aula 17 - 17/06/2011

previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

I - será opcional para o contribuinte; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis.

§ 1º - Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei.

§ 2º - A revogação não prejudicará os direitos que já tiverem sido adquiridos, àquela data, em relação a incentivos concedidos sob condição e com prazo certo.

§ 3º - Os incentivos concedidos por convênio entre Estados, celebrados nos termos do art. 23, § 6º, da Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, também deverão ser reavaliados e reconfirmados nos prazos deste artigo. (ADCT)

(continuação de normas de observância obrigatória que não estão expressas na CF...)

- Ver os arts. 79 e 83, CF:

Art. 79. Substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-á, no de vaga, o Vice-Presidente.

Parágrafo único. O Vice-Presidente da República, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele convocado para missões especiais.

Art. 83. O Presidente e o Vice-Presidente da República não poderão, sem licença do Congresso Nacional, ausentar-se do País por período superior a quinze dias, sob pena de perda do cargo.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art146iiid








ADI 3647 / MA – MARANHÃO


Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA


EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO MARANHÃO. IMPEDIMENTO OU AFASTAMENTO DE GOVERNADOR OU VICE-GOVERNADOR. OFENSA AOS ARTIGOS 79 E 83 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE "ACEFALIA" NO ÂMBITO DO PODER EXERCUTIVO. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. A ausência do Presidente da República do país ou a ausência do Governador do Estado do território estadual ou do país é uma causa temporária que impossibilita o cumprimento, pelo Chefe do Poder Executivo, dos deveres e responsabilidades inerentes ao cargo. Desse modo, para que não haja acefalia no âmbito do Poder Executivo, o presidente da República ou o Governador do Estado deve ser devidamente substituído pelo vice-presidente ou vice-governador, respectivamente. Inconstitucionalidade do § 5º do art. 59 da Constituição do Estado do Maranhão, com a redação dada pela Emenda Constitucional Estadual 48/2005. Em decorrência do princípio da simetria, a Constituição Estadual deve estabelecer sanção para o afastamento do Governador ou do Vice-Governador do Estado sem a devida licença da Assembleia Legislativa. Inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 62 da Constituição maranhense, com a redação dada pela Emenda Constitucional Estadual 48/2005. Repristinação da norma anterior que foi revogada pelo dispositivo declarado inconstitucional. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

ADI 738 / GO – GOIÁS




EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE GOIÁS. GOVERNADOR E VICE-GOVERNADOR. LICENÇA PARA SE AUSENTAREM DO PAÍS POR QUALQUER PERÍODO. 1. Afronta os princípios constitucionais da harmonia e independência entre os Poderes e da liberdade de locomoção norma estadual que exige prévia licença da Assembleia Legislativa para que o Governador e o Vice-Governador possam ausentar-se do País por qualquer prazo. 2. Espécie de autorização que, segundo o modelo federal, somente se justifica quando o afastamento exceder a quinze dias. Aplicação do princípio da simetria. Precedentes. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

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- Faz-se uma crítica ao princípio da simetria, no sentido de que seria uma camisa de força para o estado-membro, comprometendo ainda mais sua autonomia, que já é um tanto quanto restrita. Além disso, como exemplo, verifica-se que os principais tributos dos estados (ICMS) e dos municípios (ISS) são de legislação exclusiva da União.

Possibilidade de adoção de medidas provisórias pelos estados-membros, desde que adotem o modelo federal (princípio da simetria):

ADI 425 / TO – TOCANTINS




EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINAR. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. PROCESSO LEGISLATIVO. MEDIDA PROVISÓRIA. COMPETËNCIA DO GOVERNADOR PARA EDITÁ-LA. AUMENTO DE REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS. INICIATIVA. DOAÇÃO DE BENS DO ESTADO. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS NA ARRECADAÇÃO DO ICMS. EFICÁCIA LEGAL LIMITADA NO TEMPO. PREJUDICIALIDADE. 1. Podem os Estados-membros editar medidas provisórias em face do princípio da simetria, obedecidas as regras básicas do processo legislativo no âmbito da União (CF, artigo 62). 2. Constitui forma de restrição não prevista no vigente sistema constitucional pátrio (CF, § 1º do artigo 25) qualquer limitação imposta às unidades federadas para a edição de medidas provisórias. Legitimidade e facultatividade de sua adoção pelos Estados-membros, a exemplo da União Federal. 3. Lei 219/90. Reajuste de remuneração dos cargos de confiança exercidos por servidores do Estado. Iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo. Legitimidade. Inexistência de afronta ao princípio da moralidade. Pedido improcedente. 4. Lei 220/90. Autorização legislativa para venda e doação de lotes situados em área urbana específica. Política habitacional implantada na Capital de Estado em fase de consolidação. Ausência de violação à Carta Federal. Improcedência. 5. Lei 215/90. Ofensa ao princípio da separação dos Poderes por norma que atribui ao Governador autorização para dispor, segundo sua conveniência, de bens públicos do Estado, sem especificá-los. Instrumento anômalo de delegação de poderes. Inobservância do processo legislativo concernente às leis delegadas. Ação, no ponto, julgada procedente. 6. Lei 218/90. Elevação do percentual da arrecadação do ICMS a ser repassado aos Municípios por repartição das receitas tributárias, no período compreendido entre os anos de 1990 e 1995. Suspensão cautelar. Regra cuja eficácia exauriu-se pelo decurso do tempo de sua vigência. Pedido prejudicado por perda superveniente do objeto. Ação direta julgada procedente em parte para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 215/90.

A execução das decisões do Tribunal de Contas Estadual não pode ser realizada pela própria Corte de Contas:

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RE 223037 / SE – SERGIPE




EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SERGIPE. COMPETÊNCIA PARA EXECUTAR SUAS PRÓPRIAS DECISÕES: IMPOSSIBILIDADE. NORMA PERMISSIVA CONTIDA NA CARTA ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. As decisões das Cortes de Contas que impõem condenação patrimonial aos responsáveis por irregularidades no uso de bens públicos têm eficácia de título executivo (CF, artigo 71, § 3º). Não podem, contudo, ser executadas por iniciativa do próprio Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do Ministério Público que atua perante ele. Ausência de titularidade, legitimidade e interesse imediato e concreto. 2. A ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação imposta pelo Tribunal de Contas, por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão jurisdicional competente. 3. Norma inserida na Constituição do Estado de Sergipe, que permite ao Tribunal de Contas local executar suas próprias decisões (CE, artigo 68, XI). Competência não contemplada no modelo federal. Declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum , por violação ao princípio da simetria (CF, artigo 75). Recurso extraordinário não conhecido.

- Portanto, as conclusões do TCU são enviadas para o Ministério Público (Unidade do MP distinta da que atua perante TCU, não é o MPF) para iniciar a execução.

Exemplo de Norma de Reprodução Vedada:

- É a norma da CF cuja reprodução nas constituições estaduais é vedada, conforme entendimento do STF.

- Ver art. 86, CF – princípio da irresponsabilidade penal do Presidente da República.

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

§ 1º - O Presidente ficará suspenso de suas funções:

I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal;

II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.

§ 2º - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.

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§ 3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

§ 4º - O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

ADI 978 / PB – PARAIBAAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. ILMAR GALVÃORel. AcórdãoMin. CELSO DE MELLOJulgamento: 19/10/1995 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENOPublicação: DJ DATA-24-11-1995 PP-40377 EMENT VOL-01809-01 PP-00001

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA PARAIBA - OUTORGA DE PRERROGATIVAS DE CARÁTER PROCESSUAL PENAL AO GOVERNADOR DO ESTADO - IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR E A QUALQUER PROCESSO PENAL POR DELITOS ESTRANHOS A FUNÇÃO GOVERNAMENTAL - INADMISSIBILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO REPUBLICANO - USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO - PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPUBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO (CF/88, ART. 86, PAR. 3. E 4.) - AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. PRINCÍPIO REPUBLICANO E RESPONSABILIDADE DOS GOVERNANTES. - A responsabilidade dos governantes tipifica-se como uma das pedras angulares essenciais a configuração mesma da ideia republicana. A consagração do princípio da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, além de refletir uma conquista básica do regime democrático, constitui conseqüência necessária da forma republicana de governo adotada pela Constituição Federal. O princípio republicano exprime, a partir da ideia central que lhe e subjacente, o dogma de que todos os agentes públicos - os Governadores de Estado e do Distrito Federal, em particular - são igualmente responsáveis perante a lei. RESPONSABILIDADE PENAL DO GOVERNADOR DO ESTADO. - Os Governadores de Estado - que dispõem de prerrogativa de foro ratione muneris perante o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, a) - estão permanentemente sujeitos, uma vez obtida a necessária licença da respectiva Assembleia Legislativa (RE 153.968-BA, Rel. Min. ILMAR GALVAO; RE 159.230-PB, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), a processo penal condenatório, ainda que as infrações penais a eles imputadas sejam estranhas ao exercício das funções governamentais. - A imunidade do Chefe de Estado a persecução penal deriva de cláusula constitucional exorbitante do direito comum e, por traduzir conseqüência derrogatória do postulado republicano, só pode ser outorgada pela própria Constituição Federal. Precedentes: RTJ 144/136, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; RTJ 146/467, Rel. Min. CELSO DE MELLO. Analise do direito comparado e da Carta Política brasileira de 1937. IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR - PRERROGATIVA DO PRESIDENTE DA REPUBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXTENSAO, MEDIANTE NORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, AO GOVERNADOR DO ESTADO. - O Estado-membro, ainda que em norma constante de sua própria Constituição, não dispõe de competência para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade a prisão em flagrante, a

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prisão preventiva e a prisão temporária, pois a disciplinação dessas modalidades de prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da Republica. - A norma constante da Constituição estadual - que impede a prisão do Governador de Estado antes de sua condenação penal definitiva - não se reveste de validade jurídica e, consequentemente, não pode subsistir em face de sua evidente incompatibilidade com o texto da Constituição Federal. PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPUBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO. - Os Estados-membros não podem reproduzir em suas próprias Constituições o conteúdo normativo dos preceitos inscritos no art. 86, PAR.3. e 4., da Carta Federal, pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da Lei Fundamental - por serem unicamente compatíveis com a condição institucional de Chefe de Estado – são apenas extensíveis ao Presidente da Republica.

Exemplo de NORMA DE REPETIÇÃO FACULTATIVA

- Ocorre quando o STF faculta a reprodução da norma constitucional nas constituições estaduais, a cargo do estado-membro. Significa que aqui não haverá obrigatoriedade de aplicação do princípio da simetria.

- A regra é a AGU defender interesses da União. O STF decidiu, na ADI 1616, que na hipótese de ser assunto de jurisprudência pacificada, a AGU nem sequer precisaria defender tese contrária, em nome dos interesses da União. Não sendo matéria pacificada em jurisprudência, a AGU deve defender.

- Exemplo de normas que geram certa confusão: art. 21, XIV e 144, § 6º, CF. O MPDFT não tem nenhuma relação com o governador, por isso o DF é o único estado-membro que não consegue fazer guerra fiscal. A confusão reside predominantemente em relação às polícias, que serão organizadas e mantidas pela União (art. 21, XIV, CF), porém deverão se submeter ao governador (art. 144, § 6º, CF).

Art. 21. Compete à União:

(...)

XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art21xiv

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

(...)

§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

(...)

- O AGU é curador da lei (compete a ele defender o ato impugnado, nos termos da CF), nesse sentido é obrigado a se manifestar quando alguma lei federal for questionada mediante ADI (declarada inconstitucional).

O preâmbulo da CF é um exemplo de norma de repetição facultativa:

- Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa". (ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 08/08/03).

ADI 2371 MC / ES - ESPÍRITO SANTOMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. MOREIRA ALVESJulgamento: 07/03/2001 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-07-02-2003 PP-00021 EMENT VOL-02097-03 PP-00471

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. § 5º do artigo 58 da Constituição do Estado do Espírito Santo na redação dada pela Emenda Constitucional 27/2000. Falta de relevância jurídica da fundamentação da arguição de inconstitucionalidade para a concessão de liminar. - Esta Corte, já na vigência da atual Constituição - assim, nas ADIN's 792 e 793 e nas ADIMEC's 1.528, 2.262 e 2.292, as duas últimas julgadas recentemente -, tem entendido, na esteira da orientação adotada na Representação nº 1 .245 com referência ao artigo 30, parágrafo único, letra "f", da Emenda Constitucional nº 1/69, que o § 4º do artigo 57, que veda a recondução dos membros das Mesas das Casas legislativas federais para os mesmos cargos na eleição imediatamente subsequente, não é princípio constitucional de observância obrigatória pelos Estados-membros. - Com maior razão, também não é princípio constitucional de observância obrigatória pelos Estados-membros o preceito, contido na primeira parte desse mesmo § 4º do artigo 57 da atual Carta Magna, que só estabelece que cada uma das Casas do Congresso Nacional se reunirá, em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e a eleição das respectivas Mesas, sem nada aludir - e, portanto, sem estabelecer qualquer proibição a respeito - à data dessa eleição para o segundo biênio da legislatura. Pedido de liminar indeferido.

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● ADI Nº 4298 – MEDIDA LIMINAR

ADI 4298 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009 EMENT VOL-02384-01 PP-00093

(...) 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 2.154/2009, do Estado do Tocantins. Eleição de Governador e Vice-Governador. Hipótese de cargos vagos nos dois últimos anos de mandato. Eleição indireta pela Assembleia Legislativa. Votação nominal e aberta. Constitucionalidade aparente reconhecida. Reprodução do disposto no art. 81, § 1º, da CF. Não obrigatoriedade. Exercício da autonomia do Estado-membro. Liminar indeferida. Precedente. Em sede tutela antecipada em ação direta de inconstitucionalidade, aparenta constitucionalidade a lei estadual que prevê eleição pela Assembleia Legislativa, por votação nominal e aberta, para os cargos de Governador e Vice-Governador, vagos nos dois últimos anos do mandato.

- Ver o art. 81 da CF:

Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

§ 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

Exemplo que a questão não é simples e que o próprio STF às vezes tem dúvidas sobre a natureza da norma federal – se de reprodução obrigatória ou facultativa:

1) Nomeação do Procurador-geral do estado: livre nomeação, obedecendo ao princípio da simetria (art. 131 da CF)? Ou há autonomia do ente federativo?

A) primeiro entendimento:

ADI 217 / PB – PARAÍBAAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. ILMAR GALVÃOJulgamento: 28/08/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 135, I; E 138, CAPUT E § 3.º, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA PARAÍBA. AUTONOMIA INSTITUCIONAL DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO. REQUISITOS PARA A NOMEAÇÃO DO PROCURADOR-GERAL, DO PROCURADOR-GERAL ADJUNTO E DO PROCURADOR-CORREGEDOR. O inciso I do mencionado art. 135, ao atribuir autonomia funcional, administrativa e financeira à Procuradoria paraibana, desvirtua a configuração jurídica fixada pelo texto constitucional federal para as Procuradorias estaduais, desrespeitando o art. 132 da Carta da República. Os demais dispositivos, ao estabelecerem requisitos para a nomeação dos cargos de chefia da Procuradoria-Geral do Estado, limitam as prerrogativas do Chefe do Executivo estadual na escolha de

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seus auxiliares, além de disciplinarem matéria de sua iniciativa legislativa, na forma da letra c do inciso II do § 1º do art. 61 da Constituição Federal. Ação julgada procedente.

B) SEGUNDO ENTENDIMENTO – ADI 2682

ADI 2682 / AP – AMAPÁAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. GILMAR MENDESJulgamento: 12/02/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Expressão "preferencialmente" contida no art. 153, § 1º, da Constituição do Estado do Amapá; art. 6º da Lei Complementar 11/1996, do Estado do Amapá, na parte em que conferiu nova redação ao art. 33 da Lei Complementar 6/1994 do mesmo Estado; e redação originária do art. 33, § 1º, da Lei Complementar 6/1994, do Estado do Amapá. 3. Rejeitada a preliminar de inépcia da petição inicial. A mera indicação de forma errônea de um dos artigos impugnados não obsta o prosseguimento da ação, se o requerente tecer coerentemente sua fundamentação e transcrever o dispositivo constitucional impugnado. 4. Provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração pelo Governador, dentre advogados, dos cargos de Procurador-Geral do Estado, Procurador de Estado Corregedor, Subprocurador-Geral do Estado e Procurador de Estado Chefe. Alegada violação ao art. 132 da Constituição Federal. A forma de provimento do cargo de Procurador-Geral do Estado, não prevista pela Constituição Federal (art. 132), pode ser definida pela Constituição Estadual, competência esta que se insere no âmbito de autonomia de cada Estado-membro. Precedentes: ADI 2.581 e ADI 217. Constitucionalidade dos dispositivos impugnados em relação aos cargos de Procurador-Geral do Estado e de seu substituto, Procurador de Estado Corregedor. Vencida a tese de que o Procurador-Geral do Estado, e seu substituto, devem, necessariamente, ser escolhidos dentre membros da carreira. 5. Viola o art. 37, incisos II e V, norma que cria cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, o qual não possua o caráter de assessoramento, chefia ou direção. Precedentes. Inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados em relação aos cargos de Subprocurador-Geral do Estado e de Procurador de Estado Chefe. 6. Ação julgada parcialmente procedente.

• Quinta-feira, 12 de Fevereiro de 2009.

STF decide que governador do Amapá pode escolher livremente procurador-geral do Estado.

Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, na tarde desta quinta-feira (12), que o governador do Amapá pode nomear livremente o procurador-geral do Estado e seu eventual substituto, o procurador corregedor, mesmo entre profissionais estranhos à carreira da advocacia pública estadual. Mas que não pode escolher livremente os cargos de subprocurador, procurador de estado e procurador-chefe.

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Ao votar no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2682, o relator do processo, ministro Gilmar Mendes, lembrou de dois precedentes julgados pela Corte sobre o tema. Na ADI 217, disse Gilmar Mendes, os ministros reconheceram que os parâmetros fixados pela Constituição Federal (artigo 131) quanto à livre nomeação do advogado-geral da União pelo presidente da República, devem ser observados para a investidura dos procuradores-gerais dos Estados, que seriam, assim, de livre nomeação e exoneração por parte do governador.

Já na ADI 2581, lembrou Gilmar Mendes, a conclusão a que chegou o Pleno foi de que o cargo de advogado-geral da União se equipara ao cargo de ministro de Estado, da mesma forma que o procurador-geral do Estado tem status de secretário estadual – ambos, portanto, de livre nomeação por parte do chefe do Executivo.

Ao acompanhar o relator, o ministro Cezar Peluso acrescentou que o artigo 235, VIII, da Constituição Federal, deixa claro como serão escolhidos os cargos, mas só até que sejam promulgadas as constituições estaduais. Dessa forma, arrematou Peluso, a Constituição da República permitiu que as constituições estaduais disciplinassem a matéria.

Concurso público

A ação foi ajuizada na Corte pela Ordem dos Advogados do Brasil, em julho de 2002, questionando o artigo 135, parágrafo 1º da Constituição do estado do Amapá, e as Leis Complementares 6/94 e 11/96, também do estado. Segundo a OAB, a norma ofenderia o artigo 132 da Constituição de 1988, além de permitir que cerca de 40% dos cargos de procurador, atualmente em atividade no estado, sejam exercidos por pessoas que não se submeteram a concurso público, desrespeitando o artigo 37 da Carta Magna.

C) TERCEIRO ENTENDIMENTO :

- Retorno à norma de reprodução obrigatória – obrigatoriedade da livre nomeação, nos moldes do artigo 131 CF:

Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

§ 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

§ 2º - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.

§ 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.

• Quarta-feira, 07 de Abril de 2010

Declarada inconstitucional regra do MT sobre indicação de procurador-geral do estado.

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é inconstitucional parte da Constituição do estado de Mato Grosso no ponto que se refere à indicação do procuradorgeral do estado (chefe da advocacia pública no estado).

A decisão ocorreu na sessão plenária desta quarta-feira (7) no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 291, proposta pelo procurador-geral da República contra a Assembleia Legislativa matogrossense.

Entre os pontos considerados inconstitucionais, o relator, ministro Joaquim Barbosa, destacou o trecho que afirma que o procurador-geral do estado deve ser escolhido dentre os integrantes da carreira de procurador, através de lista tríplice elaborada pelo Colégio de Procuradores, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.

Ele relembrou que o próprio STF já entendeu, no julgamento da ADI 2581, que a nomeação do procuradorgeral do estado deve ser de livre escolha do governador.

“Por entender que cabe ao governador escolher e nomear para o cargo em comissão de procurador-geral do estado aquele que no seu entender melhor desempenhará essa função, eu voto pela inconstitucionalidade do parágrafo 2° do artigo 111 da Constituição do estado do Mato Grosso”, afirmou o ministro.

Outra regra considerada inconstitucional é a que permitia a inamovibilidade do procurador estadual, pois, na opinião do relator, é incompatível com o status funcional, uma vez que a Constituição Federal garantiu essa prerrogativa somente aos membros da magistratura, do Ministério Público e da Defensoria Pública.

Ele também entendeu que o artigo 102 da constituição estadual estabeleceu outras funções aos procuradores do estado, extrapolando as prerrogativas taxativamente estipuladas no artigo 132 da Constituição Federal.

Além desses pontos, o Plenário declarou a inconstitucionalidade dos incisos 22 e 23 do artigo 26; a íntegra do artigo 39; o inciso 2° do artigo 67; a íntegra do parágrafo único do artigo 110; a cabeça do artigo 111; o parágrafo 2° do artigo 111; os incisos 2° e 6° do artigo 112; o parágrafo único do artigo 112 e o inciso segundo do artigo 113.

X - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. INTRODUÇÃO. NOÇÃO GERAL.

1.1. Ideia característica das Constituições rígidas.

1.2. Necessidade de conservação dos princípios basilares previstos na Constituição.

1.3. Natureza político jurídica do controle de constitucionalidade.

1.4. Elemento intrínseco do esquema concreto de separação de poderes da Constituição.

1.5. Função de legislador negativo.

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Aula 18 - 21/06/2011

• Características do controle de constitucionalidade difuso (incidental):

- Ex-tunc;

- Inter partes;

- Caso concreto;

- Controle difuso;

- Via recursal.

- Pode ser distribuído por qualquer juiz.

2. MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS:

2.1. Modelo Norte-americano ou Modelo de Controle difuso

2.1.1. Primórdios do sistema.

2.1.2. Célebre decisão Marbury X Madison , de 1803, da Suprema Corte Americana. O Juiz Marshal fixou o seguinte entendimento:

“Ou havemos de admitir que a Constituição anula qualquer medida legislativa que a contrarie ou anuir em que a legislatura possa alterar por medidas ordinárias a Constituição. Ou a Constituição é uma lei superior, soberana, irreformável por meios comuns; ou se nivela com os atos da legislação usual, e, como estes, é reformável ao sabor da legislatura. Se a primeira proposição é verdadeira, então o ato legislativo, contrário à Constituição, não será lei; se é verdadeira a segunda, então as constituições escritas são absurdos esforços do povo, por limitar um poder de sua natureza ilimitável. Ora, com certeza todos os que têm formulado constituições escritas, sempre o fizeram com o intuito de assentar a lei fundamental e suprema da nação, e, consequentemente, a teoria de tais governos deve ser que qualquer ato da legislatura, ofensivo da Constituição, é nulo. Esta doutrina está essencialmente ligada às Constituições Escritas e, portanto, deve-se observar como um dos princípios fundamentais de nossa sociedade”.

2.1.3. A segunda declaração de inconstitucionalidade pela Suprema Corte – O Caso Dred Scott v. Standford — 60 U.S 393 (1857)- quando a Suprema Corte colocou em prática a doutrina de controle de constitucionalidade das leis estaduais, dantes elaborada no caso Marbury v. Madison:

2.1.3.1. Ativismo Judicial – interferência em questões políticas. Este caso, um dos mais polêmicos na história da Suprema Corte norte- americana, e considerado por muitos como o mais importante já julgado nos Estados Unidos da América, teve consequências relevantes, ao precipitar o início da Guerra Civil.

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2.1.3.2. Os fatos - Nascido na Virgínia, em 1799, Dred era um escravo negro de St. Louis, Missouri, que fora levado pelo dono, o senhor John Emerson, para Illinois e, de lá, para Wisconsin. Ocorre que nesses dois últimos lugares a escravidão era proibida. O dono de Dred morre em 1843, e este continua trabalhando para a esposa do dono, a senhora Emerson. Em 1846, ao retornar ao estado de origem, Missouri, Scott ingressou com uma ação judicial pleiteando que lhe fosse reconhecida a liberdade, já que residira em solo livre, baseando-se, para tanto, na determinação que previa: once free, always free — uma vez livre, sempre livre. O caso foi julgado pela primeira vez em 1847, mas por o convencimento do juiz ter sido baseado em um testemunho indireto sobre os fatos, a decisão foi anulada e deu ensejo a um novo julgamento, ocorrido em 1850, desta feita garantindo a liberdade do escravo;

2.1.3.3. Esse lapso temporal entre o primeiro e o segundo julgamento foi determinante para o desenrolar da causa. Durante os três anos em que não ficara decidido se Dred era ou não um homem livre, os salários que obteve dos serviços prestados a terceiros ficaram sob depósito judicial. Nesse meio tempo, a senhora Emerson casou novamente e se mudou para a região conhecida como Nova Inglaterra, transferindo ao irmão John Stanford a gestão dos negócios. Este, então, objetivando a propriedade dos valores guardados, apelou à Corte estadual, visando a reverter a decisão de primeiro grau que concedera liberdade ao escravo. A Corte Estadual concedeu-lhe o ganho da causa. Dred Scott, então, recorreu à Suprema Corte. Stanford contra-argumentou, afirmando que o escravo não é cidadão, e que, portanto, não teria o direito de interpor recurso no âmbito federal. Aduziu, ainda, serem inconstitucionais as leis emanadas do Congresso visando a proibir a escravidão nos estados, e que o governo federal não poderia privar os proprietários de seus pertences sem o devido processo legal. A questão deixou de ser se o Estado do Missouri poderia ou não aprisionar uma pessoa livre, mas se em algum momento Dred chegou a ter a almejada liberdade. A Suprema Corte manteve a escravidão por 7 votos a 2. O voto do Presidente, Roger B. Taney, foi o condutor da maioria. Em seu voto, Taney determinou que um negro até poderia ser considerado cidadão em algum estado específico, mas que isso não o tornava cidadão dos Estados Unidos a ponto de ter o direito de recorrer nas cortes federais. De qualquer maneira, o pedido formulado no recurso não merecia prosperar, porque Scott nunca chegara a ser um homem livre. A Corte declarou que o Congresso excedera à autoridade delegada pela Constituição, quando proibiu ou aboliu a escravidão nos estados. Não possuía a Casa Legislativa legitimidade para promulgar normas dessa natureza, uma vez que a Carta Magna protegia a propriedade dos senhores sobre os escravos. Determinou Taney:

“Se a Constituição reconhece o direito de propriedade do dono sobre um escravo, e não faz distinção entre esse tipo de propriedade e outra qualquer possuída por um cidadão, nenhum tribunal, que aja sob a autoridade dos Estados Unidos, seja ele legislativo, executivo ou judiciário, tem o direito de fazer tal distinção, ou de negar-lhe o benefício das estipulações ou garantias fornecidas para a proteção da propriedade privada contra os abusos do governo.

Ora (...), o direito de propriedade sobre um escravo é distinto e expressamente afirmado na Constituição. O direito de negociá-lo, como um artigo comum de mercadoria e de propriedade, foi garantido aos cidadãos dos Estados Unidos, em todos os Estados que o desejem, por vinte anos. E o governo, em termos expressos, é obrigado a protegê-lo em todo o tempo

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futuro, se o escravo escapar do dono... E nenhuma palavra da Constituição dá ao Congresso um poder maior sobre a propriedade escrava, ou justifica o fato de ter uma propriedade desse gênero menos proteção do que qualquer outra. O único poder conferido é o que se associa ao dever de guardar e proteger o dono em seus direitos.

Feitas essas considerações, opina o tribunal que a Lei do Congresso que proibia um cidadão de ter e possuir propriedades desse gênero no território dos Estados Unidos ao norte da linha supramencionada, não sendo autorizada pela Constituição, é, portanto, nula, e que nem o próprio Dred Scott, nem ninguém da sua família, foram libertados por terem sido transportados para esse território; mesmo que tivessem sido levados para lá pelo dono, com a intenção de ali residir permanentemente”.

2.1.4. Controle atribuído a todos os órgãos do Poder Judiciário.

2.1.5. Dimensão da decisão limitada ao caso concreto em exame.

2.1.6. A Suprema Corte decide a constitucionalidade apenas como último órgão e não como único órgão - Judicial review.

2.1.7. Análise de Relevância - Judiciary Act, de 1925 – A Suprema Corte passa a ter o controle daquilo que irá julgar. Writ of Certiorary – Carta Requisitória. Stare Decisis et non quieta movere – “Mantenha-se a decisão e não mova o que está em repouso” – efeito vinculante das decisões da Suprema Corte.

- Regra do Rule of Four (nos EUA), pois a corte é formada por nove justices. A decisão deles não exige motivação, não há voto, a seção é secreta e não cabe recurso algum.

- Nos EUA, em razão do alto volume de processo que chegava à corte suprema, surgiu o Writ of certiorary. É uma forma de os ministros decidirem o que vão ou não vão julgar. É uma decisão de cunho político. Existem alternativas de filtros, como a “repercussão geral”. Esta surgiu tardiamente no Brasil, apenas em 2004. Deveria ter surgido muito antes.

- Amicus Curiae – amigo da corte. O que se entende desse tema foi inventado pelos norte-americanos. Alguns doutrinadores vinculam a teoria (de 1930) dos amigos da corte a Peter Härbele (A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição – anos 1950). Dizia que todos devem ser intérpretes da Constituição. Não foi ele que inspirou o amicus curiae, mas é um grande defensor do amicus curiae, no sentido de que quanto mais opinião houver sobre um tema debatido, melhor.

- Quando uma discussão do caso concreto chega à suprema corte, na verdade não mais será discutido apenas o caso concreto, mas será discutido e decidido o tema em questão, decisão essa que muito provavelmente envolverá repercussão geral.

- Brandeis Brief – foi um caso de amicus curiae muito importante. O amicus curiae no Brasil tem sido mal utilizado. A ideia do amicus curiae nos EUA funciona da seguinte

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forma: a suprema corte passa seis meses apenas por conta de apreciar as ideias e argumentos trazidos pelos amicus curiae, depois de ter sido divulgado para a sociedade o julgamento de determinado tema. Nos EUA a Corte Suprema julga 80 processos por ano. No Brasil o STF julga 200.000 processos por ano.

- Nesse caso eles estavam julgando se homens e mulheres teriam que ter jornadas de trabalho iguais ou não. Há coisas que o direito, na verdade, não julga. E esse é um dos casos. Quem poderia resolver era a medicina ou a psicologia etc. Foi importante porque em uma página ele falou do direito, e em 99 outras páginas ele falou de questões psicológicas, biológicas, pedagógicas etc. Portanto, esse julgamento trouxe argumentos além do direito. O valor do amicus curiae não é só apresentar argumentos jurídicos, mas trazer outros prismas, outras visões, sob o ponto de vista de outras ciências, ou até mesmo trazer argumentos contrários.

- O texto em espanhol “LA OBSOLESCENCIA DE LA BIPOLARIDAD TRADICIONAL (MODELO AMERICANO – MODELO EUROPEO-KELSENIANO) DE LOS SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL”, enviado pela professora, registra que está ocorrendo a abstrativização do controle difuso, de modo que a antiga dicotomia entre controle difuso e controle concentrado está cada vez mais mitigada. O caso concreto no controle difuso perde cada vez mais espaço.

- Até a liberdade de expressão é relativizada. A verdade da vida, em relação aos direitos, está na sociedade. Aquilo que a sociedade legitima e não legitima.

2.1.8. No Brasil, a EC n° 45/2004 acrescentou o §3° ao artigo 102 da Constituição Federal, por meio do qual se prevê a necessidade de o recorrente demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso:

Art. 102. (...)

§3° - No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

- O caso Brandeis Brief foi copiado recentemente para o Brasil, pela inserção do § 3º ao art. 102 da CF, pela EC 45/2004.

- Se a minoria quiser julgar, a questão será julgada. E necessária a recusa de pelos oito integrantes.

2.1.9. Processo Subjetivo ou Objetivo? Carl Heinrich Triepel, jurista alemão, em 1920, afirmava que os americanos haviam desenvolvido o mais objetivo dos processos que se poderia imaginar. O instituto do Amicus Curiae – Amigo da Corte.

O controle difuso no Brasil segue o modelo norte-americano.

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- Observação de Triepel (está no texto em espanhol) - O atual controle difuso se aproxima muito do controle concentrado europeu, justamente no sentido de que atualmente, para se chegar ao controle difuso, a questão praticamente já envolverá repercussão geral.

2.2. Modelo Europeu ou Modelo de Controle concentrado

- Esclarecimentos preliminares:

● Controle Difuso Processo subjetivo = existem partes, ou seja, houve um caso concreto. A questão chega à Suprema Corte pela via recursal.

● Controle Concentrado Processo objetivo = não há partes, não há caso concreto, toda a discussão é realizada em abstrato. A questão chega à Suprema Corte pela via direta. O pai do processo objetivo é Hans Kelsen, em seu livro Jurisdição Constitucional (um clássico, de leitura obrigatória). Discute a questão em tese (teoricamente), sem analisar caso concreto. A decisão tem eficácia erga omnes, pois não há caso concreto e eficácia ex-nunc (teoria da anulabilidade das leis (a leis tiveram validade até a declaração de inconstitucionalidade), diferente de teoria da nulidade das leis (norte-americana) – eficácia ex-tunc).

2.2.1. Primórdios do sistema

2.2.2. Formulações teóricas de Hans Kelsen que foram adotadas pela Constituição Austríaca de 1920.

2.2.2.1. Quem deve ser o defensor da Constituição?

- Discussão travada entre os dois autores abaixo. Quem deve dizer o conteúdo do direito constitucional.

2.2.2.1.1. Posição de Carl Schmitt

- Dizia que o defensor da Constituição deveria ser o Chefe do Executivo, fazendo o controle de constitucionalidade das leis, pois só ele poderia avaliar o melhor momento e a melhor forma de aplicar as decisões e implementá-las. Sua teoria acabou contribuindo para ascensão do nazismo.

2.2.2.1.2. Posição de Hans Kelsen

- Não conseguiu encampar sua ideia. Sustenta que quem deveria ditar o direito seria uma corte de juízes destinada a decidir apenas a constitucionalidade das leis, uma corte constitucional, que tratasse somente do controle de constitucionalidade, sem relação com o poder judiciário. A ideia de corte constitucional é de Kelsen (a 1ª foi a corte constitucional de 1920).

2.2.3. A Corte Constitucional detém exclusividade no exercício da atribuição de analisar a constitucionalidade de leis ou atos normativos. Na Alemanha, após se verificar o fracasso devido ao artigo 48 da Constituição de Weimar (1919), que possibilitou o Presidente a fazer uma “lei de autorização” a justificar o nazismo e o fato de não haver um órgão legitimado a

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declarar tal lei inconstitucional, adotou-se o modelo de controle exercido pelos Tribunais Constitucionais, em 1949.

- A atual Constituição de Bonn, na Alemanha, criou o Tribunal Constitucional Alemão.

• Os Tribunais Constitucionais foram então criados em inúmeros países da Europa Ocidental: Itália (1956), Chipre (1960), Turquia (1961), Grécia (1975), Espanha (1978), Portugal (1982) e Bélgica (1984).

2.2.4. A questão da Constitucionalidade de leis é levada ao Tribunal por dois modos:

2.2.4.1. Pela via da ação em que há um número limitado de legitimados ao exercício dessa função.

2.2.4.2. Pela via do incidente em que o juiz, na resolução do caso concreto, remete ao Tribunal a questão constitucional para que esse a resolva.

• Na Alemanha, o Tribunal Constitucional é composto por dois “Senados”, cada qual com 8 membros. O 1° Senado julga matérias relativas a direitos fundamentais. O 2° Senado julga questões relativas à Organização do Estado. Os juízes são escolhidos para mandato de 12 anos, vedada a recondução. Aos 68 anos, devem aposentar-se, compulsoriamente.

• Ainda na Alemanha: os legitimados para propor o controle abstrato são: Governo Federal, Governos Estaduais e um terço da Câmara Federal.

- No caso da Alemanha, na prática, são pouquíssimos os legitimados para propor ações de inconstitucionalidade.

2.3. Modalidades de Controle de Constitucionalidade:

2.3.1. QUANTO À NATUREZA DO ÓRGÃO DE CONTROLE:

A) Controle político

- Ex: Conselho Constitucional Francês, que não integra o Poder Judiciário e se manifesta previamente à promulgação de determinada lei.

- O controle de constitucionalidade francês é preventivo (antes da norma entrar em vigor), em não judicial.

B) Controle judicial

- Controle repressivo. No Brasil.

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2.3.2. QUANTO AO MOMENTO DE EXERCÍCIO DO CONTROLE:

A) Controle preventivo: - No Brasil:

● Executivo: Poder de Veto (art. 66, § 1 °, da CF);

● Legislativo: Comissão de Constituição e Justiça, Rejeição ao veto do Chefe do Poder Executivo, Sustação de ato normativo do Executivo que exorbite o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa.

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

(...)

- No Brasil não existe controle preventivo de constitucionalidade de projeto de lei.

B) Controle repressivo: - No Brasil:

● Judicial - exercido pelo Poder Judiciário.

2.3.3. QUANTO AO ÓRGÃO JUDICIAL QUE EXERCE O CONTROLE:

A) Controle Difuso;

B) Controle Concentrado.

2.3.4. QUANTO À FORMA OU MODO DE CONTROLE JUDICIAL:

A) Controle por via incidental

- Não é necessariamente realizável por meio do controle difuso.

- Decorre de caso concreto. Não necessariamente decorrente de controle difuso.

B) Controle por via principal ou ação direta.

- O Brasil é um dos países que têm mais legitimados.

Terça-feira, 12 de Maio de 2009

Controle concentrado: Legalidade de leis ou atos normativos é questionada em 1.040 ações no STF

Tramitam atualmente no Supremo Tribunal Federal (STF) 1.040 ações que fazem o chamado “controle concentrado' de constitucionalidade – quando se contesta diretamente a legalidade de uma determinada lei ou ato normativo.

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Dados fornecidos pela Assessoria de Gestão Estratégica do STF dão conta de que a Ação Direta de Inconstitucionalidade é o instrumento mais utilizado nesses questionamentos, com 976 pedidos em curso na Corte.

Para realizar o “controle concentrado' de constitucionalidade, há quatro tipos de instrumentos jurídicos que podem ser apresentados no STF: as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs), as Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs), as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) e as Ações Diretas de Inconstitucionalidade por Omissão (ADOs).

Diferentemente do controle concentrado, o “controle difuso' ocorre quando as inconstitucionalidades de normas são questionadas indiretamente, por meio da análise de situações concretas. Qualquer magistrado pode fazer esse tipo de controle ao analisar um caso. No Brasil, os dois sistemas são adotados, o que é considerado um sistema misto, híbrido.

As leis que regulamentam ADC e ADI (Lei 9868/99), assim como ADPF (Lei 9882/99), completam, em 2009, 10 anos de vigência.

ADIs

Dos 1.040 processos em tramitação na Corte, 976 são ADIs, que têm por finalidade declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional. Até abril deste ano, foram distribuídas no Supremo 4.230 ADIs. Dessas, 2.797 contam com decisão final.

A maior parte delas – 1.769 (41,8%) – não chegou sequer a ser “conhecida', ou seja, efetivamente julgada. Nesses casos, os pedidos são arquivados. Do total que chegou a ter o pedido de mérito analisado, 686 (16,2%) foram consideradas procedentes, resultando na declaração de inconstitucionalidade de alguma norma legal.

Uma parte pequena dessas ADIs foi julgada procedente em parte – ao todo foram 173 (4,1%). Outras 169 ações, 4% do total com decisão final, foram julgadas improcedentes.

Os governadores lideram o ranking de autoridades que mais ajuízam pedidos de ADIs no Supremo. Até abril deste ano foram 1.061 (25,1%). Depois deles estão as confederações sindicais ou entidades de classe, com 928 pedidos (21,9%), seguidas do procurador-geral da República, com 903 (21,3%) ações. A relação dos legitimados a ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade está no artigo 103 da Constituição Federal.

ADPFs

As Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) são a segunda categoria de instrumento jurídico mais ajuizado no Supremo para fazer o “controle concentrado” de uma determinada norma ou ato normativo. As ADPFs servem para evitar ou reparar uma violação de algum preceito fundamental da Constituição Federal.

Até abril deste ano chegaram à Corte 166 ADPFs. Dessas, 101 já contam com decisão final. Três foram julgadas procedentes, uma foi julgada improcedente e a maioria, 97 (58,4%), não foi conhecida. Outras 54 (32,5%) ainda aguardam julgamento de mérito.

Entre as autoridades autorizadas para apresentar ADPFs no Supremo, as confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional são as que mais o fazem. Até abril, elas foram responsáveis por 49 (29,5%) do total de ADPFs apresentadas à Corte.

ADCs

Das 22 Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) ajuizadas no Supremo até o momento, somente quatro aguardam julgamento de mérito. As

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ADCs têm por finalidade confirmar a constitucionalidade de uma lei federal e garantir que essa constitucionalidade não seja questionada em outras ações.

Das 13 ADCs com decisão final, a maioria, 7 (31,8%), não foi conhecida; cinco (22,7%) foram julgadas procedentes e uma foi julgada procedente em parte.

Novamente as confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional lideram o ajuizamento de ADCs. Até abril deste ano, foram 7 (31,8%). Depois delas, está o presidente da República, com cinco pedidos (22,7%), e governadores de estado, com quatro (18,2%).

ADOs

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) é uma classe processual criada ano passado para abranger pedidos em que se aponta omissão na criação de norma para tornar efetiva uma regra constitucional.

Segundo o parágrafo 2º do artigo 103 da Constituição, uma vez "declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias".

Desde que a nova classe foi criada, foram ajuizadas no Supremo 7 pedidos de ADOs. Quatro são de confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional; duas são de partidos políticos e uma é de governador de estado. Todas aguardam julgamento pelo STF.

XI - O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

- O Brasil adota os dois modelos de controle de constitucionalidade mencionados anteriormente. Ele é ao mesmo tempo Corte Constitucional e Supremo Tribunal.

1. EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

1.1. Constituição de 1824.

1.1.1. Não continha qualquer esquema de controle de constitucionalidade.

1.1.2. Os doutrinadores da época (Pimenta Bueno) entendiam que somente o Legislativo detinha legitimidade para suspender seus próprios atos.

1.1.3. Soberania do parlamento.

1.1.4. O poder moderador fulminava, por completo, qualquer chance de controle jurisdicional:

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Aula 19 - 22/06/2011

Art. 98. O Poder Moderador é a chave de toda a organização Política, e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independência, equilíbrio, e harmonia dos mais Poderes Políticos. (CF 1824)

Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolável, e Sagrada: Ele não está sujeito à responsabilidade alguma. (CF 1824)

- Nessa Constituição, o Brasil ainda era império e não era estado federativo (não havia União, estado-membro etc). Foi assim até a Proclamação da República, em 1889.

- Não havia qualquer controle de constitucionalidade. Só havia o poder moderador, exercido pelo Imperador. Prevalecia a vontade do Imperador no controle das leis.

1.2. Constituição de 1891.

1.2.1. A República traz nova concepção,

1.2.2. Influência do modelo norte-americano (controle difuso) advinda de Rui Barbosa, mas sem a importação do “Stare Decisis”.

- Inspirada por Rui Barbosa. Ele copiou toda estrutura de controle de constitucionalidade e o modelo federativo norte-americano. Entretanto, não copiou o Stare Decisis.

• Stare Decisis – forma abreviada da expressão latina stare decisis et non quieta movere (ficar como foi decidido e não mover o que está em repouso). A decisão judicial inserida nesse sistema "assume a função não só de dirimir uma controvérsia, mas também a de estabelecer um precedente, com força vinculante, de modo a assegurar que, no futuro, um caso análogo venha a ser decidido da mesma forma”. Portanto, consiste em elevar decisões anteriores a um plano superior, por instituírem princípios jurídicos a serem seguidos no futuro.

1.2.3. O STF reveria o controle difuso em última instância.

- Em 1890 foi editada a lei que instituiu o STF. Surge o controle difuso de constitucionalidade – aquele controle de constitucionalidade que pode ser exercido por qualquer juiz do Brasil (juiz da vara de família, vara de fazenda etc, qualquer um). O único empecilho para o controle difuso é que o objeto não seja a inconstitucionalidade em abstrato da norma. É necessário que se trate de controle incidental.

- Em 1891 surgiu a primeira constituição brasileira a prever o controle difuso de constitucionalidade.

- No controle incidental, a demanda chega ao STF em última instância, pela via recursal.

1.2.4. Controle da constitucionalidade das leis passa a ser competência de todos os juízes e Tribunais do País – Lei Federal n° 221, de 1894.

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1.2.5. Não havia ainda a cultura de respeito às decisões judiciais. Floriano Peixoto: “Se o STF conceder Habeas Corpus aos presos políticos, quem irá conceder habeas corpus aos julgadores, porque certamente irão precisar”.

1.2.6. O exame da constitucionalidade não poderia ocorrer de forma abstrata. Rui Barbosa: “O judicial review é um poder de hermenêutica, e não um poder de legislação”.

Art. 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:

§ 1° - Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:

b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas. (CF 1891)

1.3. Constituição de 1934

- O Senado passa a ter a competência para suspender a norma declarada inconstitucional pelo STF, mediante resolução, concedendo efeitos erga-omnes à decisão do STF.

1.3.1. Profundas alterações no sistema – surge a ideia de um controle abstrato de constitu-cionalidade.

- Nasce o embrião de controle concentrado de constitucionalidade. Não é o início efetivo de controle concentrado de constitucionalidade, mas apenas uma pequenina ideia desse tema.

1.3.2. O Senado passa a ter competência para suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF – empresta efeito erga omnes à decisão do STF (art. 91, inciso IV).

1.3.3. Criação da representação interventiva (intervenção federal nos estados-membros. O objetivo da intervenção federal não é exercer controle de constitucionalidade): o STF passa a ter a competência de declarar, ou não, a constitucionalidade da lei que determinasse a intervenção federal. O PGR atuava como legitimado, nas hipóteses de atos normativos estatais que fendessem os princípios constitucionais sensíveis (composição judicial de conflitos federativos):

Art. 12 - A União não intervirá em negócios peculiares aos Estados, salvo:

I - para manter a integridade nacional;

II - para repelir invasão estrangeira, ou de um Estado em outro;

III - para pôr termo à guerra civil;

IV - para garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes Públicos estaduais;

V - para assegurar a observância dos princípios constitucionais especificados nas letras “a” a “h” , do art. 7º, nº I, e a execução das leis federais;

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VI - para reorganizar as finanças do Estado que, sem motivo de força maior, suspender, por mais de dois anos consecutivos, o serviço da sua dívida fundada;

VII - para a execução de ordens e decisões dos Juízes e Tribunais federais.

§ 1º - Na hipótese do nº VI, assim como para assegurar a observância dos princípios constitucionais (art. 7º, nº I), a intervenção será decretada por lei federal, que lhe fixará a amplitude e a duração, prorrogável por nova lei. A Câmara dos Deputados poderá eleger o Interventor, ou autorizar o Presidente da República a nomeá-lo.

§ 2º - Ocorrendo o primeiro caso do nº V, a intervenção só se efetuará depois que a Corte Suprema, mediante provocação do Procurador-Geral da República, tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade.


1.4.1. Retrocesso no sistema.

- Representa um retrocesso no controle de constitucionalidade – Autoriza uma das retroatividades máximas, pois permitia que o chefes do executivo desconstituísse determinada decisão do Supremo e/ou seus efeitos.

1.4.2. O Chefe do Poder Executivo poderia submeter novamente ao parlamento uma lei julgada inconstitucional pelo STF por motivo de bem-estar do povo e promoção da defesa do

interesse nacional.

Artigo 96: “Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República.

Parágrafo único - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”. (CF 1937)

Decreto-lei nº 1.564 de 5 de setembro de 1939

Confirma os textos da lei, decretados pela União que sujeitaram ao imposto de renda os vencimentos pagos pelos cofres públicos estaduais e municipais.

O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da Constituição, e para os efeitos do artigo 96, parágrafo,

Considerando que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstituciona-lidade da incidência do imposto de renda, decretado pela União no uso de sua competência privativa, sobre os vencimentos pagos pelos cofres públicos estaduais e municipais;

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Considerando que essa decisão judiciária não consulta o interesse nacional e o princípio da divisão equitativa do ônus do imposto, decreta:

Artigo único. São confirmados os textos da lei, decretados pela União, que sujeitaram ao imposto de renda os vencimentos pagos pelos cofres públicos estaduais e municipais, ficando sem efeito as decisões do Supremo Tribunal Federal e de quaisquer outros tribunais e juízes que tenham declarado a inconstitucionalidade desses mesmos textos.

1.4.3. Doutrinadores concordaram com a medida como Francisco Campos e Alfredo Buzaid (matéria política não poderia ficar na mão soberana de um tribunal).


1.5.1. Restauração do controle de constitucionalidade - Com o presidente Dutra.

1.5.2. Conservou-se a competência do Senado para suspender a execução de lei declarada inconstitucional.

1.5.3. Representação interventiva:

1.5.3.1. PGR;

1.5.3.2. Resguardar princípios sensíveis;

1.5.3.3. Intervenção a partir da declaração de inconstitucionalidade do STF.

1.6. Emenda 16 de 1965

1.6.1. Instituição do modelo de controle concentrado de constitucionalidade. Adoção do sistema misto, com ênfase no controle difuso.

- Essa foi a grande contribuição da Constituição de 1946. Criou o controle concentrado de constitucionalidade no Brasil. A partir daí o STF passou a ter caráter dúplice. Caráter de Tribunal Recursal, fazendo controle difuso de constitucionalidade, nos moldes do modelo norte-americano, e caráter de Corte Constitucional, fazendo o controle concentrado de constitucionalidade, controle abstrato, nos moldes do modelo austríaco europeu. A bem da verdade, nessa época, o STF era muito mais ligado ao controle difuso que ao concentrado.

1.6.2. Iniciativa exclusiva do PGR, o qual, além de atuar na defesa da sociedade, também exercia a função de representante judicial da União.

- O PGR detinha legitimação exclusiva para ingressar com representação de inconstitucionalidade. Nessa época, qualquer autoridade que quisesse contestar a constitucionalidade de norma teria que representar ao PGR. Contudo, o STF, na época, decidiu que a atuação do PGR era discricionária, o que o permitia não levar adiante as representações encaminhadas por outras autoridades.

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- Nessa época não existia a AGU (a função da AGU é defender os interesses da União, que, na maioria das vezes, não coincide com os interesses da sociedade). Renato Alessi (administrativista italiano) fez a distinção entre o interesse público primário (interesse da sociedade) e interesse público secundário (interesse do ente Estado – pessoa jurídica de direito público interno – União, estado-membro, DF e município).

- Na época em que foi criado o controle concentrado, o PGR acumulava as funções de defender os interesses públicos primários e secundários. A figura do AGU só surgiu com a CF/88. Havia forte influência política do governo sobre o PGR, dado que era cargo de livre nomeação do chefe do Executivo.

1.6.3. O Supremo Tribunal Federal fixara o entendimento de que o PGR não estava obrigado constitucionalmente a instaurar o controle abstrato, sempre que solicitado para tanto. Tratava-se de competência discricionária do Procurador-Geral decidir se e quando deveria ser oferecida representação para a aferição da constitucionalidade de lei4.

1.6.4. Desnecessidade de remessa da decisão de inconstitucionalidade, no controle abstrato, ao Senado Federal. O STF não seria clube lírico-poético-recreativo.

1.6.5. Possibilidade de os Estados adotarem controle abstrato de normas para examinar leis municipais.

1.7. Constituição de 67/69

1.7.1. Manutenção do sistema de controle.

1.7.2. O controle de lei municipal seria feito para fins de intervenção.

1.7.3. Emenda Constitucional nº 07/77 permitiu o deferimento de medidas cautelares em ADI – eficácia ex-nunc.


- Com essa nova ordem constitucional vieram muitas mudanças:

1.8.1. Primazia do controle concentrado – ampla legitimação, presteza e celeridade no julgamento.

• 1ª grande mudança – ampliação dos legitimados para propor inconstitucionalidade.

4 Confira-se com a ementa da Reclamação 121, relator o ministro Djaci Falcão, julgada em 03/12/1980: “Reclamação movida pelo presidente da OAB - Seção do estado do Rio de janeiro, contra ato do Procurador-geral da República. O titular único da representação de inconstitucionalidade é o Procurador-geral da República, conforme dispõe o art-119, inc-I, letra l, da Constituição, bem assim o art. 169 do novo regimento interno do Supremo Tribunal Federal. Destarte, na qualidade de seu titular tem a faculdade de oferecer a representação ou arquivá-la. Ao interessado fica reservada a via processual comum para a arguição de inconstitucionalidade, diante do caso concreto. Improcedência da reclamação”.

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• 2ª grande mudança – a ênfase de atuação do STF passa a ser a de Corte Constitucional. A ampliação dos legitimados é um sinal disso. Ademais, o STF, atualmente, se vê, e deseja cada vez mais ser uma Corte Constitucional, haja vista os vários filtros criados.

- Ver art. 103, CF.














1.8.2. Democratização do acesso ao controle concentrado.

1.8.3. Diversificação dos instrumentos de controle.

- A CF/88, além do disposto anteriormente, ampliou as formas de acesso ao STF, por meio da ADI, ADPF, ADC e ADI por omissão, como formas de exercer o controle concentrado de constitucionalidade, exigindo a atuação de Corte Constitucional por parte do STF.

1.8.4. Ênfase no controle concentrado: processo objetivo, no qual não há partes e se destina, precipuamente, à defesa da Constituição e não à defesa de direitos subjetivos.

- Os legitimados (art. 103, CF) no processo objetivo não são partes.

Consequências do processo objetivo (consequências de não haver partes no processo de controle concentrado de constitucionalidade):

a) Não pode haver desistência.

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b) Causa de pedir aberta: não se adstringe aos fundamentos constitucionais invocados pelo requerente, mas abrange todas as normas que integram a Constituição Federal.

c) Pode-se prescindir das informações dos Poderes ou órgãos de quem emanou o ato normativo impugnado.

- Porque a causa de pedir não vincula o julgador. Ele não estará vinculado aos motivos alegados pelo legitimado na peça. Ou seja, a causa de pedir pode ter sido A, B e C e o julgador pode julgar com base em D (a lei pode ser julgada inconstitucional por motivos não alegados pelo legitimado). No controle difuso, para que o RE seja apreciado, é preciso prequestionamento (debate e decisão prévios acerca de determinada questão). No controle difuso, o STF está vinculado ao prequestionamento. O STF atua nos limites do prequestionamento (é a decisão recorrida do TJ). No processo subjetivo, o interesse não é proteger o ordenamento jurídico, mas o interesse das partes (efeito inter partes). Inclusive a declaração de inconstitucionalidade não pode ser o pedido principal, sob pena de usurpação de legitimidade discutir constitucionalidade de norma.

d) Não se admite intervenção de terceiros.

e) Não é cabível ação rescisória, a decisão é irrecorrível, salvo embargos declaratórios.

- Se o processo fosse subjetivo, a parte (pessoa física ou jurídica) poderia desistir do processo. No processo objetivo isso não é possível.

- Quando alguém ingressa com uma ADI (controle concentrado), por exemplo, o que se quer é proteger a CF. Não é necessário haver um caso concreto.

Autonomia do Processo Constitucional, distinto do Processo Civil:

PET 1120/SP, Min. Celso de Mello

A importância de qualificar o controle normativo abstrato de constitucionalidade como processo objetivo vocacionado exclusivamente à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional, ferida pela manutenção de lei produzida em desrespeito à Constituição" (CELSO RIBEIRO BASTOS, "Curso de Direito Constitucional", p. 327, 112 ed., 1989, Saraiva) - 1 além de refletir entendimento exposto em autorizado magistério (CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, "A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro", p. 112, 1995, RT; NAGIB SLAIBI FILHO, "Ação Declaratória de Constitucionalidade", p. 106, 29 ed., 1995, Forense; GILMAR FERREIRA MENDES, "Controle de Constitucionalidade - Aspectos Jurídicos e Políticos", P. 250, 1990, Saraiva), encontra apoio na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já enfatizou a objetividade desse instrumento de proteção in abstracto da ordem constitucional (RTJ 113122, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA; RTJ 13111001, Rel. Min. CELSO DE MELLO; RTJ 136/467, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

É preciso ter presente, neste ponto - considerada a autonomia instrumental do processo constitucional, irredutível, em seus

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lineamentos fundamentais, à generalidade das normas que se aplicam ao processo comum -r que o princípio da subsidiariedade, tratando-se de fiscalização abstrata, não se revela ordinariamente invocável nas ações diretas. Isso significa - uma vez admitido o perfil objetivo que tipifica a fiscalização abstrata de constitucionalidade (GILMAR FERREIRA MENDES, "Jurisdição Constitucional", P. 129/130, 1996, Saraiva) - que,' em regra, não se deve reconhecer, como pauta usual de comportamento hermenêutico, a possibilidade de aplicação sistemática, em caráter supletivo, das normas concernentes aos processos de índole subjetiva, especialmente daquelas regras meramente legais (como a inscrita no art. 42 da Lei n2 8.437/92) que delimitam o poder cautelar dos Tribunais de Justiça em sede de controle abstrato de constitucionalidade ou que restringem a própria eficácia da suspensão de aplicabilidade de leis ou atos do Poder Público local, contestados em face da Constituição do Estado-membro.

O reconhecimento da possibilidade de inibir, mediante simples regra legal de contenção, o alcance da suspensão cautelar de eficácia de normas municipais, reputadas, ainda que em juízo de mera delibação, abstratamente infringentes da ordem normativa consubstanciada no texto da Constituição do Estado-membro, implicaria afetar o próprio sistema de controle instituído por essa unidade política da Federação, ensejando a partir da medida de contracautela prevista no diploma legislativo em questão a virtual frustração desse expressivo instrumento de defesa e preservação da supremacia normativa da Carta estadual, não obstante a cláusula de autorização inscrita no art. 125, § 22, da Lei Fundamental da República.

A compreensão da natureza objetiva do processo de controle concentrado - que, insista-se, supõe a discussão meramente abstrata de questões jurídicas atinentes à conformação constitucional dos atos estatais - torna justificável a asserção de que, em princípio, o postulado da subsidiariedade não encontra vigência irrestrita no âmbito do processo de fiscalização normativa de constitucionalidade. Daí a advertência do magistério doutrinário (VITALINO CANAS, "Os Processos de Fiscalização da Constitucionalidade e da Legalidade pelo Tribunal Constitucional - Natureza e Princípios Estruturantes", p. 87/89, 1986, Coimbra Editora), que, fazendo clara distinção entre o processo constitucional de controle abstrato, de índole objetiva, e o processos comum ou geral, de caráter subjetivo, assinala, verbis: "De tudo o que escrevemos nas páginas anteriores só se pode extrair uma conclusão: o direito processual constitucional não pode deixar de ser um direito processual autônomo, regido por princípios próprios, necessariamente pouco fungíveis com os dos processos jurisdicionais típicos. Estes últimos têm por fim resolver lides ou conflitos intersubjetivos de interesses que se manifestem em concreto. E se não se quiser ficar preso no conceito, porventura demasiado rígido, de lide, pelo menos terá de se reconhecer que nesses processos vêm sempre envolvidos interesses subjetivos. Diferentemente, os processos de fiscalização da constitucionalidade são processos objetivos, já que não visam o julgamento de lides ou até mesmo de simples controvérsias (embora por vezes haja controvérsia sobre a questão; isso não é, porém, indispensável ou inevitável), mas sim de questões de constitucionalidade suscitadas em abstracto. Por esse, os princípios processuais a que está submetido o processo constitucional não são 'os mesmos que regem., por natureza, os processos jurisdicionais. O processo constitucional exige, por tanto, um corpo próprio de regras de processo Esta ultima condição requer do Tribunal Constitucional uma constante vigília, de modo a evitar tentativas de

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aplicação contra naturam das regras do processo civil a situações em que elas não podem ser aplicadas."

Consideradas essas premissas, tenho para mim que a norma inscrita no art. 42 da Lei n2 8.437/92 não se aplica às hipóteses de suspensão de liminar deferida em ação direta de inconstitucionalidade originariamente ajuizada perante Tribunal de Justiça (CF, art. 125, § 22), pois o diploma legislativo em questão refere-se, segundo entendo, a provimentos cautelares unicamente concedidos em sede de processo de caráter subjetivo, em cujo âmbito - como precedentemente acentuado instaura-se controvérsia pertinente a situações concretas e individuais.

O PRINCÍPIO DO ESTADO DE DIREITO COMO PRINCÍPIO ESTRUTURANTE NO DIREITO BRASILEIRO.

- O Chefe do Executivo pode deixar de cumprir uma norma por achá-la inconstitucional? Não pode deixar de cumprir porque, com base na tripartição de poderes, não cabe ao Executivo declarar a inconstitucionalidade de norma ou deixar de cumpri-la, sob pena de enfraquecer o Estado de Direito.

- Essa discussão surgiu porque antigamente o STF chegou a julgar decretos que determinavam à Administração que descumprisse normas.

1. O Estado Democrático de Direito (limitação do Poder Público). Elias Díaz:

- o Império da Lei – a lei como expressão da vontade geral;

- a Divisão de Poderes;

- a Legalidade da Administração – atuação segundo a lei e suficiente controle judicial;

- os Direitos e Liberdades Fundamentais – como garantia jurídico-formal e a efetiva realização material. Submissão da Administração Pública ao princípio da legalidade.

► IMPÉRIO DA LEI

O Chefe do Executivo pode deixar de cumprir a lei por entendê-la inconstitucional?

• Seabra Fagundes: “Administrar é aplicar a lei, de ofício”.

• Celso Antônio Bandeira de Mello explica: “O princípio da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito: é uma conseqüência dele. É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, em conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal...”

• O problema antes da Constituição Federal de 1988. Legitimidade Ativa para ajuizar Representação Interventiva limitada ao Procurador-Geral da República, na EC nº16/65. Poder Discricionário do PGR quanto ao ajuizamento.

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Rp 980 / SP - SÃO PAULOREPRESENTAÇÃORelator(a): Min. MOREIRA ALVESJulgamento: 21/11/1979 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENOPublicação: DJ DATA-19-09-1980 PG-07202 EMENT VOL-01184-01 PG-00100 RTJ VOL-00096-03 PG-00496

E CONSTITUCIONAL DECRETO DE CHEFE DE PODER EXECUTIVO ESTADUAL QUE DETERMINA AOS ÓRGÃOS A ELE SUBORDINADOS QUE SE ABSTENHAM DA PRATICA DE ATOS QUE IMPLIQUEM A EXECUÇÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS VETADOS POR FALTA DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO PODER EXECUTIVO. CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO N. 7.864, DE 30 DE ABRIL DE 1976, DO GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO. REPRESENTAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

RMS 14557 / SP - SÃO PAULORECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇARelator(a): Min. CANDIDO MOTTAJulgamento: 17/05/1965 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENOPublicação: DJ DATA-23-06-1965 PG-***** EMENT VOL-00623-02 PG-00644 RTJ VOL-00033-03 PG-00330

ANULAÇÃO DE TITULOS DE EFETIVAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS COM BASE EM LEI INCONSTITUCIONAL. A RECUSA DO CUMPRIMENTO DA LEI, POR INCONSTITUCIONALIDADE SÓ E POSSIVEL QUANDO EVIDENTE. PECULIARIDADE DO CASO.

- Os precedentes (acima) que, em tese, autorizariam o chefe do executivo a descumprir a lei, são todos anteriores à CF/88.

XII - O CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS NA CF DE 1988- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE –

1 - A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI) E A AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC) – Emendas nº 03/93, 45/04 e Lei 9.868/99 (Decorar essa lei).

Aspectos genéricos de ambas – (ADI e ADC):

● Processo Objetivo, sem partes, destinado à proteção do próprio ordenamento jurídico, que não se presta à tutela de direitos subjetivos ou de situações jurídicas individuais.

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- A lei 9.868/99 não chegou a inovar totalmente nesse tema, pois o autor da lei (Gilmar Mendes – quando era AGU) simplesmente pegou a jurisprudência consolidada do STF e inseriu nessa lei.

- Livro recomendado: Moreira Alves e o Controlo de Constitucionalidade no Supremo – autor: Gilmar Mendes.

1.1. ADI - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

1.1.1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

- O STF tem o entendimento de que o requerente deverá apresentar procuração na qual constem poderes específicos para atacar a norma objeto de impugnação:

ADI 2187 QO / BA - BAHIAQUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO-NALIDADERelator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTIJulgamento: 24/05/2000 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ 12-12-2003 PP-00062 EMENT VOL-02136-01 PP00083

EMENTA: É de exigir-se, em ação direta de inconstitucionalidade, a apresentação, pelo proponente, de instrumento de procuração ao advogado subscritor da inicial, com poderes específicos para atacar a norma impugnada.

- Alguns dos legitimados do art. 103, CF precisam de procuração (advogado do partido político, do sindicato, da entidade de classe), outros não (PR, governador etc). A procuração não pode ser genérica, tem que ter finalidade específica, concedendo poderes especificamente para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade, tendo como objetivo a declaração de inconstitucionalidade da lei tal (mencionando o ato normativo que será atacado).











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• A despeito de não haver previsão expressa na Lei nº 9868/99, por meio da Jurisprudência do STF reconhece-se que pode haver aditamento da inicial da ADI, desde que seja feito antes do pedido de informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

ADI 437 QO / SC - SANTA CATARINAQUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO-NALIDADERelator(a): Min. CELSO DE MELLOJulgamento: 01/03/1991 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENOPublicação: DJ 19-02-1993 PP-02031 EMENT VOL-01692-01 PP00158

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - QUESTÃO DE ORDEM - PETIÇÃO INICIAL - ADITAMENTO - REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES JA ORDENADA- IMPOSSIBILIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. MEDIDA LIMINAR - INFORMAÇÕES CONSIDERADAS INDISPENSAVEIS A SUA APRECIAÇÃO - DISPENSA INDEFERIDA. COM A REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES AO ÓRGÃO DE QUE EMANOU A LEI OU ATO NORMATIVO ARGUIDO DE INCONSTITUCIONAL OPERA-SE A PRECLUSAO DO DIREITO, RECONHECIDO AO AUTOR DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, DE ADITAR A PETIÇÃO INICIAL.

• Passo a passo da ADI – ver os arts. 6º; 8º e ss da Lei 9.868/99.

1 – Informações (art. 6º);

2 – Oitivas do AGU (manifestação como curador) e do PGR (se manifesta do jeito que quiser) (art. 8º);

3 – Relatório e solicitação de data para o julgamento (art. 9º)

Art. 6o O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.

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Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§ 1o (VETADO)

§ 2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Art. 8o Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.

Art. 9o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

§ 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2o O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

§ 3o As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.


(CONTINUAÇÃO...)

• Vinculação ao pedido, mas não à causa de pedir (Causa de Pedir Aberta):

ADI 1606 MC / SC - SANTA CATARINAMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO-NALIDADERelator(a): Min. MOREIRA ALVESJulgamento: 18/09/1997 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ 31-10-1997 PP-55540 EMENT VOL-01889-01 PP00102

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Aula 20 - 28/06/2011

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/1999/Mv1674-99.htm

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. § 7° do artigo 120 da Constituição do Estado de Santa Catarina, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 12, de 23 de dezembro de 1996. - Relevância de fundamento - ainda que não invocado diretamente pelo requerente - , que pode ser levado em consideração pela Corte, dado que a "causa petendi" nessa ação é aberta, relativo it infringência, no caso, do princípio da independência dos Poderes (artigo 2° da Constituição Federal). - Ocorrência, também, do "periculum in mora". Pedido de liminar deferido para suspender, até o julgamento final dessa ação direta, a eficácia, "ex nunc", do § 7° do artigo 120 da Constituição do Estado de Santa Catarina, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 12, de 23 de dezembro de 1996.

O Pedido na ADI e ADC

- Diferença entre causa de pedir e pedido.

- Na causa de pedir a motivação é aberta. O STF não está limitado ao motivo explicitado pelo autor na ação.

- O Pedido vincula o STF (regra geral). O pedido tem que ser específico, descrevendo a motivação da impugnação de cada artigo (ou pequeno grupos de artigos) questionado. Esse cuidado não será necessário quando o vício for formal, eis que este macula a norma inteira.

- Se a constitucionalidade de uma norma for questionada por vício de iniciativa, isso deve ser feito em relação a toda a norma. Se a inconstitucionalidade for material, pode a norma ser questionada parcialmente (até mesmo um único artigo da lei).

- Essa é a regra geral, ou seja, que o pedido vincula, é fechado.

- Não é possível impugnação genérica.

Teoria da Inconstitucionalidade por Arrastamento

• O Requerente deverá fundamentar pela inconstitucionalidade de cada um dos artigos objeto de análise pelo Supremo, porque o pedido vincula o Tribunal. Excepcionalmente, admite-se a declaração de inconstitucionalidade de outras normas, quando forem corolárias lógicas da declaração de inconstitucionalidade pedida. A isso se chama INCONSTITU-CIONALIDADE POR ARRASTAMENTO.

• Essa teoria foi inventada pelo próprio STF (que pode aplica-la ou não), e se trata de exceção à regra de que o pedido vincula a ADI ou ADC se alguém pediu a declaração de inconstitucionalidade, (ver art. 3º da Lei 9.868/99) a petição inicial tem que indicar os artigos impugnados. Artigos não mencionados na inicial da ADI, mas que têm relação estreita com artigos impugnados.

- Geralmente ocorre com matérias muito importantes politicamente. Cabe em relação à Decreto? Teoricamente não seria necessário, pois uma vez declarada a inconstitucionalidade da norma, não haveria mais o fundamento de validade do decreto, ensejando a sua inaplicabilidade na prática. Ademais, não cabe ADI contra decreto, pois este possui vício de legalidade, constituindo ofensa apenas indireta. A ofensa teria que ser direta, a não ser que fosse decreto autônomo (que precisa de lei como fundamento de validade. Mas estes não chegam a regulamentar direitos).

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3

● A teoria da inconstitucionalidade por arrastamento deve ser aplicada quando a declaração da inconstitucionalidade de um dispositivo da lei é estendida a outro dispositivo, em razão da existência de uma correlação, conexão ou dependência entre eles. Esse tipo de declaração de inconstitucionalidade ocorre em duas situações distintas, que nomearemos CORRELAÇÃO LÓGICA ou CORRELAÇÃO MATERIAL.

- A inconstitucionalidade por arrastamento na CORRELAÇÃO LÓGICA ocorre nas situações em que diferentes dispositivos integram um único sistema normativo, de forma que a declaração da inconstitucionalidade de um opera a impossibilidade lógica de sobrevivência dos demais dispositivos, simplesmente porque tais dispositivos não possuem qualquer significado autônomo. Em situações como essas, o Poder Judiciário poderá determinar a extensão da declaração da inconstitucionalidade a dispositivos não impugnados expressamente na petição inicial, em razão da dependência existente entre eles. Enfim, a relação de dependência entre os dispositivos faz com que a declaração da inconstitucionalidade de um afete a validade dos demais. Diz-se, então, que a declaração da inconstitucionalidade de um dispositivo acaba por atingir, por arrastamento, a validade do outro.

- O fundamento para esse tipo de declaração de inconstitucionalidade é muito simples: se as normas legais guardam interconexão e mantêm, entre si, vínculo de dependência jurídica, formando-se uma incindível unidade estrutural, não poderá o Poder Judiciário proclamar a inconstitucionalidade de apenas algumas dessas normas, mantendo as outras no ordenamento jurídico, sob pena de causar uma verdadeira desagregação do próprio sistema normativo a que se acham incorporadas. Isto ocorre, por exemplo, em uma situação em que o Judiciário declara a inconstitucionalidade do artigo 1 ° de determinada lei e, por arrastamento, também do artigo 2°, que nada mais fazia do que regulamentar o artigo 1 °. Observa-se, desta feita, que não há condições de o artigo 2° sobreviver na ausência do artigo 1 °.

- No entanto, existe também outra espécie de inconstitucionalidade por arrastamento reconhecida na práxis do Supremo Tribunal Federal. É a situação da inconstitucionalidade por arrastamento por CORRELAÇÃO MATERIAL. Esta é a hipótese em que diferentes dispositivos deverão ser declarados inconstitucionais porque possuem uma similitude na causa de pedir. Ou seja, os motivos que levam o intérprete a declarar a inconstitucionalidade de determinado artigo também autorizariam a declaração de inconstitucionalidade de outros artigos da mesma lei, ainda que não expressamente impugnados. Ora, se a causa de pedir é válida para diversos artigos, se for impugnada a validade de apenas um deles, certamente a declaração da inconstitucionalidade deste conduzirá, por arrastamento, à invalidade dos demais.

- No Brasil, o Supremo Tribunal Federal admite a declaração da inconstitucionalidade “por arrastamento” ou “por atração” de outras normas que o autor não tenha expressamente requerido na inicial, em razão da conexão ou interdependência com os dispositivos legais especificamente impugnados ou por semelhança na causa de pedir. Segundo o Tribunal, nesses casos não há necessidade de impugnação expressa pelo autor, dispositivo por dispositivo, uma vez que o eventual reconhecimento do vício relativamente a certos dispositivos conduzirá, por arrastamento, à impossibilidade do aproveitamento dos demais (ADI 2.653/MT, rel. Min. Carlos Velloso; ADI 397/SP, rel. Min. Eros Grau; ADI (MC) 2.648-CE, rel. Min. Maurício Corrêa; ADI (MC) 2.608-DF, rel. Min. Celso de Mello).

- Nesses termos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal alinha-se no sentido de reconhecer a necessidade de o Tribunal declarar também a inconstitucionalidade de normas que tenham teor análogo às que foram objeto da ação. Confira-se com o seguinte trecho publicado no Informativo nº 352 do STF, no julgamento da Questão de Ordem na ADI nº 2.982-CE, rel. o min. Gilmar Mendes:

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4

“No mérito, tendo em conta que os dispositivos possuíam teor análogo, que a causa de pedir era idêntica, e, ainda, que a declaração de inconstitu-cionalidade dos artigos impugnados na inicial acabaria por atingir os acrescidos no Parecer, tornando-os inaplicáveis, retificou-se o voto anteriormente proferido e estendeu-se a declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, ao artigo 5° e ao parágrafo único do art. 25 da lei cearense”.

- A correlação material em inconstitucionalidade por arrastamento é possível quando o STF entende que, em razão da semelhança da matéria e mesmos motivos da causa de pedir, outra norma poderia ser considerada inconstitucional pelos mesmos motivos de outra já declarada inconstitucional.

- A inconstitucionalidade por arrastamento, até hoje, só ocorreu dentro de uma mesma lei. Nunca envolveu outra lei, o que não poderia ser feito. Portanto essa teoria da inconstitucionalidade por arrastamento só se aplicada dentro da mesma lei, e, ainda, envolvendo a mesma matéria. Ver art. 28 da Lei 9.868/99. A decisão do STF não vincula o legislador. Não há menção a efeito vinculante em relação ao legislativo. Isso significa que no dia seguinte o legislativo pode editar outra lei de conteúdo idêntico, o que não é vedado por lei.

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de incons-titucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

(Lei 9.869/99)

• O Requerente deve, ainda, observar se a norma anterior à norma impugnada também padece do mesmo vício de inconstitucionalidade, para atacar ambas na mesma ação.

- O autor do pedido de inconstitucionalidade deverá ter o cuidado de verificar se a declaração de inconstitucionalidade não repristinará outra lei cujos efeitos seriam semelhantes à lei impugnada, sob pena de não ser conhecido o pedido. Ver art. 11 da Lei 9.868/99.

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

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ADI 2132 MC / RJ - RIO DE JANEIROMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO-NALIDADERelator(a): Min. MOREIRA ALVESJulgamento: 01/02/2001 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ 05-04-2002 PP-00037 EMENT VOL-02063-01 PP-00014

EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 3.347, de 29.12.99, do Estado do Rio de Janeiro. - Embora o requerente se refira a toda a Lei em causa, exclui ele expressamente dos ataques relativos à inconstitucionalidade formal e material os seus artigos 5º, 6º e 7º, bem como só fundamenta a ação quanto aos artigos 1º e 4º e aos dispositivos grifados do Anexo (Tabela), a que eles aludem, constantes dessa mesma Lei, sem fazer qualquer alegação de inconstitucionalidade no tocante aos artigos 2º, 3º e 8º, razão por que se tem como objeto desta ação apenas os referidos artigos 1º e 4º e os dispositivos grifados do Anexo "A". - Com relação ao artigo 4º, não se pode conhecer da presente ação no tocante a ele, porque, quer quanto à alegação de inconstitucionalidade formal, quer quanto à alegação de inconstitucionalidade material, se julgadas procedentes, dessa procedência resultaria a restauração imediata da eficácia da redação originária do artigo 9º da Lei 2.662, de 27 de dezembro de 1996, que estariam eivados dos mesmos vícios apontados como neles incidente a nova redação desse dispositivo legal. - Quanto ao artigo 1º, não têm relevância jurídica, em exame para a concessão de liminar, as alegações de inconstitucionalidade formal e material contra ele. - Finalmente, no tocante aos itens impugnados do Anexo dessa Lei estadual, não se pode conhecer da presente ação direta, porquanto a eles se aplica o princípio de que não é de se conhecer da ADIN, se, declarada a inconstitucionalidade formal de um dispositivo normativo, dessa declaração resultar a restauração imediata do por ele revogado, que apresenta o mesmo vício de inconstitucionalidade e que não foi objeto da referida ação. Ação direta conhecida em parte, e nela indeferido o pedido de liminar.

224 (ADI-2215)TítuloADIn e Efeito Repristinatório (Transcrições)ArtigoADIn e Efeito Repristinatório (Transcrições) ADIn 2.215-PE (Medida Cautelar)*RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSIDERAÇÕES SOBRE O VALOR DO ATO INCONSTITUCIONAL. FORMULAÇÕES TEÓRICAS. O STATUS QUAESTIONIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE E EFEITO REPRISTINATÓRIO. A QUESTÃO DO EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO. NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE FORMULAÇÃO DE PEDIDOS SUCESSIVOS DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TANTO DO DIPLOMA AB-ROGATÓRIO QUANTO DAS NORMAS POR ELE REVOGADAS, DESDE QUE

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TAMBÉM EIVADAS DO VÍCIO DA ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO, NO CASO, DO DIPLOMA LEGISLATIVO CUJA EFICÁCIA RESTAURAR-SE-IA EM FUNÇÃO DO EFEITO REPRISTINATÓRIO. HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DA AÇÃO DIRETA. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA.

• Assim, se a declaração de inconstitucionalidade repristinar o direito anterior aplicado à espécie, acaso existente, e o diploma anterior também for inconstitucional, ambos os diplomas normativos deverão ser objeto da ADI, sob pena de não-conhecimento desta:

ADI 2574 / AP – AMAPÁAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. CARLOS VELLOSOJulgamento: 02/10/2002 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-29-08-2003 PP-00017 EMENT VOL-02121-04 PP-00782

EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO REPRISTINATÓRIO: NORMA ANTERIOR COM O MESMO VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa, ter-se-ia a repristinação de preceito anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. Neste caso, e não impugnada a norma anterior, não é de se conhecer da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes do STF. II. - ADIn não conhecida.

(Continuação...)

● Se o conteúdo da norma atacada tiver sido substancialmente alterado por norma posterior a ADI será julgada prejudicada:

ADI 1552 / UFAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min. CELSO DE MELLODJ DATA-17/04/2002 Julgamento 11/04/2002

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUMENTO DE AFIRMAÇÃO DA SUPREMACIA DA ORDEM CONSTITUCIONAL. O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO LEGISLADOR NEGATIVO. A NOÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE COMO

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Aula 21 - 05/08/2011

CONCEITO DE RELAÇÃO. A QUESTÃO PERTINENTE AO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE. POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS DIVERGENTES EM TORNO DO SEU CONTEÚDO. O SIGNIFICADO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE COMO FATOR DETERMINANTE DO CARÁTER CONSTITUCIONAL, OU NÃO, DOS ATOS ESTATAIS. NECESSIDADE DA VIGÊNCIA ATUAL, EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, DO PARADIGMA CONSTITUCIONAL ALEGADAMENTE VIOLADO. SUPERVENIENTE MODIFICAÇÃO/SUPRESSÃO DO PARÂMETRO DE CONFRONTO. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO DIRETA. - A revogação superveniente da norma constitucional, invocada como parâmetro de confronto, torna prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade, porque, em nosso sistema jurídico, o processo de fiscalização normativa abstrata não se revela viável - não podendo instaurar- se, nem prosseguir -, quando a formulação do juízo de constitucionalidade, subjacente à controvérsia jurídica, depender do exame de paradigmas históricos, consubstanciados em normas constitucionais que já não mais se acham em vigor. Doutrina. Precedentes.

"Esta Corte, modificando orientação anterior, firmou o entendimento de que, destinando-se a ação direta de inconstitucionalidade a defesa da ordem constitucional vigente, perde ela o seu objeto quando é revogada a norma que nela se impugna, podendo seus efeitos concretos ser atacados incidenter tantum. Ora, por identidade de razão o mesmo ocorre quando a vigência da lei cessa por causas intrínsecas, o que se verifica, como observam Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho (‘A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro comentada na ordem dos seus artigos’, vol. I, n. 32, p. 70, Livraria Editora Freita Bastos, Rio de Janeiro, 1943), ‘quando, pela própria natureza da lei, a sua vida se limita a determinado tempo, ou a certo fim, caso em que traz ela, em si mesma, um limite de duração, para a sua validade’." (ADI 943, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 24/11/95).

● Opinião contrária: Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Alguns precedentes no Supremo demonstram possível mudança na interpretação.

a) ADI 3232 – Revogação da lei quando a ADI já estava em pauta. A Ação continuou sendo julgada.

b) ADI 4298 MC,Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,julgado em 07/10/2009,DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009 EMENT VOL-02384-01 PP-00093.

EMENTAS: 1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO-NALIDADE - ADI. Petição inicial. Emenda antes do julgamento do pedido de liminar. Admissibilidade. Revogação da lei originalmente impugnada. Lei nova que, na pendência do processo, reproduziria normas inconstitucionais da lei revogada. Aproveitamento das causas de pedir. Economia processual. Em ação direta de inconstitucionalidade, admite-se emenda da petição inicial antes da apreciação do requerimento de liminar, quando tenha por objeto lei revogadora que reproduz normas arguidas de inconstitucionais da lei revogada na pendência do processo.

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2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 2.154/2009, do Estado do Tocantins. Eleição de Governador e Vice-Governador. Hipótese de cargos vagos nos dois últimos anos de mandato. Eleição indireta pela Assembleia Legislativa. Votação nominal e aberta. Constitucionalidade aparente reconhecida. Reprodução do disposto no art. 81, § 1º, da CF. Não obrigatoriedade. Exercício da autonomia do Estado-membro. Liminar indeferida. Precedente. Em sede tutela antecipada em ação direta de inconstitucionalidade, aparenta constitucionalidade a lei estadual que prevê eleição pela Assembleia Legislativa, por votação nominal e aberta, para os cargos de Governador e Vice-Governador, vagos nos dois últimos anos do mandato.

c) ADI 3306,Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno,julgado em 17/03/2011,DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07- 06-2011. EMENT VOL-02538-01 PP-00009.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÕES DA CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL QUE DISPÕEM SOBRE O REAJUSTE DA REMUNERAÇÃO DE SEUS SERVIDORES. RESERVA DE LEI. I. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DE ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO DIRETA. FRAUDE PROCESSUAL. CONTINUIDADE DO JULGAMENTO.

Superveniência de Lei Distrital que convalidaria as resoluções atacadas. Sucessivas leis distritais que tentaram revogar os atos normativos impugnados. Posterior edição da Lei Distrital n° 4.342, de 22 de junho de 2009, a qual instituiu novo Plano de Cargos, Carreira e Remuneração dos servidores e revogou tacitamente as Resoluções 197/03, 201/03, 202/03 e 204/03, por ter regulado inteiramente a matéria por elas tratadas, e expressamente as Resoluções ns 202/03 e 204/03. Fatos que não caracterizaram o prejuízo da ação. Quadro fático que sugere a intenção de burlar a jurisdição constitucional da Corte. Configurada a fraude processual com a revogação dos atos normativos impugnados na ação direta, o curso procedimental e o julgamento final da ação não ficam prejudicados. Precedente: ADI n° 3.232/TO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 3.10.2008.

REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI. A Emenda Constitucional 19/98, com a alteração feita no art. 37, X, da Constituição, instituiu a reserva legal para a fixação da remuneração dos servidores públicos. Exige-se, portanto, lei formal e específica. A Casa Legislativa fica apenas com a iniciativa de lei. Precedentes: ADI-MC 3.369/DF, Relator Min. Carlos Velloso, DJ 02.02.05; ADI-MC 2.075, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27.06.2003. As resoluções da Câmara Distrital não constituem lei em sentido formal, de modo que vão de encontro ao disposto no texto constitucional, padecendo, pois, de patente inconstitucionalidade, por violação aos artigos 37, X; 51, IV; e 52, XIII, da Constituição Federal.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE

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● Não cabe impugnação genérica:

ADI 1708 / MT - MATO GROSSOAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. MARCO AURÉLIOJulgamento: 27/11/1997 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ 13-03-1998 PP-00001 EMENT VOL-01902-01 PP-00062

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CAUSA DE PEDIR E PEDIDO - Cumpre ao Autor da ação proceder à abordagem, sob o ângulo da causa de pedir, dos diversos preceitos atacados, sendo impróprio fazê-lo de forma genérica. A flexibilidade jurisprudencial de outrora não mais se justifica, isso diante do elastecimento constitucional do rol dos legitimados para a referida ação. Acolhimento de representação apresentada por terceiro não legitimado, visando ao ajuizamento pelo Procurador Geral da República, há de fazer-se de forma criteriosa.

● Da decisão que julgar prejudicada a inicial da ADI, cabe agravo, mas o prazo não é contado em dobro se o recorrente for Pessoa Jurídica de Direito Público, haja vista ser processo objetivo:

Art. 4º A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.

Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

(Lei nº 9.868/1999)

ADI 2130 AgR / SC - SANTA CATARINAAG. REG. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. CELSO DE MELLOJulgamento: 03/10/2001 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ 14-12-2001 PP-00031 EMENT VOL-02053-03 PP-00485

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA POR GOVERNADOR DE ESTADO - DECISÃO QUE NÃO A ADMITE, POR INCABÍVEL - RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO PELO PRÓPRIO ESTADO-MEMBRO - ILEGITIMIDADE RECURSAL DESSA PESSOA POLÍTICA - INAPLICABILIDADE, AO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO, DO ART. 188 DO CPC - RECURSO DE AGRAVO NÃO CONHECIDO. O ESTADO-MEMBRO NÃO POSSUI LEGITIMIDADE PARA RECORRER EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. - O Estado-membro não dispõe de legitimidade para interpor recurso em sede de controle normativo abstrato, ainda que a ação direta de inconstitucionalidade tenha sido ajuizada pelo respectivo Governador, a quem assiste a prerrogativa legal de recorrer contra as decisões proferidas pelo Relator da causa (Lei nº 9.868/99, art. 4º, parágrafo único) ou, excepcionalmente, contra aquelas emanadas do próprio

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Plenário do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 9.868/99, art. 26). NÃO HÁ PRAZO RECURSAL EM DOBRO NO PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. - Não se aplica, ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, a norma inscrita no art. 188 do CPC, cuja incidência restringe-se, unicamente, ao domínio dos processos subjetivos, que se caracterizam pelo fato de admitirem, em seu âmbito, a discussão de situações concretas e individuais. Precedente. Inexiste, desse modo, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o prazo recursal ser computado em dobro, ainda que a parte recorrente disponha dessa prerrogativa especial nos processos de índole subjetiva.

● Não há possibilidade de o requerente desistir do pedido liminar eventualmente formulado – ADI 892.

1.1.2. LEGITIMAÇÃO ATIVA

• No âmbito do DISTRITO FEDERAL, para propositura perante o Tribunal de Justiça em face da LEI ORGÂNICA:

LEI Nº 11.697, de 13/06/2008

(Dispõe sobre a organização judiciária do Distrito Federal e dos Territórios).

Art. 8º (...)

§ 2º Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade:

I – o Governador do Distrito Federal;

II – a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

III – o Procurador-Geral de Justiça;

IV – a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal;

V – as entidades sindicais ou de classe, de atuação no Distrito Federal, demonstrando que a pretensão por elas deduzida guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais;

VI – os partidos políticos com representação na Câmara Legislativa.

§ 3º Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade:



III – o Procurador-Geral de Justiça.

(...)

● Legitimados para propor ADI no âmbito do STF, em face da CF (art. 103):

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IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;





● Conceito de Confederação Sindical:

- Entidade híbrida, que agrupa sindicatos e associações representativos de diversas categorias, ou ainda que da mesma categoria, não são considerados confederação sindical.

ADI 511 / DF - DISTRITO FEDERALAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. PAULO BROSSARDJulgamento: 01/04/1992 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-15-05-1992 PP-06781 EMENT VOL-01661-01 PP-00055 RTJ VOL-00140-03 PP-00752

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Legitimidade - art. 103, IX, da CF. Federação Nacional do Fisco Estadual. (FENAFISCO). Entidade híbrida que agrupa sindicatos e associações, que congregam parcela determinada do funcionalismo público estadual, não constitui entidade sindical. Requisitos e condições para se enquadrar como entidade sindical de grau superior (Cap. I, Tit. V, CLT). Inexistentes. Ação não conhecida por falta de legitimidade da autora. Medida Cautelar prejudicada.

Central Única dos Trabalhadores (CUT). Falta de legitimação ativa. Sendo que a autora constituída por pessoas jurídicas de natureza vária, e que representam categorias profissionais diversas, não se enquadra ela na expressão — entidade de classe de âmbito nacional —, a que alude o artigo 103 da Constituição, contrapondo-se às confederações sindicais, porquanto não é uma entidade que congregue os integrantes de uma determinada atividade ou categoria profissional ou econômica, e que, portanto, represente, em âmbito nacional, uma classe. Por outro lado, não é a autora — e nem ela própria se enquadra nesta qualificação — uma confederação sindical, tipo de associação sindical de grau superior devidamente previsto em lei (CLT artigos 533 e 535), o qual ocupa o cimo da hierarquia de nossa estrutura sindical e ao qual inequivocamente alude a primeira parte do

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inciso IX do artigo 103 da Constituição.” (ADI 271-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 06/09/01).

- “Confederação sindical” – se entidade ocupar o ultimo nível daquela categoria. Tem que representar uma categoria específica, não pode ser muito genérica.

Ex: CUT – não tem legitimidade ativa segundo o STF – é jurisprudência restritiva – cláusula de barreira para não admitir ADI de muitas categorias.

• De acordo com o STF, a CGT (ADI 334) e a UNE (ADI 894) não preenchem a condição de entidade de classe!

- Também ocorre assim com a UNE” – União Nacional dos Estudantes; CGT – Confederação Geral dos Trabalhadores. Se representa, tudo não há representação especializada.

● Quanto à composição das entidades de classe:

- 1º entendimento do STF: se é uma associação que reúne diversas associações não há legitimidade (não é parte legítima). Ex: associação de associação.

ADI 1580 QO / UF - UNIÃO FEDERALQUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO-NALIDADERelator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 05/06/1997 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-25-05-2001 PP-00009 EMENT VOL-02032-02 PP-00258

EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. APOSENTADORIA DE MAGISTRADOS CLASSISTAS TEMPORÁRIOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO: ART. 6º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.523, DE 28.05.97. PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA REQUERENTE. 1. A requerente é entidade nacional que congrega, exclusivamente, Associações Regionais de Juízes Classistas do Trabalho. 2. Este Tribunal vem entendendo que a chamada "associação de associações" não é entidade de classe de âmbito nacional a que se refere a segunda parte do inciso IX da Constituição, para o fim de deflagrar o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade das leis, porque elas representam pessoas jurídicas, e não pessoas físicas, eis que somente estas é que podem representar uma classe. 3. Ação direta não conhecida por ilegitimidade ativa ad causam da requerente.

- 2º entendimento do STF: Associação de Associações, desde que representando a mesma categoria, é parte legítima para ajuizar ADI:

- Atualmente o STF admite, desde que estejam representando a mesma categoria. Ex.: uma associação nacional dos servidores judiciários não seria possível.

Informativo 361 (ADI-3153)

Associação de Associações: Legitimidade para ADI (Transcrições)

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RELATOR P/ ACÓRDÃO: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE

Voto: Presidente, volta ao Plenário um problema cuja solução, na jurisprudência da Corte, jamais, pessoalmente, me convenceu: é a que baniu da legitimação para a ação direta de inconstitucionalidade o que se tem chamado "associação de associações". A meu ver, nada o justifica. Chegou-se a falar que uma "associação de associações" só poderia defender os interesses das suas associadas, vale dizer, das associações que congrega. Mas, data vênia, o paralogismo é patente. A entidade é de classe, da classe reunida nas associações estaduais que lhe são filiadas. O seu objetivo é a defesa da mesma categoria social. E o fato de uma determinada categoria se reunir, por mimetismo com a organização federativa do País, em associações correspondentes a cada Estado, e essas associações se reunirem para, por meio de uma entidade nacional, perseguir o mesmo objetivo institucional de defesa de classe, a meu ver, não descaracteriza a entidade de grau superior como o que ela realmente é: uma entidade de classe. No âmbito sindical, isso é indiscutível. As entidades legitimadas à ação direta são as confederações, que, por definição, não têm como associados pessoas físicas, mas, sim, associações delas. Não vejo, então, no âmbito das associações civis comuns não sindicais, como fazer a distinção. Peço todas as vênias ao eminente Relator - aliás já discutimos a respeito, desde de pelo menos o caso CUT e CGT, na ADI 271 - para dar provimento ao agravo regimental, a fim de que se processe a ação direta. * acórdão pendente de publicação

● Conceito de entidade de classe de âmbito nacional:

- Representação em pelo menos 9 estados da federação, em analogia ao que dispõe a legislação eleitoral (Lei Orgânica dos Partidos Políticos).

- Partido político com expressão nacional tem que ter representação em pelo menos 9 estados da Federação. Assim foi que o STF decidiu em relação às entidades de classe.

ADI 386 / SP - SÃO PAULOAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. SYDNEY SANCHESJulgamento: 04/04/1991 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENOPublicação: DJ DATA-28-06-1991 PP-08904 EMENT VOL-01626-01 PP-00048 RTJ VOL-00136-02 PP-00479

- AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA. ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL (ART. 103, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). NÃO É ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL, PARA OS EFEITOS DO INCISO IX DO ART. 103 DA CONSTITUIÇÃO, A QUE SÓ REUNE EMPRESAS SEDIDAS NO MESMO ESTADO, NEM A QUE CONGREGA OUTRAS DE APENAS QUATRO ESTADOS DA FEDERAÇÃO. AÇÃO NÃO CONHECIDA, POR ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM".

-> Exceção:

- Há exceções nesse entendimento: Associação de extratores de sal – nacional, mas apenas havia representação nos estados que extraem/produzem sal, que são menos de 9. Considerando que a entidade não possui representação em 9 estados, pelo de a atividade estar restrita a poucos estados, o STF resolveu flexibilizar a possibilidade.

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ADI-MC 2866 / RN - RIO GRANDE DO NORTEMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO NALIDADERelator(a): Min. GILMAR MENDESJulgamento: 25/09/2003 Órgão Julgador: Tribunal PlenoParte(s) REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS EXTRATORES E REFINADORES DE SAL – ABERSALADVDO.(A/S) : EDUARDO DOMINGOS BOTTALLO E OUTRO (A/S)REQDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Associação Brasileira dos Extratores e Refinadores de Sal - ABERSAL contra a Lei Estadual nº 8.299, de 29 de janeiro de 2003, do Estado do Rio Grande do Norte, que "dispõe sobre formas de escoamento do sal marinho produzido no Rio Grande do Norte e dá outras providências". 2. Legitimidade ativa. 3. Inaplicabilidade, no caso, do critério adotado para a definição do caráter nacional dos partidos políticos (Lei nº 9.096, de 19.9.1995: art. 7º), haja vista a relevância nacional da atividade dos associados da ABERSAL, não obstante a produção de sal ocorrer em poucas unidades da federação. 4. Plausibilidade da arguição de inconstitucionalidade. 5. Competência da União para legislar sobre comércio (art. 22, VIII, da Constituição). Precedentes: ADI 280, Rel. Min. Rezek, DJ de 17.6.94; ADI(MC) 349, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 26.10.1990; e ADI 2656, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 1º.8.2003. 6. Conveniência da suspensão do dispositivo, haja vista a expressiva participação do Estado do Rio Grande Norte na produção nacional de sal marinho. 7. Concessão unilateral de incentivos fiscais. 8. Aparente ofensa à regra do art. 155, § 2º, XII, g. 9. Liminar deferida para suspender o art. 6º, caput e § 4º, o art. 7º e o art. 9º da lei estadual impugnada.

● Partido político:

- 1º ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL: Se o julgamento ainda não tivesse sido iniciado, e o partido político tivesse perdido a representação no Congresso Nacional, a ADI restaria prejudicada. Se o julgamento já tivesse se iniciado, a ADI prosseguiria normalmente, já que se trata de um processo objetivo em que não cabe desistência:

- É necessário um representante, ao menos, no Congresso. Se o partido politico tinha representação na hora do ajuizamento, a ação prossegue mesmo em caso de perda do representante e, assim, a legitimidade.

ADI 2234 AgR / GO – GOIÁSAG.REG.NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. SYDNEY SANCHESJulgamento: 20/03/2003 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-02-05-2003 PP-00027 EMENT VOL-02108-02 PP-00222

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARTIDO POLÍTICO QUE, NO CURSO DO PROCESSO, VEM A PERDER A REPRESENTAÇÃO PARLAMENTAR NO CONGRESSO NACIONAL - FATO SUPERVENIENTE QUE DESCARACTERIZA A

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LEGITIMIDADE ATIVA DA AGREMIAÇÃO PARTIDÁRIA (CF, ART. 103, VIII) - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO, 'EX OFFICIO', PELO RELATOR DA CAUSA - AÇÃO DIRETA PREJUDICADA. 1. Precedentes: AGRADI nos 2.202, 2.613, 2.735 e 2.826. 2. Adotados os respectivos fundamentos nega-se provimento a este Agravo.

Lei nº 9.868/99

Art. 5º Proposta a ação direta, não se admitirá desistência;

Art. 16. Proposta a ação declaratória, não se admitirá desistência.

ADI 2054 / DF - DISTRITO FEDERALAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. ILMAR GALVÃORel. Acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCEJulgamento: 02/04/2003 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-17-10-2003 PP-00013 EMENT VOL-02128-01 PP-00097

EMENTA: I. Liberdade de associação. 1. Liberdade negativa de associação: sua existência, nos textos constitucionais anteriores, como corolário da liberdade positiva de associação e seu alcance e inteligência, na Constituição, quando se cuide de entidade destinada a viabilizar a gestão coletiva de arrecadação e distribuição de direitos autorais e conexos, cuja forma e organização se remeteram à lei. 2. Direitos autorais e conexos: sistema de gestão coletiva de arrecadação e distribuição por meio do ECAD (L 9610/98, art. 99), sem ofensa do art. 5º, XVII e XX, da Constituição, cuja aplicação, na esfera dos direitos autorais e conexos, hão de conciliar-se com o disposto no art. 5º, XXVIII, b, da própria Lei Fundamental. 3. Liberdade de associação: garantia constitucional de duvidosa extensão às pessoas jurídicas. II. Ação direta de inconstitucionalidade: não a inviabiliza que à lei anterior, pré-constitucional, se pudesse atribuir a mesma incompatibilidade com a Constituição, se a lei nova, parcialmente questionada, expressamente a revogou por dispositivo não impugnado. III. Ação direta de inconstitucionalidade: legitimação de partido político não afetada pela perda superveniente de sua representação parlamentar, quando já iniciado o julgamento.

- 2º ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL: mesmo se o julgamento ainda não tiver sido iniciado, e o partido político tiver perdido a representação no Congresso Nacional, a ADI não mais restará prejudicada, devendo ser julgada porque as condições da ação devem ser analisadas no momento da propositura e não se admite desistência da Ação:

Informativo 356 (ADI-2159)

Perda de Representação de Partido e Legitimidade para ADI. O Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão do

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Min. Carlos Velloso, relator, que, por ilegitimidade ativa ad causam, negara seguimento a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Social Liberal - PSL contra as expressões "conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e", constantes do art. 7º da Emenda Constitucional 19/98, que incluíra o inciso XV no art. 48 da CF, dispondo sobre a iniciativa legislativa para a fixação do subsídio dos Ministros do STF. Entendeu-se que a aferição da legitimidade deve ser feita no momento da propositura da ação e que a perda superveniente de representação do partido político no Congresso Nacional não o desqualifica como legitimado ativo para a ação direta de inconstitucionalidade. Vencidos o Min. Carlos Velloso, relator, e Celso de Mello, que consideravam que a perda da representação implicava a perda da capacidade postulatória. Em seguida, declarou-se prejudicado o pedido, em face do advento da Emenda Constitucional 41/2003, que alterou o inciso XV do art. 48 da CF, na redação que lhe havia sido dada pela EC 19/98. ADI 2159 AgR/DF, rel. originário Min. Carlos Velloso, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 12.8.2004.(ADI-2159).

● Necessidade de Demonstrar a PERTINÊNCIA TEMÁTICA

- Nexo de afinidade entre os objetivos institucionais do autor da ação e o conteúdo material da norma impugnada.

- É uma construção da jurisprudência do STF, considerando que os legitimados são muitos em relação a todas as atribuições que o STF possui. Por isso o STF criou essa cláusula de barreira para frear um grande numero de ADI a serem propostas.

Requisito da pertinência temática: obrigação de alguns dos legitimados de demonstrar que a lei que está sendo impugnada atinge diretamente seus interesses.

• Possuem Pertinência Temática Absoluta:

1. Presidente da República;

2. Mesas do Senado e da Câmara Federal;

3. Procurador-Geral da República;

4. Conselho Federal da OAB;

5. Partido Político com representação no Congresso Nacional;

• Precisam demonstrar a Pertinência Temática:

1. Mesa da Assembleia Legislativa;

2. Governador do Estado;

3. Confederação Sindical;

4. Entidade de classe de âmbito nacional.

- Os demais possuem legitimação universal – presunção de que atuam do ponto de vista nacional. Impedir ingerências politicas e partidárias no ajuizamento da ADI. Provar nexo entre atividade que exercem e a ADI.

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ADI 1507 MC-AgR / RJ - RIO DE JANEIROAG.REG.NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO-NALIDADERelator(a): Min. CARLOS VELLOSOJulgamento: 03/02/1997 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-06-06-1997 PP-24873 EMENT VOL-01872-02 PP-00299

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITU-CIONALIDADE: SEGUIMENTO NEGADO PELO RELATOR. COMPETÊNCIA DO RELATOR (RI/STF, art. 21, § 1º; Lei 8.038, de 1.990, art. 38): CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: SEGUIMENTO NEGADO PELO RELATOR. COMPETÊNCIA DO RELATOR (RISTF, art. 21, § 1º; Lei 8.038, de 1.990, art. 38): CONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: LEGITIMIDADE ATIVA: PERTINÊNCIA TEMÁTICA. I. - Tem legitimidade constitucional a atribuição conferida ao Relator para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso intempestivo, incabível ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal ou for evidente a sua incompetência (RI/STF, art. 21, § 1º; Lei 8.038/90, art. 38), desde que, mediante recurso - agravo regimental, por exemplo - possam as decisões ser submetidas ao controle do colegiado. Precedentes do STF. II. - A legitimidade ativa da confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional, Mesas das Assembleias Legislativas e Governadores, para a ação direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver pertinência da norma impugnada com os objetivos do autor da ação. III. - Precedentes do STF: ADIn 305-RN (RTJ 153/428); ADIn 1.151-MG ("DJ" de 19.05.95); ADIn 1.096-RS ("LEX-JSTF", 211/54); ADIn 1.519-AL, julg. em 06.11.96; ADIn 1.464-RJ, "DJ" de 13.12.96. IV. - Inocorrência, no caso, de pertinência das normas impugnadas com os objetivos da entidade de classe autora da ação direta. Negativa de seguimento da inicial. Agravo não provido.

ADI 2396 MC / MS - MATO GROSSO DO SULMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO-NALIDADERelator(a): Min. ELLEN GRACIEJulgamento: 26/09/2001 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-14-12-2001 PP-00023 EMENT VOL-02053-03 PP-00605

EMENTA: 1. ADIN. Legitimidade ativa de Governador de Estado e pertinência temática. Presente a necessidade de defesa de interesses do Estado, ante a perspectiva de que a lei impugnada venha a importar em fechamento de um mercado consumidor de produtos fabricados em seu território, com prejuízo à geração de empregos, ao desenvolvimento da economia local e à arrecadação tributária estadual, reconhece-se a legitimidade ativa do Governador do Estado para propositura de ADIn. Posição mais abrangente manifestada pelo Min. Sepúlveda Pertence.

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ADI 1151 MC / MG - MINAS GERAISMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCERel. Acórdão Min. MARCO AURÉLIOJulgamento: 11/11/1994 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENOPublicação: DJ DATA-19-05-1995 PP-13992 EMENT VOL-01787-02 PP-00349

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEGITIMAÇÃO - CONFEDERAÇÃO SINDICAL - PERTINENCIA TEMATICA. NA AÇÃO AJUIZADA POR ENTIDADE SINDICAL, PERQUIRE-SE A LEGITIMAÇÃO CONSIDERADA A PERTINENCIATEMATICA, OU SEJA, O ELO ENTRE OS OBJETIVOS SOCIAIS DA CONFEDERAÇÃO E O ALCANCE DA NORMA QUE SE PRETENDA VER FULMINADA. ISTO NÃO OCORRE QUANDO ATACADO PRECEITO ALUSIVO A ANISTIA E A REMISSAO, VISANDO-SE A PRESERVAÇÃO DO ERARIO - ARTIGO 4. DA LEI N. 11.508, DE 28 DE JUNHO DE 1994, DO ESTADO MINAS GERAIS.

O AMICUS CURIAE :

- Amicus curiae – amici curiae (plural): observador político.

- Peter Häberle – legitimação democrática dos interpretes da CF.

- Como todo mundo é legitimado para interpretar a CF – serve para ampliar essa legitimação para postular ADI.

- Surge nos EUA.

- Considerou amicus curiae qualquer pessoa que entregasse memorial que fosse encaminhado a ministro. No Brasil não existe esse precedente, isso não possibilita, por exemplo, que a pessoa fale em audiência pública: Tamares Medina defende essa possibilidade no Brasil.

- Ver os arts. 7º (outros órgãos ou entidades somente) e 6º da Lei 9.868/99.

Lei nº 9.868/99:

Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§ 1º (VETADO)

§ 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Art. 6º Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias.

§ 1º Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda,

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fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2º Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.

ADI 2321 MC / DF - DISTRITO FEDERALMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO-NALIDADERelator(a): Min. CELSO DE MELLOJulgamento: 25/10/2000 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ 10-06-2005 PP-00004 EMENT VOL-02195-1 PP-00046

E M E N T A: (...). PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMA-TIVO ABSTRATO - POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO "AMICUS CURIAE": UM FATOR DE PLURALIZAÇÃO E DE LEGITIMAÇÃO DO DEBATE CONSTITUCIONAL. - O ordenamento positivo brasileiro processualizou, na regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, a figura do "amicus curiae", permitindo, em conseqüência, que terceiros, desde que investidos de representatividade adequada, sejam admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. A intervenção do "amicus curiae", para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional. - A ideia nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivaram a formulação da norma legal em causa, viabilizadora da intervenção do "amicus curiae" no processo de fiscalização normativa abstrata, tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo, desse modo, que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Suprema Corte, quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade. (...)

- Em nenhum local está explicito que uma pessoa física possa ser amicus curiae.

- No Brasil a figura do amicus curiae está desvirtuada de sua função. Aqui não se apresenta elementos.

- A função verdadeiramente é trazer novos elementos além daqueles levantados pelo autor da inicial.

- Nos EUA: percebe que esse caso não será novamente debatido e há interesse da pessoa em que o tema seja discutido de determinado modo.

- EUA: Lei que limitava carga horaria trabalho. Poderia haver? Inicialmente não foi admitido, mas o amicus curiae trouxe o ponto de vista da saúde da mulher.

- Traz outras perspectivas. Elementos não jurídicos. Não deixar que determinados pontos fossem analisados, isso torna muito inseguro, pode perceber que deixou de analisar por um enfoque e pouco depois mudar de posicionamento. PLURALIDADE NA ARGUMENTAÇÃO.

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● O Amicus Curiae e a possibilidade de Sustentação Oral :

- 15 minutos para falar: presidente, autor, réu – após amicus curiae fala. Art. 131, §3º, regimento interno do STF. Sustentação oral para amigo da corte – art. 132 – parte falará pelo tempo máximo de 15 minutos, divide os minutos entre os amicus curiae, que será de 30 minutos por ter prazo em dobro.

Informativo 349 (HC-83020)

Título: ADI e Amicus Curiae (Transcrições)

Artigo

(v. Informativo 332) ADI 2777 QO/SP* REL. P/ O ACÓRDÃO: MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE Voto: Sr. Presidente, cheguei a sustentar, na questão de ordem na Petição 2.223, que a lei não admitia a sustentação oral dos amici curiae. Fundei-me, para isso, numa interpretação do art. 7º da Lei nº 9.868, em combinação, aliás, com um parágrafo anterior vetado, que fora, de certo modo, até uma sugestão minha, na discussão da ADC 1, de um procedimento-edital pelo qual se desse ciência aos legitimados do ingresso de uma ação direta de inconstitucionalidade, ou de uma ação declaratória de constitucionalidade, para que pudessem eles intervir no processo e, eventualmente, propor uma ação em sentido contrário. Esse parágrafo foi vetado (um dia vou contar, nas memórias, que espero não escrever, por influência de quem). Mas o certo é que nele se previa que, naquele prazo, é que o Relator admitiria a manifestação do amicus curiae. Enquanto corria o prazo do edital para que os outros legitimados viessem ao processo, o Relator poderia, além deles, que teriam o ingresso assegurado, admitir os outros, como amici curiae. Hoje me convenço que a questão, a rigor, não é legal; é menor, é regimental. Basta ler a L. 9.868. Ela, impondo uma virada na orientação regimental anterior, previu, como direito do requerente e do requerido, a sustentação oral no julgamento cautelar, mas não se previu no julgamento de mérito. Então, se reduzíssemos o problema da sustentação oral ao plano da interpretação literal, chegaríamos à solução paradoxal de que, mesmo as partes formais, nesse processo sui generis de controle abstrato, só poderiam falar no julgamento liminar, não no definitivo. O que mostra, rigorosamente, que a lei pode impor sustentações orais em determinados momentos que considere essenciais. Mas, deixa sempre em aberto o que não regulou, para que o Tribunal a admita, ou não, em outras fases. Comovido sinceramente pelos valores que os Ministros Celso de Mello, Carlos Britto e Gilmar Mendes realçaram hoje nessa questão, aparentemente menor tenho, porém - talvez pela responsabilidade de estar sentado agora nesta cadeira de decano, tenho de recordar, também - como o faria o meu insigne antecessor nela - uma outra responsabilidade do Tribunal: a responsabilidade com a sua sobrevivência, sua viabilidade e sua funcionalidade. Com as manifestações havidas, vou admitir, hoje, a sustentação requerida para provocar o Tribunal. Mas entendo urgente, que, mediante norma regimental, venhamos a encontrar uma fórmula que, sem comprometer a viabilidade do funcionamento do Tribunal - nesta, que é a sua função mais nobre: o julgamento dos processos objetivos do controle de constitucionalidade -, possamos, ouvir, o que me parece extremamente relevante, o amicus curiae admitido. Admito, hoje, a sustentação oral e insto o Tribunal a que imaginemos uma fórmula regimental que a discipline, em especial, para as hipóteses em que sejam muitos os admitidos à discussão da causa.

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● O amicus curiae e a impossibilidade de recurso :

- Amicus curiae não pode recorrer, não pode se insurgir contra a decisão. O único recurso a ele cabível o de embargos de declaração em relação a ADI e o STF não autoriza que os amici curiae embarguem a decisão da ADI. É possível embargos de declaração com efeitos infringentes – o STF pode modular efeitos.

“Amicus Curiae”: Processo Objetivo de Controle de Constitucionalidade e Interesse Recursal.

Não são cabíveis os recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, nesses incluídos os que ingressam no feito na qualidade de amicus curiae. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, não conheceu de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido em ação direta de inconstitucionalidade, em que se apontava contradição entre parte dos fundamentos e a atribuição, sem ressalva, do efeito ex nunc à declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada. Vencidos os Ministros Carlos Britto e Gilmar Mendes que conheciam dos embargos de declaração, reputando presente o interesse recursal, ante o fato de ter havido sustentação oral do embargante.

- ADI 3615 ED/ PB, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.3.2008.

(ADI-3615) ADI 3615 ED / PB – PARAÍBAEMB.DECL.NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. CÁRMEN LÚCIAJulgamento: 17/03/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR AMICUS CURIAE. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. INTERPRETAÇÃO DO § 2º DA LEI N. 9.868/99. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não-cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade. 2. Exceção apenas para impugnar decisão de não-admissibilidade de sua intervenção nos autos. 3. Precedentes. 4. Embargos de declaração não conhecidos.

● O Amicus Curiae e o limite temporal para ingresso no processo :

- Ingresso de amigos da corte só é possível até a entrada do processo em pauta.

- Recurso contra decisão do relator que nega a entrada com amigo da corte = agravo regimental talvez possa ser recurso cabível – decisão de admissão ou inadmissão como amicus curiae. Não existe jurisprudência sobre isso.

Quarta-feira, 22 de Abril de 2009

Ingresso de amigos da Corte só é possível até entrada do processo em pauta.

Por seis votos a três, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu na tarde desta quarta-feira (22) que o ingresso de terceiros – os chamados amigos da corte (ou amici curiae) –, nos processos de controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADCs e ADPFs) só deve ser permitido

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até o momento em que o processo é encaminhado pelo relator para inclusão na pauta de julgamentos.

A decisão foi tomada no julgamento de um recurso (agravo regimental) interposto contra o arquivamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4071, ajuizada pelo PSDB contra o artigo 56 da Lei 9.430/96. Depois que o relator determinou o arquivamento da ação, três entidades pediram para ingressar no processo como amigos da Corte. O ministro Carlos Alberto Menezes Direito negou os pedidos, porque foram feitos depois que o processo havia sido apresentado em mesa para julgamento.

Os ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Marco Aurélio acompanharam o entendimento do relator, no sentido de que em processos de controle concentrado de constitucionalidade, depois que é concluída a instrução, ouvida a Procuradoria Geral da República e encerrada a participação do relator, com o encaminhamento do processo para ser incluído em pauta, não cabe mais a entrada de terceiros na matéria.

"Se o interessado pode fazer antes (o pedido de ingresso), porque faz de última hora?", questionou o ministro Cezar Peluso, ressaltando que esse comportamento faz parte da cultura do brasileiro.

Divergência

Os ministros Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Gilmar Mendes discordaram desse entendimento. Para esses ministros, a participação de terceiros no processo, solicitado a qualquer instante, é um fator que legitima ainda mais as decisões do STF. Para Celso de Mello, “essa intervenção pluraliza o debate constitucional, com fundamentos e razões que podem muito bem orientar a Corte no desempenho de sua função constitucional”.

Mesmo concordando com a relevância da participação dos amigos da Corte, os ministros que formaram a maioria pelo indeferimento dos pedidos frisaram que a regra processual (que permite o ingresso de terceiros) tem que ter alguma limitação. Se não houver regra, pontuou o ministro Menezes Direito, o amicus curiae vai acabar se tornando o regente do processo, quando na verdade sua função é ajudar na instrução do processo. “No momento em que o julgador libera para pauta, encerra seu ofício. Não pode haver mais qualquer intervenção”, salientou o ministro.

No mérito, o Plenário desproveu o agravo, seguindo o voto do relator, que baseou sua decisão individual em dois precedentes da Corte, ambos de relatoria do ministro Gilmar Mendes, que reconheceu a constitucionalidade da norma questionada pelo PSDB.

ADI 4071 AgRRelator(a): Min. MENEZES DIREITOJulgamento: 22/04/2009 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: 16/10/2009

EMENTA: Agravo regimental. Ação direta de inconstitucionalidade manifestamente improcedente. Indeferimento da petição inicial pelo Relator. Art. 4º da Lei nº 9.868/99. 1. É manifestamente improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei nº 9.430/96) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em recurso extraordinário. 2. Aplicação do art. 4º da Lei nº 9.868/99, segundo o qual "a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator". 3. A alteração da jurisprudência pressupõe a ocorrência de significativas modificações de ordem jurídica, social ou econômica, ou, quando muito, a superveniência de argumentos

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nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes, o que não se verifica no caso. 4. O amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o Relator liberar o processo para pauta . 5. Agravo regimental a que se nega provimento

• REGIMENTO INTERNO DO STF:

Art. 131. Nos julgamentos, o Presidente do Plenário ou da Turma, feito o relatório, dará a palavra, sucessivamente, ao autor, recorrente, peticionário ou impetrante, e ao réu, recorrido ou impetrado, para sustentação oral.

(...)

§ 3º¹ Admitida a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir sustentação oral, aplicando-se, quando for o caso, a regra do § 2° do artigo 132 deste Regimento.

¹ Atualizado com a introdução da Emenda Regimental n. 15/04.

Art. 132. Cada uma das partes falará pelo tempo máximo de 15 minutos, excetuada a ação penal originária, na qual o prazo será de uma hora, prorrogável pelo Presidente.

(...)

§ 2° Se houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado, o prazo, que se contará em dobro, será dividido igualmente entre os do mesmo grupo, se diversamente entre eles não se convencionar.

• O conceito de Amicus Curiae :

Um dos casos mais paradigmáticos em tema de limitação de poder de polícia radica em 1908 quando se julgou o caso Muller v. Oregon. O estado de Oregon promulgou lei que proibia mulheres de trabalharem mais de dez horas por dia. Previu-se que o responsável pelo emprego de mulheres, na condição proibida por lei, ensejava tipificação penal. Muller era um supervisor de uma empresa de lavagem de roupas, e que foi processado e condenado, por ter empregado mulheres que trabalhavam mais de dez horas por dia. Em seguida a condenação, Muller apelou para a Suprema Corte do estado de Oregon, alegando que a restrição mitigava e menosprezava a liberdade de contrato, questão central no capitalismo norte-americano.

Manteve-se a decisão originária e Muller levou a questão para a Suprema Corte norte-americana. Muller perdeu. Estava em jogo suposta antinomia entre lei do estado de Oregon que restringia horas de trabalho e a 14ª emenda à constituição norte-americana. A Suprema Corte determinou que não há liberdade absoluta de se formularem contratos, especialmente em âmbito de direito do trabalho. Embora apenas circunstâncias excepcionais justificassem a interferência do Estado. E tais circunstâncias eram evidenciadas no caso, dado que inerente seria a diferença entre os sexos. Havia interesse na proteção das mulheres. Na visão da Suprema Corte, estrutura física e maternidade justificavam que a lei protegesse as mulheres, o que não ocorreria em relação aos homens. Conseqüentemente, os limites que a lei previa para o trabalho de mulheres,

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restringindo-se amplitude de contratos, beneficiavam as mulheres em particular e a sociedade em geral (cf. WOLOCH, 1996).

O processo marcou o início do uso de um tipo de petição, o Brandeis Brief, por meio da qual o advogado invoca questões sociais e econômicas, em desfavor da literalidade da lei. O advogado Louis Brandeis, que posteriormente serviu como juiz na Suprema Corte norte-americana, é quem deu início a esse modelo de documento jurídico.

- Amicus curiae – depende do relator. Tem ministros que consideram que servem para pluralizar a discussão.

ADI 3484 / RN - RIO GRANDE DO NORTEAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator Ministro Gilmar Mendes

Ressalto que compete ao Relator, por meio de despacho irrecorrível, acolher ou não pedido de interessados para que atuem na situação de amici curiae, hipótese diversa da figura processual da intervenção de terceiros. Esclareço que, em princípio, a eventual manifestação deveria ocorrer no prazo das informações (arts. 6º e 7º, § 2º, da Lei no 9.868/1999). Em recente julgamento, porém, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, resolveu questão de ordem no julgamento das ADIn's nos 2.675-PE (Rel. Min. Carlos Velloso) e 2.777-SP (Rel. Min. Cezar Peluso), ambas julgadas em 27.11.2003, para reconhecer, excepcionalmente, a possibilidade de realização de sustentação oral por terceiros, admitidos no processo de fiscalização abstrata de normas, sob a condição de amicus curiae. Essa nova orientação, apesar de ter contrariado os precedentes existentes [ADIn (MC) no 2.321-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 31.10.2000; ADIn (MC) no 2.130-SC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 02.02.2001; ADIn (QO) no 2.223-DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 26.10.2001], garante a possibilidade de que o procedimento de instrução da ação direta de inconstitucionalidade seja subsidiado por novos argumentos e diferentes alternativas de interpretação da Constituição. Esse parece ser, pelo menos, o espírito da norma constante da parte final do art. 7º, § 2º da Lei no 9.868/1999. É verdade que essa disposição remete ao parágrafo anterior - § 1º -, que restou vetado pelo Presidente da República (O § 1º do art. 7o da Lei no 9.868/1999 dispunha que: "Os demais titulares referidos no art. 2° poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.") Assim, em princípio, a manifestação dos amici curiae haveria de se fazer no prazo das informações. No entanto, especialmente diante da relevância do caso ou, ainda, em face da notória contribuição que a manifestação possa trazer para o julgamento da causa, é possível cogitar de hipóteses de admissão de amicus curiae, ainda que fora desse prazo. Necessário é ressaltar, contudo, que essa possibilidade não é unânime na jurisprudência do STF. A esse respeito, vale mencionar a ADIn no 2.238-DF, Rel. Min. Ilmar Galvão. Nesse caso, o relator considerou ser impossível a admissão de amicus curiae quando o julgamento do feito já estiver em andamento, por considerar tal manifestação destinada, unicamente, a instruir a ADIn. Na ADIn no 2.690-RN (Rel. Min. Gilmar Mendes), o Relator, considerando a conversão da ação para o rito do art. 12 da Lei no 9.868/99, admitiu a participação do Distrito Federal, dos Estados de Goiás, de Pernambuco, do

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Rio de Janeiro, da Associação Brasileira de Loterias Estaduais (ABLE) e, ainda, determinou uma nova audiência da Procuradoria Geral da República. Essa construção jurisprudencial sugere a adoção de um modelo procedimental que ofereça alternativas e condições para permitir, de modo cada vez mais intenso, a interferência de uma pluralidade de sujeitos, argumentos e visões no processo constitucional. Essa nova realidade pressupõe, além de amplo acesso e participação de sujeitos interessados no sistema de controle de constitucionalidade de normas, a possibilidade efetiva de o Tribunal Constitucional contemplar as diversas perspectivas na apreciação da legitimidade de um determinado ato questionado. Observa-se também que a constatação de que, no processo de controle de constitucionalidade, se faz, necessária e inevitavelmente, a verificação de fatos e prognoses legislativos, sugere a necessidade de adoção de um modelo procedimental que outorgue ao Tribunal as condições necessárias para proceder a essa aferição. Esse modelo pressupõe não só a possibilidade de o Tribunal se valer de todos os elementos técnicos disponíveis para a apreciação da legitimidade do ato questionado, mas também um amplo direito de participação por parte de terceiros (des)interessados. O chamado "Brandeis-Brief" - memorial utilizado pelo advogado Louis D. Brandeis, no "case Müller versus Oregon" (1908), contendo duas páginas dedicadas às questões jurídicas e outras 110 voltadas para os efeitos da longa duração do trabalho sobre a situação da mulher - permitiu que se desmistificasse a concepção dominante, segundo a qual a questão constitucional configurava simples "questão jurídica" de aferição de legitimidade da lei em face da Constituição. (Cf., a propósito, HALL, Kermit L. (organizador), The Oxford Companion to the Supreme Court of United States, Oxford, New York, 1992, p. 85). Hoje não há como negar a "comunicação entre norma e fato" (Kommunikation zwischen Norm und Sachverhalt), que, como ressaltado, constitui condição da própria interpretação constitucional. É que o processo de conhecimento aqui envolve a investigação integrada de elementos fáticos e jurídicos. (Cf., MARENHOLZ, Ernst Gottfried, Verfassungsinterpretation aus praktischer Sicht, in: Verfassungsrecht zwischen Wissenschaft und Richterkunst, Homenagem aos 70 anos de Konrad Hesse, Heidelberg, 1990, p. 53 (54)). Nesse sentido, a prática americana do amicus curiae brief permite à Corte Suprema converter o processo aparentemente subjetivo de controle de constitucionalidade em um processo verdadeiramente objetivo (no sentido de um processo que interessa a todos) -, no qual se assegura a participação das mais diversas pessoas e entidades. A propósito, referindo-se ao caso Webster versus Reproductive Health Services (....), que poderia ensejar uma revisão do entendimento estabelecido em Roe versus Wade (1973), sobre a possibilidade de realização de aborto, afirma Dworkin que a Corte Suprema recebeu, além do memorial apresentado pelo Governo, 77 outros memoriais (briefs) sobre os mais variados aspectos da controvérsia - possivelmente o número mais expressivo já registrado - por parte de 25 senadores, de 115 deputados federais, da Associação Americana de Médicos e de outros grupos médicos, de 281 historiadores, de 885 professores de Direito e de um grande grupo de organizações contra o aborto (cf. DWORKIN, Ronald. Freedom's Law. Cambridge- Massachussetts. 2.ª ed., 1996, p. 45). Evidente, assim, que essa fórmula procedimental constitui um excelente instrumento de informação para a Corte Suprema. Não há dúvida, outrossim, de que a participação de diferentes grupos em processos judiciais de grande significado para toda a sociedade cumpre uma função de integração extremamente relevante no Estado de Direito. A propósito, Peter Häberle defende a necessidade de que os instrumentos de informação dos juízes constitucionais sejam ampliados, especialmente no que se refere às audiências públicas e às

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"intervenções de eventuais interessados", assegurando-se novas formas de participação das potências públicas pluralistas enquanto intérpretes em sentido amplo da Constituição (cf. Häberle, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: contribuição para a Interpretação Pluralista e "Procedimental" da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, 1997, p. 47-48). Ao ter acesso a essa pluralidade de visões em permanente diálogo, este Supremo Tribunal Federal passa a contar com os benefícios decorrentes dos subsídios técnicos, implicações político-jurídicas e elementos de repercussão econômica que possam vir a ser apresentados pelos "amigos da Corte". Essa inovação institucional, além de contribuir para a qualidade da prestação jurisdicional, garante novas possibilidades de legitimação dos julgamentos do Tribunal no âmbito de sua tarefa precípua de guarda da Constituição. É certo, também, que, ao cumprir as funções de Corte Constitucional, o Tribunal não pode deixar de exercer a sua competência, especialmente no que se refere à defesa dos direitos fundamentais em face de uma decisão legislativa, sob a alegação de que não dispõe dos mecanismos probatórios adequados para examinar a matéria. Entendo, portanto, que a admissão de amicus curiae confere ao processo um colorido diferenciado, emprestando-lhe caráter pluralista e aberto, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais em um Estado Democrático de Direito.

ADI 3474 / BA – BAHIAAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min. CEZAR PELUSO

DECISÃO: 1. A Associação dos Auditores dos Tribunais de Contas do Estado e dos Municípios da Bahia (ASSAUDI-BA) requer admissão no processo, na condição de amicus curiae (fls. 382/383). Para tanto, aduz ser entidade representativa dos interesses dos auditores e auditores substitutos dos Tribunais de Contas do Estado e dos Municípios da Bahia, órgãos de onde emanaram as normas impugnadas na ação. 2. A intervenção deve autorizada. Conforme se extrai do estatuto da requerente, constitui ela associação destinada a "congregar os auditores e auditores substitutos de conselheiros, dos Tribunais de Contas do Estado e dos Municípios da Bahia e defender os interesses, a solução de problemas comuns, relacionados com o livre exercício de suas competências, direitos e prerrogativas constitucionais de seus membros junto a qualquer entidade, poder ou esfera de governo, a opinião pública e a sociedade" (fls. 385). Tem por finalidade, ainda, "pugnar, junto a órgãos e poderes públicos, pela defesa de direitos e interesses dos associados" (fls. 386). Vê-se, pois, que ostenta adequada representatividade (adequacy of representation) dos interesses envolvidos na causa, conforme exigido pelo art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868, de 10.11.1999, como requisito de viabilidade da intervenção a título de amicus curiae. Afinal, a requerente é a entidade representativa dos membros dos Tribunais de Contas do Estado e dos Municípios da Bahia, órgãos dos quais se originaram os atos normativos questionados na ação direta de inconstitucionalidade. É verdade que a manifestação da interveniente veio aos autos após o decurso do prazo destinado à colheita das informações. E conhece-se a interpretação segundo a qual o termo final das informações seria o único reservado à intervenção do amicus curiae, a despeito do veto imposto ao § 1º do art. 7º da Lei nº 9.868, de 1999, no qual estava previsto aquele prazo (cf. ADI nº 1.104, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ de

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02.10.2002). Eu próprio já o sustentei alhures. Mas já não me parece deva ser esse o resultado da interpretação sistemática e teleológica da modalidade interventiva de que se cuida. A admissão legal da figura do amicus curiae, tradicional no sistema da common law, constitui evidente manifestação do impacto que o julgamento de ação de controle concentrado de constitucionalidade produz sobre a ordem jurídico-social. Com prevê-la, abre-se um canal valioso para a participação de membros do corpo social interessados no processo de tomada de decisão da Corte, em reforço da legitimidade e do caráter plural e democrático da atividade exercida pelo julgador. Como já bem se asseverou: "A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99 - que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae - tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional" (ADI nº 2.130-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 02.02.2001). Se o dispositivo que previa prazo para o ingresso do amicus curiae no processo foi objeto de veto, não descubro fundamento normativo para induzir aplicabilidade do que se projetava como norma, que, vetada sem remédio, não chegou a integrar o ordenamento jurídico positivo, de modo a condicionar a possibilidade da intervenção. No silêncio da lei, mais razoável é reputá-la admissível, ainda ao depois do termo do prazo das informações, interpretação que, já acolhida neste Tribunal (ADI nº 1.104, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ de 29.10.2003), encontra suporte analógico na disciplina da intervenção do assistente (art. 50, § único, do CPC). A conseqüência da intervenção tardia do amicus há de ser apenas a impossibilidade de praticar atos processuais cujo prazo já se tenha exaurido. Em outras palavras, o interveniente recebe o processo no estado em que o encontre. 3. Defiro, portanto, o ingresso da requerente na qualidade de amicus curiae, devendo a Secretaria proceder às anotações pertinentes. Autorizo a ASSAUDI-BA a sustentar oralmente suas razões congruo tempore, conforme decidido na ADI nº 2.777-QO (Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 15.12.2003). Publique-se. Int.. Brasília, 13 de outubro de 2005. Ministro CEZAR PELUSO Relator.

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO FEDERAL

V O T O

(s/ pedido formulado pela Associação Brasileira de Estudos Sociais do uso de Psicoativos - ABESUP)

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):

Registro que admiti, formalmente, como “amici curiae” (fls. 143 e 669), a Associação Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos - ABESUP (fls. 120/121) e o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM (fls. 634/639), cujos pronunciamentos, dando especial ênfase às

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liberdades constitucionais de reunião e de manifestação do pensamento, convergem, em seus aspectos essenciais, no sentido pretendido pela autora da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. I. A intervenção do “amicus curiae”: pluralização do debate constitucional e extensão e limites dos poderes processuais desse “terceiro interessado” no âmbito dos processos de fiscalização abstrata de constitucionalidade Há, no entanto, Senhor Presidente, outra questão prévia a ser analisada e que se refere à extensão e aos limites dos poderes processuais de que se acha investido o “amicus curiae”. Essa indagação se impõe pelo fato de a ABESUP claramente ampliar o objeto da presente demanda, delimitado, com precisão, pela douta Procuradoria-Geral da República, que postula, unicamente, seja dado, ao art. 287 do Código Penal, interpretação conforme à Constituição “de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos” (fls. 14 – grifei). Com efeito, a ABESUP pretende o reconhecimento da legitimidade jurídica, com a consequente declaração de ausência de tipicidade penal, de determinadas condutas (fls. 188/189), tais como o cultivo doméstico, o porte de pequena quantidade e o uso em âmbito privado da maconha; a utilização de referida substância para fins medicinais, inclusive para efeito de realização de pesquisas médicas; o uso ritual da maconha em celebrações litúrgicas; a utilização da substância canábica para fins econômicos, admitidos, quanto a ela, o plantio, a exportação e importação, a distribuição ou a venda de insumos ou de produtos dela oriundos, sem qualquer vinculação ao consumo da planta propriamente dito; ou, então, a submissão de tais pleitos “a um processo prévio de regulamentação via SENAD/CONAD, com a participação democrática dos órgãos e entidades que manifestem interesse no assunto”.

A ABESUP também pleiteia a concessão, de ofício, em caráter abstrato, de ordem de “habeas corpus” em favor de quaisquer pessoas que incidam nos comportamentos anteriormente referidos (fls. 151). Destaco, para efeito de registro, esse pleito que a Associação Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos – ABESUP deduziu nos presentes autos (fls. 188/189): “Seja concedida ordem de ‘habeas corpus’ de ofício, em caráter abstrato, interpretando a Lei 11343/2006, em destaque seus artigos 2º e 28, de modo a garantir eficácia aos preceitos constitucionais implícitos e os estabelecidos nos artigos 5º, ‘caput’ e inciso VI; 6º; 170; 196 e 197, da Carta Federal, a fim de que seja reconhecida a atipicidade: a) do cultivo doméstico da ‘cannabis’ e do porte de pequena quantidade, sendo vedado expressamente o comércio, admitindo-se o uso tão-somente no âmbito privado (...); b) do uso da ‘cannabis’ para fins medicinais, em sentido ‘lato’, englobando, também, a possibilidade de realização de pesquisas médicas; c) do uso religioso da ‘cannabis’, na qualidade de sacramento inerente ao ritual; d) da utilização para fins econômicos, admitindo o plantio, a exportação e importação, a distribuição ou a venda de insumos ou produtos oriundos do ‘cânhamo’, sem qualquer vinculação no que diz respeito ao consumo da planta propriamente dito; ou e) alternativamente, caso a Corte julgue conveniente, que realize o dimensionamento dos efeitos da decisão, condicionando todos os pleitos acima lançados, excetuado o da liberdade de expressão, a um processo prévio de regulamentação via SENAD/CONAD, com a participação democrática dos órgãos e entidades que manifestem interesse no assunto.” (grifei) Entendo que o “amicus curiae”, não obstante o inquestionável relevo de sua participação, como terceiro interveniente, no processo de fiscalização normativa abstrata, não dispõe de poderes processuais que, inerentes às partes, viabilizem o exercício de determinadas prerrogativas que se mostram unicamente acessíveis às próprias partes, como, p. ex., o poder que assiste, ao arguente (e não ao “amicus curiae”), de

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delimitar, tematicamente, o objeto da demanda por ele instaurada. Sabemos que entidades dotadas de representatividade adequada podem ingressar, formalmente, em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental, na condição de terceiros interessados, para efeito de participação e manifestação sobre a controvérsia constitucional suscitada por quem dispõe de legitimidade ativa para o ajuizamento de referida ação constitucional. Esse entendimento, que reconhece a possibilidade de participação do “amicus curiae” na arguição de descumprimento de preceito fundamental, é igualmente perfilhado por ilustres autores, como o eminente Ministro GILMAR FERREIRA MENDES (“Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Comentários à Lei n. 9.882, de 3-12-1999”, p. 126, item n. 04, 2007, Saraiva), cujo magistério, no tema, merece ser reproduzido: “A Lei n. 9.882/99 faculta ao relator a possibilidade de ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição (art. 6º, § 1º). Outorga-se, assim, às partes nos processos subjetivos um ‘limitado’ direito de participação no processo objetivo submetido à apreciação do STF. É que, talvez em decorrência do universo demasiado amplo dos possíveis interessados, tenha pretendido o legislador ordinário outorgar ao relator alguma forma de controle quanto ao direito de participação dos milhares de interessados no processo. Em face do caráter objetivo do processo, é fundamental que não só os representantes de potenciais interessados nos processos que deram origem à ação de descumprimento de preceito fundamental, mas também os legitimados para propor a ação, possam exercer direito de manifestação. Independentemente das cautelas que hão de ser tomadas para não inviabilizar o processo, deve-se anotar que tudo recomenda que, tal como a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, a arguição de descumprimento de preceito fundamental assuma, igualmente, uma feição pluralista, com a ampla participação de ‘amicus curiae’.”(grifei).

Tal como assinalei em decisões anteriores (ADI 2.130-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/02/2001), a intervenção do “amicus curiae”, para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional. Impõe-se destacar, neste ponto, por necessário, a ideia nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivam a intervenção do “amicus curiae” no processo de fiscalização normativa abstrata. Não se pode perder de perspectiva que a intervenção processual do “amicus curiae” tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Corte, quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade, tal como destacam, em pronunciamento sobre o tema, eminentes doutrinadores (GUSTAVO BINENBOJM, “A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira”, 2ª ed., 2004, Renovar; ANDRÉ RAMOS TAVARES, “Tribunal e Jurisdição Constitucional”, p. 71/94, 1998, Celso Bastos Editor; ALEXANDRE DE MORAES, “Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais”, p. 64/81, 2000, Atlas; DAMARES MEDINA, “Amicus Curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte?”, 2010, Saraiva, v.g.).

Valioso, a propósito dessa particular questão, o magistério expendido pelo eminente Ministro GILMAR MENDES (“Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade”, p. 503/504, 2ª ed., 1999, Celso Bastos Editor), em passagem na qual põe em destaque o entendimento de PETER HÄBERLE, para quem o Tribunal “há de desempenhar um papel de

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intermediário ou de mediador entre as diferentes forças com legitimação no processo constitucional” (p. 498), em ordem a pluralizar, em abordagem que deriva da abertura material da Constituição, o próprio debate em torno da controvérsia constitucional, conferindo-se, desse modo, expressão real e efetiva ao princípio democrático, sob pena de se instaurar, no âmbito do controle normativo abstrato, um indesejável “déficit” de legitimidade das decisões que o Supremo Tribunal Federal venha a pronunciar no exercício, “in abstracto”, dos poderes inerentes à jurisdição constitucional. Daí, segundo entendo, a necessidade de assegurar, ao “amicus curiae”, mais do que o simples ingresso formal no processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, a possibilidade de exercer o direito de fazer sustentações orais perante esta Suprema Corte, além de dispor da faculdade de submeter, ao Relator da causa, propostas de requisição de informações adicionais, de designação de perito ou comissão de peritos, para que emita parecer sobre questões decorrentes do litígio, de convocação de audiências públicas e, até mesmo, a prerrogativa de recorrer da decisão que tenha denegado o seu pedido de admissão no processo de controle normativo abstrato, como esta Corte tem reiteradamente reconhecido. Cumpre rememorar, nesta passagem, a irrepreensível observação do eminente Ministro GILMAR MENDES, no fragmento doutrinário já referido, constante de sua valiosíssima produção acadêmica, em que expõe considerações de irrecusável pertinência em tema de intervenção processual do “amicus curiae” (“op. loc. cit.”): “Vê-se, assim, que, enquanto órgão de composição de conflitos políticos, passa a Corte Constitucional a constituir-se em elemento fundamental de uma sociedade pluralista, atuando como fator de estabilização indispensável ao próprio sistema democrático. É claro que a Corte Constitucional não pode olvidar a sua ambivalência democrática. Ainda que se deva reconhecer a legitimação democrática dos juízes, decorrente do complexo processo de escolha e de nomeação, e que a sua independência constitui requisito indispensável para o exercício de seu mister, não se pode deixar de enfatizar que aqui também reside aquilo que Grimm denominou de ‘risco democrático’ (...). É que as decisões da Corte Constitucional estão inevitavelmente imunes a qualquer controle democrático. Essas decisões podem anular, sob a invocação de um direito superior que, em parte, apenas é explicitado no processo decisório, a produção de um órgão direta e democraticamente legitimado. Embora não se negue que também as Cortes ordinárias são dotadas de um poder de conformação bastante amplo, é certo que elas podem ter a sua atuação reprogramada a partir de uma simples decisão do legislador ordinário. Ao revés, eventual correção da jurisprudência de uma Corte Constitucional somente há de se fazer, quando possível, mediante emenda. Essas singularidades demonstram que a Corte Constitucional não está livre do perigo de converter uma vantagem democrática num eventual risco para a democracia. Assim como a atuação da jurisdição constitucional pode contribuir para reforçar a legitimidade do sistema, permitindo a renovação do processo político com o reconhecimento dos direitos de novos ou pequenos grupos e com a inauguração de reformas sociais, pode ela também bloquear o desenvolvimento constitucional do País.

O equilíbrio instável que se verifica e que parece constituir o autêntico problema da jurisdição constitucional na democracia afigura-se necessário e inevitável. Todo o esforço que se há de fazer é, pois, no sentido de preservar o equilíbrio e evitar disfunções. Em plena compatibilidade com essa orientação, Häberle não só defende a existência de instrumentos de defesa da minoria, como também propõe uma abertura hermenêutica que possibilite a esta minoria o oferecimento de ‘alternativas’ para a interpretação constitucional. Häberle esforça-se por demonstrar que a interpretação constitucional não é – nem deve ser – um evento exclusivamente estatal.

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Tanto o cidadão que interpõe um recurso constitucional, quanto o partido político que impugna uma decisão legislativa são intérpretes da Constituição. Por outro lado, é a inserção da Corte no espaço pluralista – ressalta Häberle – que evita distorções que poderiam advir da independência do juiz e de sua estrita vinculação à lei.” (grifei) Na verdade, consoante ressalta PAOLO BIANCHI, em estudo sobre o tema (“Un’Amicizia Interessata: L’amicus curiae Davanti Alla Corte Suprema Degli Stati Uniti”, “in” “Giurisprudenza ADPF 187 / DF-10 Costituzionale”, Fasc. 6, nov/dez de 1995, Ano XI, Giuffré), a admissão do terceiro, na condição de “amicus curiae”, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões do Tribunal Constitucional, viabilizando, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que, nele, se realize a possibilidade de participação de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Essa percepção do tema foi lucidamente exposta pelo eminente Professor INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO (“As Ideias de Peter Häberle e a Abertura da Interpretação Constitucional no Direito Brasileiro”, “in” RDA 211/125-134, 133): “Admitida, pela forma indicada, a presença do ‘amicus curiae’ no processo de controle de constitucionalidade, não apenas se reitera a impessoalidade da questão constitucional, como também se evidencia que o deslinde desse tipo de controvérsia interessa objetivamente a todos os indivíduos e grupos sociais, até porque ao esclarecer o sentido da Carta Política, as cortes constitucionais, de certa maneira, acabam reescrevendo as constituições.” (grifei). É por tais razões que entendo que a atuação processual do “amicus curiae” não deve limitar-se à mera apresentação de memoriais ou à prestação eventual de informações que lhe venham a ser solicitadas ou, ainda, à produção de sustentações orais perante esta Suprema Corte. Essa visão do problema – que restringisse a extensão dos poderes processuais do “colaborador do Tribunal” – culminaria por fazer prevalecer, na matéria, uma incompreensível perspectiva reducionista, que não pode (nem deve) ser aceita por esta Corte, sob pena de total frustração dos altos objetivos políticos, sociais e jurídicos visados pelo legislador na positivação da cláusula que, agora, admite o formal ingresso do “amicus curiae” no processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Cumpre permitir, desse modo, ao “amicus curiae”, em extensão maior, o exercício de determinados poderes processuais. Esse entendimento é perfilhado por autorizado magistério doutrinário, cujas lições acentuam a essencialidade da participação legitimadora do “amicus curiae” nos processos de fiscalização abstrata de constitucionalidade (GUSTAVO BINENBOJM, “A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira”, p. 157/164, 2ª ed., ADPF 187 / DF 12 2004, Renovar; GUILHERME PEÑA DE MORAES, “Direito Constitucional/Teoria da Constituição”, p. 207/208, item n. 4.10.2.3, 4ª ed., 2007, Lumen Juris, v.g.), reconhecendo-lhe o direito de promover, perante esta Corte Suprema, a pertinente sustentação oral (FREDIE DIDIER JR., “Possibilidade de Sustentação Oral do Amicus Curiae”, “in” “Revista Dialética de Direito Processual”, vol. 8/33- -38, 2003; NELSON NERY JR./ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, “Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante”, p. 1388, 7ª ed., 2003, RT; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, “Amicus Curiae: a democratização do debate nos processos de controle de constitucionalidade”, “in” “Direito Federal”, vol. 70/127-138, AJUFE, v.g.) ou, ainda, a faculdade de solicitar a realização de exames periciais sobre o objeto ou sobre questões derivadas do litígio constitucional ou a prerrogativa de propor a requisição de informações complementares, bem assim a de pedir a convocação de audiências públicas, sem prejuízo, como esta Corte já o tem afirmado, do

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direito de recorrer de decisões que recusam o seu ingresso formal no processo de controle normativo abstrato.

Cabe observar que o Supremo Tribunal Federal, em assim agindo, não só garantirá maior efetividade e atribuirá maior legitimidade às suas decisões, mas, sobretudo, valorizará, sob uma perspectiva eminentemente pluralística, o sentido essencialmente democrático dessa participação processual, enriquecida pelos elementos de informação e pelo acervo de experiências que o “amicus curiae” poderá transmitir à Corte Constitucional, notadamente em um processo - como o de controle abstrato de constitucionalidade – cujas implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais são de irrecusável importância, de indiscutível magnitude e de inquestionável significação para a vida do País e a de seus cidadãos. Como anteriormente salientado, o “amicus curiae” pode recorrer da decisão denegatória de seu ingresso formal no processo de controle abstrato, não podendo, contudo segundo jurisprudência ainda prevalecente nesta Corte, impugnar as demais decisões proferidas em sede de fiscalização concentrada (ADI 2.359-ED-AgR/ES, Rel. Min. EROS GRAU – ADI 3.105-ED/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO – ADI 3.934-ED-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.): “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR ‘AMICUS CURIAE’. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. (...). 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não-cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade. 2. Exceção apenas para impugnar decisão de não--admissibilidade de sua intervenção nos autos. 3. Precedentes. 4. Embargos de declaração não conhecidos.” (ADI 3.615-ED/PB, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei).

É certo, no entanto, que há autores eminentes, como o ilustre Professor GUSTAVO BINENBOJM (“Temas de Direito Administrativo e Constitucional”, p. 182/187, 2008, Renovar), que sustentam a possibilidade de o “amicus curiae” poder impugnar, em sede recursal, qualquer decisão proferida na causa em que tenha sido formalmente admitido, como se vê do fragmento a seguir reproduzido: “Como se vê, muito mais que um mero colaborador informal, o ‘amicus curiae’, tal como disciplinado pela Lei nº 9.868/99, intervém nos autos do processo da ação direta, passando a integrar a relação processual na condição de ‘terceiro especial’. Assim, a primeira prerrogativa processual que se reconhece ao ‘amicus curiae’ é a de apresentar manifestação escrita sobre as questões de seu interesse atinentes à ação direta em curso, que será junta aos autos do processo. (...). Mas os poderes processuais do ‘amicus curiae’ não se cingem à apresentação de razões escritas. No que toca à possibilidade de realização de sustentação oral, pelo patrono do ‘amicus curiae’, o Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento anterior, passando a admiti-la. (...).Consignadas, assim, as faculdades de o ‘amicus curiae’ manifestar-se por escrito ou oralmente, resta examinar a possibilidade de o ‘amicus curiae’ insurgir-se contra as decisões proferidas no curso e ao final da ação direta, através dos recursos cabíveis. Cumpre, em primeiro lugar, examinar a possibilidade de o postulante a ‘amicus curiae’ se insurgir, pela via recursal própria, contra a decisão do relator que não o admite no feito em tal qualidade. (...).Resta, ainda, indagar da possibilidade de o ‘amicus curiae’ recorrer das demais decisões – interlocutórias e final - proferidas nos autos da ação direta. O art. 499 do Código de Processo Civil assegura legitimidade recursal ao Ministério Público e ao ‘terceiro’ prejudicado. Reconhecendo, hoje, a doutrina e a jurisprudência, a natureza jurídica de ‘terceiro especial’ ao ‘amicus É certo, no entanto, que há autores eminentes, como o ilustre Professor GUSTAVO BINENBOJM (“Temas de Direito Administrativo e

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Constitucional”, p. 182/187, 2008, Renovar), que sustentam a possibilidade de o “amicus curiae” poder impugnar, em sede recursal, qualquer decisão proferida na causa em que tenha sido formalmente admitido, como se vê do fragmento a seguir reproduzido: “Como se vê, muito mais que um mero colaborador informal, o ‘amicus curiae’, tal como disciplinado pela Lei nº 9.868/99, intervém nos autos do processo da ação direta, passando a integrar a relação processual na condição de ‘terceiro especial’. Assim, a primeira prerrogativa processual que se reconhece ao ‘amicus curiae’ é a de apresentar manifestação escrita sobre as questões de seu interesse atinentes à ação direta em curso, que será junta aos autos do processo. (...). Mas os poderes processuais do ‘amicus curiae’ não se cingem à apresentação de razões escritas. No que toca à possibilidade de realização de sustentação oral, pelo patrono do ‘amicus curiae’, o Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento anterior, passando a admiti-la. (...).Consignadas, assim, as faculdades de o ‘amicus curiae’ manifestar-se por escrito ou oralmente, resta examinar a possibilidade de o ‘amicus curiae’ insurgir-se contra as decisões proferidas no curso e ao final da ação direta, através dos recursos cabíveis. Cumpre, em primeiro lugar, examinar a possibilidade de o postulante a ‘amicus curiae’ se insurgir, pela via recursal própria, contra a decisão do relator que não o admite no feito em tal qualidade. (...).Resta, ainda, indagar da possibilidade de o ‘amicus curiae’ recorrer das demais decisões – interlocutórias e final - proferidas nos autos da ação direta. O art. 499 do Código de Processo Civil assegura legitimidade recursal ao Ministério Público e ao ‘terceiro’ prejudicado. Reconhecendo, hoje, a doutrina e a jurisprudência, a natureza jurídica de ‘terceiro especial’ ao ‘amicus curiae’, não há como se lhe negar a legitimidade recursal para manifestar sua insurgência contra as decisões que não acolherem seus argumentos. Ensina Sérgio Bermudes que a finalidade dos recursos é a de proporcionar o ‘aperfeiçoamento das decisões judiciais.’ Assim, não há motivo lógico para que, ao ‘amicus curiae’, seja assegurado o direito de apresentar seus argumentos, por escrito e oralmente, perante o Tribunal e, como desdobramento natural, não possa se insurgir contra as decisões que contrariem tais argumentos, por meio dos recursos cabíveis. É evidente que, em sede de controle de constitucionalidade, tal aperfeiçoamento se torna ainda mais desejável. De fato, diante do impacto e da repercussão política, econômica e social de uma decisão declaratória de inconstitucionalidade, é ainda maior o interesse do Estado-Jurisdição e da sociedade como um todo no sentido de que as decisões sejam submetidas ao mais rígido escrutínio. A referência ao ‘terceiro’ do art. 499 do Código de Processo Civil ‘designa o estranho ao processo, titular da relação jurídica atingida (ainda que por via reflexa) pela sentença’. É evidente que as entidades e órgãos que eventualmente venham a figurar como ‘amicus curiae’, podem sofrer impactos diretos em razão da decisão em controle abstrato, podendo, até mesmo, perder direitos antes reconhecidos pela lei atacada. Dessa forma, o ‘amicus curiae’ é titular de um direito passível de ser atingido - ao menos potencialmente – por acórdão declaratório de inconstitucionalidade, possuindo, assim, legitimidade recursal como terceiro interessado, aplicando-se, analogicamente, o art. 499 do CPC. Deve-se destacar, todavia, que, mesmo a se entender que não haja, num caso qualquer, impacto ‘direto’ sobre direito subjetivo do ‘amicus curiae’, haverá legitimidade recursal deste, pois, para que seja o terceiro apto a recorrer, ‘basta que a sua esfera jurídica seja atingida pela decisão, embora por via reflexa’, o que, evidentemente, sempre ocorrerá. Ademais, é interessante notar que a participação do ‘amicus curiae’, que já era aceita antes mesmo do advento da Lei 9868/99, é, fundamentalmente, uma decorrência do princípio democrático. Pode-se dizer, assim, que a intervenção do ‘amicus curiae’, ‘com os meios e recursos próprios assegurados aos terceiros em geral’,

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representa garantia do exercício democrático da jurisdição constitucional. Em síntese, a intervenção do ‘amicus curiae’ constitui uma das múltiplas faces da garantia do acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV) no âmbito de um Estado Democrático de Direito (CF, art. 1°). Por derradeiro, além das prerrogativas processuais até aqui mencionadas, poderá o ‘amicus curiae’ suscitar, perante o relator, ‘a adoção das providências instrutórias’ previstas no art. 9º, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei nº 9.868/99. Confira-se o teor do dispositivo, ‘verbis’: ‘Art. 9º Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento. § 1º Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.§ 2º O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais persistiria o mesmo. É preciso, outrossim, que fique claro: a proteção judicial ora postulada não contempla – e nem poderia fazê-lo – a criação de um espaço público circunstancialmente imune à ação fiscalizatória ordinária do Estado; menos ainda se propugna que, no exercício das liberdades ora reivindicadas, manifestantes possam incorrer em ilicitude de qualquer espécie, como, por exemplo, consumir drogas. O espectro de liberdade que se objetiva ver assegurado é aquele inerente – portanto, adequado e necessário – aos direitos fundamentais implicados, sem que daí decorra implícita permissão à prática de conduta que se possa traduzir em violação às normas integradoras do Direito em vigor.” (grifei)

II. O uso ritual de plantas alucinógenas e de drogas ilícitas em celebrações litúrgicas.

Não desconheço, no entanto, Senhor Presidente, o relevo das questões suscitadas pela Associação Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos – ABESUP e que se referem, dentre outros temas, ao uso cerimonial de plantas e substâncias alucinógenas ou psicoativas nas celebrações litúrgicas, “na qualidade de sacramento inerente ao ritual”, como expressamente salientado por esse mesmo “amicus curiae”. É claro que esse tema, intimamente conexo ao postulado fundamental da liberdade religiosa, considerada esta em suas múltiplas projeções, como aquela que compreende a proteção constitucional das manifestações litúrgicas (CF, art. 5º, inciso VI, “in fine”), poderá constituir objeto de eventual processo de controle abstrato, instaurável por quem disponha de qualidade para agir. Cumpre referir, no entanto, ainda que para efeito de mero registro, que, no Brasil, esse tema – envolvendo o uso ritual, em celebração litúrgica, no contexto de cerimônia religiosa (como as do Santo Daime, União do Vegetal e Barquinha), da Ayahuasca ou Huasca (bebida com efeitos psicoativos) – constituiu objeto de apreciação pelo Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas, que considerou legítima a utilização religiosa de tal substância, havendo estabelecido, em ato próprio, que o “seu uso é restrito a rituais religiosos, em locais autorizados pelas respectivas direções das entidades usuárias, vedado o seu uso associado a substâncias psicoativas ilícitas” (Resolução CONAD nº 1/2010). A Resolução em causa, ao assim definir o tema, preserva a liberdade religiosa, cujo conteúdo material compreende, na abrangência de seu amplo significado, dentre outras prerrogativas essenciais, a liberdade de crença (que traduz uma das projeções da liberdade de consciência), a liberdade de culto, a liberdade de organização religiosa, a liberdade de elaboração de um “corpus” doutrinário e a liberdade contra a interferência do Estado, que representam valores intrinsecamente vinculados e necessários à

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própria configuração da ideia de democracia, cuja noção se alimenta, continuamente, dentre outros fatores relevantes, do respeito ao pluralismo. Cabe ressaltar, neste ponto, que a matéria veiculada nessa proposta da ABESUP, embora não componha nem se inclua no objeto da presente demanda, parece haver sensibilizado, já em 1971, a comunidade internacional, pois a Convenção de Viena sobre Substâncias Psicotrópicas, assinada pelo Brasil, na capital austríaca, em 1971, formalmente incorporada ao ordenamento positivo nacional (Decreto nº 79.388/77), admitiu a possibilidade, desde que oferecida a pertinente “reserva” (faculdade não utilizada por nosso País), de utilização lícita de “plantas silvestres que contenham substâncias psicotrópicas (...) em rituais mágicos e religiosos (...)” (Artigo 32, n. 4). É interessante acentuar, por oportuno, considerado o que estabelece a Convenção de Viena, que o Estado brasileiro, ao editar a sua nova Lei de Drogas, embora não havendo manifestado, formalmente, qualquer reserva ao Artigo 32, n. 4, do texto convencional, excluiu, assim mesmo, da norma de proibição inscrita em referido diploma legal, o uso ritual de plantas alucinógenas em celebrações religiosas, desde que obtida, para tanto, autorização legal ou regulamentar, como resulta claro do art. 2º, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, que assim dispõe: “Art. 2º. Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.” (grifei) O exame do preceito legal ora reproduzido revela que se trata de expressiva inovação introduzida em nosso sistema de direito positivo, pois reflete a preocupação do Poder Público em respeitar a liberdade religiosa e, notadamente, em manter incólumes os rituais e as celebrações litúrgicas de qualquer denominação confessional, em ordem a excluir a possibilidade de intervenção repressiva do Estado motivada por atos que, registrados durante o culto, possam culminar em utilização cerimonial de bebidas ou de plantas alucinógenas cujo consumo seja dogmaticamente qualificado como prática essencial, em termos espirituais, segundo os cânones e as concepções teológicas formulados com apoio no corpo doutrinário que dá sustentação teórica a uma particular comunidade de fiéis. Observo, a título de mera ilustração, que a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, em 2006, no julgamento do caso “Gonzales v. O Centro Espírita Beneficente União do Vegetal” (546 U.S. 418), que se referia à utilização ritual da Ayahuasca pelos seguidores do Centro Espírita Beneficente União do Vegetal, entidade religiosa fundada no Brasil, com representação no Estado do Novo México (EUA), proferiu decisão unânime (8 x 0) que reconheceu, no contexto do direito fundamental à liberdade religiosa, a possibilidade do uso litúrgico de referida bebida (“sacramental tea”), não obstante identificada por seus notórios efeitos psicoativos, afastando a incidência, nesse caso específico, de estatutos federais norte-americanos, como o “Religious Freedom Restoration Act (RFRA)”. Tal discussão, porém, embora proposta pela ABESUP (que, para tanto, ampliou, indevidamente, o objeto da presente demanda), não está em causa neste processo, como enfatizado em passagem anterior deste voto, não tendo pertinência, portanto, na presente sede processual. Há de se reconhecer, ainda, a inadequação do “habeas corpus” para o fim postulado pela ABESUP, eis que impetrado, na espécie, em caráter abstrato, sem vinculação concreta a um caso específico, objetivando garantir a ausência de repressão estatal, por efeito do pretendido reconhecimento, mediante decisão desta Suprema Corte, da atipicidade penal de determinadas condutas, tais como o cultivo doméstico, o porte de pequena quantidade e o uso em âmbito privado da maconha; a utilização de referida substância para fins medicinais,

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inclusive para efeito de realização de pesquisas médicas (o que, aparentemente, já se acha previsto no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006); o uso ritual da maconha em celebrações litúrgicas; a utilização da substância canábica para fins econômicos, admitidos, quanto a ela, o plantio, a exportação e importação, a distribuição ou a venda de insumos ou de produtos dela oriundos, sem qualquer vinculação ao consumo da planta propriamente dito. Cumpre rememorar, neste ponto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem advertido, presente tal contexto, em que se evidencia a absoluta indeterminação subjetiva dos pacientes, com ausência de uma dada e específica situação concreta, que não se revela pertinente o remédio constitucional do “habeas corpus”, quando utilizado, como sucede na espécie, sem que se demonstre a real configuração de ofensa imediata, atual ou iminente, ao direito de ir, vir e permanecer de pessoas efetivamente submetidas a atos de injusto constrangimento (RTJ 135/593, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 136/1226, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RTJ 142/896, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – RTJ 152/140, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 180/962, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Por tais razões, não considerarei a ampliação do objeto da demanda proposta pela ABESUP, cingindo-me, unicamente, no julgamento da controvérsia constitucional, ao exame do pedido, tal ADPF 187 / DF. 25. como estritamente delimitado pela eminente Senhora Procuradora-Geral da República, em exercício. Nesse sentido, é o meu voto.

● Possibilidade de Audiência Pública para esclarecimentos sobre a matéria de fato:

- Possibilidade de o relator convocar audiência pública – inovação da Lei 9.868/99 – poucas vezes utilizado no STF - em casos importantes e difíceis do ponto de vista jurídico, busca esclarecimentos que vão além da compreensão meramente jurídica da matéria. A audiência pública serve para que especialistas falem sobre a matéria, quando a corte não tem domínio sobre o tema. Serve para esclarecer fatos e não para convencer o relator ou os ministros de algo. Para a professora as outras esferas de conhecimento é que são importantes na audiência pública. Ex.: questão do feto anencefálico.

- Jurisprudência pacifica que o STF tinha de que não cabe ADI quando a análise envolver matéria fática – para a professora a possibilidade de audiência pública superou essa jurisprudência – permite análise fática – outras esferas do conhecimento são analisadas.

LEI Nº 9.868/1999:

Art. 9º Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

§1º Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

• Matérias que já foram submetidas à Audiência Pública no STF:

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1) CÉLULAS-TRONCO (ADI n° 3.510. Audiência Pública realizada em 2007);

2) FETO ANENCEFÁLICO (ADPF n° 54. Audiência Pública em 2008);

3) IMPORTAÇÃO DE PNEUS USADOS (ADPF n° 101. Audiência Pública em 2008);

4) JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE (Suspensão de Tutela Antecipada ns 36, 185, 211 e 278. Audiência Pública em 2009);

5) COTAS RACIAIS (março de 2010).

• Legitimados para propor ADI no DF no âmbito do Tribunal de Justiça (ver o art. 8º, 2º da Lei de Organização Judiciária do DF):

Art. 8º (...)

§ 2º Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade:



III – o Procurador-Geral de Justiça;

IV – a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal;

V – as entidades sindicais ou de classe, de atuação no Distrito Federal, demonstrando que a pretensão por elas deduzida guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais;

VI – os partidos políticos com representação na Câmara Legislativa.

(...)

(Lei nº 11.967/2008 - Dispõe sobre a organização judiciária do Distrito Federal e dos Territórios...)

1.1.3. OBJETO DA ADI

- Ver art. 102, a, II, CF:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

ATOS NORMATIVOS

- Leis formais não podem ser objeto de ADI – possuem “alma de ato administrativo, mas corpo de lei”.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art102ia

- Jurisprudência de 1991, antiga. Quer dizer que lei muito especifica não é considerada lei do ponto de vista da abstração e generalidade que são requisitos para que O ato seja considerado lei. Jurisprudência no sentido de que lei muito casuística não pode ser objeto de ADI.

- O STF se utilizava disso para impedir ADI em Medida Provisória de matéria orçamentária/leis orçamentárias - matéria provisória - dizendo que era uma lei de efeito concreto, por ter validade anual e após não teria mais efeito.

- Se não fosse por ADI ninguém mais poderia discutir a matéria, pois não haveria a pessoa com interesse, um caso concreto para impugnar o ato. O STF então concluiu que não mais se aplicada essa Jurisprudência: Gilmar Mendes.

- Cabe ADI de lei federal e estadual – afasta lei municipal o dispositivo acima.

ADI 643 / SP - SÃO PAULOAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. CELSO DE MELLOJulgamento: 19/12/1991 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENOPublicação: DJ DATA-03-04-1992 PP-04289 EMENT VOL-01656-01 PP-00118 RTJ VOL-00139-01 PP-00073

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ESTADO DE SÃO PAULO - LEI N. 7.210/91 - DOAÇÃO DE BENS INSERVIVEIS E/OU EXCEDENTES A ENTIDADE DE DIREITO PRIVADO - ATO MATERIALMENTE ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - NÃO CONHECIMENTO. - Objeto do controle normativo abstrato, perante a Suprema Corte, são, em nosso sistema de direito positivo, exclusivamente, os atos normativos federais ou estaduais. Refogem a essa jurisdição excepcional de controle os atos materialmente administrativos, ainda que incorporados ao texto de lei formal. - Os atos estatais de efeitos concretos - porque despojados de qualquer coeficiente de normatividade ou de generalidade abstrata - não são passíveis de fiscalização jurisdicional, "em tese," quanto a sua compatibilidade vertical com o texto da Constituição. Lei estadual, cujo conteúdo veicule ato materialmente administrativo (doação de bens públicos a entidade privada), não se expõe a jurisdição constitucional concentrada do Supremo Tribunal Federal, em sede de ação direta.

● A questão foi ao Plenário do STF mais recentemente e houve, aparentemente, uma revisão da jurisprudência:

Medida Provisória e Abertura de Crédito Extraordinário - 1

O Tribunal iniciou julgamento de ação direta proposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB em que se pleiteia a declaração da inconstitucionalidade da Medida Provisória 405/2007, que abre crédito extraordinário, em favor da Justiça Eleitoral e de diversos órgãos do Poder Executivo. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu da ação, por entender estar-se diante de um tema ou de uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato - independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto - de inegável relevância jurídica e política, que deveria ser analisada a fundo. Asseverou-se que os atos do Poder Público sem caráter de

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generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas, eis que a própria Constituição adotou como objeto desse processo os atos tipicamente normativos, ou seja, aqueles dotados de um mínimo de generalidade e abstração. Considerou-se, entretanto, que outra deveria ser a interpretação no caso de atos editados sob a forma de lei. Ressaltou-se que essas leis formais decorreriam ou da vontade do legislador ou do próprio constituinte, que exigiria que certos atos, mesmo que de efeito concreto, fossem editados sob a forma de lei. Assim, se a Constituição submeteu a lei ao processo de controle abstrato, meio próprio de inovação na ordem jurídica e instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não seria admissível que o intérprete debilitasse essa garantia constitucional, isentando um grande número de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, talvez, de qualquer forma de controle. Aduziu-se, ademais, não haver razões de índole lógica ou jurídica contra a aferição da legitimidade das leis formais no controle abstrato de normas, e que estudos e análises no plano da teoria do direito apontariam a possibilidade tanto de se formular uma lei de efeito concreto de forma genérica e abstrata quanto de se apresentar como lei de efeito concreto regulação abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situações. Concluiu-se que, em razão disso, o Supremo não teria andado bem ao reputar as leis de efeito concreto como inidôneas para o controle abstrato de normas. Vencido, no ponto, o Min. Cezar Peluso que não conhecia da ação, por reputar não se tratar no caso de uma lei, sequer no aspecto formal.

ADI 4048 MC/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.4.2008.

• Ato normativo secundário não é “ato normativo” para ser impugnado mediante ADI:

Informativo 356

(ADI-2618) ADI e Ato Regulamentar

Com base no entendimento supracitado, quanto à legitimidade ativa para a ADI, o Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão do Min. Carlos Velloso, relator, que, também por ilegitimidade ativa ad causam, negara seguimento a agravo regimental em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Social Liberal - PSL contra o Provimento nº 34, de 28 de dezembro de 2000, da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que regulamenta a Lei dos Juizados Especiais ("Provimento nº 34, de 28.12.2000. Capítulo 18, Juizado Especial Criminal. Seção, 2, Inquérito Policial e Termo Circunstanciado: '18.2.1 - A autoridade policial, civil ou militar, que tomar conhecimento da ocorrência, lavrará termo circunstanciado, comunicando--se com a secretaria do juizado especial para agendamento da audiência preliminar com intimação imediata dos envolvidos'"). Vencidos, no ponto, os Ministros Carlos Velloso e Celso de Mello, pelas mesmas razões acima mencionadas. Em seguida, negou-se provimento ao agravo regimental interposto contra a decisão do Min. Carlos Velloso, relator, que negara seguimento à mencionada ação direta de inconstitucionalidade. Entendeu-se que o ato normativo impugnado não é ato normativo primário, mas secundário, interpretativo de lei ordinária (Lei 9.099/95), tratando a questão, não de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade se o ato regulamentar vai além do conteúdo da lei. ADI 2618 AgRAgR/PR, rel. Min. Carlos Velloso, 12.8.2004- ADI-2618)

● Decretos autônomos podem ser objeto de ADI:

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- Decreto meramente regulamentar de uma lei (diz como a lei vai ser executada) não cabe ADI – STF tem jurisprudência de que a ofensa tem que ser direta à CF e não ofensa reflexa. Ocorre que se o decreto afronta a CF esse decreto afronta a lei, é ilegal.

- Não cabe ADI em decreto, salvo se se tratar de decreto autônomo. Mas no Brasil não se pode regulamentar atos por decreto, mas somente por lei. Também em caso de portaria e regulamento.

ADI-MC 1969 / DF - DISTRITO FEDERALMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. MARCO AURÉLIOJulgamento: 24/03/1999 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - OBJETO - DECRETO. Possuindo o decreto característica de ato autônomo abstrato, adequado é o ataque da medida na via da ação direta de inconstitucionalidade. Isso ocorre relativamente a ato do Poder Executivo que, a pretexto de compatibilizar a liberdade de reunião e de expressão com o direito ao trabalho em ambiente de tranquilidade, acaba por emprestar à Carta regulamentação imprópria, sob os ângulos formal e material. LIBERDADE DE REUNIÃO E DE MANIFESTAÇÃO PÚBLICA - LIMITAÇÕES. De início, surge com relevância ímpar pedido de suspensão de decreto mediante o qual foram impostas limitações à liberdade de reunião e de manifestação pública, proibindo-se a utilização de carros de som e de outros equipamentos de veiculação de ideias.

● Consultas ao TSE não são atos normativos :

ADI 2626 / DF - DISTRITO FEDERALAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. SYDNEY SANCHESJulgamento: 18/04/2004 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-05-03-2004 PP-00013 EMENT VOL-02142-03 PP-00354

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 4º DA INSTRUÇÃO Nº 55, APROVADA PELA RESOLUÇÃO Nº 20.993, DE 26.02.2002, DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. ART. 6º DA LEI Nº 9.504/97. ELEIÇÕES DE 2002. COLIGAÇÃO PARTIDÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 5º, II E LIV, 16, 17, § 1º, 22, I E 48, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. VIOLAÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. Tendo sido o dispositivo impugnado fruto de resposta à consulta regularmente formulada por parlamentares no objetivo de esclarecer o disciplinamento das coligações tal como previsto pela Lei 9.504/97 em seu art. 6º, o objeto da ação consiste, inegavelmente, em ato de interpretação. Saber se esta interpretação excedeu ou não os limites da norma que visava integrar, exigiria, necessariamente, o seu confronto com esta regra, e a Casa tem rechaçado as tentativas de submeter ao controle concentrado o de legalidade do poder regulamentar. Precedentes: ADI nº

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2.243, Rel. Min. Marco Aurélio, ADI nº 1.900, Rel. Min. Moreira Alves, ADI nº 147, Rel. Min. Carlos Madeira. Por outro lado, nenhum dispositivo da Constituição Federal se ocupa diretamente de coligações partidárias ou estabelece o âmbito das circunscrições em que se disputam os pleitos eleitorais, exatamente, os dois pontos que levaram à interpretação pelo TSE. Sendo assim, não há como vislumbrar, ofensa direta a qualquer dos dispositivos constitucionais invocados. Ação direta não conhecida. Decisão por maioria.

● Resoluções administrativas de Tribunais são atos normativos :

- Resoluções de tribunais – O STF entende que podem ser objeto de ADI, pois são atos normativos.

ADI 2195 MC / MT - MATO GROSSOMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO-NALIDADERelator(a): Min. CELSO DE MELLOJulgamento: 25/05/2000 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-09-02-2001 PP-00018 EMENT VOL-02018-01 PP-00052

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - RESOLUÇÕES ADMINISTRATIVAS EDITADAS PELO TRT/23ª REGIÃO - CARÁTER NORMATIVO - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE IDÊNTICA CONTROVÉRSIA, FIRMADOS EM SEDE DE MERA DELIBAÇÃO - EFICÁCIA EX TUNC DA SUSPENSÃO CAUTELAR - POSSIBILIDADE - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. RESOLUÇÕES ADMINISTRATIVAS EMANADAS DE TRIBUNAIS JUDICIÁRIOS, DESDE QUE REVESTIDAS DE CONTEÚDO NORMATIVO, QUALIFICAM- SE COMO ESPÉCIES ESTATAIS SUSCETÍVEIS DE FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA DE CONSTITUCIONALIDADE. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 138/436), em tema de fiscalização concentrada de constitucionalidade, firmou-se no sentido de que a instauração desse controle somente tem pertinência, se o ato estatal questionado assumir a qualificação de espécie normativa, cujas notas tipológicas derivam da conjugação de diversos elementos inerentes e essenciais à sua própria compreensão: (a) coeficiente de generalidade abstrata, (b) autonomia jurídica, (c) impessoalidade e (d) eficácia vinculante das prescrições dele constantes. A EFICÁCIA EX TUNC DA MEDIDA CAUTELAR NÃO SE PRESUME, POIS DEPENDE DE EXPRESSA DETERMINAÇÃO CONSTANTE DA DECISÃO QUE A DEFERE, EM SEDE DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. - A medida cautelar, em ação direta de inconstitucionalidade, reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex nunc, "operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere" (RTJ 124/80). Excepcionalmente, no entanto, e para que não se frustrem os seus objetivos, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia ex tunc, em caráter retroativo, com repercussão sobre situações pretéritas (RTJ 138/86). Para que se outorgue eficácia ex tunc ao provimento cautelar, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, impõe-se que o Supremo Tribunal Federal assim o determine, expressamente, na decisão que conceder essa medida

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extraordinária (RTJ 164/506-509, 508, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.105-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

● Enunciados de Súmula de Jurisprudência Dominante não são atos normativos (ressalva de que este entendimento foi fixado antes da EC 45/2004, por meio do qual foi prevista a súmula vinculante).

- Súmula de jurisprudência não pode ser impugnada por ADI (não cabe ADI), pois não é ato normativo.

ADI 923 AgR / DF - DISTRITO FEDERALAG.REG.NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. SYDNEY SANCHESJulgamento: 21/08/2002 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-27-09-2002 PP-00081 EMENT VOL-02084-01 PP-00026

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE SÚMULA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DESCABIMENTO, POR NÃO SE TRATAR DE ATO NORMATIVO (ART. 102, I, "a" DA C.F.). 1. Seguimento (da A.D.I.) negado pelo Relator, por falta de possibilidade jurídica do pedido. 2. Precedentes: ADI(s) ns. 899, 594 e 1.493. 3. Agravo improvido. Decisão unânime.

● A ofensa da lei deve ser direta à Constituição

- O STF tem jurisprudência restritiva e não admite ADI quando para se analisar a ofensa de uma lei estadual frente a Constituição Federal tenha que se examinar primeiro se houve ofensa a lei federal. O confronto da lei estadual deve ser direto com a Constituição Federal.

- Ver arts. 22 e 24, CF. Todas as vezes que a questão envolver a análise desses dois artigos, será ofensa reflexa, em decorrência de conflito de competência.

- A ofensa não pode ser indireta ao texto constitucional. Tem que quer ser direta.

- No caso de competência concorrente, o estado-membro, por exemplo, obviamente pode legislar, só que não de maneira geral, ou seja, de modo a não adentrar à competência legislativa geral da União e a competência legislativa de outros entes da federação.

- No âmbito dos estados-membros eles legislarão em caráter procedimental (procedimentos próprios).

- Para uma lei estadual, por exemplo, ser julgada inconstitucional por meio de ADI a ofensa tem que ser direta ao texto constitucional. Não cabe ADI de decreto dito inconstitucional, pois a ofensa não é reflexa, mas direta.

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Aula 22 - 10/08/2011

• Norma geral: norma de caráter nacional (se aplica às esferas federal, estadual e municipal). Ex.: CTN, CDC etc.

• Lei Federal: norma relacionada ao âmbito da União. Ex.: lei 8.112/90 (aplica-se, em princípio, apenas aos servidores federais) etc.

- O STF dispõe de “julgado curinga”. Quando não quer julgar determinado tema alega não haver ofensa direta à CF, mas apenas ofensa reflexa. Quando a matéria é importante, na prática o STF desconsidera a ofensa reflexa e julga o assunto. Quando não que julgar determinada matéria, alega não haver competência direta, mas indireta. Na opinião da professora, esse tipo de jurisprudência é jurisprudência de barreira. Depende do interesse político em jogo, conforme a relevância social.

“O Plenário desta Corte, ao julgar a ADIN 1.540, decidiu que não cabe ação direta de inconstitucionalidade para se examinar a ocorrência, ou não, de invasão de competência entre a União Federal e os Estados-Membros, porquanto, nesse caso, para a análise da inconstitucionalidade argüida, há necessidade do confronto entre leis infraconstitucionais.” (ADI 384, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21/02/03).

ADI 2.344-MC/SP

Relator o Ministro Celso de Mello:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COMPETÊNCIA CONCORRENTE (CF, ART. 24) - ALEGADA INVASÃO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO FEDERAL, POR DIPLOMA LEGISLATIVO EDITADO POR ESTADO-MEMBRO - NECESSIDADE DE PRÉVIO CONFRONTO ENTRE LEIS DE CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL - INADMISSIBILIDADE EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. - Nas hipóteses de competência concorrente (CF, art. 24), nas quais se estabelece verdadeira situação de condomínio legislativo entre a União Federal e os Estados-membros (RAUL MACHADO HORTA, 'Estudos de Direito Constitucional', p. 366, item n. 2, 1995, Del Rey), daí resultando clara repartição vertical de competências normativas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de entender incabível a ação direta de inconstitucionalidade, se, para o específico efeito de examinar-se a ocorrência, ou não, de invasão de competência da União Federal, por parte de qualquer Estado-membro, tornar-se necessário o confronto prévio entre diplomas normativos de caráter infraconstitucional: a legislação nacional de princípios ou de normas gerais, de um lado (CF, art. 24, § 1º), e as leis estaduais de aplicação e execução das diretrizes fixadas pela União Federal, de outro (CF, art. 24, § 2º). Precedentes. É que, tratando-se de controle normativo abstrato, a inconstitucionalidade há de transparecer de modo imediato, derivando, o seu reconhecimento, do confronto direto que se faça entre o ato estatal impugnado e o texto da própria Constituição da República. Precedentes." ("D.J." de 02.8.2002).

● No entanto, o STF admite algumas exceções, quando julga conveniente:

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ADI 3645 / PR – PARANÁAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. ELLEN GRACIEJulgamento: 31/05/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 14.861/05, DO ESTADO DO PARANÁ. INFORMAÇÃO QUANTO À PRESENÇA DE ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS E INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUÇÃO, CONSUMO E PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE. ART. 24, V E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA UNIÃO E COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS. 1. Preliminar de ofensa reflexa afastada, uma vez que a despeito da constatação, pelo Tribunal, da existência de normas federais tratando da mesma temática, está o exame na ação adstrito à eventual e direta ofensa, pela lei atacada, das regras constitucionais de repartição da competência legislativa. Precedente: ADI 2.535-MC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 21.11.03. 2. Seja dispondo sobre consumo (CF, art. 24, V), seja sobre proteção e defesa da saúde (CF, art. 24, XII), busca o Diploma estadual impugnado inaugurar regulamentação paralela e explicitamente contraposta à legislação federal vigente. 3. Ocorrência de substituição - e não suplementação - das regras que cuidam das exigências, procedimentos e penalidades relativos à rotulagem informativa de produtos transgênicos por norma estadual que dispôs sobre o tema de maneira igualmente abrangente. Extrapolação, pelo legislador estadual, da autorização constitucional voltada para o preenchimento de lacunas acaso verificadas na legislação federal. Precedente: ADI 3.035, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.10.05. 4. Declaração de inconstitucionalidade consequencial ou por arrastamento de decreto regulamentar superveniente em razão da relação de dependência entre sua validade e a legitimidade constitucional da lei objeto da ação. Precedentes: ADI 437-QO, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.02.93 e ADI 173-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.04.90. 5. Ação direta cujo pedido formulado se julga procedente.

- Isso não é competência legislativa estadual, mas ofensa reflexa.

● Leis municipais

- Leis municipais não podem ser objeto de controle por meio de ADI diante da Constituição Federal, somente diante da Constituição Estadual — Artigo 125, §2°, CF.

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

(...)

§ 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

(...)

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- Fala da ADI estadual. Existe a ADI no âmbito do STF (em face da CF) e no âmbito do estado-membro – no Tribunal de Justiça (em face da Constituição Estadual). Não se pode ajuizar ADI da Constituição Federal perante o TJ (art. 102, I, CF – competência originária do STF).

● As leis distritais que decorrerem da competência municipal do Distrito Federal não podem ser objeto de ADI perante o STF.

- Art. 30, CF – cabe ao município legislar sobre interesse local (somente o caso concreto pode determinar o que é interesse local, pois trata-se de conceito vago). Ex. de competência municipal: horário de funcionamento de banco; cemitério etc.

- Portanto, não cabe ADI de lei municipal (ou distrital em competência municipal) perante o STF, pois a CF não autoriza. Cabe ADI de lei municipal perante o TJ.

- Ver os arts. 25, § 1º; 30, I, CF:


§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

(...)

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

(...)

- Ex.: Caso mencionado pela professora, em que o GDF pretendia gastar todo o orçamento da secretaria de cultura com um único evento de caráter particular (BSB Music Festival). Essa previsão não decorreu de decreto, como deveria, mas de iniciativa de parlamentar. Após ajuizamento de ADI perante o TJ, esse Tribunal declarou a constitucionalidade da norma. No caso em tela, o art. 61, CF não foi observado (nem o corresponde na CE – Constituição Estadual, o art. 71). Essa situação pode ensejar o ajuizamento de ADI perante o STF, pois a norma guerreada viola preceito constitucional.


(...)

Art. 71. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara Legislativa, ao Governador do Distrito

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Federal e, nos termos do art. 84, IV, ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, assim como aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Lei Orgânica. § 1º Compete privativamente ao Governador do Distrito Federal a iniciativa das leis que disponham sobre:

I – criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, autárquica e fundacional, ou aumento de sua remuneração;

II – servidores públicos do Distrito Federal, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

III – organização da Procuradoria-Geral do Distrito Federal;

IV – criação, estruturação, reestruturação, desmembramento, extinção, incorporação, fusão e atribuições das Secretarias de Estado do Distrito Federal, Órgãos e entidades da administração pública; (Inciso com a redação da Emenda à Lei Orgânica nº 44, de 2005.)

V – plano plurianual, orçamento anual e diretrizes orçamentárias.

§ 2º Não será objeto de deliberação proposta que vise a conceder gratuidade ou subsídio em serviço público prestado de forma indireta, sem a correspondente indicação da fonte de custeio.

(Constituição do Distrito Federal)

ADI 508 / MG - MINAS GERAISAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. SYDNEY SANCHESJulgamento: 12/02/2003 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-23-05-2003 PP-00030 EMENT VOL-02111-03 PP-00601

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL, EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: CABIMENTO ADMITIDO PELA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, QUE ATRIBUI COMPETÊNCIA AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSÁ-LA E JULGÁ-LA. INADMISSIBILIDADE. 1. O ordenamento constitucional brasileiro admite Ações Diretas de Inconstitucionalidade de leis ou atos normativos municipais, em face da Constituição estadual, a serem processadas e julgadas, originariamente, pelos Tribunais de Justiça dos Estados (artigo 125, parágrafo 2° da C.F.). 2. Não, porém, em face da Constituição Federal. 3. Aliás, nem mesmo o Supremo Tribunal Federal tem competência para Ações dessa espécie, pois o art. 102, I, "a", da C.F. só a prevê para Ações Diretas de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Não, assim, municipal. 4. De sorte que o controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos municipais, diante da Constituição Federal, só se faz, no Brasil, pelo sistema difuso, ou seja no julgamento de casos concretos, com eficácia, "inter partes", não "erga omnes". 5. Precedentes. 6. Ação Direta julgada procedente, pelo S.T.F., para declarar a inconstitucionalidade das expressões "e da Constituição da República" e "em face da Constituição da República", constantes do art. 106, alínea "h", e do parágrafo 1° do art. 118, todos da Constituição de Minas Gerais, por conferirem ao respectivo Tribunal de Justiça competência para o processo e julgamento de A.D.I. de lei ou ato normativo municipal, em face da Constituição Federal. 7. Plenário. Decisão unânime.

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● Leis anteriores à Constituição Federal não podem ser objeto de controle por meio de ADI (não-aplicação da teoria da “inconstitucionalidade superveniente”);

- A teoria da inconstitucionalidade superveniente tem relação com o fenômeno da recepção ou não de leis anteriores à nova ordem constituição. O STF não adota essa teoria.

ADI 2 / DF - DISTRITO FEDERALAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. PAULO BROSSARDJulgamento: 06/02/1992 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ DATA-21-11-1997 PP-60585 EMENT VOL-01892-01 PP-00001

EMENTA: CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. 2. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinquentenária. 3. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido.

Bibliografia recomendada: Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro – Luís Roberto Barroso – Saraiva (melhor que o livro do Gilmar Mendes/Paulo Gustavo Gonet, pois Gilmar Mendes divaga muito).

1.1.4. PARÂMETRO DE CONTROLE

● Texto constitucional em vigor – regra geral: prejuízo da ADI se o texto constitucional tiver sido substancialmente alterado ou revogado.

ADI 1674 / GO – GOIÁSAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. SYDNEY SANCHESJulgamento: 29/03/1999 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-28-05-1999 PP-00004 EMENT VOL-01952-01 PP-00122

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EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 10.09.1997, DO ESTADO DE GOIÁS, QUE ACRESCENTOU O § 8º AO ART. 92 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. TETO DE VENCIMENTOS E PROVENTOS (ART. 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1998). VANTAGENS PESSOAIS (ART. 39, § 1º). SUPERVENIÊNCIA DA E.C. N 19, DE 04.06.1998. A.D.I. PREJUDICADA. 1. A medida cautelar, no caso, foi deferida a 24 de setembro de 1997, quando ainda estavam em vigor, em sua redação originária, os textos do art. 37, XI, e do art. 39, § 1º, da Constituição Federal de 05.10.1988. 2. Contudo, a 5 de junho de 1998, entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, que deu tratamento inteiramente diverso às matérias neles reguladas. 3. Em suma, já não estão em vigor os textos originários do art. 37, XI, e do art. 39, § 1º, da C.F./88, cuja aparente violação foi levada em consideração, para o efeito da concessão da medida cautelar de suspensão da E.C. nº 20, de 10.09.1997, do Estado de Goiás, que acrescentou o § 8º ao art. 92 da Constituição Estadual. 4. Ora, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, no controle concentrado de constitucionalidade, realizado no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade, de que trata o art. 102 da C.F/88, o texto a ser confrontado com a Constituição é de ato normativo federal ou estadual elaborado durante sua vigência e desde que aquela (a Constituição) continue em vigor. 5. No caso, porém, a norma impugnada (§ 8º do art. 92 da Constituição de Goiás, acrescentado pela Emenda Constitucional Estadual nº 20, de 10.09.1997) é anterior à nova redação dos referidos artigos 37, XI, e 39, § 1º, da C.F./88. 6. Se esse novo texto das normas constitucionais federais revogou, ou não, a norma estadual objeto da impugnação, é questão que só se pode resolver no controle difuso de constitucionalidade, ou seja, na solução de casos concretos, nas instâncias próprias. Não, assim, no controle concentrado, "in abstrato", da Ação Direta de Inconstitucionalidade, na qual o Supremo Tribunal Federal só leva em conta o texto constitucional em vigor, não, portanto, o revogado ou substancialmente alterado. 7. Em circunstâncias assemelhadas, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já julgou prejudicadas algumas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, em face de alterações substanciais no texto originário da C.F./88 (Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns 1.137, 575, 512 e 1.907). 8. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada prejudicada, ficando, em conseqüência, cassada a medida cautelar.

● Independência do Poder Constituinte Estadual. A Constituição Estadual não está obrigada a adotar o mesmo rol dos legitimados previstos no modelo Federal. Eventuais exageros podem ser corrigidos por meio da exigência do requisito da pertinência temática pelo Tribunal de Justiça:

- O STF já disciplinou que cada Constituição Estadual é livre para legitimar quem quiser, desde que não seja apenas um.

ADI 558 MC / RJ - RIO DE JANEIROMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCEJulgamento: 16/08/1991 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: IMPUGNAÇÃO A VARIOS PRECEITOS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM PEDIDO DE SUSPENSÃO LIMINAR DOS ARTS. 100 (EM PARTE), 159 (EM PARTE), 176, "CAPUT" (EM PARTE) E SEU PAR. 2., V, "E" E "F"; 346 E 352, PARAG. ÚNICO: MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA PARCIALMENTE, SEM SUSPENSÃO DO TEXTO, QUANTO AO ART. 176, PAR. 2., V, "E" E "F", E, INTEGRALMENTE, QUANTO AOS ARTG. 346 E 352, PARAG. ÚNICO. 1. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA: IMPUGNAÇÃO AO SEU PODER DE CONVOCAR PARA ESCLARECIMENTOS OS PROCURADORES-GERAIS DE JUSTIÇA, DO ESTADO E DA DEFENSORIA PÚBLICA, COMINANDO-SE A AUSÊNCIA INJUSTIFICADA AS SANÇÕES DO CRIME DE RESPONSABILIDADE: LIMINAR INDEFERIDA. 2. REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS LOCAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO (ART. 159): ARGÜIÇÃO DE INVALIDADE, EM FACE DO MODELO FEDERAL DO ART. 103 CF, DA OUTORGA DE LEGITIMAÇÃO ATIVA A DEPUTADOS ESTADUAIS E COMISSÕES DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA, ASSIM COMO AOS PROCURADORES-GERAIS DO ESTADO E DA DEFENSORIA PÚBLICA: SUSPENSÃO CAUTELAR INDEFERIDA, A VISTA DO ART. 125, PAR. 4., DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 3. DEFENSORIA PÚBLICA: ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS QUE LHE CONFEREM ATRIBUIÇÃO PARA: A) A ORIENTAÇÃO JURÍDICA, A POSTULAÇÃO E A DEFESA EM JUÍZO DOS DIREITOS E INTERESSES "COLETIVOS" DOS NECESSITADOS (ART. 176, "CAPUT"): DENEGAÇÃO DA LIMINAR; B) PATROCINAR (E NÃO, PROMOVER) AÇÃO CIVIL EM FAVOR DE ASSOCIAÇÕES DESTINADAS A PROTEÇÃO DE INTERESSES "DIFUSOS" (ART. 176, PAR. 2., V, "E", 1., PARTE): SUSPENSÃO CAUTELAR RECUSADA; C) "IDEM", EM FAVOR DE ASSOCIAÇÕES DE DEFESA DE INTERESSES "COLETIVOS" (ART. 176, PAR. 2., V, "E", 2., PARTE): SUSPENSÃO LIMINAR DEFERIDA, EM TERMOS, PARA RESTRINGIR PROVISORIAMENTE A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO A HIPÓTESE EM QUE SE CUIDE DE ENTIDADE CIVIL DESPROVIDA DE MEIOS PARA O CUSTEIO DO PROCESSO; D) PATROCINAR OS DIREITOS E INTERESSES DO CONSUMIDOR LESADO, NA FORMA DA LEI (ART. 176, PAR. 2., V, "F"): MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM TERMOS SIMILARES A DA ALINEA "C" SUPRA. 4. VEREADOR, IMUNIDADES: IMPUGNAÇÃO A NORMA CONSTITUCIONAL LOCAL QUE LHES ESTENDE IMUNIDADES PROCESSUAIS E PENAIS ASSEGURADAS AOS MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL (CF, ART. 53, PARS. 1., 2., 3., 5. E 7.) E AOS DEPUTADOS ESTADUAIS (CF, ART. 27, PAR. 1.; CONST. EST. RJ, ART. 102, PARS. 1., 2., 3., 5. E 6.), EM FACE DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL: SUSPENSÃO LIMINAR DEFERIDA. 5. INTERVENÇÃO ESTADUAL NO MUNICÍPIO POR SUSPENSÃO DA DÍVIDA FUNDADA (CF, ART. 35, I): IMPUGNAÇÃO A NORMA CONSTITUCIONAL LOCAL, QUE EXCLUI A INTERVENÇÃO, "QUANDO O INADIMPLEMENTO ESTEJA VINCULADO A GESTAO ANTERIOR" (C. EST. RJ, ART. 352, PARAG. ÚNICO): SUSPENSÃO LIMINAR CONCEDIDA.

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● Possibilidade de cumulação de normas de estados-membros diferentes

- Por uma questão de economia processual, em razão de matéria comum a todas elas. Ex. guerra fiscal. Dever haver identidade de matéria.

ADI-QO 2844 / PR – PARANÁQUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO-NALIDADERelator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCEJulgamento: 24/04/2003 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: ADIn - ação direta de inconstitucionalidade: cumulação objetiva de arguições de inconstitucionalidade de atos normativos de entidades estatais diversas: hipóteses excepcionais de admissibilidade: aditamento recebido. I. Em princípio, não é de admitir, no mesmo processo de ação direta, a cumulação de arguições de inconstitucionalidade de atos normativos emanados de diferentes entes da Federação, ainda quando lhes seja comum o fundamento jurídico invocado. II. Há, no entanto, duas hipóteses pelo menos em que a cumulação objetiva considerada, mais que facultada, é necessária: a) a primeira é aquela em que, dada a imbricação substancial entre a norma federal e a estadual, a cumulação é indispensável para viabilizar a eficácia do provimento judicial visado: assim, por exemplo, quando, na área da competência concorrente da União e dos Estados, a lei federal de normas gerais e a lei local contiverem preceitos normativos idênticos ou similares cuja eventual inconstitucionalidade haja de ser simultaneamente declarada, sob pena de fazer-se inócua a decisão que só a um deles alcançasse; b) a segunda é aquela em que da relação material entre os dois diplomas resulta que a inconstitucionalidade de um possa tornar-se questão prejudicial da invalidez do outro, como sucede na espécie.

● O início do efeito vinculante da decisão do STF:

- Segundo o STF, a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de uma norma tem efeitos a partir da publicação da ata de julgamento da decisão no Diário de Justiça, ainda que não tenha havido o trânsito em julgado da decisão.

- Quando começa a valer a decisão do STF?

- Não confundir com o prazo para recurso, que se inicia quando o acórdão for publicado.

- Ver art. 28 da lei 9.868/99.

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de incons-titucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

(Lei 9.869/99)

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- O efeito da decisão do STF vincula toda a Administração Pública. Entretanto, o efeito vinculante da decisão do STF não vincula o próprio STF, nem vincula o Legislativo.

● Quórum para votação: 8 ministros. Quórum de decisão: 6 ministros.

- Esse quórum se refere ao STF.

- O quórum para referendar eventual liminar em ADI é o mesmo.

Lei nº 9.868/1999

Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.

Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.

Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.

1.1.5. O PASSO A PASSO DA ADI

LEI FEDERAL Nº 9.868/1999

Art. 6º O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.

Art. 8º Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.

Art. 9º Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

- Não cabe liminar monocrática em ADI.

223

QUESTÕES IMPORTANTES:

● Controvérsia sobre a manifestação do AGU (art. 103, CF):

Art. 103. (...)

§1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

(...)

§3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

- A CF dispõe que o AGU deve defender qualquer ato impugnando, inclusive norma distrital, por exemplo. Sua função é de curador do ato normativo. O problema ocorre quando a questão já foi exaustivamente discutida e definida como absolutamente inconstitucional, especialmente em face da jurisprudência. Em razão disso, surgiu o julgado abaixo.

● Temperamentos da participação do AGU. A ADI 1616

EMENTA: (....) ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. DEFESA DO ATO IMPUGNADO DE QUE EXISTEM PRECEDENTES DO STF. POSSIBILIDADE.

(...)

4. O múnus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado- Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucional a Resolução Administrativa do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, tomada na Sessão Administrativa de 30 de abril de 1997.

- Contudo, recentemente o STF trouxe nova questão para análise:

● NOVA ALTERAÇÃO. ADI 3916. Em análise de ADI sobre a carreira da Polícia Civil, o Supremo entende não ser obrigatória defesa de lei pelo AGU (superação parcial do entendimento firmado na ADI 1616).

A Advocacia Geral da União pode deixar de defender a constitucionalidade de norma questionada perante o Supremo Tribunal Federal (STF). Essa foi a conclusão do Plenário do STF durante análise de uma questão de ordem na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3916.

224

Questão de ordem

O ministro Marco Aurélio levantou questão de ordem quanto à obrigatoriedade de a Advocacia Geral da União se manifestar em defesa da lei questionada. Segundo ele, a Constituição Federal é imperativa quando estabelece que a AGU deve defender o ato atacado (§ 3º do art. 103 da CF).

Ocorre que, ao receber vista dos autos, a AGU considerou que os artigos deveriam ser declarados inconstitucionais pela Corte, pois estariam “eivados de vício de inconstitucionalidade formal”, uma vez que a carreira de policial civil do DF sempre teve seu estatuto regido por lei federal.

Para o ministro Marco Aurélio “a AGU não tem opção”, tendo em vista que deve haver um contraponto, ou seja, “alguém deve defender o ato normativo”. Nesse ponto, foi seguido pelo ministro Joaquim Barbosa, segundo o qual o texto da CF é claro.

Entretanto, a maioria dos ministros entendeu que a AGU teria autonomia para agir. “A AGU manifesta-se pela conveniência da constitucionalidade e não da lei”, disse a ministra Cármen Lúcia. Para Ayres Britto, a Advocacia Geral deveria ter a oportunidade de escolher como se manifestar, “conforme a convicção jurídica” completou Peluso.

- O que estava em jogo era lei distrital que criava direitos para a Polícia Civil do DF. No entanto essa competência é privativa da União (em relação à Polícia Civil, Militar e Corpo de Bombeiros). E ainda de iniciativa do Chefe do Executivo. Ainda não havia jurisprudência do STF específica sobre o tema do julgado em tela.

- Esse precedente não superou a ADI 1616, porque no caso concreto a defesa do ato ofendia o interesse da União. Havendo confronto entre a defesa do ato normativo e a defesa dos interesses da União, deve prevalecer a segunda hipótese. Assim, o AGU não pode deixar de defender o ato normativo quando quiser. Portanto, a flexibilização permitida pelo STF é relativa, pois o AGU somente não estará obrigado a defender o ato normativo quando violar interesse da União ou quando houver jurisprudência pacífica dizendo que ato normativo é inconstitucional.

- Considerando que o AGU é o curador do ato normativo, ele, em regra, sempre é obrigado a defender a constitucionalidade da lei, mesmo as leis manifestamente inconstitucionais.

1.2. ADC - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDDADE

- Praticamente tudo o que se falou até agora em relação à ADI se aplica à ADC.

- Na ADC pede-se que determinado ato seja declarado constitucional, mesmo já havendo a presunção de constitucionalidade das leis.

- Cabível quando há grande confusão em relação à constitucionalidade da lei. Visa resolver controvérsia judicial relevante (é requisito).

● Trata-se de mecanismo objetivando o reconhecimento expresso, pelo Supremo Tribunal Federal, da compatibilidade entre determinada norma e a Constituição, em hipóteses nas quais haja interpretações judiciais conflitantes. Busca-se, com isso, afastar a incerteza jurídica e estabelecer orientação homogênea sobre a matéria.

225

● Histórico: na Representação nº 95, em 1947, o então Procurador-Geral da República, Themístocles Cavalcanti, a despeito de ter sido o autor da ação, manifestou-se pela constitucionalidade do preceito impugnado, quando do parecer final sobre o mérito da ação. Entretanto, referida ação não foi conhecida, porquanto o Supremo lhe atribuiu o caráter de consulta.

- A ADC é relativamente recente (surgiu em 1993). Diferente da ADI que surgiu em 1965, em controle abstrato.

● Já na Representação nº 1349, quando o PGR ingressou diretamente com a Representação pleiteando o reconhecimento da constitucionalidade da lei, a Corte entendeu ser inepta a inicial:

Rp 1349 / DF - DISTRITO FEDERALREPRESENTAÇÃORelator(a): Min. ALDIR PASSARINHOJulgamento: 08/09/1988 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENOPublicação: DJ DATA-10-08-1989 PG-12916 EMENT VOL-01550-01 PG-00107

REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO RECONHECIDA DE INICIO PELA PROCURADORIA GERAL DA REPUBLICA AO OFERECER A REPRESENTAÇÃO. NÃO É DE SE CONHECER DA REPRESENTAÇÃO PARA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NA CONFORMIDADE DO DISPOSTO NO ARTIGO 119, I, 'L' DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COMBINADO COM O ART. 169, DO RI DO S.T.F., QUANDO O PRÓPRIO PROCURADOR GERAL DA REPUBLICA LOGO AO OFERECER A REPRESENTAÇÃO DECLARA INEXISTIR EIVA DE INCONSTITUCIONALIDADE NA LEI OBJETO DA ARGÜIÇÃO QUE LHE FOI DIRIGIDA POR TERCEIROS. LEI N. 7232, DE 29.10.84; DECRETO-LEI 2203-84; DECRETO 90.654 E DECRETO 90.756/84.

Obs.: não cabe nada contra súmula, nem ADI, ADF, nada. Ver súmula 331, IV (TST).

Súmula 331, TST IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)

Semelhança entre ADC e ADI:

a) Deve haver controvérsia judicial relevante.

226

Diferenças entre ADC e ADI:

a) Objeto: só cabe ADC de lei federal, apenas.

b) Legitimidade: alterado com a EC n° 45/2004:

• Texto Primitivo (EC n° 3/93):

§ 4.º A ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (Revogado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

● Texto Atual (EC n° 45/2004):

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)



III - a Mesa da Camara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;




IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito

nacional.

● Requisitos da ADC no STF:

a) Só cabe em face de lei federal.

b) Legitimados: os mesmos da ADI.

c) Controvérsia judicial relevante. Este requisito pode ser a maior cláusula de barreira imposta pelo STF, pois essa Corte pode entender que a controvérsia é irrelevante.

Ex.: racionamento de energia no início dos anos 2000.

227

Aula 23 - 15/08/2011

- A ideia da ADC é evitar a longa espera da questão chegar ao STF pela via recursal extraordinária, de modo que a controvérsia relevante possa ser apreciada direta e rapidamente pelo STF.

● Não há necessidade de manifestação do Advogado-Geral da União como curador do ato normativo, tal como ocorre na ADI.

- Obs.: Não cabe manifestação do AGU na ADC, eis que o ato normativo está sendo defendido desde a inicial.

● Necessidade de demonstrar controvérsia judicial relevante (não apenas doutrinária) sobre a aplicação da norma objeto da ação declaratória.

“O ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade, que faz instaurar processo objetivo de controle normativo abstrato, supõe a existência de efetiva controvérsia judicial em torno da legitimidade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal. Sem a observância desse pressuposto de admissibilidade, torna-se inviável a instauração do processo de fiscalização normativa in abstracto, pois a inexistência de pronunciamentos judiciais antagônicos culminaria por converter, a ação declaratória de constitucionalidade, em um inadmissível instrumento de consulta sobre a validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal, descaracterizando, por completo, a própria natureza jurisdicional que qualifica a atividade desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal.” (ADC 8-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/04/03).

● É possível cautelar em ADC:

Lei nº 9.868/99

Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.

1.3. Controle de Constitucionalidade das leis estaduais e municipais perante o Tribunal de Justiça

228

- Se o interessado quiser ajuizar ADI perante o STF, tal ação terá que ocorrer em face da CF. De semelhante modo, a ADI perante o TJ se dará em face da Constituição Estadual. Essa questão envolve a competência de cada Corte de Justiça. No caso, o STF, é o guardião da CF.

● Autonomia dos Parâmetros de Controle – o Artigo 125, §2º, da CF autorizou expressamente o controle abstrato do direito municipal/estadual perante a Constituição Estadual, no âmbito do Tribunal de Justiça.


(...)


(...)

● Possibilidade de julgamento simultâneo de ADI no Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal quando o parâmetro de controle do TJ for norma constitucional estadual de reprodução obrigatória ou vedada. Se forem ajuizadas ao mesmo tempo, deverá haver o sobrestamento da ADI no TJ, aguardando-se o julgamento pelo STF.

- Não importa qual das ADIs foi ajuizada primeiro, a ADI ajuizada perante o TJ terá que aguardar o julgamento da ADI pelo STF. Se a norma for de repetição (reprodução) obrigatória ou vedada, a decisão do STF possivelmente prejudicará à do TJ. Se a norma for de repetição facultativa, a última palavra será do TJ. Neste caso, o STF via dizer que o estado-membro poderá agir como quiser, por se tratar de norma de repetição facultativa, ficando a última palavra com o TJ.

- Ver art. 57, §4º, CF:

Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006)

(...)

§ 4º Cada uma das Casas reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006)

(...)

- Somente no caso concreto o STF poderá verificar se se trata de norma de reprodução obrigatória/vedada ou facultativa.

- As decisões do Supremo em normas de repetição obrigatória ou vedada vinculam o TJ (não ocorre efeito vinculante em relação ao Legislativo e ao próprio STF). 99% dos casos encontram-se aqui.

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- Ver art. 102, § 2º, CF – efeito vinculante das decisões de ADI e ADC. Nas hipóteses de repetição facultativa o STF não dirá se é ou não constitucional, a fim de evitar o efeito vinculante, deixando tal decisão para o TJ.

Art. 102. (...)

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

(...)

ADI 3046 / SP - SÃO PAULOAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCEJulgamento: 15/04/2004 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-28-05-2004 PP-00492 EMENT VOL-02153-03 PP-00017

EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, a) e representação por inconstitucionalidade estadual (CF, art. 125, § 2º). A eventual reprodução ou imitação, na Constituição do Estado-membro, de princípio ou regras constitucionais federais não impede a arguição imediata perante o Supremo Tribunal da incompatibilidade direta da lei local com a Constituição da República; ao contrário, a propositura aqui da ação direta é que bloqueia o curso simultâneo no Tribunal de Justiça de representação lastreada no desrespeito, pelo mesmo ato normativo, de normas constitucionais locais: precedentes. II. Separação e independência dos Poderes: pesos e contrapesos: imperatividade, no ponto, do modelo federal. 1. Sem embargo de diversidade de modelos concretos, o princípio da divisão dos poderes, no Estado de Direito, tem sido sempre concebido como instrumento da recíproca limitação deles em favor das liberdades clássicas: daí constituir em traço marcante de todas as suas formulações positivas os "pesos e contrapesos" adotados. 2. A fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é um dos contrapesos da Constituição Federal à separação e independência dos Poderes: cuida-se, porém, de interferência que só a Constituição da República pode legitimar. 3. Do relevo primacial dos "pesos e contrapesos" no paradigma de divisão dos poderes, segue-se que à norma infraconstitucional - aí incluída, em relação à Federal, a constituição dos Estados-membros -, não é dado criar novas interferências de um Poder na órbita de outro que não derive explícita ou implicitamente de regra ou princípio da Lei Fundamental da República. 4. O poder de fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é outorgado aos órgãos coletivos de cada câmara do Congresso Nacional, no plano federal, e da Assembleia Legislativa, no dos Estados; nunca, aos seus membros individualmente, salvo, é claro, quando atuem em representação (ou presentação) de sua Casa ou comissão. III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.

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ADI-MC 1423 / SP - SÃO PAULOMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTI-TUCIONALIDADERelator(a): Min. MOREIRA ALVESJulgamento: 20/06/1996 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de liminar. Lei nº 9.332, de 27 de dezembro de 1995, do Estado de São Paulo. - Rejeição das preliminares de litispendência e de continência, porquanto, quando tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justiça local e outra no Supremo Tribunal Federal, contra a mesma lei estadual impugnada em face de princípios constitucionais estaduais que são reprodução de princípios da Constituição Federal, suspende-se o curso da ação direta proposta perante o Tribunal estadual até o julgamento final da ação direta proposta perante o Supremo Tribunal Federal, conforme sustentou o relator da presente ação direta de inconstitucionalidade em voto que proferiu, em pedido de vista, na Reclamação 425. - Ocorrência, no caso, de relevância da fundamentação jurídica do autor, bem como de conveniência da concessão da cautelar. Suspenso o curso da ação direta de inconstitucionalidade nº 31.819 proposta perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, defere-se o pedido de liminar para suspender, ex nunc e até decisão final, a eficácia da Lei n 9.332, de 27 de dezembro de 1995, do Estado de São Paulo.

● O controle de constitucionalidade dos estados-membros

- Ver art. 125, §2º, da CF:

Seção VIII DOS TRIBUNAIS E JUÍZES DOS ESTADOS


§ 1º - A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.


Cabimento de Recurso Extraordinário de Acórdãos Estaduais cuja controvérsia foi examinada tendo como parâmetro a Constituição Estadual

- A norma da Constituição Estadual era de observância obrigatória ou de observância vedada? Se a norma era de observância obrigatória ou vedada, caberá Recurso Extraordinário. Se for de observância facultativa, não caberá RE.

231

• 1º entendimento do Supremo Tribunal Federal - Reclamação 370 – Teoria das “Normas Ociosas”.

- As normas constitucionais estaduais cuja repetição das normas da Constituição Federal fosse obrigatória, não seriam de fato normas constitucionais.

• 2º e atual entendimento do Supremo Tribunal Federal - RCL 383 – Teoria da Força Normativa das Normas da Constituição Estadual de Reprodução Obrigatória:

Rcl 383 / SP - SÃO PAULORECLAMAÇÃORelator(a): Min. MOREIRA ALVESJulgamento: 11/06/1992 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENOPublicação: DJ DATA-21-05-1993 PP-09765 EMENT VOL-01704-01 PP-00001 RTJ VOL-00147-02 PP-00404

EMENTA: Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdição constitucional dos Estados-membros. - Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta. Reclamação conhecida, mas julgada improcedente.

- E a decisão de constitucionalidade emitida pelo TJ em âmbito de ADI, vincula o STF? Cabe RE ou uma nova ADI, agora perante o STF. Como reverter julgamento do TJ que declarou a inconstitucionalidade de norma? Não há como reverter, nem mediante nova ADI, pois não há mais lei. A lei será extinta. Só caberá RE, em face da indignação decorrente da declaração de inconstitucionalidade. Lembrando que no âmbito do TJ só é possível atacar lei estadual ou municipal. Se o TJ declarar a constitucionalidade de lei, esta pode ser questionada por meio de ADI ou por RE perante o STF, desde que o parâmetro de controle, agora, seja a CF. A ADI é mais interessante por conta da possibilidade de liminar, e também porque o RE em ADI gera repercussão geral.

- Como surgiu esse RE em ADI?

- Ele não decorre de nenhuma das hipóteses previstas no art. 102, III da CF. Esse RE é uma criação jurisprudencial do STF. Está colocado em duas reclamações históricas: reclamações 370 e 383 (LER).

- A reclamação é ajuizada em casos de usurpação da competência do STF, quando esta não está sendo observada.

- A reclamação faz parte do direito constitucional de petição. É uma forma de ter acesso ao STF para dizer que não estão cumprindo decisão do STF ou que estão usurpando sua competência. Não se trata de ação.

- Na jurisprudência acima, Moreira Alves entendia não ser caso de reclamação, pois ninguém estava usurpando competência do STF, eis que se tratava de controle de constitucionalidade de lei municipal em face da CF, competência tal que o STF não detinha naquela época.

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Atualmente, essa problemática perdeu sua força, pois se pode recorrer a ADPF. Ademais, o STF decidiu que é de sua competência apreciar ADI de lei municipal em face da CF.

- RE em ADI continua sendo controle concentrado. Em se tratando de controle concentrado, presume-se a repercussão geral. Para RE em ADI não é necessário o requisito do prequestionamento, inserindo-se o requisito da repercussão geral.

● Desnecessidade de o STF remeter a decisão proferida em sede de Recurso Extraordinário ao Senado Federal (Artigo 52, inciso X, da CF).


(...)


(...)

- A eficácia erga omnes decorre da própria decisão do STF:

RE 187142 / RJ - RIO DE JANEIRORelator(a): Min. ILMAR GALVÃOJulgamento: 13/08/1998 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: ESTADO DO RIO DE JANEIRO. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DA CAPITAL, DE 05.04.90, ARTS. 25 E 27. Dispositivos que se mostram incompatíveis com a Constituição Federal. No primeiro caso, por haverem legitimado acumulações não contempladas nos §§ 1º e 2º do art. 17 do texto transitório; e, no segundo, por ofensa ao art. 37, II, do texto permanente da Carta da República. Recurso extraordinário provido, com declaração da inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados. O Tribunal, por votação unânime, conheceu do recurso extraordinário e lhe deu provimento para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 25, 27 e parágrafos, do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro, de 05/4/90. Votou o Presidente. E, em questão de ordem levantada pelo Presidente (Ministro Moreira Alves), decidiu que a decisão tomada, como a presente, em recurso extraordinário interposto em ação direta de inconstitucionalidade estadual, tem eficácia erga omnes, por se tratar de controle concentrado, eficácia essa que se estende a todo o território nacional. Ausentes, justificadamente, os Ministro Carlos Velloso e Celso de Mello, Presidente. Presidiu o julgamento o Ministro Moreira Alves. Plenário, 13.8.98.

- Em sede de controle difuso é necessário remeter a decisão para o Senado retirar a norma de circulação. Mesmo que o Senado não retire a norma de circulação, pelo menos o STF terá decidido o caso concreto. Na prática, na maioria das vezes o Senado não retira a norma de circulação.

- No controle concentrado não se aplica o artigo 52, inciso X, CF, de modo que não é necessário remeter a decisão do STF para o Senado, até porque a questão não envolve caso concreto, e, ainda, porque, considerando que o Senado geralmente não retira as normas de

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circulação, a decisão do STF poderia receber um caráter meramente opinativo, desmoralizando a atuação do STF. Portanto, o próprio STF retira a norma de circulação.

- Mesmo se tratando de RE em ADI não é necessário mandar para o Senado. O próprio STF retira a norma de circulação. Esse RE, na verdade, é uma ADI (é só um meio de ter acesso ao STF para questionar a constitucionalidade de norma).

• No âmbito do mesmo processo, assim se pronunciou o Ministro Marco Aurélio:

“O fato de a matéria ter chegado ao Supremo na via do extraordinário não descaracteriza o processo em si. O processo continua sendo objetivo, o controle continua sendo concentrado e a nossa decisão, a teor do dispositivo 512 do Código de Processo Civil, substitui aquela prolatada pelo Tribunal de Justiça, com a extensão já anunciada por V. Exa., ou seja, nacional”.

- Essa é uma hipótese em que o RE (nos casos de norma de reprodução obrigatória ou vedada) terá efeito erga omnes, pois, na verdade, como visto anteriormente, se trata de uma ADI.

Controle de Constitucionalidade nos Estados (Transcrições)Rcl 4432/TO*RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, proposta pelo Município de Palmas, contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.523, que suspendeu a vigência de dispositivos das Leis Complementares Municipais ns 107/2004 e 79/2004 e do Decreto Executivo n° 353/2005, que tratam da taxa de coleta de lixo no município.

Alega o requerente que a decisão reclamada, ao suspender a vigência de atos normativos municipais com base em normas constitucionais estaduais que apenas reproduzem dispositivos da Constituição Federal, afronta a decisão proferida por esta Corte no julgamento da ADI n° 508, na qual firmou-se o entendimento segundo o qual o ordenamento constitucional não prevê a competência dos Tribunais de Justiça dos Estados para exercer o controle concentrado de constitucionalidade de leis municipais em face da Constituição Federal.

Afirma que a suspensão dos preceitos normativos mencionados tem causado “grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública” do Município de Palmas.

Assim, requer, em sede de medida liminar, a suspensão imediata dos efeitos da decisão impugnada, para que seja restaurada a eficácia dos dispositivos das Leis Complementares Municipais ns 107/2004 e 79/2004 e do Decreto Executivo n° 353/2005, até o julgamento final desta reclamação. Tendo em vista o teor do pedido formulado, solicitei informações ao Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, que as prestou às fls. 351-352 dos autos.

Decido.

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A questão versada na presente reclamação diz respeito ao problema dos limites impostos aos Tribunais de Justiça dos Estados para o exercício do controle abstrato de constitucionalidade das leis ou atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição estadual, o que implica a interpretação do art. 125, § 2o da Constituição Federal. De forma mais específica, questiona-se, neste caso, se existiriam normas da Constituição do Estado-membro que, por sua natureza peculiar, estariam excluídas da apreciação do Tribunal de Justiça. A questão ganha relevo diante da constatação de que muitas normas presentes nas Constituições estaduais apenas reproduzem dispositivos da Constituição Federal, ou, em outros casos, a eles fazem remissão.

Alega o reclamante que tais normas não podem servir de parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos municipais, pois dessa forma estar-se-ia conferindo ao Tribunal de Justiça a competência para exercer a fiscalização abstrata da constitucionalidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal, o que configuraria afronta à decisão deste Supremo Tribunal Federal na ADI n° 508/MG, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 23.5.2003, a qual possui a seguinte ementa:

“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL, EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: CABIMENTO ADMITIDO PELA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, QUE ATRIBUI COMPETÊNCIA AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSÁ-LA E JULGÁ-LA. INADMISSIBILIDADE. 1. O ordenamento constitucional brasileiro admite Ações Diretas de Inconstitucionalidade de leis ou atos normativos municipais, em face da Constituição estadual, a serem processadas e julgadas, originariamente, pelos Tribunais de Justiça dos Estados (artigo 125, parágrafo 2° da C.F.). 2. Não, porém, em face da Constituição Federal. 3. Aliás, nem mesmo o Supremo Tribunal Federal tem competência para Ações dessa espécie, pois o art. 102, I, “a”, da C.F. só a prevê para Ações Diretas de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Não, assim, municipal. 4. De sorte que o controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos municipais, diante da Constituição Federal, só se faz, no Brasil, pelo sistema difuso, ou seja no julgamento de casos concretos, com eficácia, “inter partes”, não “erga omnes”. 5. Precedentes. 6. Ação Direta julgada procedente, pelo S.T.F., para declarar a inconstitucionalidade das expressões “e da Constituição da República” e “em face da Constituição da República”, constantes do art. 106, alínea “h”, e do parágrafo 1° do art. 118, todos da Constituição de Minas Gerais, por conferirem ao respectivo Tribunal de Justiça competência para o processo e julgamento de A.D.I. de lei ou ato normativo municipal, em face da Constituição Federal. 7. Plenário. Decisão unânime.”

Ressalto, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de analisar, em sede de reclamação, a questão relativa à competência de Tribunal de Justiça estadual para conhecer de ação direta de inconstitucionalidade formulada contra lei municipal em face de parâmetro constitucional estadual que, na sua essência, reproduz disposição constitucional federal.

Cuidava-se de controvérsia sobre a legitimidade do IPTU instituído por lei municipal de São Paulo, capital (Lei municipal nº 11.152, de 30.12.91). Concedida a liminar pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, opôs a Prefeitura da capital daquele Estado reclamação perante o Supremo Tribunal

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Federal, sustentando que, embora fundada na inobservância de preceitos constitucionais estaduais, a ação direta acabava por submeter à apreciação do Tribunal de Justiça do Estado o contraste entre a lei municipal e normas da Constituição Federal (Rcl. nº 383, Rel. Min. Moreira Alves, julgada em 11.06.1992, DJ de 21.05.1993).

Anteriormente, julgando a Reclamação nº 370, afirmara o Supremo Tribunal Federal que faleceria competência aos Tribunais de Justiça estaduais para conhecer de representação de inconstitucionalidade de lei estadual ou municipal em face de parâmetros formalmente estaduais, mas substancialmente integrantes da ordem constitucional federal. Considerou-se então que a reprodução na Constituição estadual de normas constitucionais obrigatórias em todos os níveis da federação “em termos estritamente jurídicos” seria “ociosa” (Rcl. nº 370, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgada em 09.04.1992, DJ de 29.06.2001). Asseverou-se que o texto local de reprodução formal ou material, “não obstante a forma de proposição normativa do seu enunciado, vale por simples explicitação da absorção compulsória do preceito federal, essa, a norma verdadeira, que extrai força de sua recepção pelo ordenamento local, exclusivamente, da supremacia hierárquica absoluta da Constituição Federal” (Rcl. nº 370, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgada em 09.04.1992, DJ de 29.06.2001).

A tese concernente à ociosidade da reprodução de normas constitucionais federais obrigatórias no texto constitucional estadual esbarra já nos chamados princípios sensíveis, que impõem, inequivocamente, aos Estados-membros, a rigorosa observância daqueles estatutos mínimos (CF, art. 34, VII). Nenhuma dúvida subsiste de que a simples omissão da Constituição estadual, quanto à inadequada positivação de um desses postulados, no texto magno estadual, já configuraria ofensa suscetível de provocar a instauração da representação interventiva.

Não é menos certo, por outro lado, que o Estado-membro deve observar outras disposições constitucionais estaduais, de modo que, adotada a orientação esposada inicialmente pelo Supremo Tribunal Federal, ficaria o direito constitucional estadual – substancial - reduzido, talvez, ao preâmbulo e às cláusulas derrogatórias. Até porque, pelo modelo analítico de Constituição adotado entre nós, nem mesmo o direito tributário estadual pode ser considerado, segundo uma orientação ortodoxa, um direito substancialmente estadual, já que, além dos princípios gerais, aplicáveis à União, aos Estados e Municípios (arts. 145-149), das limitações ao poder de tributar (arts. 150-152), contempla o texto constitucional federal, em seções autônomas, os impostos dos Estados e do Distrito Federal (Seção IV - art. 155) e os impostos municipais (Seção V - art. 156). Como se vê, é por demais estreito o espaço efetivamente vago deixado ao alvedrio do constituinte estadual. São elucidativas, a propósito, as seguintes passagens do voto do Ministro Moreira Alves na Rcl. nº 383:

“É petição de princípio dizer-se que as normas das Constituições estaduais que reproduzem, formal ou materialmente, princípios constitucionais federais obrigatórios para todos os níveis de governo na federação são inócuas, e, por isso mesmo, não são normas jurídicas estaduais, até por não serem jurídicas, já que jurídicas, e por isso eficazes, são as normas da Constituição Federal reproduzidas, razão por que não se pode julgar, com base nelas, no âmbito estadual, ação direta de inconstitucionalidade, inclusive, por identidade de razão, que tenha finalidade interventiva. (...)

Essas observações todas servem para mostrar, pela inadmissibilidade das consequências da tese que se examina, que não é exato pretender-se que as

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normas constitucionais estaduais que reproduzem as normas centrais da Constituição Federal (e o mesmo ocorre com as leis federais ou até estaduais que fazem a mesma reprodução) sejam inócuas e, por isso, não possam ser consideradas normas jurídicas. Essas normas são normas jurídicas, e têm eficácia no seu âmbito de atuação, até para permitir a utilização dos meios processuais de tutela desse âmbito (como o recurso especial, no tocante ao artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, e as ações diretas de inconstitucionalidade em face da Constituição Estadual). Elas não são normas secundárias que correm necessariamente a sorte das normas primárias, como sucede com o regulamento, que caduca quando a lei regulamentada é revogada. Em se tratando de norma ordinária de reprodução ou de norma constitucional estadual da mesma natureza, por terem eficácia no seu âmbito de atuação, se a norma constitucional federal reproduzida for revogada, elas, por terem eficácia no seu âmbito de atuação, persistem como normas jurídicas que nunca deixaram de ser. Os princípios reproduzidos, que, enquanto vigentes, se impunham obrigatoriamente por força apenas da Constituição Federal, quando revogados, permanecem, no âmbito de aplicação das leis ordinárias federais ou constitucionais estaduais, graças à eficácia delas resultante.” (Rcl. nº 383, Rel. Min. Moreira Alves, julgada em 11.06.1992, DJ de 21.05.1993).

A prevalecer a orientação advogada na Reclamação nº 370, restaria completamente esvaziada a cláusula contida no art. 125, § 2º, da Constituição, uma vez que, antes de qualquer decisão, deveria o Tribunal de Justiça verificar, como questão preliminar, se a norma constitucional estadual não era mera reprodução do direito constitucional federal. De resto, não estaria afastada a possibilidade de que, em qualquer hipótese, fosse chamado o Supremo Tribunal Federal, em reclamação, para dirimir controvérsia sobre o caráter federal ou estadual do parâmetro de controle. A propósito, anotou, ainda, o Ministro Moreira Alves:

“ (....) em nosso sistema jurídico de controle constitucional, a ação direta de inconstitucionalidade tem como causa petendi, não a inconstitucionalidade em face dos dispositivos invocados na inicial como violados, mas a inconstitucionalidade em face de qualquer dispositivo do parâmetro adotado (a Constituição Federal ou a Constituição Estadual). Por isso é que não há necessidade, para a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo impugnado, que se forme maioria absoluta quanto ao dispositivo constitucional que leve cada juiz da Corte a declarar a inconstitucionalidade do ato. Ora, para se concluir, em reclamação, que a inconstitucionalidade arguida em face da Constituição Estadual seria uma arguição só admissível em face de princípio de reprodução estadual que, em verdade, seria princípio constitucional federal, mister se faria que se examinasse a arguição formulada perante o Tribunal local não apenas — como o parecer da Procuradoria-Geral da República fez no caso presente, no que foi acompanhado pelo eminente Ministro Velloso no voto que proferiu — em face dos preceitos constitucionais indicados na inicial, mas também, de todos o da Constituição Estadual. E mais, julgada procedente a reclamação, estar-se-ia reconhecendo que a lei municipal ou estadual impugnada não feriria nenhum preceito constitucional estritamente estadual, o que impossibilitaria nova arguição de inconstitucionalidade em face de qualquer desses preceitos, se, na conversão feita por meio da reclamação, a ação direta estadual em face da Constituição Federal fosse julgada improcedente, por não violação de qualquer preceito constitucional federal que não apenas os invocados na

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inicial. E como, com essa transformação, o Supremo Tribunal Federal não estaria sujeito ao exame da inconstitucionalidade da lei estadual ou municipal em face dos preceitos constitucionais invocados na inicial perante o Tribunal de Justiça, e tidos, na reclamação, como preceitos verdadeiramente federais, mudar-se-ia a causa petendi da ação: de inconstitucionalidade em face da Constituição Estadual para inconstitucionalidade em face da Constituição Federal, sem limitação, evidentemente, aos preceitos invocados na inicial”. (Rcl. nº 383, Rel. Min. Moreira Alves, julgada em 11.06.1992, DJ de 21.05.1993).

A partir da decisão na Rcl. nº 383 assentou-se não configurada a usurpação de competência quando os Tribunais de Justiça analisam, em controle concentrado, a constitucionalidade de leis municipais ante normas constitucionais estaduais que reproduzem regra da Constituição de observância obrigatória. O acórdão possui a seguinte ementa:

“EMENTA: Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdição constitucional dos Estados-membros. - Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta. Reclamação conhecida, mas julgada improcedente.”

No mesmo sentido, cito a decisão proferida na ADI-QO n° 1.529/MT, Rel. Min. Octávio Gallotti (DJ 28.2.1997), assim ementada:

“EMENTA: É competente o Tribunal de Justiça (e não o Supremo Tribunal), para processar e julgar ação direta contra lei estadual contrastada com a norma da Constituição local, mesmo quando venha esta a consubstanciar mera reprodução de regra da Carta Federal, cabendo, em tese, recurso extraordinário de decisão que vier a ser proferida sobre a questão.”

A questão também é objeto de análise da doutrina especializada no tema, como se pode verificar nas precisas lições de Leo Ferreira Leoncy (Controle de constitucionalidade estadual. São Paulo: Saraiva, 2006, no prelo):

“A despeito de ter outorgado aos Estados o poder de instituírem suas próprias Constituições, o legislador constituinte federal quase não deixou espaço para que os entes federativos inovassem nas matérias reservadas à sua competência. Prova disso é o fato de a Constituição Federal ter previamente ordenado, em muitos aspectos, por meio das chamadas normas de observância obrigatória, a atividade do legislador constituinte decorrente, para o qual deixou como única saída, em inúmeras matérias, a mera repetição do discurso constitucional federal, por via da transposição

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de várias normas constitucionais federais para o texto da Constituição Estadual.

Por outro lado, em matérias nas quais a Constituição Federal outorgou ampla competência para que o constituinte estadual deliberasse a seu talante, com a possibilidade de edição das chamadas normas autônomas, este selimitou a imitar o disciplinamento eventualmente constante do modelo federal, mesmo quando a ele não se encontrava subordinado.

O resultado de tal fenômeno é a convivência, nos textos da Constituição da República e das Constituições Estaduais, de normas formal ou materialmente iguais, a configurar uma identidade normativa entre os parâmetros de controle federal e estadual.

Em vista disso, cabe indagar qual o Tribunal competente para apreciar a ação direta de inconstitucionalidade de norma local que afrontar tais normas constitucionais repetidas, se o guardião da Constituição Federal ou o defensor da Constituição do respectivo Estado-membro. (...)

(...) Tal questão vem a debate na medida em que, à primeira vista, uma vez violada a norma constitucional estadual de repetição, também restaria violada, ipso facto, a norma constitucional federal repetida. Daí o interesse em saber sob que parâmetro de controle se há de questionar a legitimidade do ato inquinado de inconstitucional e, resolvido isto, perante que Tribunal propor a ação direta correspondente.”

Delimitado o problema, Leo Leoncy, após analisar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assim conclui seu entendimento:

“Com o entendimento firmado na RCL 383, ficou assente que os parâmetros de controle federal e estadual guardam autonomia entre si, para fins de definir o Tribunal competente para se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo local. Assim, se a ilegitimidade da norma é arguida em face do parâmetro federal, de questão constitucional federal se trata, e o Supremo Tribunal Federal é competente para resolver a questão em sede de controle abstrato; por outro lado, se a ilegitimidade da norma é suscitada em face do parâmetro estadual, de questão constitucional estadual se trata, e o Tribunal de Justiça é que será competente para se pronunciar acerca da questão em sede de controle abstrato de normas. Nesse sentido, desde que proposta a ação direta em face da Constituição Estadual, será competente o Tribunal de Justiça, que é o guardião do direito constitucional estadual. Com isso, o que parece definir a competência para julgamento de ação direta de inconstitucionalidade é o parâmetro de controle adotado (em outras palavras, a causa de pedir formulada na petição inicial de ação direta), sendo irrelevante se, no caso de controle abstrato em face da Constituição Estadual, o Tribunal de Justiça tiver que declarar a (i)legitimidade de norma perante dispositivos constitucionais estaduais que são mera reprodução de normas constitucionais federais de observância obrigatória para os Estados. Essa orientação já foi diversas vezes reiterada pelo Tribunal, que tem ressaltado que “[o] § 2° do artigo 125 da Constituição Federal não contempla exceção: define a competência para a ação direta de inconstitucionalidade, a causa de pedir lançada na inicial; sendo esta o conflito da norma atacada com a Carta do Estado, impõe-se concluir pela competência do Tribunal de Justiça, pouco importando que ocorra repetição de preceito da Carta da República de adoção obrigatória” (RE 177.865, Rel. Min. Marco Aurélio, Ementário 1801-13, p. 2509. No mesmo sentido, cf. RCL 588, Rel. Min.

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Marco Aurélio, Ementário 1863-01, p. 136; RE 154.028, Rel. Min. Marco Aurélio, Ementário 1904-02, p. 415; RE 199293, Rel. Min. Marco Aurélio, Ementário 2158-3, p. 563).

Se assim é em relação às normas de reprodução (normas constitucionais federais de observância obrigatória reproduzidas na Carta local), com maior razão será para as normas de imitação (normas constitucionais federais não obrigatórias imitadas pelo constituinte estadual). Presentes na Constituição do Estado-membro por mera liberalidade do órgão constituinte decorrente, que o faz no exercício e dentro dos limites de sua autonomia constitucional, a impugnação de leis e atos normativos locais em face dessas normas de imitação não serve de pretexto para se deslocar a competência para processar e julgar a ação ao Supremo Tribunal Federal. É que tais normas “são frutos da autonomia do Estado-membro, da qual deriva a sua validade e, por isso, para todos os efeitos, são normas constitucionais estaduais” (RCL 370, Rel. Min. Octavio Gallotti, Ementário 2037-1, p. 56).”

Logo, a decisão de Tribunal de Justiça estadual que, em controle abstrato, declara a inconstitucionalidade de lei municipal em face de norma da Constituição do Estado que constitui mera repetição de dispositivo da Constituição Federal, não afronta o que decidido na ADI n° 508/MG, Rel. Min. Sydney Sanches (DJ 23.5.2003), na medida em que o parâmetro de controle, nesse caso, é a própria norma constitucional estadual. Feitas essas digressões, é preciso deixar claro que, no caso em análise, como se pode aferir nas informações prestadas pelo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, a ADI n° 1.523 tem como parâmetro de controle o art. 69, caput, da Constituição estadual, que assim dispõe:

“Art. 69. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, aplicam-se ao Estado e aos Municípios as vedações ao poder de tributar, previstas no art. 150 da Constituição Federal.”

O Plenário do Tribunal de Justiça de Tocantins, apreciando o pedido de medida cautelar, entendeu plausíveis as alegações do requerente de que o Decreto n° 353/2005, que trata da taxa de coleta de lixo no Município de Palmas, violaria o referido art. 69, caput, da Constituição do Estado, especificamente, o princípio da legalidade como limite ao poder de tributar. Como se vê, o art. 69, caput, da Constituição do Estado do Tocantins, representa o que a doutrina denomina de norma constitucional estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites ao poder de tributar, remete para as disposições constantes do art. 150 da Constituição Federal.

Sobre a problemática da aptidão das normas remissivas para compor o parâmetro de controle em abstrato de constitucionalidade no âmbito do Estado-membro, cito novamente as lições de Leo Leoncy (Controle de constitucionalidade estadual. São Paulo: Saraiva, 2006, no prelo):

“A elevação da Constituição do Estado-membro a parâmetro único e exclusivo do controle abstrato de normas estaduais torna oportuna a discussão acerca das normas constitucionais estaduais que podem ser consideradas idôneas para efeito de se realizar esse controle. O que se quer saber é se tal controle pode ser realizado em face de todas as normas da Constituição Estadual ou se, ao contrário, haveria algum tipo de norma que,

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em razão da sua natureza, não pudesse servir de parâmetro normativo idôneo. Nesse sentido, assume especial relevo a discussão acerca das chamadas normas jurídicas remissivas presentes nas diversas Constituições Estaduais.

Em sua grande maioria, as normas jurídicas trazem elas próprias a regulamentação imediata da matéria a que concernem, merecendo, por isso, a denominação de normas de regulamentação direta ou, em fórmula mais sintética, normas materiais. Por outro lado, em contraposição a estas normas, há outras em que a técnica utilizada para a atribuição de efeitos jurídicos a determinado fato contido na hipótese normativa é indireta, “consistindo numa remissão para outras normas materiais que ao caso se consideram, por esta via, aplicáveis”. Tais normas podem designar-se normas de regulamentação indireta ou normas per relationem, sendo mais apropriado, entretanto, denominá-las normas remissivas.

Essa classificação das normas jurídicas em geral aplica-se também às normas constitucionais em particular, sendo possível, portanto, proceder à distinção entre normas constitucionais materiais e normas constitucionais remissivas, “consoante encerram em si a regulamentação ou a devolvem para a regulamentação constante de outras normas”. Como não poderia deixar de ser, fenômeno semelhante ocorre com as normas contidas nas diversas Constituições Estaduais.

É comum o poder constituinte decorrente fazer constar das Constituições Estaduais um significativo número de proposições jurídicas remissivas à Constituição Federal. O uso de tais fórmulas acaba por revelar muitas vezes a intenção daquele constituinte de transpor para o plano constitucional estadual a mesma disciplina normativa existente para uma determinada matéria no plano constitucional federal.

Diante dessa constatação, coloca-se o problema de saber se tais proposições jurídicas remissivas constantes das Constituições Estaduais configuram parâmetro normativo idôneo para o efeito de se proceder, em face delas, ao controle da legitimidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais perante os Tribunais de Justiça dos Estados.

Uma das dificuldades encontradas radica no fato de que, para se revelar o conteúdo normativo da norma estadual de remissão, em face da qual se impugna a lei ou ato normativo local, seria necessário valer-se antes do(s) dispositivo(s) da Constituição Federal mencionado(s) ou remetido(s). Nesses termos, a norma constitucional estadual não possuiria conteúdo próprio, por não revelar sentido normativo autônomo.

(...) Nesta hipótese, a questão que se coloca pode ser assim formulada: seria possível impugnar por meio de ação direta, perante Tribunal de Justiça, lei ou ato normativo local por violação ao princípio da isonomia previsto na Constituição Federal e ao qual, segundo aquela proposição remissiva genérica, a Constituição do Estado-membro faz referência?

O Supremo Tribunal Federal enfrentou essa questão no julgamento do RE n° 213.120/BA, Re. Min. Maurício Corrêa, DJ 2.6.2000, diante de norma remissiva constante da Constituição do Estado da Bahia (art. 149), que possui o seguinte teor: “O sistema tributário estadual obedecerá ao disposto na Constituição Federal, em leis complementares federais, em resoluções do Senado Federal, nesta Constituição e em leis ordinárias”. Na ocasião, o Tribunal entendeu que tal norma não poderia figurar como parâmetro de controle de constitucionalidade perante o Tribunal de Justiça estadual. O julgado está assim ementado:

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“EMENTA: CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. PRESSUPOSTOS. HIPÓTESE DE NORMAS QUE FAZEM MERA REMISSÃO FORMAL AOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A simples referência aos princípios estabelecidos na Constituição Federal não autoriza o exercício do controle abstrato da constitucionalidade de lei municipal por este Tribunal. 2. O ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade perante esta Corte só é permitido se a causa de pedir consubstanciar norma da Constituição Estadual que reproduza princípios ou dispositivos da Carta da República. 3. A hipótese não se identifica com a jurisprudência desta Corte que admite o controle abstrato de constitucionalidade de ato normativo municipal quando a Constituição Estadual reproduz literalmente os preceitos da Carta Federal. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar o autor carecedor do direito de ação.”

Porém, esse posicionamento foi superado no julgamento da RCL n° 733/BA, na qual o Tribunal, por unanimidade de votos, seguiu o voto do Ministro Ilmar Galvão, relator, no sentido de que as normas pertencentes à Constituição estadual, que remetem à disciplina de determinada matéria na Constituição Federal, podem servir de parâmetro de controle abstrato de constitucionalidade no âmbito estadual. No caso, tratava-se do art. 5o, caput, da Constituição do Estado do Piauí, que possui o seguinte teor: “O Estado assegura, no seu território e nos limites de sua competência, a inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais que a Constituição Federal confere aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país”. Sobre o acerto desse novo posicionamento do Tribunal, Leo Leoncy tece os seguintes comentários, em análise crítica da decisão proferida anteriormente no RE n° 213.120:

“Em face de tal decisão (proferida no RE n° 213.120), convém perguntar se o uso de normas remissivas pelo constituinte estadual, para disciplinar determinada matéria que em outras normas elaboradas pelo constituinte federal já teve sua disciplina amplamente formulada, inviabiliza a defesa processual daquelas, em controle abstrato, perante o Tribunal de Justiça. Para resolver essa questão, é preciso desenvolver um pouco mais a noção de norma jurídica remissiva, para, ao final, tecerem-se algumas conclusões a respeito. Para isso, far-se-á uso dos conhecimentos disponíveis em teoria geral do direito.

A remissão por meio de proposições jurídicas é um recurso técnico-legislativo de que o legislador se vale para evitar repetições incômodas. Proposições jurídicas dessa natureza “remetem, tendo em vista um elemento da previsão normativa ou a conseqüência jurídica, para outra proposição jurídica”. Daí porque tais proposições serem consideradas como proposições jurídicas incompletas.

Consideradas isoladamente, tais proposições carecem de maior significado, apenas o adquirindo em união com outras proposições jurídicas. Daí se afirmar que as proposições jurídicas incompletas são apenas partes de outras proposições normativas.

Para Larenz, “[t]odas as proposições deste género são frases gramaticalmente completas, mas são, enquanto proposições jurídicas, incompletas”. Não obstante, tais normas são válidas, são tidas como direito vigente, recebendo sua força constitutiva, fundamentadora de consequências

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jurídicas, quando em conexão com outras proposições jurídico-normativas. Esse caráter incompleto das proposições jurídicas remissivas remete ainda a uma outra classificação doutrinária. Nesse sentido, outra dicotomia que merece atenção é a relativa às normas autônomas e às normas não autônomas ou dependentes, “consoante valem por si, contêm todos os elementos de uma norma jurídica, ou somente valem integradas ou conjugadas com outras”. Desse modo, normas autônomas “são as que têm por si um sentido [normativo] completo” e não autônomas ou dependentes as que “exigem a combinação com outras”.

Uma proposição autônoma “basta-se a si própria, tem nos seus termos todos os elementos necessários para a definição do seu alcance normativo”. Por outro lado, uma proposição não autônoma “não contém todos esses elementos”, devendo ser conexionada com outra proposição jurídica “para que o comando que nela se contém fique completo”. Imbricando uma e outra classificação, é possível afirmar que apenas as normas materiais seriam normas autônomas, porquanto as normas remissivas, por carecerem dos elementos de uma outra norma jurídica com a qual ganhariam sentido se e quando conjugadas, constituem-se, em última análise, em normas não autônomas ou dependentes.

A norma constitucional estadual de remissão, na condição de norma dependente, toma de empréstimo, portanto, um determinado elemento da norma constitucional federal remetida, não se fazendo completa senão em combinação com este componente normativo externo ao texto da Constituição Estadual.

Essa circunstância, todavia, não retira a força normativa das normas constitucionais estaduais de remissão, que, uma vez conjugadas com as normas às quais se referem, gozam de todos os atributos de uma norma jurídica. É o que se extrai da seguinte passagem de Karl Larenz:

“O serem proposições jurídicas, se bem que incompletas, significa que comungam do sentido de validade da lei, que não são proposições enunciativas, mas partes de ordenações de vigência. Todavia, a sua força constitutiva, fundamentadora de consequências jurídicas, recebem-na só em conexão com outras proposições jurídicas”.

Com isso, se uma norma estadual ou municipal viola ou não uma proposição constitucional estadual remissiva, é circunstância que apenas se saberá após a combinação entre norma remissiva e norma remetida, que é o que vai determinar o alcance normativo do parâmetro de controle a ser adotado. Entretanto, uma vez determinado esse alcance, a anulação da norma estadual ou municipal por violação a tal parâmetro nada mais é do que uma conseqüência da supremacia da Constituição Estadual no âmbito do Estado-membro. Em outras palavras, as consequências jurídicas decorrentes de eventual violação à proposição remissiva constante da Constituição Estadual derivam da própria posição hierárquico-normativa superior desta no âmbito do ordenamento jurídico do Estado-membro, e não da norma da Constituição Federal a que se faz referência.

Assim, se as proposições remissivas constantes das diversas Constituições Estaduais, apesar de seu caráter dependente e incompleto, mantêm sua condição de proposições jurídicas, não haveria razão para se lhes negar a condição de parâmetro normativo idôneo para se proceder, em face delas, ao controle abstrato de normas perante os Tribunais de Justiça.

Essa parece ser a tese subjacente ao entendimento adotado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da RCL 733, por unanimidade de votos, seguiu a orientação do Min. Ilmar Galvão, no sentido de que as normas constitucionais estaduais remissivas à disciplina de

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determinada matéria prevista na Constituição Federal constituem parâmetro idôneo de controle no âmbito local.(...)”

Portanto, tal qual o entendimento adotado na RCL n° 383 para as hipóteses de normas constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos da Constituição Federal, também as normas constitucionais estaduais de caráter remissivo podem compor o parâmetro de controle das ações diretas de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça estadual. Dessa forma, também aqui não é possível vislumbrar qualquer afronta à ADI n° 508/MG, Rel. Min. Sydney Sanches (DJ 23.5.2003). Com essas considerações, nego seguimento à presente reclamação, por ser manifestamente improcedente, ficando prejudicado o pedido de medida liminar (art. 21, § 1º, do RISTF).

Publique-se.Arquive-se.Brasília, 27 de setembro de 2006.Ministro GILMAR MENDESRelator

- Obs.: A matéria estudada neste capítulo (sobre as ADIs) aborda conhecimento geral, aplicável, em alguns pontos, a outras formas de controle de constitucionalidade, como ADPF e outras.

XIII - ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE

PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE –

1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - LEI N° 9.882/99.

- A ADPF tem previsão constitucional – art. 102, § 1º, CF.

- Gilmar Mendes é o pai da lei da ADPF e da ADC. A lei da ADPF veio para concretizar o disposto no art. 102, § 1º, CF. Diferente da ADI e ADC, que já existiam na prática antes das respectivas leis que disciplinaram seus detalhes.

- A ADPF é forma de controle de constitucionalidade para tudo o que não cabe ADI.

- A decisão da ADPF tem efeito vinculante. Mais viável que o RE, pois este ainda teria que ser remetidos ao Senado para retirada de circulação.

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Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

(...)

§ 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)

(...)

OBJETO DA ADPF:

- Evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público; e quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

- “Ato do poder público” não quer dizer apenas lei. A ADPF se aplica também a decretos, portarias, resoluções etc.

- Visa-se, ainda, com a ADPF, ter uma via de acesso mais rápida ao STF.

- Não cabe ADI contra leis anteriores à CF/88. Contra elas, cabe ADPF.

- O fato de haver ADPF no Brasil, não significa a adoção da teoria da inconstitucionalidade superveniente da norma, pois a norma que for eventualmente afastada em razão da ADPF não será tida por inconstitucional, mas apenas não será recepcionada no ordenamento.

● Impende destacar a existência de três pressupostos fundamentais para o cabimento da ADPF:

❶ A ameaça ou violação a preceito fundamental;

❷ O ato do Poder Público causador da lesão;

❸ A inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade causada pelo

Poder Público.

- “Ato do poder público” pode ser qualquer coisa: ex. ata de reunião, sentença etc.

- Contra súmula não se admite ADPF.

- Existe acórdão do STF dizendo que não é possível e não se pode definir o conceito de preceito fundamental. Trata-se de “carta branca” para o STF se posicionar, de forma mais livre, acerca de temas que julga relevantes ou não.

● Necessidade de resolver controvérsias judiciais de maneira célere, sem esperar que os casos concretos cheguem ao STF por meio de RE.

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● A Lei n° 9.882/99 veio reforçar, no direito brasileiro, a tendência de priorizar-se a jurisdição constitucional abstrata e concentrada, na tentativa de pôr fim a inúmeras demandas individuais, subjetivas e concretas absolutamente idênticas, cujos resultados, muitas vezes conflitantes, apenas induziriam à desordem social e à insegurança jurídica. Nesse sentido, importante destacar trecho da decisão proferida pelo ministro Sepúlveda Pertence, quando do julgamento da ADC n° 1/DF:

"Esta convivência [entre o sistema difuso e o sistema concentrado] não se faz sem uma permanente tensão dialética na qual, a meu ver, a experiência tem demonstrado que será inevitável o reforço do sistema concentrado, sobretudo nos processos de massa; na multiplicidade de processos que inevitavelmente, a cada ano, na dinâmica da legislação, sobretudo da legislação tributária e matérias próximas, levará, se não se criam mecanismos eficazes de decisão relativamente rápida e uniforme, ao estrangulamento da máquina judiciária, acima de qualquer possibilidade de sua ampliação e, progressivamente, ao maior descrédito da Justiça, pela sua total incapacidade de responder à demanda de centenas de milhares de processos rigorosamente idênticos, porque reduzidos a uma só questão de direito".

• Cabe ao Supremo dizer, no caso concreto, o que configura preceito fundamental:

ADPF 1 QO / RJ - RIO DE JANEIROQUESTÃO DE ORDEM NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTALRelator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRAJulgamento: 03/02/2000 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-07-11-2003 PP-00082 EMENT VOL-02131-01 PP-00001

EMENTA: Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Lei n° 9882, de 3.12.1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da referida medida constitucional. 2. Compete ao Supremo Tribunal Federal o juízo acerca do que se há de compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental. 3. Cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Necessidade de o requerente apontar a lesão ou ameaça de ofensa a preceito fundamental, e este, efetivamente, ser reconhecido como tal, pelo Supremo Tribunal Federal. 4. Arguição de descumprimento de preceito fundamental como instrumento de defesa da Constituição, em controle concentrado. 5. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: distinção da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. 6. O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser "ato do Poder Público" federal, estadual, distrital ou municipal, normativo ou não, sendo, também, cabível a medida judicial "quando for relevante o fundamento da controvérsia sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição". 7. Na espécie, a inicial aponta como descumprido, por ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro, o preceito fundamental da "separação de poderes", previsto no art. 2° da Lei Magna da República de 1988. O ato do indicado Poder Executivo municipal é veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro, relativo ao IPTU. 8. No

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processo legislativo, o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público, e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juízo, compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço. 9. Não é, assim, enquadrável, em princípio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de deliberação política do Poder Legislativo - que pode, sempre, mantê-lo ou recusá-lo, - no conceito de "ato do Poder Público", para os fins do art. 1°, da Lei n° 9882/1999. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário, - eis que o projeto de lei, na parte vetada, não é lei, nem ato normativo, - poder que a ordem jurídica, na espécie, não confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado. 10. Arguição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida, porque não admissível, no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Público impugnado.

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• Necessidade de demonstrar a inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesividade. Para Gilmar Mendes, o princípio da subsidiariedade só deve ser analisado em relação a outros processos de natureza objetiva:

ADPF 33 MC: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental — ADPF. Medida Cautelar. Ato regulamentar. Autarquia estadual. Instituto de Desenvolvimento Econômico-Social do Pará — IDESP. Remuneração de pessoal. Vinculação do quadro de salários ao salário mínimo. Norma não recepcionada pela Constituição de 1988. Afronta ao princípio federativo e ao direito social fundamental ao salário mínimo digno (arts. 7°, inciso IV, 1° e 18 da Constituição). Medida liminar para impedir o comprometimento da ordem jurídica e das finanças do Estado. Preceito Fundamental: parâmetro de controle a indicar os preceitos fundamentais passíveis de lesão que justifiquem o processo e o julgamento da arguição de descumprimento. Direitos e garantias individuais, cláusulas pétreas, princípios sensíveis: sua interpretação, vinculação com outros princípios e garantia de eternidade. Densidade normativa ou significado especifico dos princípios fundamentais. Direito pré-constitucional. Cláusulas de recepção da Constituição. Derrogação do direito pré-constitucional em virtude de colisão entre este e a Constituição superveniente. Direito comparado: desenvolvimento da jurisdição constitucional e tratamento diferenciado em cada sistema jurídico. A Lei n° 9.882, de 1999, e a extensão do controle direto de normas ao direito pré-constitucional. Cláusula da subsidiariedade ou do exaurimento das instâncias. Inexistência de outro meio eficaz para sanar lesão a preceito fundamental de forma ampla, geral e imediata. Caráter objetivo do instituto a revelar como meio eficaz aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante. Compreensão do princípio no contexto da ordem constitucional global. Atenuação do significado literal do princípio da subsidiariedade quando o prosseguimento de ações nas vias ordinárias não se mostra apto para afastar a lesão a preceito fundamental." (ADPF 33-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06/08/04).

- O julgado acima foi a primeira ADPF a ser julgada, momento em que Gilmar Mendes chegou a especificar alguns conceitos.

- Art. 4º, § 2º, da Lei 9.882/99 – trata-se do requisito do princípio da subsidiariedade. Não caberá ADPF se houver outro meio de resolver o problema. Este é o divisor de águas da ADPF. É o que traz maior importância para a ADPF. A ADPF, a rigor, serve para salvar (livrar) o STF da chuva de REs. Esse princípio deverá ser analisado em relação aos demais processos de controle concentrado de constitucionalidade. Na prática, só se ajuíza ADPF quando não cabe ADI.

Lei 9.882/99

Art. 4º A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.

§ 1º Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

§ 2º Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias.

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(Lei 9.882/99 - Dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1º do art. 102 da Constituição Federal).

● Confira-se também com trecho da decisão do ministro Celso de Mello, quando do julgamento da ADPF n° 17/2001:

"É claro que a mera possibilidade de utilização de outros meios processuais não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir, revelar-se-á essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se aptos a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade. Isso significa, portanto, que o princípio da subsidiariedade não pode - e não deve - ser invocado para impedir o exercício da ação constitucional de arguição de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento está vocacionado a viabilizar, numa dimensão estritamente objetiva, a realização jurisdicional de direitos básicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituição da República. Se assim não se entendesse, a indevida aplicação do princípio da subsidiariedade poderia afetar a utilização dessa relevantíssima ação de índole constitucional, o que representaria, em última análise, a inaceitável frustração do sistema de proteção, instituído na Carta Política, de valores essenciais, de preceitos fundamentais e de direitos básicos, com grave comprometimento da própria efetividade da Constituição. Daí a prudência com que o Supremo Tribunal Federal deve interpretar a regra inscrita no art. 4°, & 1°, da Lei n° 9.882/99, em ordem a permitir que a utilização da nova ação constitucional possa efetivamente prevenir ou reparar lesão a preceito fundamental, causada por ato do Poder Público".

● Alternativamente, o STF já reconheceu a possibilidade de a ADPF ser recebida como Ação Direta de Inconstitucionalidade, em homenagem ao princípio da fungibilidade processual, se observados na ADPF todos os demais requisitos necessários à propositura da ADI - Questão de Ordem na ADPF n° 72/PA, rel. ministra Ellen Gracie.

- Há alguns precedentes recentes admitindo a fungibilidade de ADPF para ADI e vice-versa. Os requisitos para ADPF são mais difíceis que os requisitos para a ADI.

ADI e Destinação de Recursos

Por vislumbrar aparente violação ao disposto nos artigos 61, § 1°, II, b, e 165, III, da CF, o Tribunal referendou medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada como arguição de descumprimento de preceito fundamental, proposta pelo Governador do Distrito Federal contra a Lei distrital 3.189/2003 que inclui no calendário de eventos oficiais do Distrito Federal o "Brasília Music Festival". Suspendeu-se, com eficácia ex tunc, até o julgamento final da ação, a vigência do art. 2° e seu parágrafo único desse diploma legal, que estabelecem, respectivamente, que, de forma anual, o Poder Executivo destinará à Secretaria de Cultura, os recursos necessários à montagem e à realização do evento, bem como que o aparato

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de segurança e controle do trânsito necessário ficarão a cargo da Secretaria de Segurança Pública. Em preliminar, com base no princípio da fungibilidade, conheceu-se da arguição proposta como ação direta de inconstitucionalidade (Lei 9.882/99, art. 4°, § 1°), ante a perfeita satisfação dos requisitos exigidos à sua propositura (legitimidade ativa, objeto, fundamentação e pedido), reportando-se à orientação firmada no julgamento da ADPF 72 00/PA (DJU de 2.12.2005). Entendeu-se que a norma em questão, de iniciativa formulada por Deputado Distrital, ao prever destinação de recursos, pelo Poder Executivo, para a Secretaria de Cultura, com vista à realização do evento musical, e encargo da Secretaria de Segurança Pública para o respectivo aparato de segurança e controle de trânsito, teria usurpado a competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo para projetos de lei orçamentária e de organização administrativa.

ADI 4180 Referendo-MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 10.3.2010. (ADI-4180)

● Os Enunciados das Súmulas do Supremo não podem ser concebidos como atos do Poder Público lesivos a preceito fundamental.(ADPF 80).

● O STF já admitiu ADPF em face de decisão judicial (ADPF 114, ADPF 167):

Recursos contra a Expedição de Diplomas e Competência – 1

O Tribunal, por maioria, negou referendo à decisão do Min. Eros Grau que concedera liminar em argüição de descumprimento de preceito fundamental, da qual relator, proposta pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT contra o Tribunal Superior Eleitoral - TSE, em razão de decisões judiciais que reconheceram a competência originária desse tribunal para processar e julgar recursos contra a expedição de diplomas decorrentes de eleições federais e estaduais. A liminar fora concedida para o efeito de sobrestar o julgamento de qualquer recurso contra a expedição de diploma ou feitos correlatos por aquela Corte, até a decisão do mérito desta ADPF. Sustenta o argüente que essas decisões contrariam o disposto nos incisos LIII, L1V e LV do art. 5°, além dos textos dos incisos III e IV do § 40 do art. 121, todos da CF, visto que o encaminhamento de recursos ao TSE pressuporia a existência de decisão do tribunal regional competente, resultando vedada à Corte Especial a impugnação do diploma quando não observado esse procedimento. Afirma, ainda, violação do princípio do juiz natural, uma vez que as ações de que se trata haveriam de ser propostas nos tribunais regionais, e que a apreciação direta da impugnação do diploma pelo TSE consubstanciaria supressão da garantia do duplo grau de jurisdição ordinária. Alega, por fim, a inexistência de outro meio processual eficaz para sanar a lesividade apontada. ADPF 167 Referendo em MC/DF, rel. Min. Eros Grau, 30.9.2009 e 10.10.2009. (ADPF-167)

Recursos contra a Expedição de Diplomas e Competência - 2

O Tribunal, por maioria, admitiu a ação. Rejeitaram-se, de início, as preliminares quanto ao não cabimento da ADPF suscitadas pelo Min. Carlos Britto. Entendeu-se mostrar-se passível de veiculação em sede de ADPF a interpretação judicial alegadamente violadora de preceitos fundamentais e de não ser necessária para o cabimento da ADPF autônoma a demonstração da existência de controvérsia judicial sobre a questão discutida. O Min. Marco Aurélio, no ponto, referiu-se à condição inscrita no art. 30, V, da Lei 9.882/99 ("Art. 30 A petição inicial deverá conter: ... V - se for o caso, a

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comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado."). O Min. Celso de Mello, por sua vez, aduziu que o fato de a orientação do TSE impugnada nesta ação não ser controvertida na jurisprudência daquela Corte, mas antes reiterada e consolidada, em nada afetaria a alegação de suposta violação a preceitos fundamentais contida na petição inicial, isso porque o partido argüente não fundamentaria o seu pleito numa suposta insegurança jurídica decorrente de oscilação jurisprudencial do TSE, e sim sustentaria, na linha do que também colocado pelo Min. Eros Grau, relator, que a orientação questionada ofenderia normas constitucionais não apenas definidoras da competência da Justiça Eleitoral, mas postulados impregnados de caráter fundamental, tais como o do juiz natural, da representação popular e do respeito ao devido processo eleitoral. ADPF 167 Referendo em MC/DF, rel. Min. Eros Grau, 30.9.2009 e 10.10.2009. (ADPF-167)


Reputou-se, ademais, devidamente observado o princípio da subsidiariedade, por não haver outro meio eficaz de sanar a lesividade sustentada aos preceitos fundamentais. Nessa parte, o Min. Marco Aurélio observou que — quanto à alegação de que se poderia interpor recurso extraordinário servido por ajuizamento de medida cautelar que lhe pudesse imprimir efeito suspensivo —, tendo em conta o fato de a jurisprudência do TSE estar sedimentada há 40 anos — no sentido de ser da sua competência julgar os recursos manejados contra a expedição, pelos Tribunais Regionais Eleitorais, de diplomas de investiduras em cargos eletivos de natureza estadual e federal —, o TSE não imprimiria, considerada uma cautelar, a eficácia suspensiva ao apelo extremo interposto. Registrou, ainda, a jurisprudência pacífica do TSE, presente o art. 216 do Código Eleitoral ("Enquanto o Tribunal Superior não decidir o recurso interposto contra a expedição do diploma, poderá o diplomado exercer o mandato em toda a sua plenitude."), segundo a qual, havendo pronunciamento cessando a jurisdição do TSE, tem-se o afastamento do cargo. O Min. Celso de Mello, afirmando que a subsidiariedade não deve ser analisada tendo como foco um determinado processo específico, mas sim a tutela da ordem jurídica de forma global, verificou inexistir no ordenamento processual qualquer outro meio para sanar a suposta lesão a preceito fundamental apontada pelo partido argüente, muito menos no âmbito da fiscalização abstrata de constitucionalidade. O Min. Gilmar Mendes, Presidente, ao perfilhar essas manifestações, lembrou que a Corte firmou orientação, a partir do julgamento da ADPF 33/PA (DJU de 16.12.2005), relativamente à leitura que se faz do art. 40, § 10, da Lei 9.882/99, no sentido de que não é a simples existência de um meio outro que afasta a utilização da ADPF, porque ela, como processo objetivo, visa sanar, de uma vez por todas, a lesão causada pelo Poder Público. Assim, a existência de mecanismos eventuais de proteção de caráter individual não elidiria a utilização da ADPF. Quanto a essas preliminares, ficaram vencidos integralmente o suscitante e os Ministros Cezar Peluso e Ellen Gracie que consideravam não haver controvérsia jurídica relevante ou preceito fundamental envolvido e também não estar atendido o princípio da subsidiariedade. Vencido, ainda, o Min. Joaquim Barbosa, parcialmente, que apenas não vislumbrava a existência da controvérsia jurídica. ADPF 167 Referendo em MC/DF, rel. Min. Eros Grau, 30.9.2009 e 10.10.2009. (ADPF-167)


Em seguida, o Tribunal, de igual modo, afastou a preliminar de não conhecimento suscitada pelo Advogado Geral da União por ausência de procuração com poderes especiais e específicos para o ajuizamento da ADPF. Não obstante fazendo menção à orientação jurisprudencial da Corte acerca da matéria, no sentido de que são necessários poderes específicos para o ajuizamento da ADPF (ADI 2187 QO/BA, DJU de 27.6.2000 e ADPF 110/R3, DJU de 28.6.2007), afastou-se sua aplicação ao caso sob análise, concedeu-se o prazo de 5 dias para a complementação dos elementos faltantes na procuração apresentada nos autos e deliberou-se prosseguir no exame do referendo da

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cautelar, mormente diante do conhecimento de que o procurador seria de fato o representante da agremiação e, salientando a seriedade da controvérsia, a fim de permitir que o Tribunal cumprisse a finalidade para a qual se reunira pela segunda vez. Vencidos, relativamente a essa questão, os Ministros Marco Aurélio, Eros Grau, relator, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, que, com base no art. 13 do CPC ("Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito."), determinavam a baixa dos autos em diligência para que fosse devidamente cumprida a regularização da representação processual antes de se prosseguir com o julgamento. ADPF 167 Referendo em MC/DF, rel. Min. Eros Grau, 30.9.2009 e 10.10.2009. (ADPF-167)


Quanto ao referendo da cautelar, reputou-se não estarem presentes os requisitos autorizadores da sua concessão. Não se vislumbrou a plausibilidade jurídica do pedido, considerada a jurisprudência pacífica, em torno de 4 décadas, assentando a competência originária do TSE para o julgamento dos recursos contra a expedição de diplomas decorrentes de eleições federais e estaduais. Também se entendeu que o periculum in mora, no caso, militaria no sentido inverso, já que, se fossem paralisados os julgamentos em trâmite e devolvidos os processos para os Tribunais Regionais Eleitorais, haveria grande probabilidade de esses processos não terminarem no curso da duração dos respectivos mandatos. Além disso, a manutenção da liminar geraria considerável insegurança jurídica. Vencidos, quanto ao referendo, os Ministros Eros Grau, relator, Cezar Peluso, e Gilmar Mendes, que referendavam a cautelar integralmente, asseverando a razoabilidade jurídica da pretensão, e o Min. Marco Aurélio, que a referendava em menor extensão, para que os processos que hoje estão originariamente no TSE fossem remetidos aos Tribunais Regionais Eleitorais para que ocorresse a seqüência pelos regionais e a interposição, se assim decidissem os prejudicados, do recurso ordinário para o TSE. ADPF 167 Referendo em MC/DF, rel. Min. Eros Grau, 30.9.2009 e 1°.10.2009. (ADPF-167)

XIV - TÉCNICAS DE DECISÃO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. TÉCNICAS DE DECISÃO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

A) Declaração de Constitucionalidade.

B) Declaração de anulabilidade

- Inconstitucionalidade sem pronúncia de Nulidade (eficácia ex-nunc ou prospectiva) Sentença Constitutiva Negativa – Como harmonizar diante do sistema misto de controle? Apelo ao legislador – lei ainda constitucional.

- Teoria da anulabilidade da norma - é a teoria que concede efeitos ex-nunc (a partir de agora).

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- Essa declaração de inconstitucionalidade ocorrerá sem pronúncia de nulidade. Ou seja, a normal é inconstitucional a partir de agora ou a partir de um determinado momento futuro. Ou que a norma está em processo de inconstitucionalidade. Enquanto a norma ainda não é inconstitucional, chama-se de técnica de apelo ao legislador.

LEI N° 9.868/1999:


- O artigo acima trata da previsão da eficácia prospectiva. Por exemplo, quando o STF diz que a inconstitucionalidade de determinada prova começará a valer daqui a um ano.

• Alguns exemplos de declaração de inconstitucionalidade ex-nunc e/ou prospectiva:

RE 135328 / SP - SÃO PAULORECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. MARCO AURÉLIOJulgamento: 29/06/1994 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-20-04-2001 PP-00137 EMENT VOL-02027-06 PP- 01164 RTJ VOL-00177-02 PP-00879

LEGITIMIDADE - AÇÃO "EX DELICTO" - MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA PÚBLICA - ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5°, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS - SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado

constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento.

- Quando as defensorias públicas forem criadas e estiverem funcionando devidamente, o art. 68 se tornará inconstitucional. Não se sabe quando isso irá acontecer.

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Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

§ 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.

§ 3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.

- O apelo ao legislador ocorre quando o STF marca uma data certa.

"O Tribunal, aplicando efeitos ex nunc, julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Partido da Frente Liberal – PFL para declarar a inconstitucionalidade do art. 51 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado da Paraíba, que altera os limites territoriais do Município do Conde — v. Informativo 431. (...) Justificou-se a aplicação dos efeitos ex nunc, em face da adoção do rito do art. 12 da Lei 9.868/99, uma vez que, na espécie, a norma hostilizada permanecera em vigor por dezesseis anos, período em que diversas situações jurídicas foram consolidadas, notadamente nos âmbitos financeiro, tributário e administrativo, as quais deveriam ser mantidas, sob pena de ofensa à segurança jurídica." (ADI 3.615, Rel. Min. Ellen Gracie, Informativo 438).

Criação de Municípios e Situação Excepcional Consolidada - 3

O Tribunal, à unanimidade, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT para declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.619/2000, do Estado da Bahia – que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães, decorrente do desmembramento de área do Município de Barreiras – e, por maioria, sem pronunciar a nulidade do ato impugnado, manteve sua vigência pelo prazo de 24 meses até que o legislador estadual estabeleça novo regramento - v. Informativo 427. Considerou-se que, não obstante a inexistência da lei complementar federal a que se refere o § 4° do art. 18 da CF, o aludido Município fora efetivamente criado a partir de uma decisão política, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia há mais de 6 anos, o que produzira uma série de efeitos jurídicos, não sendo possível ignorar essa realidade fática, em respeito ao princípio da segurança jurídica. Ressaltou-se, entretanto, que a solução do problema não poderia advir da simples decisão da improcedência do pedido formulado, haja vista o princípio da nulidade das leis inconstitucionais, mas que seria possível primar pela otimização de ambos os princípios por meio de técnica de ponderação. ADI 2240/BA, rel. Min. Eros Grau, 9.5.2007. (ADI-2240).

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3

- No caso acima, eventual declaração de inconstitucionalidade da lei que criou o município geraria um caos incontornável à municipalidade e sua população. Portanto, tudo dependerá do caso concreto.

Criação de Municípios e Situação Excepcional Consolidada – 4

Asseverou-se que a necessidade de ponderação entre esses princípios constitui o motivo condutor do desenvolvimento de novas técnicas de decisão no controle de constitucionalidade e demonstrou- se ser cada vez mais comum observar-se o emprego delas no direito comparado. Aduziu-se que, no Brasil, também tem sido reconhecida a insuficiência ou a inadequação da mera pronúncia da nulidade ou cassação da lei para resolver todos os problemas relacionados à inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo e que, nesse contexto, a jurisprudência do Supremo tem evoluído de forma significativa, especialmente depois do advento da Lei 9.868/99, cujo art. 27 veio colmatar a lacuna existente no âmbito das técnicas de decisão no processo de controle de constitucionalidade, possibilitando que o Tribunal lançasse mão de novas técnicas de decisão para mitigação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade. ADI 2240/BA, rel. Min. Eros Grau, 9.5.2007. (ADI-2240)

Criação de Municípios e Situação Excepcional Consolidada – 5

Em seguida, afirmou-se que a norma contida no art. 27 da Lei 9.868/99 tem caráter fundamentalmente intemretativo, desde que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados utilizados — segurança jurídica e excepcional interesse social — se revestem de base constitucional, e que, consoante a interpretação preconizada, o princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolve o sacrificio da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social. ADI 2240/BA, rel. Min. Eros Grau, 9.5.2007. (ADI-2240)


Assim, concluiu-se que, no caso, o Tribunal teria a oportunidade de aplicar o art. 27 da Lei 9.868/99 em sua versão mais ampla, porquanto a declaração de inconstitucionalidade e, portanto, da nulidade da lei instituidora de nova entidade federativa, o Município, constituiria situação em que as conseqüências da decisão tomada pela Corte poderiam gerar um verdadeiro caos jurídico, sendo necessária a adoção de uma fórmula que, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada, em face da remansosa jurisprudência sobre o tema, resguardasse, na maior medida possível, os efeitos por ela produzidos. O Min. Sepúlveda Pertence fez ressalva para, no caso concreto de criação de Município, achar plausível a fórmula proposta, em razão de não antever situações individuais que pudessem ser atingidas por essa decisão. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, que declarava a nulidade do ato questionado. O Min. Eros Grau, relator, reajustou seu voto. ADI 2240/BA, rel. Min. Eros Grau, 9.5.2007. (ADI-2240)

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Na linha da orientação fixada no julgamento da ADI 2240/BA, o Tribunal, à unanimidade, julgou procedente o pedido formulado pelo Procurador-Geral da República em outras duas ações diretas para declarar a inconstitucionalidade da Lei 6.983/98, do Estado do Mato Grosso — que criou o Município de Santo Antônio do Leste, a partir de área desmembrada do Município de Novo São Joaquim — e da Lei 12.294/2002, do Estado de Santa Catarina — que anexa ao Município de Monte Carlo a localidade Vila Arlete, desmembrada do Município de Campos Novos — e, por maioria, ao não pronunciar a nulidade dos atos impugnados, manteve sua vigência pelo prazo de 24 meses até que o legislador estadual estabeleça novo regramento. Vencido, quanto ao último ponto, o Min. Marco Aurélio, que declarava a nulidade dos atos questionados. O Min. Eros Grau, relator, reajustou seu voto. ADI 3316/MT e ADI 3489/SC, rel. Min. Eros Grau, 9.5.2007. (ADI-3316) (ADI-3489)

Presidência da República

Casa CivilSubchefia para Assuntos Jurídicos

EMENDA CONSTITUCIONAL N° 57, DE 18 DE DEZEMBRO DE 2008

Acrescenta artigo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para convalidar os atos de cr iação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3° do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1° O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 96:

"Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuia lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação."

Art. 2° Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua

publicação. Brasília, em 18 de dezembro de 2008.

- Essa foi a solução que o STF encontrou.

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● A MODULAÇÃO dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade e a não-recepção.

- Impossibilidade de aplicar a teoria da modulação dos efeitos se não há um juízo de inconstitucionalidade:

RE 353508 AgR / RJ - RIO DE JANEIROAG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. CELSO DE MELLOJulgamento: 15105/2007 Órgão Julgador: Segunda Turma

EMENT A: IPTU - RECURSO DO MUNICÍPIO QUE BUSCA A APLICAÇÃO, NO CASO, DA TÉCNICA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPOSSIBILIDADE, PELO FATO DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NÃO HAVER PROFERIDO DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PERTINENTE AO ATO ESTATAL QUESTIONADO - JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE QUE SE LIMITOU A FORMULAR, NA ESPÉCIE, MERO JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO NÃO-RECEPÇÃO E INCONSTITUCIONALIDADE: NOÇÕES CONCEITUAIS QUE NÃO SE CONFUNDEM - RECURSO DO MUNICÍPIO IMPROVIDO - RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO POR CONTRIBUINTES - PRETENDIDA IMPOSIÇÃO DE MULTA - AUSÊNCIA DE INTUITO PROCRASTINATÓRIO - ATITUDE MALICIOSA QUE NÃO SE PRESUME - INAPLICABILIDADE DO ART. 18 DO CPC - RECURSO DOS CONTRIBUINTES IMPROVIDO.

1. CONSIDERAÇÕES SOBRE O VALOR DO ATO INCONSTITUCIONAL - OS DIVERSOS GRAUS DE INVALIDADE DO ATO EM CONFLITO COM A CONSTITUIÇÃO: ATO INEXISTENTE? ATO NULO? ATO ANULÁVEL (COM EFICÁCIA "EX TUNC" OU COM EFICÁCIA "EX NUNC")? - FORMULAÇÕES TEÓRICAS - O "STATUS QUAESTIONIS" NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: TÉCNICA INAPLICÁVEL QUANDO SE TRATAR DE JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO DE ATOS PRÉ-CONSTITUCIONAIS. - A declaração de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de eficácia "ex tunc" (RTJ 146/461-462 - RTJ 164/506-509), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA (Pleno). - Revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes. - A não-recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade - mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 - RTJ 145/339) -, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade. - Inaplicabilidade, ao caso em exame, da técnica da modulação dos efeitos, por tratar-se de diploma legislativo, que,

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http://AG.REG.NO/

editado em 1984, não foi recepcionado, no ponto concernente à norma questionada, pelo vigente ordenamento constitucional. MULTA DESCABIMENTO INOCORRÊNCIA DE COMPORTAMENTO PROCESSUAL MALICIOSO. - A mera interposição de recurso não basta, só por si, para autorizar a formulação, contra a parte recorrente, de um juízo de transgressão ao postulado da lealdade processual. Não se presume o caráter malicioso, procrastinatório ou fraudulento da conduta processual da parte que recorre, salvo se se demonstrar, quanto a ela, de modo inequívoco, que houve abuso do direito de recorrer. Comprovação inexistente na espécie.

● O problema da convivência entre o controle difuso e o concentrado no Brasil – segurança

jurídica x modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Quinta-feira, 12 de Junho de 2008

Plenário define efeitos do julgamento sobre prazos quanto à exigência de contribuições sociais

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram na tarde desta quinta-feira (12) modular os efeitos da declaracão de inconstitucionalidade dos dispositivos que tratam dos prazos de prescricão e decadência em matéria tributária. Por maioria de votos, o Plenário decidiu aue a Fazenda Pública não pode exigir as contribuicões sociais com o aproveitamento dos prazos de 10 anos previstos nos dispositivos declarados inconstitucionais, na sessão plenária de ontem. A restricão vale tanto para créditos já ajuizados, como no caso de créditos aue ainda não são objeto de execucão fiscal. Nesse ponto, a decisão teve eficácia retroativa, ou seja, a partir da edicão da lei.

A modulação dos efeitos da decisão faz uma ressalva, no entanto, quanto aos recolhimentos já realizados pelos contribuintes, que não terão direito a restituição, a menos que já tenham ajuizado as respectivas ações judiciais ou solicitações administrativas até a data do julgamento (11 de junho).

Dessa forma, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, explicou aue "são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento".

Assim, os contribuintes aue ajuizaram acões até ontem (11), data do julgamento no STF, serão beneficiados com a declaracão de inconstitucionalidade e deverão receber de volta o tributo aue foi recolhido indevidamente. 3á aqueles contribuintes aue não ajuizaram acões até a última quarta- feira, não terão direito a reaver o aue já pagaram.

Ao negar provimento aos Recursos Extraordinários (REs) 556664, 559882, 559943 e 560626, na quarta-feira, o Plenário reconheceu aue apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais em matéria tributária. No caso, foram considerados inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei Ordinária 8.212/91, aue haviam fixado em dez anos os prazos decadencial e prescricional das contribuicões da seguridade social, e também reconheceram a incompatibilidade constitucional do parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei 1.569/77. Esse dispositivo determinava aue o arquivamento administrativo das execucões fiscais de créditos tributários de pequeno valor seria causa de suspensão do curso do prazo prescricional.

Essa proposta de modulação, inédita no ãmbito do Supremo, foi feita pelo presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, e tem o poder de garantir a necessária seguranca jurídica na resolução da matéria. A Procuradoria da Fazenda Nacional havia se pronunciado, durante o julgamento de ontem,

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alegando aue a questão envolve em torno de R$ 96 bilhões, entre valores já arrecadados e em vias de cobrança pela União com base nas leis declaradas inconstitucionais.

C) Declaração de Nulidade: Sentença Declaratória

- É aquela que declara a norma como inconstitucional. Pode ser:

TOTAL - "The inconstitutional statute is not law at all". Adoção da teoria no Direito brasileiro – Alfredo Buzaid.

- Neste caso a inconstitucionalidade decorre de vício de iniciativa, nem a sanção posterior convalida o vício de iniciativa. A norma inteira é declarada inconstitucional.

Ex.: Lei do GDF (Agnelo) relativa à gratuidade em estacionamentos de shoppings e hipermercados. Trata-se de lei que regula matéria de direito civil, o que é competência privativa da União, razão pela qual essa lei do GDF será passível de inconstitucionalidade total por vício de iniciativa.

- A inconstitucionalidade em razão da competência ou da matéria será total (ou seja, toda a lei é declarada inconstitucional).

PARCIAL:

- A CF proíbe o veto a parte de artigo.

a) Com redução de texto;

b) Sem redução de texto: o Tribunal identifica e declara que determinada interpretação da norma é inconstitucional.

- Nessa hipótese, somente a tal interpretação é declarada inconstitucional.

D) Interpretação Conforme à Constituição

- É mais uma técnica de interpretação do que uma técnica de decisão. Procura encontrar limites no texto impugnado, visando a extrair dele uma significação normativa harmônica com a Constituição.

- É o oposto da anterior (declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto), apenas do ponto de vista teórico, pois, na prática, o STF não faz qualquer distinção entre a interpretação anterior e essa forma de interpretação. O que o STF faz é ressalvar a norma, dizendo que determinada interpretação é constitucional.

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Aula 24 - 30/08/2011

● O STF não faz distinção entre "Interpretação Conforme" (caso em que a ADI deveria ser julgada improcedente) e a "Declaração de Nulidade sem redução de texto" (quando a ADI deveria ser julgada procedente). O problema é que a "Interpretação Conforme" pode ser para adicionar sentido à norma.

Ver art. 7º, XVIII, CF – “licença à gestante sem prejuízo do emprego e do salário”.

ADI 1946 / DF - DISTRITO FEDERALAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. SYDNEY SANCHESJulgamento: 03/04/2003 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ DATA-16-05-2003 PP-00090 EMENT VOL-02110-01 PP-00123

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LICENÇA-GESTANTE. SALÁRIO. LIMITAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 20, DE 15.12.1998. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 3°, IV, 5°, I, 7°, XVIII, E 60, § 4°, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária. Essa orientação foi mantida mesmo após a Constituição de 05/10/1988, cujo art. 6° determina: a proteção à maternidade deve ser realizada "na forma desta Constituição", ou seja, nos termos previstos em seu art. 7°, XVIII: "licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias". 2. Diante desse quadro histórico, não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do art. 70, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a E.C. n° 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 70, XVIII, a pura e simples aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado. 3. Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 70, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5° da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não ter de responder pela diferença. Não é crível que o constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto, na chamada Reforma da Previdência Social, desatento a tais consequências. Ao menos não é de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente, assumindo a grave responsabilidade. 4. A convicção firmada, por ocasião do deferimento da Medida Cautelar, com adesão de todos os demais Ministros, ficou agora, ao ensejo deste julgamento de mérito, reforçada substancialmente no parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Reiteradas as considerações feitas nos votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério Público federal,

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a Ação Direta de Inconstitucionalidade é julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional n° 20, de 15.12.1998, interpretação conforme à Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7°, inciso XVIII, da Constituição Federal. 6. Plenário. Decisão unânime.

- No caso acima o STF tinha que julgar que paga (o INSS ou as empresas). Também tinha que decidir se a gestante estaria submetida ou não ao teto do INSS, ou se poderia receber a integralidade de seu salário durante a licença maternidade, conforme o disposto no art. 7º, XVIII, CF. No caso em tela, o STF criou verdadeira ação afirmativa em favor das mulheres, ao determinar que o INSS deve pagar a integralidade do salário durante a licença gestante, pois isso poderia diminuir a contratação de mulheres no mercado de trabalho se esse encargo ficasse com as empresas.

- O entendimento do STF em relação ao art. 14 da emenda nº 20 da CF era para dar uma interpretação conforme para ser excluída desse mandamento constitucional o benefício da licença gestante, a fim de não prejudicar direito das gestantes.

ADI 1719 / DF - DISTRITO FEDERALAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. JOAQUIM BARBOSAJulgamento: 18/06/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. JUIZADOS ESPECIAIS. ART. 90 DA LEI 9.099/1995. APLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA EXCLUIR AS NORMAS DE DIREITO PENAL MAIS FAVORÁVEIS AO RÉU. O art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposições da lei dos Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2° do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5°, XL da Constituição federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réus contidas nessa lei. O Tribunal, por unanimidade, julgou parcialmente procedente a ação direta, para dar interpretação conforme, nos termos do voto do Relator.

ADI 3168 / DF - DISTRITO FEDERALAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. JOAQUIM BARBOSAJulgamento: 08/06/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. LEI 10.259/2001, ART. 10. DISPENSABILIDADE DE ADVOGADO NAS CAUSAS CÍVEIS. IMPRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA DE ADVOGADO NAS CAUSAS CRIMINAIS. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI 9.099/1995. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. É constitucional o art. 10 da Lei 10.259/2001, que faculta às partes a designação de representantes para a causa, advogados ou não, no âmbito dos juizados

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especiais federais. No que se refere aos processos de natureza cível, o Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento de que a imprescindibilidade de advogado é relativa, podendo, portanto, ser afastada pela lei em relação aos juizados especiais. Precedentes. Perante os juizados especiais federais, em processos de natureza cível, as partes podem comparecer pessoalmente em juízo ou designar representante, advogado ou não, desde que a causa não ultrapasse o valor de sessenta salários mínimos (art. 3° da Lei 10.259/2001) e sem prejuízo da aplicação subsidiária integral dos parágrafos do art. 9° da Lei 9.099/1995. Já quanto aos processos de natureza criminal, em homenagem ao princípio da ampla defesa, é imperativo que o réu compareça ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de qualidade, ou seja, de advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil ou defensor público. Aplicação subsidiária do art. 68, III, da Lei 9.099/1995. Interpretação conforme, para excluir do âmbito de incidência do art. 10 da Lei 10.259/2001 os feitos de competência dos juizados especiais criminais da Justiça Federal.

2. EFICÁCIA DAS DECISÕES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

2.1. Eficácia Erga Omnes

- Eficácia contra todos - a decisão do STF passa a ter a força da lei que foi retirada.

2.2. Efeito Vinculante

- "A eficácia geral e o efeito vinculante de decisão, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, só atingem os demais órgãos do Poder Judiciário e todos os do Poder Executivo, não alcançando o legislador, que pode editar nova lei com idêntico conteúdo normativo, sem ofender a autoridade daquela decisão. Ressaltou-se que entender de forma contrária afetaria a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo o último a papel subordinado perante o poder incontrolável do primeiro, acarretando prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo, bem como criando mais um fator de resistência a produzir o inaceitável fenômeno da chamada fossilização da Constituição." (Rcl 2.617-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 20/05/05);

- Há determinação dizendo que todo o Poder Judiciário e o Poder Executivo são obrigados a seguir a decisão emitida pelo STF com eficácia erga omnes, que tem efeito vinculante.

- Se o STF manda a norma inconstitucional em controle difuso para que o Senado para que este a retire de circulação, mas o Senado não retira, resta ao STF a alternativa de editar súmula vinculante. No controle concentrado não há necessidade de fazer isso, pois nesse tipo de controle já há efeito vinculante.

- A importância do efeito vinculante consiste em autorizar o ajuizamento de uma reclamação perante o STF. O efeito vinculante é pressuposto de conhecimento de ADI ajuizada perante o STF.

- A decisão em controle difuso (eficácia inter partes), não tem efeito vinculante.

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• Os fundamentos determinantes da decisão em regra não vinculam, o que vincula seria apenas a parte dispositiva da decisão (diferentemente do que acontece na Alemanha).

- Que partes da decisão geram efeito vinculante? O que está inserido dentro do conceito de efeito vinculante?

- Reclamação constitucional – aplica-se para apontar alguém que está descumprindo decisão do STF. A reclamação pode ser decidida mediante decisão monocrática do STF, por isso é mais célere que uma ADPF, por exemplo.

CPC

Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.

Artigo 469. Não fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

• Relativização pelo STF: a teoria da TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES – quando se reconhece a eficácia vinculante não apenas à parte dispositiva do julgado, mas também aos próprios fundamentos (motivos) que embasaram a decisão.

- Teoria da transcendência dos motivos determinantes (criada pelo STF). Vem de encontro (contraria) ao disposto no artigo 469, I do CPC. Isso evidencia que o direito processual constitucional é diferente do direito processual civil. Se essa teoria não fosse possível, a quantidade de ADIs ou ADPFs seria muito maior.

- Essa teoria não é totalmente aceita no STF. Em alguns casos o STF afasta essa teoria, pois ela só pode ser aplicada em ações exatamente iguais, devendo ser afastada em casos semelhantes, mas que possuem particularidades relevantes.

- Ver art. 87 do ADCT:

ADCT

Art. 87. Para efeito do que dispõem o § 3º do art. 100 da Constituição Federal e o art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias serão considerados de pequeno valor, até que se dê a publicação oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federação, observado o disposto no § 4º do art. 100 da Constituição Federal, os débitos ou obrigações consignados em precatório judiciário, que tenham valor igual ou inferior a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

I - quarenta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc37.htm#adctart87


II - trinta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Municípios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

Parágrafo único. Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido neste artigo, o pagamento far-se-á, sempre, por meio de precatório, sendo facultada à parte exequente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, da forma prevista no § 3º do art. 100. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

- Em reclamação perante o STF, o estado de Sergipe, com base na teoria da transcendência dos motivos determinantes, argumentou que os motivos favoráveis ao pleito do Piauí também poderiam ser aplicados a Sergipe, eis que para o estado do Piauí o STF havia autorizado a estipulação de precatório de pequeno valor em apenas 5 salários mínimos.

- Esse requisito da transcendência dos motivos determinantes é importante em sede de reclamação, pois vai autorizar o relator a decidir sozinho.

Informativo 379 (Rc1-2986)ADI - Transcendência dos Motivos Determinantes - Reclamação (Rcl 2986 MC/SE) (Transcrições)

Rcl 2986 MC/SE* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA VALIDADE CONSTITUCIONAL DA LEGISLAÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ QUE DEFINIU, PARA OS FINS DO ART. 100, § 3°, DA CONSTITUIÇÃO, O SIGNIFICADO DE OBRIGAÇÃO DE PEQUENO VALOR. DECISÃO JUDICIAL, DE QUE ORA SE RECLAMA, QUE ENTENDEU INCONSTITUCIONAL LEGISLAÇÃO, DE IDÊNTICO CONTEÚDO, EDITADA PELO ESTADO DE SERGIPE. ALEGADO DESRESPEITO AO JULGAMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA ADI 2.868 (PIAUÍ). EXAME DA QUESTÃO RELATIVA AO EFEITO TRANSCENDENTE DOS MOTIVOS DETERMINANTES QUE DÃO SUPORTE AO JULGAMENTO, "IN ABSTRACTO", DE CONSTITUCIONALIDADE OU DE INCONSTITUCIONALIDADE. DOUTRINA. PRECEDENTES. ADMISSIBILIDADE DA RECLAMA-ÇÃO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: Sustenta-se, nesta sede processual - presentes os motivos determinantes que substanciaram a decisão que esta Corte proferiu na ADI 2.868/PI - que o ato, de que ora se reclama, teria desrespeitado a autoridade desse julgamento plenário, que restou consubstanciado em acórdão assim ementado: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 5.250/2002 DO ESTADO DO PIAUÍ. PRECATÓRIOS. OBRIGAÇÕES DE PEQUENO VALOR. CF , ART. 100, § 3°, ADCT, ART. 87. Possibilidade de fixação, pelos estados- membros, de valor referencial inferior ao do art. 87 do ADCT, com a redação dada pela Emenda Constitucional 37/2002. Ação direta julgada improcedente." (ADI 2.868/PI, Rel. p/ o acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA - grifei) O litígio jurídico-constitucional suscitado em sede de controle abstrato (ADI 2.868/PI), examinado na perspectiva do pleito ora formulado pelo Estado de Sergipe, parece introduzir a possibilidade de discussão, no âmbito deste processo reclamatório, do denominado efeito transcendente dos motivos determinantes da decisão declaratória de constitucionalidade proferida no julgamento plenário da já referida ADI 2.868/PI, Rel. p/ o acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA. Cabe registrar, neste ponto, por relevante, que o Plenário do Supremo Tribunal

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http://VALOR.CF/




Federal, no exame final da Rcl 1.9871DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORREA, expressamente admitiu a possibilidade de reconhecer-se, em nosso sistema jurídico, a existência do fenômeno da "transcendência dos motivos que embasaram a decisão" proferida por esta Corte, em processo de fiscalização normativa abstrata, em ordem a proclamar que o efeito vinculante refere-se, também, à própria "ratio decidendi", projetando-se, em conseqüência, para além da parte dispositiva do julgamento, "in abstracto", de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Essa visão do fenômeno da transcendência parece refletir a preocupação que a doutrina vem externando a propósito dessa específica questão, consistente no reconhecimento de que a eficácia vinculante não só concerne à parte dispositiva, mas refere-se, também, aos próprios fundamentos determinantes do julgado que o Supremo Tribunal Federal venha a proferir em sede de controle abstrato, especialmente quando consubstanciar declaração de inconstitucionalidade, como resulta claro do magistério de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS/GILMAR FERREIRA MENDES ("O Controle Concentrado de Constitucionalidade", p. 338/345, itens ns. 7.3.6.1 a 7.3.6.3, 2001, Saraiva) e de ALEXANDRE DE MORAES ("Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional", p. 2.405/2.406, item n. 27.5, 2 ed., 2003, Atlas). Na realidade, essa preocupação, realçada pelo magistério doutrinário, tem em perspectiva um dado de insuperável relevo político-jurídico, consistente na necessidade de preservar-se, em sua integralidade, a força normativa da Constituição, que resulta da indiscutível supremacia, formal e material, de que se revestem as normas constitucionais, cuja integridade, eficácia e aplicabilidade, por isso mesmo, hão de ser valorizadas, em face de sua precedência, autoridade e grau hierárquico, como enfatiza o magistério doutrinário (ALEXANDRE DE MORAES, "Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional", p. 109, item n. 2.8, 2' ed., 2003, Atlas; OSWALDO LUIZ PALU, "Controle de Constitucionalidade", p. 50/57, 1999, RT; RITINHA ALZIRA STEVENSON, TERCIO SA1VIPAIO FERRAZ JR. e MARIA HELENA DINIZ, "Constituição de 1988: Legitimidade, Vigência e Eficácia e Supremacia", p. 98/104, 1989, Atlas; ANDRE RAMOS TAVARES, "Tribunal e Jurisdição Constitucional", p. 8/11, item n. 2, 1998, Celso Bastos Editor; CLÈMERSON 1VIERLIN CLÈVE, "A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro", p. 215/218, item n. 3, 1995, RT, v.g.). Cabe destacar, neste ponto, tendo presente o contexto em questão, que assume papel de fundamental importância a interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função institucional, de "guarda da Constituição" (CF, art. 102, "caput"), confere-lhe o monopólio da última palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental, como tem sido assinalado, com particular ênfase, pela jurisprudência desta Corte Suprema: "(...) A interpretação do texto constitucional pelo STF deve ser acompanhada pelos demais Tribunais. (...) A não--observância da decisão desta Corte debilita a força normativa da Constituição. (...)." (RE 203.498-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES — grifei) Impende examinar, no entanto, antes de quaisquer outras considerações, se se revela cabível, ou não, na espécie, o emprego da reclamação, quando ajuizada em face de situações de alegado desrespeito a decisões que a Suprema Corte tenha proferido em sede de fiscalização normativa abstrata. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar esse aspecto da questão, tem enfatizado, em sucessivas decisões, que a reclamação reveste-se de idoneidade jurídico-processual, se utilizada com o objetivo de fazer prevalecer a autoridade decisória dos julgamentos emanados desta Corte, notadamente quando impregnados de eficácia vinculante: "O DESRESPEITO À EFICÁCIA VINCULANTE, DERIVADA DE DECISÃO EMANADA DO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE,

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AUTORIZA O USO DA RECLAMAÇÃO. - O descumprimento, por quaisquer juízes ou Tribunais, de decisões proferidas com efeito vinculante, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, autoriza a utilização da via reclamatória, também vocacionada, em sua específica função processual, a resguardar e a fazer prevalecer, no que concerne à Suprema Corte, a integridade, a autoridade e a eficácia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisórios. Precedente: Rcl 1.722/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno)." (RTJ 187/151, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Cabe verificar, de outro lado, se terceiros — que não intervieram no processo objetivo de controle normativo abstrato — dispõem, ou não, de legitimidade ativa para o ajuizamento de reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, quando promovida com o objetivo de fazer restaurar o "imperium" inerente às decisões emanadas desta Corte, proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, a propósito de tal questão, ao analisar o alcance da norma inscrita no art. 28 da Lei n° 9.868/98 (Rcl 1.880-AgR/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA), firmou orientação que reconhece, a terceiros, qualidade para agir, em sede reclamatória, quando necessário se torne assegurar o efetivo respeito aos julgamentos desta Suprema Corte, proferidos no âmbito de processos de controle normativo abstrato: "(...) LEGITIMIDADE ATIVA PARA A RECLAMAÇÃO NA HIPÓTESE DE INOBSERVÂNCIA DO EFEITO VINCULANTE. - Assiste plena legitimidade ativa, em sede de reclamação, àquele — particular ou não — que venha a ser afetado, em sua esfera jurídica, por decisões de outros magistrados ou Tribunais que se revelem contrárias ao entendimento fixado, em caráter vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos processos objetivos de controle normativo abstrato instaurados mediante ajuizamento, quer de ação direta de inconstitucionalidade, quer de ação declaratória de constitucionalidade. Precedente. (...)." (RTJ 187/151, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Vê-se, portanto, que assiste, ao ora reclamante, plena legitimidade ativa "ad causam" para fazer instaurar este processo reclamatório. Impende verificar, agora, se a situação exposta pelo Estado de Sergipe, na presente reclamação, pode traduzir, ou não, hipótese de ofensa à autoridade da decisão que o Supremo Tribunal Federal proferiu, com eficácia vinculante, em sede de fiscalização normativa abstrata, no julgamento de ação direta ajuizada em face de diploma legislativo editado por outra unidade da Federação. Ou, em outras palavras, cumpre analisar, presente o contexto ora em exame, se a "ratio decidendi", que substancia o julgamento desta Corte proferido na ADI 2.868/PI, apresenta-se, ou não, revestida de efeito transcendente, em ordem a viabilizar, processualmente, a utilização do instrumento reclamatório. Parece-me que sim, ao menos em juízo de estrita delibação, especialmente se considerada a decisão que o Plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu na Rcl 1.987/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORREA: "(...) Ausente a existência de preterição, que autorize o sequestro, revela-se evidente a violação ao conteúdo essencial do acórdão proferido na mencionada ação direta, que possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. A decisão do Tribunal, em substância, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamação. Hipótese a justificar a transcendência sobre a parte dispositiva, dos motivos que embasaram a decisão e dos princípios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional." (Rcl 1.987/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - grifei) Essa mesma orientação, que reconhece o caráter transcendente e vinculante

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dos fundamentos determinantes de decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de controle normativo abstrato, veio a ser reafirmada no julgamento plenário da Rcl 2.363/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES, quando o eminente Relator da causa fez consignar, em expressiva passagem do seu douto voto, o que se segue: "(...) Assinale-se que a aplicação dos fundamentos determinantes de um ‘ leading case ’ em hipóteses semelhantes tem-se verificado, entre nós, até mesmo no controle de constitucionalidade das leis municipais. Em um levantamento precário, pude constatar que muitos juízes desta Corte têm, constantemente, aplicado em caso de declaração de inconstitucionalidade o precedente fixado a situações idênticas reproduzidas em leis de outros municípios. Tendo em vista o disposto no `caput' e $ 1°-A do artigo 557 do Código de Processo Civil, que reza sobre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente recurso interposto contra decisão que esteja em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, os membros desta Corte vêm aplicando tese fixada em precedentes onde se discutiu a inconstitucionalidade de lei, em sede de controle difusos emanada por ente federativo diverso daquele prolator da lei objeto do recurso extraordinário sob exame. Não há razão, pois, para deixar de reconhecer o efeito vinculante da decisão proferida na ADIn. Nesses termos, meu voto é no sentido da procedência da presente reclamação." (grifei) Assentadas tais premissas, passo a apreciar o pedido de medida cautelar ora formulado nesta sede processual. Trata-se de reclamação, na qual se sustenta que o ato judicial ora questionado - emanado do Juízo da 5a Vara do Trabalho de Aracaju/SE - teria desrespeitado a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento final da ADI 2.868/PI, Rel. p/ o acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA. É que o Juízo da 5a Vara do Trabalho de Aracaju/SE, ao ordenar a efetivação do sequestro ora impugnado nesta via reclamatória, apoiou-se, para tanto, em razões, cujo teor antagoniza-se com os fundamentos subjacentes ao acórdão desta Corte, que, proferido na referida ADI 2.868/PI, é invocado como paradigma de confronto pela parte ora reclamante. Eis, no ponto, o conteúdo da decisão judicial ora reclamada (fls. 43): "No que respeita ao procedimento da execução mediante dispensa do precatório, verifica-se que a matéria encontra-se definida nestes autos, nos termos da decisão de fls. 146/150, transitada em julgado conforme certidão de fl. 153, revelando-se, portanto, incabível o seu reexame. Por outro lado, considerando que o valor constante do oficio requisitório de fl. 162 excede ao limite estabelecido para créditos de pequeno valor, fixado nos termos do artigo 87 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, tendo em vista ainda a manifestação expressa do exequente pela renúncia da quantia executada excedente a tal limite, consoante petição de fl. 101, expeça-se novo oficio requisitando à executada o pagamento do valor equivalente a 40 salários mínimos — R$ 10.400,00 (dez mil e quatrocentos reais) em favor do exequente, no prazo de 60 (sessenta dias), sob pena de sequestro, tudo de acordo com o art. 17, `caput' e § 2° da Lei n° 10.259/2001. Intime-se." (grifei) Vê-se, portanto, que o ato judicial de que ora se reclama parece haver desrespeitado os fundamentos determinantes da decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento final da ADI 2.868/PI, precisamente porque, naquela oportunidade, o Plenário desta Suprema Corte reconheceu como constitucionalmente válida, para efeito de definição de pequeno valor e de consequente dispensa de expedição de precatório, a possibilidade de fixação, pelos Estados- membros, de valor referencial inferior ao do art. 87 do ADCT, na redação dada pela EC 37/2002, o que foi recusado, no entanto, no âmbito do Estado de Sergipe, pelo órgão judiciário ora reclamado. Na realidade, o caso versado nos presentes autos parece configurar hipótese de "violação ao conteúdo essencial" do acórdão consubstanciador do julgamento da referida ADI 2.868/PI, o que caracterizaria possível

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transgressão ao efeito transcendente dos fundamentos determinantes daquela decisão plenária emanada do Supremo Tribunal Federal, ainda que proferida em face de legislação estranha ao Estado de Sergipe, parte ora reclamante. Sendo assim, e presentes as razões expostas, defiro a medida liminar ora postulada (fls. 07, item IV) e, em conseqüência, suspendo a eficácia da decisão reclamada (Processo n° 01.05-1212/00 — 5a Vara do Trabalho de Aracaju/SE — fls. 43 e 52), sustando-se a prática de qualquer outro ato processual e/ou administrativo que se relacione com o questionado ato decisório. Comunique-se, com urgência, encaminhando-se cópia da presente decisão ao Juízo da 5a Vara do Trabalho de Aracaju/SE. 2. Requisitem-se informações à ilustre autoridade judiciária que ora figura como reclamada nesta sede processual (Lei n° 8.038/90, art. 14, I). Publique-se. Brasília, 11 de março de 2005. Ministro CELSO DE MELLO Relator * decisão pendente de publicação.

Rcl 1987 / DF - DISTRITO FEDERAL RECLAMAÇÃORelator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊAJulgamento: 01/10/2003 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-21-05-2004 PP-00033 EMENT VOL-02152-01 PP- 00052

EMENTA: RECLAMAÇÃO. CABIMENTO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. SEQÜESTRO DE VERBAS PÚBLICAS. PRECATÓRIO. VENCIMENTO DO PRAZO PARA PAGAMENTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 30/00. PARÁGRAFO 2° DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Preliminar. Cabimento. Admissibilidade da reclamação contra qualquer ato, administrativo ou judicial, que desafie a exegese constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a ofensa se dê de forma obliqua. 2. Ordem de sequestro deferida em razão do vencimento do prazo para pagamento de precatório alimentar, com base nas modificações introduzidas pela Emenda Constitucional 30/2000. Decisão tida por violada - ADI 1662-SP, Maurício Corrêa, DJ de 19/09/2003: Prejudicialidade da ação rejeitada, tendo em vista que a superveniência da EC 30/00 não provocou alteração substancial na regra prevista no § 2° do artigo 100 da Constituição Federal. 3. Entendimento de que a única situação suficiente para motivar o sequestro de verbas públicas destinadas à satisfação de dívidas judiciais alimentares é a relacionada à ocorrência de preterição da ordem de precedência, a essa não se equiparando o vencimento do prazo de pagamento ou a não- inclusão orçamentária. 4. Ausente a existência de preterição, que autorize o sequestro, revela-se evidente a violação ao conteúdo essencial do acórdão proferido na mencionada ação direta, que possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. A decisão do Tribunal, em substância, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamação. Hipótese a justificar a transcendência sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a decisão e dos princípios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional. 5. Mérito. Vencimento do prazo para pagamento de precatório. Circunstância insuficiente para legitimar a determinação de sequestro. Contrariedade à autoridade da decisão proferida na ADI 1662. Reclamação admitida e julgada procedente.

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Rcl 2363 / PA - PARÁRECLAMAÇÃORelator(a): Min. GILMAR MENDESJulgamento: 23/10/2003 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-01-04-2005 PP-00007 EMENT VOL-02185-01 PP-00139

EMENTA: RECLAMAÇÃO. 2. Sequestro de recursos do Município de Capitão Poço. Débitos trabalhistas. 3. Afronta à autoridade da decisão proferida na ADI 1662. 4. Admissão de sequestro de verbas públicas somente na hipótese de quebra da ordem cronológica. Não equiparação às situações de não-inclusão da despesa no Orçamento. 5. Efeito vinculante das decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalda- de. 6. Eficácia que transcende o caso singular. 7. Alcance do efeito vinculante que não se limita à parte dispositiva da decisão. 8. Aplicação das razões determinantes da decisão proferida na ADI 1662. 9. Reclamação que se julga procedente.

- Sabendo que, além dos dispositivo, os motivos também se prestam para determinar o efeito vinculante, surge a necessidade de saber identificar bem os motivos relevantes relacionados à questão discutida.

● Necessidade de distinguir os motivos determinantes da decisão dos obter dicta (plural de obter dictum. Significa as coisas ditas de passagem. Coisas que foram faladas no julgado, mas que não veem ao caso):

Efeito Vinculante e Obiter Dictum - 2

O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que indeferira pedido de medida liminar em reclamação ajuizada pela União, na qual se sustentava que julgado do STJ — em que se entendera que a isenção concedida pela LC 70/91 às sociedades prestadoras de serviço não pode ser revogada por lei ordinária — teria ofendido a autoridade da decisão proferida por esta Corte nos autos da ADC 1/DF (DJU de 6.6.95). Alegava-se, na espécie, que a decisão proferida pelo STF na citada ADC, cujo efeito é vinculante, teria considerado a LC 70/91 como materialmente ordinária, e apenas formalmente complementar, estando legitimada, portanto, a sua revogação por meio da Lei 9.430/96 — v. Informativo 335. Reportando-se à parte dispositiva e à ementa do acórdão proferido na referida ação declaratória, entendeu-se que o Tribunal, no julgamento da ADC 1/DF, não decidira no sentido de que a LC 70/91 seria materiahnente lei ordinária ou apenas formahnente complementar, e que a afirmação de que a mencionada lei complementar seria materialmente ordinária, constante dos votos do relator e do Min. Carlos Venoso, proferidos naquele julgados caracterizara-se como obiter dictum, que não integra o dispositivo da decisão, nem se sujeita ao efeito vinculante. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Celso de Mello que, salientando que a referida afirmação constituíra premissa essencial que conduzira à conclusão pela constitucionalidade dos dispositivos em discussão naquele julgamento, proviam o recurso, por entender que o alcance do efeito vinculante da decisão não está limitado a sua parte dispositiva, devendo abranger, também, os chamados "fundamentos determinantes".

Rcl 2475 AgR/MG, rel. orig. Min. Carlos Venoso, rel. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 2.8.2007. (Rc1-2475)

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- O obter dictum não tem efeito vinculante. Ou seja, obter dictum não tem relevância suficiente capaz de fazer transcender os motivos para outros casos semelhantes.

- Obs.: pela transcendência do efeito vinculante o juiz passa a ter que conhecer todas as decisões emitidas pelo STF, eis que todo o Poder Judiciário deve seguir as decisões do STF.

Ex.: no caso da decisão do STF que definiu que o candidato que passar e se classificar em concurso dentro do limite de vagas tem direito a nomeação, se o candidato vier a ser prejudicado pela não nomeação, poderá ingressar com MS, mas será melhor ingressar diretamente com Reclamação perante o STF, argumentando que a Administração Pública não está observando a decisão do STF que tem incidência geral.

- No entendimento da professa o controle abstrato de constitucionalidade de lei de teor idêntico é a mesma coisa que a transcendência dos motivos determinantes.

● É possível declaração incidental de inconstitucionalidade de lei em Reclamação.

- Ver também a RCL 3014.

Reclamação: Controle Abstrato de Constitucionalidade e Lei de Teor Idêntico (Transcrições)Rcl 4987 MC/PE*RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pelo Município de Petrolina/PE, em face de decisão do Juiz da ia Vara do Trabalho da Comarca de Petrolina/PE, proferida nos autos da Reclamação Trabalhista no 01233-2005-411-06-00-6.

O reclamante narra que, por meio da Lei Municipal no 1.899, de 19 de dezembro de 2006, estabeleceu em R$ 900,00 (novecentos reais) o referencial de pequeno valor para fins de aplicação do art. 100, § 3o, da Constituição Federal.

Assim procedendo, teria exercido sua autonomia legislativa para a definição do referencial de pequeno valor, tal como garantido pelo art. 87 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Apesar disso, a autoridade reclamada teria afastado a aplicação dessa norma municipal e, em sede de reclamação trabalhista, considerado como de pequeno valor uma condenação de R$ 4.217,69 (quatro mil, duzentos e dezessete reais e sessenta e nove centavos).

Após, em 30 de janeiro de 2007, o Município reclamante peticionou ao juízo reclamado informando a existência da Lei Municipal no 1.899/2006. A seguinte decisão foi então proferida (fl. 24):

"A matéria trabalhista é regida por lei federal. Portanto, o teto legal para execução independe de precatório; é fixado por lei desta natureza.

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Assim, considerando-se que a lei federal (art. 87 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescido pela Emenda Constitucional n° 37/2002) fixou o teto em 30 salários mínimos, deve este ser observado.

A lei municipal não pode disciplinar matéria de atribuição privativa de lei federal.

Cumpra-se, pois, a ordem exarada para pagamento." (fl. 24).

É contra essa decisão que o reclamante se insurge.

Alega, em síntese, que o ato impugnado viola os fundamentos determinantes da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI no 2.868/PI, Rel. Min. Carlos Britto, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJ 12.11.2004, a qual possui a seguinte ementa:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 5.250/2002 DO ESTADO DO PIAUÍ PRECATÓRIOS. OBRIGAÇÕES DE PEQUENO VALOR. CF, ART. 100, § 3°. ADCT, ART. 87.

Possibilidade de fixação, pelos estados-membros, de valor referencial inferior ao do art. 87 do ADCT, com a redação dada pela Emenda Constitucional 37/2002.

Ação direta julgada improcedente."

Nessa ocasião, o STF teria fixado o entendimento de que os entes da federação têm liberdade para definir o valor de seus débitos de pequeno valor, valor esse que, poderia, inclusive, ser inferior ao previsto no art. 87 do ADCT.

O reclamante cita, ainda, as decisões liminares proferidas pelo Ministro Celso de Mello na Rcl no 2.986/SE (DJ 18.3.2005) e pelo Ministro Cezar Peluso na Rcl no 4.250/PE (13.1 22.5.2006) como precedentes favoráveis à sua pretensão.

Quanto à urgência da pretensão cautelar (periculum in mora), aduz que seria iminente o bloqueio de verbas públicas para a satisfação do crédito considerado pelo juízo reclamado, a seu ver erroneamente, como de pequeno valor.

Pede, em caráter liminar, a suspensão dos efeitos da decisão reclamada.

Passo a decidir o pedido de medida liminar.

Em análise sumária da controvérsia apresentada nestes autos, entendo presentes os requisitos para a concessão da medida liminar.

Creio que tal controvérsia reside não na concessão de efeito vinculante aos motivos determinantes das decisões em controle abstrato de constitucionalidade, mas na possibilidade de se analisar, em sede de reclamação, a constitucionalidade de lei de teor idêntico ou semelhante à lei que já foi objeto da fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Após refletir sobre essa questão, e baseando-me em estudos doutrinários que elaborei sobre o tema, não tenho nenhuma dúvida de que, ainda que não se empreste eficácia transcendente (efeito vinculante dos fundamentos determinantes) à decisão, o Tribunal, em sede de reclamação contra aplicação de lei idêntica àquela declarada inconstitucional, poderá

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http://VALOR.CF/

declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei ainda não atingida pelo juízo de inconstitucionalidade.

Ressalto que essa tese não é estranha à Corte. No julgamento da Rcl n° 595 (Rel. Min. Sydney Sanches), o Tribunal declarou a inconstitucionalidade de expressão contida na alínea "c" do inciso I do art. 106 da Constituição do Estado de Sergipe, que outorgava competência ao respectivo Tribunal de Justiça para processar e julgar ação direta de inconstitucionalidade de normas municipais em face da Constituição Federal.

Esse entendimento segue a tendência da evolução da reclamação como ação constitucional voltada à garantia da autoridade das decisões e da competência do Supremo Tribunal Federal.

Desde o seu advento, fruto de criação jurisprudencial, a reclamação tem-se firmado como importante mecanismo de tutela da ordem constitucional.

Como é sabido, a reclamação para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal ou garantir a autoridade de suas decisões é fruto de criação pretoriana. Afirmava-se que ela decorreria da ideia dos implied powers deferidos ao Tribunal. O Supremo Tribunal Federal passou a adotar essa doutrina para a solução de problemas operacionais diversos. A falta de contornos definidos sobre o instituto da reclamação fez, portanto, com que a sua constituição inicial repousasse sobre a teoria dos poderes implícitos.

Em 1957 aprovou-se a incorporação da Reclamação no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

A Constituição Federal de 1967, que autorizou o STF a estabelecer a disciplina processual dos feitos sob sua competência, conferindo força de lei federal às disposições do Regimento Interno sobre seus processos, acabou por legitimar definitivamente o instituto da reclamação, agora fundamentada em dispositivo constitucional.

Com o advento da Carta de 1988, o instituto adquiriu, finalmente, status de competência constitucional (art. 102, I, 1). A Constituição consignou, ainda, o cabimento da reclamação perante o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, f), igualmente destinada à preservação da competência da Corte e à garantia da autoridade das decisões por ela exaradas.

Com o desenvolvimento dos processos de índole objetiva em sede de controle de constitucionalidade no plano federal e estadual (inicialmente representação de inconstitucionalidade e, posteriormente, ADI, ADIO, ADC e ADPF), a reclamação, na qualidade de ação especial, acabou por adquirir contornos diferenciados na garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal ou na preservação de sua competência.

A jurisprudência do Supremo Tribunal, no tocante à utilização do instituto da reclamação em sede de controle concentrado de normas, também deu sinais de grande evolução no julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rel. n° 1.880, em 23 de maio de 2002, quando no Tribunal restou assente o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízo resultante de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado.

A análise do quadro abaixo transcrito, sobre o número de representações propostas nos anos de 1990 a 2007, parece indicar que o referido instituto ganhou significativo relevo no âmbito da competência do STF.

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Reclamações Constitucionais no Supremo Tribunal FederalProcessos distribuídos no período de 1990 a 2007

Ano

processos

N3 de processos Ano N° de

1990 20 1999 2001991 30 2000 5221992 44 2001 2281993 36 2002 2021994 45 2003 2751995 49 2004 4911996 49 2005 9331997 62 2006 8371998 275 2007 6*

*atualizada até 31.1.2007 Fonte: BNDRI/STF

Ressalte-se, ainda, que a EC n. 45/2004 consagrou a súmula vinculante, no âmbito da competência do Supremo Tribunal, e previu que a sua observância seria assegurada pela reclamação (art. 103-A, § 30 — "Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso").

A tendência hodierna, portanto, é de que a reclamação assuma cada vez mais o papel de ação constitucional voltada à proteção da ordem constitucional como um todo. Os vários óbices à aceitação da reclamação em sede de controle concentrado já foram superados, estando agora o Supremo Tribunal Federal em condições de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdição constitucional brasileira.

Nessa perspectiva, parece bastante lógica a possibilidade de que, em sede de reclamação, o Tribunal analise a constitucionalidade de leis cujo teor é idêntico, ou mesmo semelhante, a outras leis que já foram objeto do controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Como explicado, não se está a falar, nessa hipótese, de aplicação da teoria da "transcendência dos motivos determinantes" da decisão tomada no controle abstrato de constitucionalidade. Trata-se, isso sim, de um poder ínsito à própria competência do Tribunal de fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das leis e dos atos normativos. E esse poder é realçado quando a Corte se depara com leis de teor idêntico àquelas já submetidas ao seu crivo no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade.

Assim, em relação à lei de teor idêntico àquela que já foi objeto do controle de constitucionalidade no STF, poder-se-á, por meio da reclamação, impugnar a sua aplicação ou rejeição por parte da Administração ou do Judiciário, requerendo-se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade, ou de sua constitucionalidade, conforme o caso.

Na hipótese em exame, como já acentuado, não estamos a falar em "transcendência dos motivos determinantes" da decisão na ADI n° 2.868/PI. Não podemos olvidar, no entanto, que há uma controvérsia constitucional posta ao crivo do Tribunal: a compatibilidade ou não da Lei Municipal n° 1.899/2006 com o art. 87 do ADCT. E, por se tratar de uma questão

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constitucional idêntica àquela que foi objeto da ADI n° 2.868/PI, estou certo de que o Tribunal não pode se furtar à sua análise.

Na ADI n° 2.868/PI, de relatoria do Ministro Carlos Britto, o Tribunal fixou o entendimento de que é constitucional a lei da entidade federativa que fixa valores diferenciados àquele estipulado, em caráter transitório, pelo art. 87, inciso II, do ADCT. Entendeu-se, assim, que o art. 100, § 5o, da Constituição, permite que a lei fixe valores distintos como referencial de "pequeno valor" apto a afastar a incidência do sistema de pagamento, por meio de precatórios, dos débitos da Fazenda Pública.

A teleologia das normas constitucionais é a de assegurar a autonomia das entidades federativas, de forma que Estados e Municípios possam adequar o sistema de pagamento de seus débitos às peculiaridades financeiras locais. O referencial de "pequeno valor", para afastamento da aplicação do sistema de precatórios, deverá ser fixado conforme as especificidades orçamentárias de cada ente da federação.

Parece claro, da mesma forma, que essa autonomia do ente federativo deverá respeitar o princípio da proporcionalidade. É dizer: não poderá o Estado ou o Município estabelecer um valor demasiado além, ou aquém, do que seria o valor razoável de "pequeno valor" conforme as suas disponibilidades financeiras. Cada caso é um caso, cujo juízo de proporcionalidade pressupõe a análise dos orçamentos de cada ente federativo. A Lei do Município de Petrolina-PE fixou um valor de R$ 900,00 (novecentos reais), que me parece bastante razoável, mesmo se comparado com os parâmetros do art. 87 do ADCT. Recordo, neste ponto, que, no julgamento da ADI n° 2.868/PI, o Tribunal considerou razoável valor no montante de 5 (cinco) salários mínimos.

Ademais, ainda que o Tribunal não tenha se pronunciado expressamente sobre este tópico, a autonomia conferida aos entes federativos pelo art. 100, § 5º, da Constituição e pelo art. 87 do ADCT, abrange, inclusive, a possibilidade de que o referencial de pequeno valor não seja necessariamente fixado em quantidade de salários mínimos. O art. 87 do ADCT deixa claro que os valores nele estabelecidos têm vigência "até que se dê a publicação oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federação". A lei de cada ente da federação poderá fixar outros valores não vinculados ao salário mínimo. Portanto, o referencial de pequeno valor — R$ 900,00 (novecentos reais) — fixado pela Lei Municipal n° 1.899/2006, para fins de aplicação do art. 100, § 3º, da Constituição Federal, deve ser respeitado pelo Juízo da ia Vara do Trabalho da Comarca de Petrolina/PE.

Com essas considerações, defiro o pedido de medida liminar para suspender os efeitos da decisão do Juiz da Vara do Trabalho da Comarca de Petrolina/PE, proferida nos autos da Reclamação Trabalhista no 01233- 2005-411-06-00-6.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se.

Requisitem-se informações ao Juízo da Vara do Trabalho da Comarca de Petrolina/PE.

Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Brasília, 7 de março de 2007.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

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O instituto da Reclamação

- Em caso de inobservância do efeito vinculante pelo juiz ou pelo Tribunal, caberá Reclamação ao Supremo. No caso de descumprimento da orientação do Tribunal pelos órgãos administrativos, caberá impugnação pelos meios judiciais cabíveis, podendo inclusive dar ensejo à responsabilização do agente público.

- Efeito vinculante significa a possibilidade de ajuizar reclamações perante o STF. A pessoa física pode ajuizar reclamação.

- A reclamação é um instituto recente.

- Existia dúvida sobre se a natureza jurídica da reclamação seria de ação ou de recurso.

- Não seria viável prever a reclamação na Constituição estadual, pois legislar sobre processo civil é competência exclusiva da União. Ademais, a CF não autoriza que os estados-membros a instituam em suas constituições. A saída do STF foi dizer que a reclamação está relacionada ao direito de petição consagrado aos cidadãos.

- O STF definiu que a reclamação não é ação nem recurso, mas direito de petição, desde que haja previsão legal autorizando (previsão na constituição estadual ou na lei de organização judiciária, mas não o Regimento Interno de Tribunal).

● Legitimados para ajuizar reclamação

- Atualmente, qualquer um do povo que seja prejudicado por alguma decisão pode ingressar diretamente com reclamação perante Supremo, mediante petição simples.

● Primeiro entendimento do STF: só cabia reclamação para quem tivesse sido parte na ADI (rol previsto no artigo 103) ou, então, para quem, mesmo não tendo sido parte na ADI, poderia tê-lo sido.

Rd 397 MC-QO / RJ - RIO DE JANEIROQUESTÃO DE ORDEM NA MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO Relator(a): Min. CELSO DE MELLOJulgamento: 25/11/1992 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENOPublicação: DJ DATA-21-05-1993 PP-09765 EMENT VOL-01704-01 PP- 00197

EMENTA: RECLAMAÇÃO - GARANTIA DA AUTORIDADE DE DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

EXCEPCIONALIDADE DO SEU CABIMENTO - AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA - PEDIDO NÃO CONHECIDO. - O ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, faz instaurar processo objetivo, sem partes, no qual inexiste litígio referente a situações concretas ou individuais. A natureza eminentemente objetiva do controle normativo abstrato afasta o cabimento do instituto da reclamação por inobservância de decisão proferida em ação direta (Rcl 354, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Coloca-se, contudo, a questão da conveniência de que se atenue o rigor dessa vedação jurisprudencial, notadamente em face da notória insubmissão de alguns Tribunais judiciários as teses jurídicas consagradas nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ações diretas de inconstitucionalidade. - A expressão "parte interessada", constante da Lei n. 8.038/90, embora assuma conteúdo amplo no âmbito do processo subjetivo, abrangendo, inclusive, os terceiros juridicamente

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interessados, devera no processo objetivo de fiscalização normativa abstrata, limitar-se apenas aos órgãos ativa ou passivamente legitimados a sua instauração (CF, art. 103). Reclamação que não e de ser conhecida, eis que formulada por magistrados, estranhos ao rol taxativo do art. 103 da Constituição.

• Mudança no entendimento com o AgR na RCL 1880 (ler o inteiro teor desse julgado): o município prejudicado poderia ajuizar Reclamação, considerando afronta à decisão proferida pelo STF em sede de ADI?

Rcl 1880 AgR / SP - SÃO PAULOAG.REG.NA RECLAMAÇÃORelator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊAJulgamento: 07/11/2002 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-02 PP- 00284EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITU-CIONALIDADE. JULGAMENTO DE MÉRITO.

PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 28 DA LEI 9868/99: CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA VINCULANTE DA DECISÃO. REFLEXOS. RECLAMAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. É constitucional lei ordinária que define como de eficácia vinculante os julgamentos definitivos de mérito proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade (Lei 9868/99, artigo 28, parágrafo único). 2. Para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo, há similitude substancial de objetos nas ações declaratória de constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade. Enquanto a primeira destina-se à aferição positiva de constitucionalidade a segunda traz pretensão negativa. Espécies de fiscalização objetiva que, em ambas, traduzem manifestação definitiva do Tribunal quanto à conformação da norma com a Constituição Federal. 3. A eficácia vinculante da ação declaratória de constitucionalidade, fixada pelo $ 2° do artigo 102 da Carta da República, não se distingue, em essência, dos efeitos das decisões de mérito proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade. 4. Reclamação. Reconhecimento de legitimidade ativa ad causam de todos que comprovem prejuízo oriundo de decisões dos órgãos do Poder Judiciários bem como da Administração Pública de todos os níveis, contrárias ao julgado do Tribunal. Ampliação do conceito de parte interessada (Lei 8038/90, artigo 13). Reflexos processuais da eficácia vinculante do acórdão a ser preservado. 5. Apreciado o mérito da ADI 1662-SP (DJ de 30.08.01), está o Município legitimado para propor reclamação. Agravo regimental provido.

● Entendimento atual: todo e qualquer prejudicado poderá, por meio da Reclamação, atacar decisão judicial NÃO TRANSITADA EM JULGADO, que contrarie acórdão do STF que possua efeito vinculante (regra geral: processos de controle concentrado de constitucionalidade, seja decisão liminar ou de mérito).

● Em outras palavras: A Reclamação não é sucedâneo da Ação Rescisória!!!

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http://AG.REG.NA/

- Só cabe reclamação se a decisão que estiver desrespeitando a decisão do STF não tiver transitado em julgado. Ou seja, tem que ser ajuizada no prazo do recurso cabível da decisão, pois a reclamação não substitui a ação rescisória. Ver súmula 734 do STF.

Súmula 734 do STF – Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do supremo tribunal federal.

Rcl 2398 / TO - TOCANTINSRelator(a): Min. MARCO AURÉLIOJulgamento: 06/10/2005 Órgão Julgador: Tribunal PlenoParte(s)RECLTE.(S) : HAMILTON DE PAULA BERNARDOADV.(A/S) : HAMILTON DE PAULA BERNARDORECLDO.(A/S) : ESTADO DO TOCANTINSADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO TOCANTINS

RECLAMAÇÃO - ACÓRDÃO PROFERIDO NO CONTROLE CON-CENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - ADEQUAÇÃO. A jurisprudência do Tribunal mostra-se pacífica quanto à possibilidade de manuseio da reclamação para buscar-se a eficácia de acórdão prolatado em processo objetivo. Ressalva de entendimento pessoal. RECLAMAÇÃO - ACÓRDÃO PROFERIDO EM IDÊNTICA MEDIDA. Descabe formalizar a reclamação quando se almeja a observância de acórdão proferido por força de idêntica medida. LEGITIMIDADE - RECLAMAÇÃO - ACÓRDÃO PROLATADO EM PROCESSO OBJETIVO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em evolução, é no sentido de se admitir a legitimidade para reclamação de todo e qualquer interessado em ver prevalecente acórdão formalizado no controle concentrado de constitucionalidade. Ressalva de entendimento pessoal. RECLAMAÇÃO - ACÓRDÃO PROFERIDO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 598-7/TO - ALCANCE. Não há como vislumbrar desrespeito ao acórdão formalizado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 598-7/TO, cujo teor harmoniza-se com a glosa, em edital de concurso, de tratamento preferencial aos denominados Pioneiros do Tocantins.

Quinta-feira, 24 de fevereiro de 2011.

Plenário reconhece legitimidade do MP estadual para propor reclamação no Supremo.

Após o voto vista do ministro Ayres Brido proferido na tarde desta quinta-feira (24), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente a Reclamação (RCL) 7358, proposta pelo Ministério Público de São Paulo contra decisão do Tribunal de Justiça daquele estado. A corte estadual teria afrontado o disposto na Súmula Vinculante no 9 do STF, que trata da perda de dias remidos por apenados. Neste julgamento, os ministros reconheceram a legitimidade do MP estadual para propor reclamação no Supremo.

No mérito, os ministros seguiram o entendimento da relatora do caso, ministra Ellen Gracie, para quem a decisão do TJ, ao restabelecer o direito de remição do executado apesar do cometimento de falta grave, decisão posterior à edição da Súmula Vinculante no 9, desrespeitou realmente o teor do verbete. Apenas os ministros Celso de Mello e Marco Aurélio discordaram da relatora.

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MPE

Em uma discussão preliminar, por maioria de votos, os ministros reconheceram a legitimidade autônoma do Ministério Público Estadual (MPE) para propor reclamação perante o Supremo Tribunal Federal. Votaram neste sentido os ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Já a relatora e os ministros Dias Toffoli, Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia só reconheciam a competência do MPE para ajuizar esse tipo de ação na Corte Suprema com ratificação do procurador-geral da República, único que teria competência para atuar no Supremo, de acordo com a Constituição Federal.

No início do julgamento, em março de 2010, a relatora disse entender que somente o procurador-geral da República teria legitimidade ativa para propor reclamação perante o STF. O Ministério Público Estadual não estaria legitimado a atuar na Suprema Corte. Ela foi acompanhada pelo ministro Dias Toffoli.

Discordaram da relatora, na ocasião, os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso.

Na tarde de hoje, votaram seguindo a divergência os ministros Ayres Britto, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Em seu voto, o ministro Ayres Britto falou que o Ministério Público é uma instituição gênero, compartimentada em duas espécies — o Ministério Público da União e o Ministério Público Estadual. E que cada uma dessas espécies é dotada de autonomia administrativa e funcional. Segundo ele, seja qual for o agente que oficie neste ou naquele processo, o que se faz presente é o Ministério Público.

O ministro Gilmar Mendes concordou. Ele se manifestou pela competência do MPE para ajuizar esse tipo de ação no STF. Para o ministro, não há monopólio da representação por parte do procurador-geral, nem hierarquia com relação ao MP estadual. Seria um tipo de tutela do MPE pelo órgão federal, o que representaria lesão ao modelo federativo, concluiu o ministro Gilmar Mendes.

Ao votar no sentido de que a competência para atuar no STF é exclusiva do procurador- geral, a quem caberia ratificar a reclamação, a ministra Cármen Lúcia disse em seu voto que se baseava na Constituição Federal. O mesmo entendimento foi declarado pelo ministro Joaquim Barbosa.

Segunda-feira, 25 de abril de 2011.

Não cabe reclamação com base em súmula sem efeito vinculante.

Com o argumento de que não cabe reclamação tendo como base súmula sem efeito vinculante, o ministro Ayres Britto, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou seguimento à Reclamação (RCL) 11235. O autor questionava uma decisão do Superior Tribunal de Justiça, em um caso envolvendo dissolução judicial, que segundo ele teria violado a Súmula 380 do STF.

A Súmula citada afirma que é cabível a dissolução judicial, com partilha do patrimônio adquirido pelo esforço do casal, quando comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos.

Em sua decisão, o ministro explicou que a reclamação é a ferramenta processual de preservação da competência do STF e de garantia da autoridade de suas decisões. Mas as reclamações, disse o ministro, só podem ser manejadas com base em decisões proferidas pelo STF em ações destinadas ao controle abstrato de constitucionalidade, ou ainda em processo de índole subjetiva, desde que o eventual reclamante dela tenha participado. Ou ainda tendo por base súmulas vinculantes.

Ao negar seguimento ao pedido, o ministro lembrou que só caberia reclamação, nesse caso, se o STF tivesse aprovado súmula com efeito vinculante sobre o tema, "o que não ocorreu nos presentes autos".

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- Cuidado! Pois toda decisão em controle concentrado tem efeito vinculante, logo cabe reclamação. Em relação às súmulas, só cabe reclamação em face das que têm efeito vinculante.

• A nova redação conferida pela EC n°45/2004 ao parágrafo 2° do artigo 102:

§ 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004).

Redação anterior:

§ 2.° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. (Incluído em § 1° pela Emenda Constitucional n° 3, de 17/03/93).

- Por essa redação só havia efeito vinculante em hipóteses de mérito de ADC. O efeito vinculante é criação jurisprudencial, vislumbrada pouco a pouco em suas decisões.

- Atualmente, reconhece-se efeito vinculante em todas as decisões do STF decorrentes de controle concentrado de constitucionalidade.

● Possibilidade de os estados-membros adotarem a reclamação:

ADI 2212 / CE – CEARÁAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. ELLEN GRACIEJulgamento: 02/10/2003 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-14-11-2003 PP-00011 EMENT VOL-02132-13 PP- 02403

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 108, INCISO VII, ALÍNEA I DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ E ART. 21, INCISO VI, LETRA J DO REGIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. PREVISÃO, NO ÂMBITO ESTADUAL, DO INSTITUTO DA RECLAMAÇÃO. INSTITUTO DE NATUREZA PROCESSUAL CONSTITUCIONAL, SITUADO NO ÂMBITO DO DIREITO DE PETIÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 5°, INCISO XXXIV, ALÍNEA A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 22, INCISO I DA CARTA. 1. A natureza jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação e nem de um incidente processual. Situa-se ela no âmbito do direito constitucional de petição previsto no artigo 5°, inciso XXXIV da Constituição Federal. Em conseqüência, a sua adoção pelo Estado-membro, pela via legislativa local,

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não implica em invasão da competência privativa da União para legislar sobre direito processual (art. 22, I da CF). 2. A reclamação constitui instrumento que, aplicado no âmbito dos Estados-membros, tem como objetivo evitar, no caso de ofensa à autoridade de um julgado, o caminho tortuoso e demorado dos recursos previstos na legislação processual, inegavelmente inconvenientes quando já tem a parte uma decisão definitiva. Visa, também, à preservação da competência dos Tribunais de Justiça estaduais, diante de eventual usurpação por parte de Juízo ou outro Tribunal local. 3. A adoção desse instrumento pelos Estados- membros, além de estar em sintonia com o princípio da simetria, está em consonância com o princípio da efetividade das decisões judiciais. 4. Ação direta de inconstitucionalidade improcedente.

● Incabível a criação de reclamação por meio de regimento interno

- RE 405.031. Tem de ser por lei expressa, ou pela Constituição.

Evolução da Jurisprudência do STF no que concerne ao efeito vinculante:

● Efeito vinculante de liminar em ADC:

ADC 4 MC / DF - DISTRITO FEDERALMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITU-CIONALIDADERelator(a): Min. SYDNEY SANCHESJulgamento: 11/02/1998 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-21-05-1999 PP-00002 EMENT VOL-01951-01 PP- 00001

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1° DA LEI N 9.494, DE 10.09.1997, QUE DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR: CABIMENTO E ESPÉCIE, NA A.D.C. REQUISITOS PARA SUA CONCESSÃO. 1. Dispõe o art. 1° da Lei n° 9.494, da 10.09.1997: "Art. 1° . Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil, o disposto nos arts 5° e seu parágrafo único e art. 7° da Lei n° 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1° e seu § 4° da Lei n° 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1° , 3° e 4° da Lei n° 8.437, de 30 de junho de 1992." 2. Algumas instâncias ordinárias da Justiça Federal têm deferido tutela antecipada contra a Fazenda Pública, argumentando com a inconstitucionalidade de tal norma. Outras instâncias igualmente ordinárias e até uma Superior - o S.T.J. - a têm indeferido, reputando constitucional o dispositivo em questão. 3. Diante desse quadro, é admissível Ação Direta de Constitucionalidade, de que trata a r parte do inciso I do art. 102 da C.F., para que o Supremo Tribunal Federal dirima a controvérsia sobre a questão prejudicial constitucional. Precedente: A.D.C. n 1. Art. 265, IV, do Código de Processo Civil. 4. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia contra todos e até efeito

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vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, § 2° , da C.F. 5. Em Ação dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal força e eficácia à futura decisão de mérito. E assim é, mesmo sem expressa previsão constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder de acautelar é imanente ao de julgar. Precedente do S.T.F.: RTJ-76/342. 6. Há plausibilidade jurídica na arguição de constitucionalidade, constante da inicial ("fumus boni iuris"). Precedente: ADIMC - 1.576-1. 7. Está igualmente atendido o requisito do "periculum in mora", em face da alta conveniência da Administração Pública, pressionada por liminares que, apesar do disposto na norma impugnada, determinam a incorporação imediata de acréscimos de vencimentos, na folha de pagamento de grande número de servidores e até o pagamento imediato de diferenças atrasadas. E tudo sem o precatório exigido pelo art. 100 da Constituição Federal, e, ainda, sob as ameaças noticiadas na inicial e demonstradas com os documentos que a instruíram. 8. Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, "ex nunc", e com efeito vinculante, até o julgamento final da ação, a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494, de 10.09.97, sustando-se, igualmente "ex nunc", os efeitos futuros das decisões já proferidas, nesse sentido.

● Efeito vinculante de mérito em ADI

- Ver o agr RCL 1880.

● Efeito vinculante de liminar em ADI

Rcl 2256 / RN - RIO GRANDE DO NORTERECLAMAÇÃORelator(a): Min. GILMAR MENDESJulgamento: 11/09/2003 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-30-04-2004 PP-00034 EMENT VOL-02149-04 PP- 00637

EMENTA: Reclamação. 2. Garantia da autoridade de provimento cautelar na ADI 1.730/RN. 3. Decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte em Mandado de Segurança. Reenquadramento de servidor aposentado, com efeitos "ex nunc". Aposentadoria com proventos correspondentes à remuneração de classe imediatamente superior. 4. Decisão que restabelece dispositivo cuja vigência encontrava-se suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de cautelar. 5. Eficácia "erga omnes" e efeito vinculante de decisão cautelar proferida em ação direta de inconstitucionalidade. 6. Reclamação julgada procedente.

● Reclamação e Proteção da Ordem Constitucional (Transcrições) - Rcl 5470/PA*

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

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DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pelo Município de Moju/PA, em face de diversas decisões proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo Tribunal Regional do Trabalho da 8 Região, e pelos Juízes das 1' e 2a Varas do Trabalho de Abaetetuba/PA.

Em despacho de fl. 198, fixei prazo para que o reclamante emendasse a petição inicial, tendo em vista a evidente impossibilidade de exame do pedido tal como formulado inicialmente. Eis o teor do despacho:

"Em análise sumária dos autos, verifico que o Requerente não individualizou, nem especificou, quais seriam as decisões impugnadas de cada Tribunal e/ou juízos trabalhistas, não havendo como verificar o teor das referidas decisões para fins de verificar a procedência/improcedência do pleito aqui formulado.

Assim sendo, tendo em vista a impossibilidade de se examinar o pedido na forma como instruído, fixo o prazo de 10 (dez) dias para que o requerente emende a petição inicial, delimitando precisamente o objeto desta reclamação, ou seja, identificando e especificando cada decisão impugnada, com juízo de origem, número do processo, partes, fundamentos e parte dispositiva, assim como junte aos autos o inteiro teor de cada uma das decisões eventualmente impugnadas, sob pena de indeferimento liminar da petição inicial."

O reclamante, em resposta tempestiva ao referido despacho, especificou o pedido, identificando um total de 208 (duzentas e oito) decisões como objeto desta reclamação, relacionadas da seguinte forma:

2 (duas) decisões em processos distribuídos nas la e 2a Varas de Abaetetuba/PA, com audiências designadas para 24.9.2007 e 26.9.2007;

5 (cinco) em processos em grau de sentença tramitando pelas la e 2a Varas do Trabalho de Abaetetuba/PA;

29 (vinte e nove) em processos em grau de recurso ordinário tramitando no TRT/8a Região;

61 (sessenta e uma) em processos em grau de recurso de revista tramitando no TRT/8a Região;

25 (vinte e cinco) em processos com agravo de instrumento tramitando no TRT/8a Região para remessa ao TST;

21 (vinte e uma) em processos do TRT/8a Região distribuídos no TST;

20 (vinte) em processos em fase de execução nas la e 2a Varas do Trabalho de Abaetetuba/PA;

45 (quarenta e cinco) em processos em execuções do INSS tramitando pelas la e 2a Varas de Abaetetuba/PA.

Decido.

O conteúdo do pedido formulado pelo reclamante, como parece evidente, torna impraticável o desenvolvimento regular da presente reclamação.

A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, "1", da Constituição, e regulada nos artigos 13 a 18 da Lei n° 8.038/90, e nos artigos 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, constitui ação de rito essencialmente célere, cuja estrutura procedimental, bastante singela, coincide com o processo do mandado de segurança e de outras ações constitucionais de rito abreviado.

A adoção de uma forma de procedimento sumário especial para a reclamação tem como razão a própria natureza desse tipo de ação constitucional, destinada à salvaguarda da competência e da autoridade das decisões do Tribunal, assim como da ordem constitucional como um todo.

Desde o seu advento, fruto de criação jurisprudencial, a reclamação tem- se firmado como importante mecanismo de tutela da ordem constitucional.

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Como é sabido, a reclamação, para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal ou garantir a autoridade de suas decisões, é fruto de criação pretoriana. Afirmava-se que ela decorreria da idéia dos implied powers deferidos ao Tribunal. O Supremo Tribunal Federal passou a adotar essa doutrina para a solução de problemas operacionais diversos. A falta de contornos definidos sobre o instituto da reclamação fez, portanto, com que a sua constituição inicial repousasse sobre a teoria dos poderes implícitos.

Em 1957, aprovou-se a incorporação da Reclamação no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

A Constituição Federal de 1967, que autorizou o STF a estabelecer a disciplina processual dos feitos sob sua competência, conferindo força de lei federal às disposições do Regimento Interno sobre seus processos, acabou por legitimar definitivamente o instituto da reclamação, agora fundamentada em dispositivo constitucional.

Com o advento da Carta de 1988, o instituto adquiriu, finalmente, status de competência constitucional (art. 102, I, "1"). A Constituição consignou, ainda, o cabimento da reclamação perante o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, "f"), igualmente destinada à preservação da competência da Corte e à garantia da autoridade das decisões por ela exaradas.

Com o desenvolvimento dos processos de índole objetiva em sede de controle de constitucionalidade no plano federal e estadual (inicialmente representação de inconstitucionalidade e, posteriormente, ADI, ADIO, ADC e ADPF), a reclamação, na qualidade de ação especial, acabou por adquirir contornos diferenciados na garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal ou na preservação de sua competência.

Ressalte-se, ainda, que a EC n° 45/2004 consagrou a súmula vinculante, no âmbito da competência do Supremo Tribunal, e previu que a sua observância seria assegurada pela reclamação (art. 103-A, § 3° — "Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso").

A tendência hodierna, portanto, é de que a reclamação assuma cada vez mais o papel de ação constitucional voltada à proteção da ordem constitucional como um todo. Os vários óbices à aceitação da reclamação, em sede de controle concentrado, já foram superados, estando agora o Supremo Tribunal Federal em condições de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdição constitucional brasileira.

Destarte, a ordem constitucional necessita de proteção por mecanismos processuais céleres e eficazes. Esse é o mandamento constitucional, que fica bastante claro quando se observa o elenco de ações constitucionais voltadas a esse mister, como o habeas corpus, o mandado de segurança, a ação popular, o habeas data, o mandado de injunção, a ação civil pública, a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade e a argüição de descumprimento de preceito fundamental.

A reclamação constitucional — sua própria evolução o demonstra — não mais se destina apenas a assegurar a competência e a autoridade de decisões específicas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal, mas também constitui-se como ação voltada à proteção da ordem constitucional como um todo. A tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes da decisão no controle abstrato de constitucionalidade, já adotada pelo Tribunal, confirma esse papel renovado da reclamação como ação destinada a resguardar não apenas a autoridade de uma dada decisão, com seus contornos específicos (objeto e parâmetro de controle), mas a própria interpretação da Constituição levada a efeito pela Corte. Esse entendimento é reforçado quando se vislumbra a possibilidade de declaração incidental da inconstitucionalidade de norma de teor idêntico a outra que já foi objeto de controle abstrato de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal.

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Nesse sentido, parece certo que a eficácia da reclamação como ação constitucional voltada à proteção da ordem constitucional fica prejudicada ante o alargamento desproporcional do pedido realizado pelo autor da demanda. A pretensão de desconstituir cerca de 208 (duzentas e oito) decisões de conteúdo diverso, emanadas de diferentes órgãos jurisdicionais, não pode ser comportada por uma ação de rito sumário especial.

A hipótese torna impraticável a instrução do processo por meio de múltiplas informações, prejudica a análise célere da controvérsia pelo Ministério Público e inviabiliza a cognição do pedido pelo órgão julgador.

É certo, por outro lado, que a reunião, em uma única reclamação, de múltiplas decisões, pode decorrer, em alguns casos específicos, de um imperativo da própria celeridade e economia processuais, evitando a dispersão do pedido em diversas reclamações individualizadas, o que poderia abrir a possibilidade, de fato, de decisões contraditórias. Nesses casos, porém, é necessário que os atos impugnados tenham origem em uma mesma autoridade coatora, ou pelo menos sejam de conteúdo idêntico, tornando possível sua reunião em uma única ação.

No âmbito do controle abstrato de constitucionalidade, o Tribunal já teve a oportunidade de determinar o desmembramento de ação direta proposta contra 21 (vinte e uma) leis de diferentes Estados. Como o Tribunal não fica vinculado aos fundamentos apresentados na peça inicial, a identidade de causas de pedir não justifica a cumulação dos pedidos em uma única ação (ADI-Q0 n° 28, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 25.10.1991).

Também na reclamação o entendimento não pode ser diverso. Nesse tipo de ação, é possível que, ante o fundamento de violação a determinada decisão, identifique o Tribunal a afronta a outra decisão não especificada na petição inicial, assim como, de outro modo, reconheça usurpação de sua competência; e, além disso, declare a inconstitucionalidade de norma de teor idêntico a outra que já foi objeto do crivo do Tribunal no controle abstrato de constitucionalidade.

Assim, se a reclamação constitui, como ressaltado, ação destinada à proteção da ordem constitucional como um todo — e, dessa forma, não fica o Tribunal vinculado ao fundamento delimitado pelo autor —, a identidade de causas de pedir não pode servir de lastro para a formulação de pedido inviável, cujo objeto é constituído de centenas de atos de conteúdos variados e emanados de autoridades diversas.

Com efeito, uma única decisão do Tribunal, dotada de efeito vinculante, ou uma única súmula vinculante, poderão servir de parâmetro para impugnação — com ampla legitimação ativa (Rcl-AgR n° 1.880/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 19.3.2004) - de qualquer ato administrativo ou decisão judicial que a elas sejam contrários - ainda que de forma oblíqua (Rcl n° 1.987/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 21.5.2004) -, sejam eles provenientes da Administração direta ou indireta, federal, estadual ou municipal, ou de qualquer outro órgão do Poder Judiciário.

Para evitar problemas procedimentais, decorrentes principalmente de um pedido cujo objeto abranja uma multiplicidade de atos e decisões que torne impraticável o próprio desenvolvimento regular do processo, o Tribunal deve fixar as balizas para a propositura e o trâmite da reclamação. Por exemplo, a Presidência da Corte adotou a praxe de não aplicar, na hipótese de reclamação por afronta a decisão tomada em processo objetivo de controle de constitucionalidade, o art. 70 do Regimento Interno do STF e a parte final do parágrafo único do art. 13 da Lei n° 8.038/1990, que determinam a distribuição da ação ao relator da causa principal (Rcl n° 2.091, DJ 21.6.2002; Rcl n° 4.238, DJ 14.6.2006).

Outro não poderia ser o entendimento. Uma importante decisão em sede de ADI ou ADC pode abrir ensejo para uma multiplicidade de reclamações contra atos supostamente a elas contrários. Nesse caso, a distribuição de todas as ações ao mesmo relator da ADI ou da ADC principal tornaria impraticável o desenvolvimento regular dos trabalhos no gabinete.

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Portanto, a adoção desses entendimentos e a fixação de certas balizas procedimentais tornam-se necessárias ante o desenvolvimento da reclamação e a nova conformação assumida por essa ação constitucional na ordem constitucional brasileira. Se, no mandado de segurança, por exemplo, não se torna possível a formulação de um pedido com objeto múltiplo como esse, ante os limites impostos pela fixação da competência originária do Tribunal de acordo com a autoridade coatora (CF/88, art. 102, I, "d"), na reclamação, por outro lado, uma única decisão do STF com efeito vinculante pode ser fundamento para uma ampla variedade de ações ou para um pedido com objeto múltiplo.

Essas razões são suficientes para demonstrar que, na hipótese de uma ampla quantidade e variedade de atos e decisões, emanadas de diversas autoridades, supostamente contrários à interpretação da Constituição fixada pelo STF, a própria natureza da reclamação, como ação constitucional de rito sumário especial, recomenda que sua propositura seja feita de forma a se individualizar os atos de teor idêntico ou semelhante, emanados de uma mesma autoridade coatora.

É inepta, portanto, a petição inicial nesta reclamação, por conter pedido inviável no âmbito do rito sumário especial próprio desse tipo de ação constitucional.

Ante o exposto, indefiro a petição inicial e declaro extinto o processo sem resolução de mérito (art. 267, I, do CPC).

Publique-se.

Arquive-se.

Brasília, 29 de fevereiro de 2008.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

● Criação de Municípios e Situação Excepcional Consolidada (Transcrições)

(v. Informativo 466)

ADI 2240/BA*

VOTO-VISTA DO MINISTRO GILMAR MENDES

Partido dos Trabalhadores-PT propôs a presente ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei n° 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia, que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães, decorrente do desmembramento do Município de Barreiras/BA.

O fundamento da impugnação, seguindo jurisprudência desta Corte, é, em síntese, a inexistência da lei complementar federal exigida pelo art. 18, § 4°, da Constituição, com a redação determinada pela EC n° 15/96, para definição do período em que os municípios poderão ser criados.

O Relator, Ministro Eros Grau, iniciou seu voto reafirmando o entendimento assentado em jurisprudência da Corte, nos seguintes termos:

"O § 4° do artigo 18 da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi atribuída pela EC n° 15/96, estabelece que a criação de Município será feita por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, dependendo de consulta prévia. Não foi, até esta data, produzida a lei complementar federal mencionada no preceito. Daí porque a interpretação literal do texto desse § 4° do artigo 18 da Constituição do Brasil conduziria, em simples exercício de subsunção, à automática declaração de

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inconstitucionalidade da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia, que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães."

Em seguida, porém, o eminente Relator passou a proferir um profundo estudo sobre a realidade fática subjacente à questão constitucional posta ao crivo do Tribunal nesta ação direta, demonstrando as conseqüências drásticas de uma eventual declaração de inconstitucionalidade da lei impugnada, nos seguintes termos:

"Ocorre que o Município foi efetivamente criado, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia. Como tal existe. Há mais de seis anos.

Por isso esta Corte não pode limitar-se à prática de um mero exercício de subsunção. Cumpre considerarmos prudentemente a circunstância de estarmos diante de uma situação de exceção e as conseqüências perniciosas que adviriam de eventual declaração de inconstitucionalidade da lei estadual.

O Município — permito-me repeti-lo — o Município foi efetivamente criado, assumindo existência de fato. No seu território foram exercidos atos próprios ao ente federativo dotado de autonomia. No dia 19 de julho de 2.001, foi promulgada a sua lei orgânica. O Município legisla sobre assuntos de interesse local; até maio de 2.006, foram sancionadas mais de duzentas leis municipais. O Município elegeu seus Prefeito e Vice-Prefeito, bem assim seus Vereadores, em eleições realizadas pela Justiça Eleitoral. Instituiu e arrecadou tributos de sua competência. Prestou e está a prestar serviços públicos de interesse local. Exerce poder de polícia. Em seu território — isto é, no Município de Luís Eduardo Magalhães — foram celebrados casamentos e registrados nascimentos e óbitos. O Município recebe recursos federais e estaduais e participa da arrecadação de tributos federais e estaduais. Segundo dados obtidos no sítio do IBGE [www.ibge.gov.br] , no ano de 2.000 foram realizadas eleições no Município de Luis Eduardo Magalhães, organizadas pelo TRE-BA, de que participaram 9.412 eleitores. Em 2.004, eram 20.942 os eleitores do Município. No ano de 2.001 o Município contava com 18.757 habitantes, que se movimentam numa frota de 2.921 veículos. A população estimada pelo IBGE em 2.005 é de 22.081 habitantes. A frota, por sua vez, saltou para 3.928 veículos em 2.004. Em 2.002 foram assentados 469 nascimentos no cartório de registros públicos. Em 2.003 foram 383 registros. Também em 2.002, o Município recebeu quotas do Fundo de Participação dos Municípios no valor de R$ 4.011.364,34 e do FUNDEF da ordem de R$2.128.461,58. No ano seguinte, R$ 4.237.187,52 do FPM e, em 2.004, R$ 4.305.244,00 provenientes do FUNDEF. Em 2.003 contava com 8.174 alunos matriculados, 7.842 na rede municipal de ensino, composta por 14 escolas e 262 docentes. No sítio da Prefeitura Municipal [www.luiseduardomagalhaes.ba.gov.br] , dá-se notícia de que a cidade possui 7.000 aparelhos de telefone instalados, com o maior consumo per capita em telefonia celular do Estado da Bahia. Em suma, o Município de Luís Eduardo Magalhães existe, de fato, como ente federativo dotado de autonomia municipal, a partir de uma decisão política. Esta realidade não pode ser ignorada. Em boa-fé, os cidadãos domiciliados no município supõem seja juridicamente regular a sua autonomia política.

Em boa fé nutrida inclusive por este Tribunal, visto que a lei estadual é de 30 de março de 2.000 e a Corte poderia em julho do mesmo ano, quatro meses após, ter determinado a suspensão dos seus efeitos. Não o tendo feito, permitiu a consolidação da situação de exceção que a existência concreta do município caracteriza.

Embora de exceção, essa existência, existência de fato, decorrente da decisão política que importou a sua instalação como ente federativo dotado de autonomia municipal — repito — consubstancia uma situação consolidada. O nomos do seu território foi nele instalado. O Município legislou, de modo que uma parcela do ordenamento jurídico brasileiro é hoje composta pela legislação local emanada desse ente federativo cuja existência não pode ser negada."

Toda essa descrição da realidade fática fundada na lei impugnada foi utilizada pelo Ministro Eros Grau para, embasado em longa e detalhada análise do

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http://www.luiseduardomagalhaes.ba.gov.br/

http://www.ibge.gov.br/

princípio da segurança jurídica, defender a necessidade da preservação do Município. Disse o Ministro Eros Grau:

"O Município de Luís Eduardo Magalhães existe, é verdade, em confronto com o disposto no § 4o do artigo 18 da Constituição do Brasil. Lembro, no entanto, conhecida observação de KONRAD HESSE: na vida da coletividade há realidades que se encontram em contradição com a Constituição, mas essas realidades não devem ser consideradas como insignificantes pelo intérprete da Constituição. O importante, em face delas, é fazer tudo aquilo que seja necessário para impedir o seu nascimento [da realidade inconstitucional] ou para pó-la, essa realidade, novamente em concordância com a Constituição. No caso, existe uma realidade material, um Município, um ente federativo dotado de autonomia política. Não é possível retornarmos ao passado, para anular esta realidade, que produziu efeitos e permanece a produzi-los. O Município de Luís Eduardo Magalhães, ente da federação brasileira, é titular de autonomia municipal desde a sua criação. Como, agora, anular essa autonomia? Pois é certo que a supressão dessa autonomia, afirmada por efeitos concretos produzidos, consubstanciaria franca agressão à estrutura federativa, ao princípio federativo. A decisão política da criação do Município violou a regra constitucional, mas foi afirmada, produzindo todos os efeitos dela decorrentes. O preceito veiculado pelo § 4° do artigo 18 da Constituição visa a impedir a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios fora de período determinado por lei complementar federal. Como o Legislativo omitiu-se, deixando de produzir essa lei complementar, e o ente federativo surgiu, existindo como tal, a aplicação do preceito para que se declare a inconstitucionalidade do ato legislativo estadual e a inconstitucionalidade institucional do Município agravará a moléstia do sistema. Se da aplicação de uma norma resulta um desvio da finalidade a que ela se destina, ela finda por não cumprir o seu papel, ela deforma. Precisamente isso se daria no caso, se a autonomia do ente federativo viesse a ser anulada."

O Ministro Relator, enfim, concluiu pela improcedência da ação.

Pedi vista dos autos para melhor analisar o problema. Impressionou-me a conclusão a que chegou o Ministro Eros Grau — votou pela improcedência da ação — após tecer percuciente análise sobre a realidade fática fundada na lei impugnada e o peso que possui, no caso, o princípio da segurança jurídica.

De fato, há toda uma situação consolidada que não pode ser ignorada pelo Tribunal. Com o surgimento, no plano das normas, de uma nova entidade federativa, emergiu, no plano dos fatos, uma gama de situações decorrentes da prática de atos próprios do exercício da autonomia municipal. A realidade concreta que se vincula à lei estadual impugnada já foi objeto de extensa descrição analítica no voto proferido pelo Ministro Relator, e não pretendo aqui retomá-la. Creio que o Tribunal já se encontra plenamente inteirado das graves repercussões de ordem política, econômica e social de uma eventual decisão de inconstitucionalidade.

A questão pendente neste julgamento está em definir quais os contornos que a inevitável decisão do Tribunal deve assumir para que seja, na maior medida possível, menos gravosa à realidade concreta fundada sobre a nova entidade federativa.

A solução para o problema, a meu ver, não pode advir da simples decisão de improcedência da ação. Seria como se o Tribunal, focando toda sua atenção na necessidade de se assegurar realidades concretas que não podem mais ser desfeitas e, portanto, reconhecendo plena aplicabilidade ao princípio da segurança jurídica, deixasse de contemplar, na devida medida, o princípio da nulidade da lei inconstitucional.

Não se pode negar a relevância do princípio da segurança jurídica neste caso. Porém, estou convicto de que é possível primar pela otimização de ambos os princípios, tentando aplicá-los, na maior medida possível,

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http://Tribunal.Com/

segundo as possibilidades fáticas e jurídicas que o caso concreto pode nos apresentar.

Não devemos nos esquecer de que esta Corte, em diversos julgados recentes, declarou a inconstitucionalidade — e, portanto, a nulidade — de leis estaduais, posteriores à EC n° 15/96, instituidoras de novos municípios, por ausência da lei complementar federal prevista pelo art. 18, § 4o, da Constituição (ADI-MC n° 2.381/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.12.2001; ADI n° 3.149/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 1.4.2005; ADI n° 2.702/PR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 6.2.2004; ADI n° 2.967/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.3.2004; ADI n° 2.632/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 12.3.2004).

O Tribunal tem entendimento assentado no sentido de que o art. 18, § 4o, da Constituição da República, com a redação determinada pela EC n° 15/96, é norma de eficácia limitada, dependente, portanto, da atuação legislativa no sentido da feitura da lei complementar nele referida para produzir plenos efeitos. Ainda que despida de eficácia plena, entende-se que tal norma constitucional tem o condão de inviabilizar a instauração de processos tendentes à criação de novas municipalidades, até o advento da referida lei complementar federal.

Esse é um dado que deve ser devidamente equacionado. O princípio da nulidade da lei inconstitucional também tem um peso elevado no caso, o que torna inevitável o recurso à técnica da ponderação.

Essa necessidade de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional e o princípio da segurança jurídica constitui o leitmotiv para o desenvolvimento de técnicas alternativas de decisão no controle de constitucionalidade.

O recurso a técnicas inovadoras de controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos em geral tem sido cada vez mais comum na realidade do direito comparado, na qual os tribunais não estão mais afeitos às soluções ortodoxas da declaração de nulidade total ou de mera decisão de improcedência da ação com a conseqüente declaração de constitucionalidade.

Em estudo sobre a doutrina da declaração prospectiva da ineficácia das leis inconstitucionais, Garcia de Enterría bem demonstra que essa modalidade de decisão no controle de constitucionalidade decorre de uma necessidade prática comum a qualquer jurisdição de perfil constitucional:

"La técnica de la anulación prospectiva se ha desarollado en las jurisprudencias constitucionales de otros países y en la de los Tribunales supranacionales europeos en función de un problema especifico del control judicial de las leyes. En palavras ya clásicas de Otto Bachof en su trabajo 'El juez constitucional entre el Derecho y la Política' (al que yo mismo me he referido detenidamente en el libro citado, La Constitución como Norma, pp. 179, y sigs), porque las Sentencias anulatorias de una Ley `pueden ocasionar catástrofes, no solo para el caso concreto, sino para un invisible número de casos; cuando esas Sentencias son 'politicamente equivocadas' (en el sentido de que desbaratan las tareas políticas legítimas de la dirección del Estado), la decisión puede akanzar a la comunidad política entera'. Así, pues, 'más que el juez de otros ámbitos de la justicia, puede y debe el juez constitucional no perder de vista las consecuencias — y tan frecuentemente consecuencias políticas — de sus sentencias. Pero — y ésta es la cuestión a plantearse - ¡ Qué influencia le es permitido conceder a esas eventuales consecuencias sobre su sentencia? ¡ Puede, le es permitido o debe declarar ineficaz la ejecución de una Ley aplicada incólumemente durante largos afíos declarando una nulidad que privara de soporte a innumerables actos jurídicos, o quizá derribar a sectores enteros administrativos o económicos a causa de una infracción constitucional tardiamente descubierta? ¡ No se convertin'a aqui de hecho el summum ius en summa inuria sin utilidad para nadie y dafío para mochos o para la entera comunidad? ... Así, pues, ¡ fiat justitiae pereat mundos? '."

É interessante notar que, nos próprios Estados Unidos da América, onde a doutrina acentuara tão enfaticamente a idéia de que a expressão "lei inconstitucional" configurava uma contradictio in terminis, uma vez que "the inconstitutional statute is not law at all", passou-se a admitir, após a Grande

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Depressão, a necessidade de se estabelecerem limites à declaração de inconstitucionalidade. A Suprema Corte americana considerou o problema proposto pela eficácia retroativa de juízos de inconstitucionalidade a propósito de decisões em processos criminais. Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram enquanto tais, eventuais condenações nelas baseadas quedam ilegítimas, e, portanto, o juízo de inconstitucionalidade implicaria a possibilidade de impugnação imediata de todas as condenações efetuadas sob a vigência da norma inconstitucional. Por outro lado, se a declaração de inconstitucionalidade afeta tão-somente a demanda em que foi levada a efeito, não se há que cogitar de alteração de julgados anteriores.

Sobre o tema, afirma Tribe:

"No caso Linkletter v. Walker, a Corte rejeitou ambos os extremos: 'a Constituição nem proíbe nem exige efeito retroativo. ' Parafraseando o Justice Cardozo pela assertiva de que 'a constituição federal nada diz sobre o assunto , a Corte de Linkletter tratou da questão da retroatividade como um assunto puramente de política (política judiciária), a ser decidido novamente em cada caso. A Suprema Corte codificou a abordagem de Linkletter no caso Stovall v. Denno: 'Os critérios condutores da solução da questão implicam (a) o uso a ser servido pelos novos padrões, (b) a extensão da dependência das autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei com relação aos antigos padrões, e (c) o efeito sobre a administração da justiça de uma aplicação retroativa dos novos padrões".

Segundo a doutrina, a jurisprudência americana evoluiu para admitir, ao lado da decisão de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity), a superação prospectiva (prospective overruling), que tanto pode ser limitada (limited prospectivity), aplicável aos processos iniciados após a decisão, inclusive ao processo originário, como ilimitada (pare prospectivity), que sequer se aplica ao processo que lhe deu origem.

Vê-se, pois, que o sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro.

No direito português, reconhece-se expressamente a possibilidade de o Tribunal Constitucional limitar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos no art. 282, (4), da Constituição:

"Quando a segurança jurídica, razões de eqüidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n° 1 e 2.".

Vale registrar, a propósito, a opinião abalizada de Jorge Miranda:

"A fixação dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequá-los às situações da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar; destina-se a evitar que, para fugir a conseqüências demasiado gravosas da declaração, o Tribunal Constitucional viesse a não decidir pela ocorrência de inconstitucionalidade; é uma válvula de segurança da própria finalidade e da efetividade do sistema de fiscalização.

Uma norma como a do art. 282, n° 4, aparece, portanto, em diversos países, senão nos textos, pelo menos na jurisprudência.

Como escreve Bachof os tribunais constitucionais consideram-se não só autorizados mas inclusivamente obrigados a ponderar as suas decisões, a tomar em consideração as possíveis conseqüências destas. É assim que eles verificam se um possível resultado da decisão não seria manifestamente injusto, ou não acarretaria um dano para o bem público, ou não iria lesar interesses dignos de proteção de cidadãos singulares. Não pode entender-se isto, naturalmente, como se os tribunais tomassem como ponto de partida o presumível resultado da sua decisão e passassem por cima da Constituição e da lei em atenção a um resultado desejado. Mas a verdade é que um

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resultado injusto, ou por qualquer outra razão duvidoso, é também em regra — embora não sempre — um resultado juridicamente errado."

Deve-se anotar que, além de razões estritamente jurídicas — segurança jurídica e eqüidade —, o constituinte português consagrou, aparentemente, uma cláusula justificadora da limitação de efeito também de caráter político — o interesse público de excepcional relevo.

Ressalte-se, ademais, que o instituto vem tendo ampla utilização desde a sua adoção. Segundo Rui Medeiros, entre 1983 e 1986, quase um terço das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral tiveram efeitos restritos. Essa tendência manteve-se também entre 1989 e 1997: das 50 declarações de inconstitucionalidade proferidas em processos de controle abstrato de normas pelo menos 18 teriam sido com limitação de efeitos.

A despeito do caráter de cláusula geral ou conceito jurídico indeterminado que marca o art. 282 (4), da Constituição portuguesa, a doutrina e a jurisprudência entendem que a margem de escolha conferida ao Tribunal para a fixação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade não legitima a adoção de decisões arbitrárias, estando condicionada pelo princípio de proporcionalidade.

A propósito, Rui Medeiros assinala que as três vertentes do princípio da proporcionalidade têm aplicação na espécie (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Peculiar relevo assume a proporcionalidade em sentido estrito na visão de Rui Medeiros:

"A proporcionalidade nesta terceira vertente tanto pode ser perspectivada pelo lado da l imi tação de efe i tos como pelo lado da declaração de inconstitucionalidade. Tudo se reconduz, neste segundo caso, a saber se à luz do princípio da proporcionalidade as conseqüências gerais da declaração de inconstitucionalidade são ou não excessivas. Impõe-se, para o efeito, ponderação dos diferentes interesses em jogo, e, concretamente, o confronto entre interesses afectado pela lei inconstitucional e aqueles que hipoteticamente seriam sacrificados em conseqüência da declaração de inconstitucionalidade com eficácia retroactiva e repristinatória.

Todavia, ainda quanto a esta terceira vertente do princípio da proporcionalidade, não é constitucionalmente indiferente perspectivar o problema das conseqüências da declaração de inconstitucionalidade do lado da limitação de efeitos ou do lado da própria declaração de inconstitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex tunc tem, manifestamente prioridade de aplicação. Todo o sistema de fiscalização de constitucionalidade português está orientado para a expurgação de normas inconstitucionais. É, aliás, significativa a recusa de atribuição de força obrigatória geral às decisões de não inconstitucionalidade. Não basta, pois, afirmar que "o Tribunal Constitucional deve fazer um juízo de proporcionalidade, cotejando o interesse na reafirmação da ordem jurídica — que a eficácia ex tunc da declaração plenamente potencia – com o interesse na eliminação do factor de incerteza e de insegurança – que a retroactividade, em princípio, acarreta (Acórdão do Tribunal Constitucional n° 308/93)". É preciso acrescentar que o Tribunal Constitucional deve declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral e eficácia retroactiva e repristinatória, a menos que uma tal solução envolva o sacrifício excessivo da segurança jurídica, da eqüidade ou de interesse público de excepcional relevo".

Acentue-se que, ao contrário do imaginado por alguns autores, também o conceito indeterminado relativo ao interesse público de excepcional relevo não é um mero conceito de índole política. Em verdade, tal como anota Rui Medeiros, a referência ao interesse público de excepcional relevo não contrariou qualquer intenção restritiva, nem teve o propósito de substituir a constitucionalidade estrita por uma constitucionalidade política ou de colocar a razão de Estado em lugar da razão da lei. Essa opção nasceu da constatação de que "a segurança jurídica e a eqüidade não esgotavam o universo dos valores últimos do direito que,

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em situações manifestamente excepcionais, podiam justificar uma limitação de efeitos".

Resta, assim, evidente que o art. 282 (4) da Constituição portuguesa adota, também em relação ao interesse público de excepcional relevo, um conceito jurídico indeterminado para abarcar os interesses constitucionalmente protegidos não subsumíveis nas noções de segurança jurídica e de eqüidade.

Essa orientação enfatiza que os conceitos de segurança jurídica, eqüidade e interesse público de excepcional relevo expressam valores constitucionais e não simples fórmulas de política judiciária.

Na Espanha, embora nem a Constituição nem a lei orgânica do Tribunal Constitucional tenham adotado expressamente uma declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos, a Corte Constitucional, marcadamente influenciada pela experiência constitucional alemã, passou a adotar, desde 1989, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, como reportado por Garcia de Enterría:

"A recente publicação no Boletim Oficial do Estado de 2 de março último da já famosa Sentença 45/1989, de 20 de fevereiro, sobre inconstitucionalidade do sistema de liquidação conjunta do imposto sobre a renda da unidade familiar matrimonial, permite aos juristas uma reflexão pausada sobre esta importante decisão do Tribunal Constitucional, objeto já de múltiplos comentários periodísticos.

A decisão é importante, com efeito, por seu fundamento, a inconstitucionalidade que declara, tema no qual não haver sido produzido até agora, discrepância alguma. Mas parece-me bastante mais importante ainda pela inovação que se supõe na determinação dos efeitos dessa inconstitucionalidade, que a sentença remete ao que se indica no décimo-primeiro fundamento e este explica como uma eficácia para o futuro, que não permite reabrir as liquidações administrativas ou dos próprios contribuintes (auto-liquidações) anteriores".

Na mesma linha de entendimento, a Corte Constitucional tem declarado a inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade de dispositivos constantes de leis orçamentárias. Assim, na STC 13/92/17 assentou-se que "a anulação dessas dotações orçamentárias poderia acarretar graves prejuízos e perturbações aos interesses gerais, também na Catalunha, afetando situações jurídicas consolidadas e particularmente a política econômica e financeira do Estado".

Essa sucinta análise do direito comparado demonstra uma forte tendência no sentido da universalização de alternativas normativas ou jurisprudenciais em relação à técnica de nulidade. Pode-se dizer que, independentemente do modelo de controle adotado, de perfil difuso ou concentrado, a criação de técnicas alternativas é comum aos mais diversos sistemas constitucionais. Também o Tribunal da Comunidade Européia e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos curvaram-se à necessidade de adoção de uma técnica alternativa de decisão. É certo, outrossim, que esse desenvolvimento se faz com base em previsões constitucionais ou legais expressas ou implícitas ou, ainda, com base em simples opção de política judiciária, como se reconhece nos Estados Unidos.

Em muitos casos, como visto, a adoção de uma declaração de inconstitucionalidade mitigada decorreu de construção pretoriana.

São os exemplos da Alemanha, na fase inicial, e da Espanha. Nesses dois sistemas, dominava a idéia do princípio da nulidade como princípio constitucional não- escrito (§ 78 da Lei da Corte Constitucional alemã; art. 39 da Lei Orgânica da Corte Constitucional espanhola). Essa orientação, todavia, não impediu que, em casos determinados, ambas as Cortes constitucionais se afastassem da técnica da nulidade e passassem a desenvolver fórmulas alternativas de decisão. Em outras palavras, a admissão formal do princípio da nulidade não impediu a adoção de técnica alternativa de decisão naqueles casos

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em que a nulidade poderia revelar-se inadequada (v.g. casos de omissão parcial) ou trazer conseqüências intoleráveis para o sistema jurídico (ameaça de caos jurídico ou situação de insegurança jurídica).

Ressalte-se, ainda, que a evolução das técnicas de decisão em sede de controle judicial de constitucionalidade deu-se no sentido da quase integral superação do sistema que Canotilho denominou de "silo gismo tautológico": (1) uma lei inconstitucional é nula; (2) uma lei é nula porque inconstitucional; (3) a inconst i tuc iona l idade reconduz-se à nu l idade e a nu l idade à inconstitucionalidade). Tal como demonstrado, a técnica da nulidade revela-se adequada para solver as violações das normas constitucionais de conteúdo negativo ou proibitivo (v.g., direitos fundamentais enquanto direitos negativos), mas mostra- se inepta para arrostar o quadro de imperfeição normativa, decorrente de omissão legislativa parcial ou da lesão ao princípio da isonomia. Assente, igualmente, que o princípio da segurança jurídica é um valor constitucional relevante tanto quanto a própria idéia de legitimidade. Resta evidente que a teoria da nulidade não poderia ser aplicada na linha do velho adágio 'fiai justitia, pereat mundus".

Não se poderia declarar a nulidade de uma lei que pudesse importar na criação de um caos jurídico ou, em casos extremos, produzir aquilo que alguém chamou de um "suicídio democrático", cujo melhor exemplo seria a declaração de nulidade de uma lei eleitoral de aplicação nacional a regular a posse dos novos eleitos. Restou, assim, superada, por fundamentos diversos, a fórmula apodít ica "constitucionalidade/nulidade" anteriormente dominante. Não se poderia negar que muitas situações imperfeitas de uma perspectiva constitucional dificilmente seriam superadas com a simples utilização da declaração de nulidade.

Essa tendência, no sentido da adoção cada vez maior de técnicas diferenciadas de decisão no controle de constitucionalidade, é também resultado da conhecida relativização do vetusto dogma kelseniano do "legislador negativo". Sobre o tema, é digno de nota o estudo de Joaquín Brage Camazano, do qual cito a seguir alguns trechos:

"La raíz esencialmente pragmática de estas modalidades atípicas de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prácticamente inevitable, con una u otra denominación y con unas u otras particularidades, por cualquier órgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdicción, en especial si no seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa, pero hoy ampliamente superada, concepción de Kelsen del TC como una suerte de `legislador negativo'. Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el rico 'arsenal' sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucionalidad d e l a L e y , m á s a l l á d e l p l a n t e a m i e n t o d e m a s i a d o s i m p l e `constitucionalidad/incons-titucionalidad, es un elemento más, y de importancia, que viene a poner de relieve hasta qué ponto es así. Y es que, como Fernández Segado destaca, ?a praxis de los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta dirección' de la superación de la idea de los mismos como legisladores negativos, 'certificando [asíJ la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo."

Assim, além das muito conhecidas técnicas de interpretação conforme a Constituição, declaração de nulidade parcial sem redução de texto, ou da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, aferição da "lei ainda constitucional" e do apelo ao legislador, são também muito utilizadas as técnicas de limitação ou restrição de efeitos da decisão, o que possibilita a declaração de inconstitucionalidade com efeitos pro futuro a partir da decisão ou de outro momento que venha a ser determinado pelo tribunal.

No Brasil, há muito vem a doutrina ressaltando as limitações da simples pronúncia da nulidade ou da mera cassação da lei para solver todos os problemas relacionados à inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.

Não são poucos os que apontam a insuficiência ou a inadequação da declaração de nulidade da lei para superar algumas situações de

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inconstitucionalidade, sobretudo no âmbito do princípio da isonomia e da chamada inconstitucionalidade por omissão. Esse problema revela-se tanto mais sério se se considera que, satisfeitas as principais exigências constitucionais dirigidas ao legislador, passará a assumir relevo a chamada omissão parcial, decorrente da execução defeituosa do dever constitucional de legislar.

É certo, outrossim, que, muitas vezes, a aplicação continuada de uma lei por diversos anos torna quase impossível a declaração de sua nulidade, recomendando a adoção de alguma técnica alternativa, com base no próprio princípio constitucional da segurança jurídica. Aqui, o princípio da nulidade deixaria de ser aplicado com fundamento no princípio da segurança jurídica.

Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem evoluído significativamente nos últimos anos, sobretudo a partir do advento da Lei n° 9.868/99, cujo art. 27 abre ao Tribunal uma nova via para a mitigação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade. A prática tem demonstrado que essas novas técnicas de decisão têm guarida também no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.

O texto inscrito na Lei n. 9.868/99 é resultado da proposta constante do Projeto de Lei n. 2.960/97. Na Exposição de Motivos do aludido projeto, afirmava-se, a propósito:

" [..] Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será afastado "in concreto" se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.

Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (v.g.: lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional.[..] "

O art. 27 da Lei n° 9.868/99 veio preencher a lacuna — já detectada pelo Tribunal — existente no âmbito das técnicas de decisão no processo de controle de constitucionalidade. É que, como anotado com precisão pelo Sepúlveda Pertence, "a alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo (.)." Essa deficiência se mostrou notória já na decisão de 23.3.1994, na qual o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de ampliar a complexa tessitura das técnicas de decisão no controle de constitucionalidade, admitindo que lei que concedia prazo em dobro para a defensoria pública era de ser considerada constitucional enquanto esses órgãos não estivessem devidamente habilitados ou estruturados.

Promulgada a Lei n° 9.868, de 10.11.1999, a Confederação Nacional das Profissões Liberais — CNPL e a Ordem dos Advogados do Brasil propuseram ações diretas de inconstitucionalidade contra alguns dispositivos da referida lei, dentre eles o próprio artigo 27 (ADI n° 2.154 e 2.258, Rel Min. Sepúlveda Pertence). O julgamento de ambas as ações foi iniciado no último dia 14 de fevereiro (2007), porém foi suspenso, por falta de quórum, relativamente ao

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art. 27 (Vide Informativo STF n° 456/2007). De qualquer forma, o Tribunal já vem sinalizando seu entendimento a respeito da plena constitucionalidade desse dispositivo.

Com efeito, a falta de um instituto que permita estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acaba por obrigar os Tribunais, muitas vezes, a se abster de emitir um juízo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais. Como ressalta Garcia de Enterria, "la jurisprudencia norteamericana y sus comentaristas han invocado derechamente un argumento evidente: si no se admitiese el pronunciamiento prospectivo no se declararia la inconstitucionalidad de un gran número de normas. La doctrina de la absoluta y retroactiva nulidad de las Leyes inconstitucionales conduce `en la dirección de la greater restraint , del más fuerte freno a los pronunciamientos de inconstitucionalidad".

O perigo de uma tal atitude desmesurada de self restraint (ou greater restraint) pelas Cortes Constitucionais ocorre justamente nos casos em que, como o presente, a nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira catástrofe — para utilizar a expressão de Otto Bachof — do ponto de vista político, econômico e social. Como assevera Garcia de Enterria, "es, justamente, la relación estrecha entre ambos conceptos (nulidad = catástrofe) la que le ha llevado a buscar en el ordenamiento constitucional otra solución y ha creí do haberla encontrado en la adopción del criterio de la inconstitucionalidad prospectiva, hoy establecido y admitido por los más importantes sistemas de justicia constitucional e internacional del mundo entero" .

Como admitir, para ficarmos no exemplo de Walter Jellinek, a declaração de inconstitucionalidade total, com efeitos retroativos, de uma lei eleitoral tempos depois da posse dos novos eleitos em um dado Estado? Nesse caso, adota-se a teoria da nulidade e declara-se inconstitucional e ipso jure a lei, com todas as conseqüências, ainda que dentre elas esteja a eventual acefalia do Estado? Questões semelhantes podem ser suscitadas em tomo da inconstitucionalidade de normas orçamentárias. Há de se admitir, também aqui, a aplicação da teoria da nulidade tout court? Dúvida semelhante poderia suscitar o pedido de inconstitucionalidade, formulado anos após a promulgação da lei de organização judiciária que instituiu um número elevado de comarcas, como já se verificou entre nós. Ou, ainda, o caso de declaração de inconstitucionalidade de regime de servidores aplicado por anos sem contestação.

Essas questões parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, com base no princípio da segurança jurídica, afastar a incidência do princípio da nulidade em determinadas situações.

Vê-se, nesse passo, que o art. 27 da Lei 9.868/99 limita-se a explicitar orientação que decorre do próprio sistema de controle de constitucionalidade.

Não se nega, pois, o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que, como ocorre no presente caso, a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).

Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação. Em muitos casos, então, há de se preferir a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos à insegurança jurídica de uma declaração de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito. Nesses termos, fica evidente que a norma contida no art. 27 da Lei n° 9.868/99 tem caráter fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados utilizados — segurança jurídica e excepcional interesse social — se revestem de base constitucional. No que diz respeito à segurança jurídica, parece não haver

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dúvida de que encontra expressão no próprio princípio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina pátria e alienígena. Excepcional interesse social pode encontrar fundamento em diversas normas constitucionais.

O que importa assinalar é que, segundo a interpretação aqui preconizada, o princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social.

Portanto, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio. Entre nós, cuidou o legislador de conceber um modelo restritivo também no aspecto procedimental, consagrando a necessidade de um quorum especial (dois terços dos votos) para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados. Terá significado especial o princípio da proporcionalidade, especialmente a proporcionalidade em sentido estrito, como instrumento de aferição da justeza da declaração de inconstitucionalidade (com efeito da nulidade), tendo em vista o confronto entre os interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente

sacrificados em conseqüência da declaração deinconstitucionalidade.

Não parecem procedentes, pois, as impugnações à constitucionalidade do art. 27 da Lei n° 9.868/99. É certo que Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou, definitivamente, sobre a constitucionalidade do art. 27 da Lei n° 9.868/99. É notório, porém, que o Tribunal já está a aplicar o art. 27 aos casos de controle incidental e controle abstrato. Desse modo, parece superado o debate sobre a legitimidade da fórmula positivada no referido artigo.

No presente caso, o Tribunal tem a oportunidade de aplicar o art. 27 da Lei n° 9.868/99 em sua versão mais ampla. A declaração de inconstitucionalidade e, portanto, da nulidade da lei instituidora de uma nova entidade federativa, o Município, constitui mais um dentre os casos — como os anteriormente citados, retirados de exemplos do direito comparado — em que as conseqüências da decisão tomada pela Corte podem gerar um verdadeiro caos jurídico.

Não há dúvida, portanto, — e todos os Ministros que aqui se encontram parecem ter plena consciência disso — de que o Tribunal deve adotar uma fórmula que, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada — diante da vasta e consolidada jurisprudência sobre o tema —, resguarde na maior medida possível os efeitos por ela produzidos

Assim sendo, voto no sentido de, aplicando o art. 27 da Lei n° 9.868/99, declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade da lei impugnada, mantendo sua vigência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, lapso temporal razoável dentro do qual poderá o legislador estadual reapreciar o tema, tendo como base os parâmetros que deverão ser fixados na lei complementar federal, conforme decisão desta Corte na ADI 3.682.

* acórdão pendente de publicação

● LEI. IMPRENSA. NÃO RECEPÇÃO. RESP.

Com o julgamento da ADPF 130-DF no STF, que culminou com a declaração de que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/1967) não foi

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recepcionada pela CF/1988, levando-se em conta que a jurisprudência daquele mesmo tribunal vem firmando-se no sentido de que a não recepção não está sujeita à regra de modulação de efeitos, faz-se necessário estabelecer como proceder nos julgamentos de recursos especiais em que houve a discussão dessa matéria antes da referida declaração. Anote-se, porém, que, em todas as hipóteses, deve-se buscar ao máximo o aproveitamento do recurso e o julgamento do processo. Assim, no caso em que a Lei de Imprensa foi utilizada como fundamento do acórdão recorrido e o REsp discute, justamente, a interpretação e a aplicação daquela lei, há de se procurar decidir a causa aplicando o direito à espécie (art. 257 do RISTJ). Na excepcional hipótese em que isso não seja possível, anula-se o acórdão, mesmo que não haja esse pedido, devolvendo-se o processo à origem para que seja proferido outro, sem a aplicação da citada lei. No caso em que a referida lei foi aplicada pelo Tribunal a quo e o especial pleiteia seu afastamento, não há necessidade de anulação, salvo excepcionais hipóteses. Assim, deve dar-se provimento ao REsp com o fito de privilegiar a

norma constitucional em detrimento da norma não recepcionada. Já na hipótese em que o acórdão recorrido não aplicou a Lei de Imprensa e o especial busca sua incidência, também não há motivo para anulação, pois o REsp não deve ser conhecido, visto que invoca aplicação de lei inválida, salvo, também, excepcionalidade a ser apurada em cada processo. Na hipótese em que o acórdão adotou tanto a Lei de Imprensa quanto outra lei válida como fundamento (tal como dispositivos da Lei Civil), se o duplo fundamento refere-se ao mesmo tema e apenas a Lei de Imprensa foi abordada no recurso, mantém-se o acórdão recorrido por força da Súm. n. 283- STF, privilegiando-se a aplicação pelo Tribunal a quo da lei válida em detrimento da discussão da lei inválida; se o duplo fundamento refere-se ao mesmo tema e só a parcela da legislação civil foi impugnada, deve-se conhecer do especial para discutir essa parcela, descartando-se, no acórdão, o fundamento inconstitucional não impugnado; mas, se o duplo fundamento refere-se a temas diversos, cumpre apreciar a questão caso a caso e só anular o acórdão se a aplicação da Lei de Imprensa, devidamente impugnada pela parte, comprometer de maneira definitiva o julgamento. No caso dos autos, o recurso tenta reformar o acórdão ao buscar a aplicação da limitação disciplinada no art. 53, III, da Lei de Imprensa a fim de reduzir a indenização, o que levou a Turma a negar provimento ao recurso, mantendo o acórdão recorrido que não aplicou aquela lei. O Min. Sidnei Beneti acompanhou esse entendimento com reservas. Precedentes citados do STF: ADPF 130-DF, DJe 6/11/2009; AgRg no Ag 438.366-RJ, DJ 30/3/2007; e AgRg no Ag 582.280-RJ, DJ 6/11/2006. REsp 945.461-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/12/2009.

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XV - Processos de Controle da Omissão Inconstitucional- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE –

1. PROCESSOS DE CONTROLE DA OMISSÃO INCONSTITUCIONAL

1.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão:

LEI Nº 12.063, DE 27 DE OUTUBRO DE 2009.

(Acrescenta à Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, o Capítulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.)

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º A Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, passa a vigorar acrescida do seguinte Capítulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão:

“Capítulo II-

Da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Seção I - Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.

Art. 12-B. A petição indicará:

I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;

II - o pedido, com suas especificações.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão.

Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.

Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência.

Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei.

§ 1º Os demais titulares referidos no art. 2º desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos

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Aula 25 - 06/09/2011

reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.

§ 2º O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 3º O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.

Seção II

Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 1º A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

§ 2º O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.

§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei.

Seção III

Da Decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.

§ 1º Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

§ 2º Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei.”

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 27 de outubro de 2009; 188º da Independência e 121º da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Tarso Genro

Luiz Inácio Lucena Adams

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● Inspirada no Direito Português – a decisão tem eficácia recomendativa, e não mandamental para o Poder Legislativo, mas se o órgão responsável pela omissão for administrativo, a decisão terá efeito mandamental. O problema da Tripartição dos Poderes:

Art. 102, CF

(...)


Rcl 1017 – Min. Pertence:

Dessa impossibilidade de reparar por simples decisão declaratória a inconstitucionalidade por omissão é que advém, na hipótese mais dramática da omissão legislativa inconstitucional, a desanimadora verificação da ineficácia jurídica virtualmente absoluta dos mecanismos tentados para o seu controle jurisdicional, tanto no direito português - que primeiramente a instituiu - quanto no direito brasileiro. Recusadas, lá como aqui, as propostas de suprimento pelo órgão de controle da omissão persistente do legislador, o que restou foi muito pouco além da mera declaração: em Portugal, a simples comunicação dela ao órgão legislativo; no Brasil, a mesma ciência da decisão ao Poder competente “para a adoção das providências necessárias”.

Diferença da ADI por Omissão (processo objetivo, não precisa demonstrar a lesão) e do Mandado de Injunção (processo subjetivo, precisa demonstrar a lesão):

• Haverá a perda do objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão se o Executivo encaminhar ao Congresso o projeto referente à lei reclamada.

• O STF não admite a fungibilidade da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão em Mandado de Injunção, e vice- versa.

ADI por Omissão: Criação de Município e Lei Complementar Federal – 1

O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade por omissão ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso, para reconhecer a mora do Congresso Nacional em elaborar a lei complementar federal a que se refere o § 4º do art. 18 da CF, na redação dada pela EC 15/96, e, por maioria, estabeleceu o prazo de 18 meses para que este adote todas as providências legislativas ao cumprimento da referida norma constitucional. Inicialmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa do Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso. Salientando-se a indefinição existente na Constituição quanto aos legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, considerou-se ser inevitável, com base no princípio de hermenêutica, que

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recomenda a adoção da interpretação que assegure maior eficácia possível à norma constitucional, que os entes e órgãos legitimados a propor a ação direta contra ato normativo possam instaurar o controle abstrato da omissão. Acrescentou-se que as alegações de irregularidade formal da representação da Assembléia, decorrente de não haver nos autos deliberação da Mesa, dando-lhe poder para ajuizar a ação, entrariam em choque com a presunção de legitimidade que acompanha a iniciativa, devendo, entre forma e substância, preferir-se esta sempre que, na dúvida entre ambas, seja o meio adequado para atingir a finalidade do instituto jurídico. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que apenas a Mesa da Assembléia Legislativa estaria legitimada a propor a ação, tendo em conta o disposto no art. 103, IV, da CF, e a inexistência de comprovação nos autos de deliberação prévia da Mesa no sentido do ajuizamento da ação.

ADI 3682/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.5.2007. (ADI-3682)

Emenda à Constituição 57/2008

(Acrescenta artigo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para convalidar os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios).

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 96:

"Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação."

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, em 18 de dezembro de 2008.

- Mandado de Injunção: Município e Ilegitimidade

O Tribunal, por maioria, não conheceu de mandado de injunção impetrado pelo Município de Nova Brasilândia do Oeste/RO, em que se alegava omissão legislativa referente à lei complementar federal prevista no § 4º do art. 18 da CF. Entendeu-se não haver direito ou prerrogativa constitucional do Município impetrante cujo exercício estivesse sendo obstaculizado pela ausência da referida lei complementar federal. Asseverou-se que o mandado de injunção há de ter por objeto o não- cumprimento de dever constitucional de legislar que, de alguma forma, afete direitos constitucionalmente assegurados. Portanto, possuem legitimação ativa para a impetração do writ os titulares de direitos subjetivos constitucionais relacionados às liberdades fundamentais, à nacionalidade, à soberania ou à cidadania. Ressaltou-se, ademais, que o §

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4º do art. 18 da CF é norma de eficácia limitada que fixa reservas de lei e estabelece os requisitos mínimos para criação, fusão, desmembramento e incorporação de Município, mas não confere nenhum direito ou prerrogativa aos Municípios da Federação, e que esses requisitos perfazem um complexo procedimento que depende da intervenção direta de todos os entes da Federação e, assim, não se submete à autonomia municipal. Vencido o Min. Carlos Britto que conhecia do mandado de injunção para indeferi-lo. Precedentes citados: MI 537/SC (DJU de 11.9.2001); ADI 2381 MC/RS (DJU de 14.12.2001); ADI 3149/SC (DJU de 1º.4.2005); ADI 2702/PR (DJU de 6.2.2004); ADI 2967/BA (DJU de 19.3.2004); ADI 2632/BA (DJU de 12.3.2004).

MI 725/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2007. (MI-725)

1.2. Mandado de Injunção:

• Art. 5º, inciso LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania:

• Os problemas para que o STF criasse a lei para o caso concreto:

a) Tripartição de Poderes;

b) Políticas Públicas;

c) Questões Orçamentárias (“Reserva do Possível”);

- Pois os recursos são finitos, mas as demandas sociais são infinitas. O Estado não deve ser culpado por tudo.

d) Questões Técnicas.

- O mandado de injunção é uma saída para fazer valer qualquer mandado constitucional.

O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para a declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra.” (MI 168, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 20/04/90);

• Posição inicial do STF: natureza do MI – leading case – MI 107

- (Ler este caso)

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• Evolução – MI 283, MI 284:

MI 283 / DF - DISTRITO FEDERALMANDADO DE INJUNÇÃORelator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCEJulgamento: 20/03/1991 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO

Ementa - Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessária ao gozo do direito a reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8., par. 3., ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgação da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juízo, contra a União, sentença liquida de indenização por perdas e danos.

1. O STF admite - não obstante a natureza mandamental do mandado de injunção (MI 107 - QO) - que, no pedido constitutivo ou condenatório, formulado pelo impetrante, mas, de atendimento impossível, se contem o pedido, de atendimento possível, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra (cf. Mandados de Injunção 168, 107 e 232). 2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8., par. 3. - "Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especifica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GM5 será concedida reparação econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição" - vencido o prazo nela previsto, legitima o beneficiário da reparação mandada conceder a impetrar mandado de injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada. 3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado e a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, e dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito. 4. Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de injunção para: a) declarar em mora o legislador com relação a ordem de legislar contida no art. 8., par. 3., ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a Presidência da Republica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença liquida de condenação a reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniência de lei não prejudicara a coisa julgada, que, entretanto, não impedira o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável.

MI 284 / DF - DISTRITO FEDERALMANDADO DE INJUNÇÃORelator(a): Min. MARCO AURÉLIORelator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO

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Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional - único destinatário do comando para satisfazer, no caso, a prestação legislativa reclamada - e considerando que, embora previamente cientificado no Mandado de Injunção n. 283, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, absteve-se de adimplir a obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se "prescindível nova comunicação a instituição parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, "desde logo", a possibilidade de ajuizarem, "imediatamente", nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor pelo preceito transitório.

MI 232 / RJ - RIO DE JANEIROMANDADO DE INJUNÇÃORelator(a): Min. MOREIRA ALVESJulgamento: 02/08/1991 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO

Mandado de injunção. - Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no par. 7. do artigo 195 da Constituição Federal. - Ocorrência, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, par. 7., da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida.

• O STF, assim, em alguns casos, converteu a norma constitucional de eficácia contida em norma de eficácia plena. De qualquer forma, em tais hipóteses, o STF não teve de fazer a lei para os casos concretos.

• O MI pode ser impetrado para qualquer espécie normativa (lei ordinária, complementar, regulamento, resolução, portaria, etc).

• Art. 24, da Lei n° 8.038/90 – No Mandado de Injunção serão observadas as normas relativas ao Mandado de Segurança, enquanto não editada legislação específica.

• O STF já admitiu o Mandado de Injunção Coletivo (MI 361).

• Se a omissão for do Chefe do Poder Executivo, em relação às normas de iniciativa legislativa reservada, não pode a omissão legislativa ser atribuída ao Congresso Nacional.

- Só cabe mandado de injunção se a omissão for total.

- Aplica-se ao mandado de injunção a lei do mandado de segurança.

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• STF: Se o Executivo (nos casos de iniciativa reservada) encaminhou mensagem com projeto de lei ao Congresso, ou se o Projeto de lei já foi apresentado à Câmara ou ao Senado, descabe o Mandado de Injunção.

• STF: se existir lei sobre o assunto, o fato de a norma não satisfazer os ditames constitucionais não é situação equiparável à ausência de norma jurídica. Assim, não se perfaz hipótese de cabimento do MI.

• Hipótese de o STF atuar como legislador, no caso concreto:

A) MANDADO DE INJUNÇÃO N° 670 E 712 – art. 37, inciso VII.

- 1ª evolução – direito de greve do servidor público (abaixo):

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação da EC nº 19/98)

- Argumento: O STF já havia julgado, em 1994, o MI n° 20, reconhecendo a mora do Congresso Nacional.

Trecho do voto do ministro Celso de Mello no julgamento do mandado de injunção n°670:

“Decorridos quase 19 (dezenove) anos da promulgação da vigente Carta Política, ainda não se registrou - no que concerne à norma inscrita no art. 37, VII, da Constituição - a necessária intervenção concretizadora do Congresso Nacional, que se absteve de editar, até o presente momento, o ato legislativo essencial ao desenvolvimento da plena eficácia jurídica do preceito constitucional em questão, não obstante esta Suprema Corte, em 19/05/1994 (há quase 13 anos, portanto), ao julgar o MI 20/DF, de MI 712 / PA 7 que fui Relator, houvesse reconhecido o estado de mora (inconstitucional) do Poder Legislativo da União, que ainda subsiste, porque não editada, até agora, a lei disciplinadora do exercício do direito de greve no serviço público.

Registra-se, portanto, quase decorrido o período de uma geração, clara situação positivadora de omissão abusiva no adimplemento da prestação legislativa imposta, pela Constituição da República, ao Congresso Nacional.

Na realidade, o retardamento abusivo na regulamentação legislativa do texto constitucional qualifica-se - presente o contexto temporal em causa - como requisito autorizador do ajuizamento da ação de mandado de injunção, pois, sem que se configurasse esse estado de mora legislativa – caracterizado pela superação excessiva de prazo razoável -, não haveria como reconhecer-se ocorrente, na espécie, o próprio interesse de agir em sede injuncional, como esta Suprema Corte tem advertido”.

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B) MANDADO DE INJUNÇÃO N° 721 - Artigo 40, §4°: Servidora Auxiliar de Enfermagem que trabalhou 25 anos em atividade insalubre.

- 2ª evolução – aposentadoria especial (abaixo). Deve incluir as áreas de atividade de risco. Além da saúde, a segurança (polícias) etc:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação da EC nº 47/05)

I - portadores de deficiência; (EC nº 47/05)

II - que exerçam atividades de risco; (EC nº 47/05)

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (EC nº 47/05)

(...)

- A designação de tempo menor para aposentadoria é uma ação afirmativa para quem desempenha atividade de risco.

● Mandado de Injunção e Art. 40, § 4º, da CF.

Na linha da nova orientação jurisprudencial fixada no julgamento do MI 721/DF (DJE de 30.11.2007), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em mandado de injunção para, reconhecendo a mora legislativa e a necessidade de se dar eficácia às normas constitucionais e efetividade ao direito do impetrante, suprir a falta da norma regulamentadora a que se refere o art. 40, § 4º, da CF, aplicando ao caso, no que couber e a partir da comprovação dos dados perante a autoridade administrativa competente, o art. 57 da Lei 8.213/91. Tratava-se, na espécie, de mandado de injunção impetrado por investigador da polícia civil do Estado de São Paulo que pleiteava fosse suprida a lacuna normativa constante do aludido § 4º do art. 40, assentando-se o seu direito à aposentadoria especial, em razão do trabalho estritamente policial, por 25 anos, em atividade considerada perigosa e insalubre. Em seguida, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min. Joaquim Barbosa, o Tribunal, por maioria, autorizou que os Ministros decidam monocrática e definitivamente os casos idênticos. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que entendia não caber essa autorização. Outros precedentes citados: MI 670/ES (DJE de 31.10.2008); MI 708/DF (DJE de 31.10.2008); MI 712/PA (DJE de

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31.10.2008); MI 715/DF (DJU de 4.3.2005). MI 795/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.4.2009. (MI-795)


STF permite aplicação de lei da Previdência Social para concessão de aposentadoria especial a servidores

Nesta quarta-feira (15), o Supremo Tribunal Federal (STF) permitiu que pedidos de aposentadoria de servidores públicos que trabalham em situação de insalubridade e de periculosidade sejam concedidos de acordo com as regras do artigo 57 da Lei 8.213/91, que regulamenta a aposentadoria especial de celetistas. Os pedidos devem ser analisados caso a caso e dependem de o interessado provar que cumpre os requisitos legais previstos para a concessão do benefício.

A decisão seguiu precedente (MI 721) do Plenário que, em agosto de 2007, permitiu a aplicação da norma a uma servidora da área da saúde. Ela teve sua aposentadoria negada por falta de regulamentação do dispositivo constitucional que permite a aposentadoria especial no caso de trabalho insalubre e de atividades de risco.

A regra está disposta no parágrafo 4ª do artigo 40 da Constituição Federal, mas depende de regulamentação. Por isso, pedidos de aposentadoria feitos por servidores públicos acabam sendo rejeitados pela Administração. Para garantir a concessão do benefício, o Supremo está permitindo a aplicação da Lei 8.213/91, que regulamenta a concessão de benefícios da Previdência Social.

Ao todo, foram julgados 18 processos de servidores, todos mandados de injunção, instrumento jurídico apropriado para garantir o direito de alguém prejudicado diante da omissão legislativa na regulamentação de normas da Constituição. Nesta tarde, os ministros decretaram a omissão legislativa do presidente da República em propor lei que trate da matéria, que está sem regulamentação há mais de 10 anos.

A Corte também determinou que os ministros poderão aplicar monocraticamente essa decisão aos processos que se encontram em seus gabinetes, sem necessidade de levar cada caso para o Plenário.

- (Postura extremamente ativista do STF) (abaixo).

Quarta-feira, 22 de junho de 2011

STF admite fixar aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, nesta quarta-feira, o julgamento de quatro Mandados de Injunção (MI) cujos autores reclamam o direito assegurado pelo artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal (CF), de “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. Os mandados foram impetrados diante da omissão do Congresso Nacional que, após a promulgação da CF de 1988, ainda não regulamentou o dispositivo.

O julgamento foi suspenso depois que o relator, ministro Gilmar Mendes, se pronunciou pela procedência das ações. Por sugestão do próprio relator, entretanto, o Plenário decidiu pela suspensão do julgamento para que se possa examinar a explicitação do direito pleiteado, nos casos concretos em exame.

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Dentre o manancial a ser pesquisado, há experiências de outros países, recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e, também, projetos em tramitação no Congresso Nacional, propondo a regulamentação do dispositivo constitucional.

Durante os debates em torno dos processos – os Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090 -, os ministros observaram que a Suprema Corte deveria manter o avanço em relação a decisões anteriores de omissão legislativa, em que apenas advertiu o Congresso Nacional sobre a necessidade de regulamentar o respectivo dispositivo invocado, e adotar uma regra para o caso concreto, até mesmo para estimular o Poder Legislativo a votar uma lei regulamentadora.

Foram citados dois precedentes em que o STF, com base em parâmetros já existentes, estabeleceu regras para vigerem enquanto não houver regulamentação legislativa. O primeiro deles foi o MI 721, relatado pelo ministro Marco Aurélio. Diante da omissão legislativa relativa ao parágrafo 4° do artigo 40 da CF, que confere o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre, a Corte adotou como parâmetro, para a aposentadoria de uma trabalhadora que atuava em condições de insalubridade, o sistema do Regime Geral de Previdência Social (artigo 57 da Lei 8.213/1991), que dispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada.

No segundo caso, o MI 708, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, a Suprema Corte solucionou a omissão legislativa quanto ao direito de greve no serviço público, determinando a aplicação das regras vigentes para o setor privado (Lei n° 7.783, de 28 de junho de 1989), no que couber, até regulamentação do dispositivo constitucional (artigo 37, inciso VII, da CF).

Propostas

No início dos debates, o ministro Luiz Fux apresentou propostas para uma solução concreta nos casos em discussão. Ele sugeriu a conjugação do dispositivo constitucional com o artigo 8° da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que admite a aplicação do direito comparado, quando da existência de lacuna legislativa.

Nesse sentido, ele citou que uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre a extinção da relação de trabalho sugere o direito a um aviso prévio razoável ou a uma indenização compensatória.

O ministro Luiz Fux relatou, neste contexto, experiências da Alemanha, Dinamarca e Suíça, onde o aviso prévio pode chegar a entre três e seis meses, dependendo da duração do contrato de trabalho e da idade do trabalhador; na Itália, pode chegar a quatro meses.

Já o ministro Marco Aurélio sugeriu que, além do direito a aviso prévio de 30 dias, sejam acrescentados 10 dias por ano. Assim, ao cabo de 30 anos - caso do autor do MI 943, demitido de seu emprego após 30 anos de serviço -, teria direito a 300 dias de aviso prévio, a serem por ele cumpridos, ou então indenizados.

O presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, sugeriu a indenização de um salário-mínimo a cada cinco anos, adicionalmente ao direito mínimo a 30 dias de aviso prévio. Por seu turno, o ministro Ricardo Lewandowski observou que há um projeto do senador Paulo Paim (PT-RS) em tramitação no Congresso Nacional.

Essas propostas, entretanto, esbarraram na objeção do ministro Marco Aurélio, segundo o qual elas não guardam a proporcionalidade prevista no artigo 7º, inciso XXI, da CF.

Parâmetros

Ao sugerir a suspensão dos debates para aprofundar os estudos sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes observou que qualquer solução para os casos concretos hoje debatidos acabará se projetando para além deles. “As fórmulas

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aditivas passam também a ser objeto de questionamentos”, afirmou, ponderando que o Poder com legitimidade para regulamentar o assunto é o Congresso Nacional.

Terça-feira, 06 de Janeiro de 2009

Omissões legislativas em casos votados pelo STF ainda não foram resolvidas.

O assunto mais abordado em encontros de cortes constitucionais ao redor do mundo tem sido o papel do Judiciário frente à omissão dos parlamentares em elaborar leis que garantam os direitos previstos nas constituições. No Brasil não é diferente: o Mandado de Injunção é o instrumento mais comum pelo qual os cidadãos e as entidades pedem que os magistrados resolvam problemas decorrentes da falta de norma reguladora. A omissão legislativa também pode ser questionada em ações diretas de inconstitucionalidade.

Há ações em que o Supremo Tribunal Federal declarou a mora (omissão) do Legislativo e que ainda estão pendentes de regulamentação. Cinco delas dizem respeito ao mesmo assunto: o aviso prévio proporcional.

No inciso XXI do artigo 7º, a Constituição Federal prevê como direito de trabalhadores rurais e urbanos o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, com mínimo de trinta dias e de acordo com os termos de uma lei ordinária que, na verdade, nunca foi feita. Dessa forma, quem trabalha num mesmo lugar há vinte anos acaba por cumprir o mesmo tempo de aviso prévio de quem trabalha há quatro meses – desproporcionalidade que, muitas vezes, vai parar na Justiça.

Servidores Públicos

O segundo assunto que mais rende declarações de mora do Legislativo pelo Judiciário é a ausência de uma lei de greve para o serviço público. Na falta de uma regulamentação específica para os servidores, por decisão do STF, tem-se adotado na Administração Pública o padrão de greve da iniciativa privada, regulado pela Lei 7.783/1989.

Já foram deferidos três mandados de injunção no sentido de apontar a falha dos legisladores em regulamentar o assunto. Eles foram impetrados pelo Sindicato dos Servidores da Polícia Civil no Estado do Espírito Santo (Sindipol); pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa (Sintem); e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará (Sinjep). Os três (MI 670, 708 e 712) pediram as garantias do exercício do direito de greve previsto no art. 37, VII, da Constituição (“o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”).

Servidores públicos também já reivindicaram no Supremo, em mandados de injunção deferidos pela Corte e ainda sem solução, a aposentadoria especial devido a condições de insalubridade no trabalho. No MI 721, uma auxiliar de enfermagem servidora do Ministério da Saúde pediu – tendo por base a lei trabalhista vigente na iniciativa privada – o reconhecimento do direito a contagem diferenciada do tempo de serviço para fins de aposentadoria após 25 anos de serviço.

Num outro caso, no MI 758, foi a vez de um servidor público federal lotado na função de tecnologista da Fundação Oswaldo Cruz, pleitear a aposentadoria especial alegando o contato com seres nocivos, portadores de moléstias humanas e com materiais e objetos contaminados. A comunicação ao Congresso Nacional para que supra a omissão legislativa foi publicada no dia 1 de julho de 2008, mas ainda não houve edição de lei.

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Em um caso sobre a ausência de lei que regulamenta as carreiras de auditores e membros do Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas do Ceará – a ADI 3276 – o Supremo também julgou que a omissão do legislativo impedia o atendimento ao modelo federal, reproduzido nos estados.

Solução

Uma das decisões de maior repercussão no ano de 2008 foi a que envolveu a criação de mais de 50 municípios em todo o País (ADI 3682). O Tribunal votou unânime pela procedência do pedido de inconstitucionalidade por omissão, ajuizado pela Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso. Com isso, o STF reconheceu a mora do Congresso Nacional em elaborar a lei complementar federal que abriria o prazo para criação, incorporação, fusão e desmembramento de municípios.

O Plenário do Supremo deu o prazo de 18 meses – a partir de 9 de maio de 2007 – para que o vácuo da lei fosse preenchido. O Congresso Nacional, então, aprovou a Emenda à Constituição 57 no dia 18 de dezembro. Ela convalida criação, fusão, incorporação e desmembramento de municípios até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação.

XVI - O Modelo Brasileiro de Controle Difuso de Constitucionalidade- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE –

1. O MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

- O controle difuso de constitucionalidade vem cada vez mais perdendo importância perante STF, pois a postura mais recente do STF aponta para uma Corte Constitucional, e não mais para uma Corte Recursal, como há alguns anos.

● No modelo difuso, a questão constitucional pode ser levantada em processos de qualquer natureza, seja de conhecimento, de execução ou cautelar.

- Qualquer um pode exercer controle de constitucionalidade. Um juiz pode perfeitamente declarar a inconstitucionalidade de uma norma em qualquer processo. A diferença é a forma como o pedido será feito.

- A ACP não é substitutiva da ADI, mas só quando ela é usada primordialmente para essa finalidade. De semelhante modo o MS. A declaração de inconstitucionalidade por meio dessas ações e remédios teria que ser incidental.

● O controle de constitucionalidade será exercido por todos os órgãos judiciais indistintamente, tanto de primeiro como de segundo graus, bem como aos Tribunais Superiores.

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- No caso dos tribunais exige-se a cláusula de reserva de plenário. O Tribunal vai ter que abrir um incidente de inconstitucionalidade, submetido ao Pleno, e depois ao Desembargador ou Ministro que está com o processo.

- Um Ministro ou Desembargador jamais pode, monocraticamente (tem que ser, no mínimo a Turma), declarar uma norma inconstitucional. A regra é a cláusula de reserva de plenário (ad referendum do Plenário).

● A exigência que se faz é que haja um conflito de interesses, um caso concreto. Isto porque o controle incidental de constitucionalidade somente pode ocorrer para conferir tutela à pretensão subjetiva.

- Para se pleitear a inconstitucionalidade no caso concreto sempre deve haver um problema da parte para ser resolvido e a declaração deve ser incidental no processo, em essa declaração de inconstitucionalidade não pode ser o pedido principal da ação.

● O objeto do pedido, assim, não é o ataque à lei, mas a proteção a um direito que seria pela lei afetado (em suma: a questão constitucional é uma prejudicial à solução do problema). Por tais razões é que o Supremo não admite a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese – o MS não é sucedâneo de ADI.

● Pode ser arguida a inconstitucionalidade em Ação Popular, também em Ação Civil Pública, dentre outras ações, mas desde que o objeto da demanda seja a tutela de uma pretensão concreta, e não a declaração em tese da inconstitucionalidade da lei.

● O controle incidental de constitucionalidade pode ser exercido em relação a normas emanadas dos três níveis de poder, de qualquer hierarquia, inclusive as anteriores à Constituição.

● CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – CF, art. 97. Por tal razão, a inconstitucionalidade de uma lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do 6rgão especial, onde este existir. Tal cláusula se aplica tanto para o controle difuso, exercido pelos Tribunais, como no controle concentrado.

● As Turmas ou órgãos fracionários poderão reconhecer a inconstitucionalidade da norma se o plenário ou órgão especial anteriormente já a houver declarado.

2. Questões Interessantes do Modelo Difuso de Constitucionalidade:

- Quando se interpõe um RE, nem sempre o mérito será analisado pelo STF (aqui se refere não aos pressupostos recursais, mas aos pressupostos materiais, descritos abaixo).

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• MATÉRIA FÁTICA:

Súmula 279 do STF – Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

- Para se descobrir questão fática é necessário examinar prova. RE só discute questão de direito. Portanto, se a questão envolver matéria fática, não passará nos pressupostos materiais.

• MATÉRIA LEGAL:

Súmula 280 do STF – Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.

• DECISÃO DE ÚLTIMA INSTÂNCIA:

Súmula 281 do STF – É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

- Deve-se esgotar todos os recursos antes de ingressar com RE.

• FALTA DE PREQUESTIONAMENTO:

Súmula 282 do STF – É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

- Não consiste apenas em ter mencionado artigo da CF.

- Prequestionamento - Significa debate e decisão sobre o tema que está sendo impugnado.

- A simples interposição de embargos declaratórios prequestiona a matéria. Os embargos declaratórios não suprem o prequestionamento. Visão majoritária do STF.

- Entretanto, para o Ministro Marco Aurélio isso não se aplica. Para ele será necessário pleitear a nulidade do acórdão pedindo a declaração negativa de prestação jurisdicional (art. 93, IX, CF – alega-se que foi violado o art. 5º, LIV e LV da CF – contraditório e ampla defesa). Essa visão do Ministro Marco Aurélio é a visão adotada pelo STJ.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar

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a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

(...)

Art. 5º (...)

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

(...)

• Para o STF: basta a interposição dos Embargos Declaratórios para a matéria ser considerada prequestionada, diferentemente do que ocorre no STJ:

RE-AgR 399035 / RJ - RIO DE JANEIROAG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCEJulgamento: 26/04/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA: 1. Recurso extraordinário: prequestionamento e embargos de declaração. A oposição de embargos declaratórios visando à solução de matéria antes suscitada basta ao prequestionamento, ainda quando o Tribunal a quo persista na omissão a respeito (v.g. RE 210.638, 1ª T., Pertence, DJ 19.6.98). 2. Controle de constitucionalidade de normas: reserva de plenário (CF, art. 97): reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição (v.g. RE 240.096, Pertence, 1ª T., DJ 21.5.99).

3. Hipóteses de Cabimento:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

- Portanto, a interposição de RE será cabível sempre que uma decisão, na visão do recorrente, violar artigo da CF.

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http://AG.REG.NO/


4. A Repercussão Geral

Art. 102. (...)

§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

- A repercussão geral é requisito importantíssimo para o RE.

- Todos os tribunais do mundo possuem filtros recursais. Questões menores não devem ser discutidas em sede de Corte Suprema.

- Obs. Geral: quando da apreciação de repercussão geral, presume-se que todos os requisitos para o RE já tenham sidos observados. Mas nem sempre ocorre desta forma.

• Decisão de cunho político, não jurídico!!

- Decisão política no sentido da importância social e geral da questão que chega ao STF para solução.

• Antecedentes: a arguição de relevância (agora se chama repercussão) introduzida no Direito Brasileiro pela Emenda Regimental n. 03, de 12/6/1975, que alterou o artigo 308 do RISTF.

- Esse requisito da arguição de relevância foi muito criticado, pois ficou atrelada à ideia de instituto de exceção à ditadura militar.

- A arguição de relevância é uma decisão irrecorrível, em que pese haverem falhas. Ex.: ter que comprovar repercussão geral em RE de ADI.

• EC n° 07/77 – alterou o artigo 119, parágrafo único da Carta de 1969.

• Emenda Regimental n° 02/1985:

DIREITO COMPARADO: Em ambos os Tribunais (EUA e Alemanha), não é obrigatório que a Corte torne públicas as razões que levaram ao não conhecimento da matéria.

Nos EUA: Writ of Certiorary – discricionariedade da Corte Constitucional quanto ao juízo de admissibilidade. No entanto, há também quórum mínimo em favor do conhecimento. Na dúvida, deve-se conhecer do recurso – Rule of Four – dos 9 Justices que compõem a Corte, o voto de 4 favoráveis ao Writ of Certiorary induz ao conhecimento;

Na Alemanha – O cabimento da queixa constitucional também é discricionário.

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Exemplos de desgaste do Sistema:

1) 23/03/2004 - 17:58 - 1ª Turma do STF indefere Habeas Corpus a condenado por dar canelada na sogra

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal indeferiu hoje (23/03) Habeas Corpus (HC 83653), com pedido de liminar, impetrado em favor de Francisco José Pinnola Neto, condenado pela prática de lesão corporal leve pelo 2º Juizado Especial Criminal de Duque de Caxias (RJ). Acusado de dar uma canelada em sua sogra, ele foi condenado a três meses de detenr,ão (artigo 129 do Código Penal), substituída pelo pagamento de multa de dois salários mínimos.

Segundo a denúncia, “em 6 de agosto de 2001, no interior da residência da vítima, o paciente desferiu-lhe um chute que atingiu sua perna direita, causando-lhe as lesões descritas no auto de Exame de Corpo de Delito”. Inconformado de ver o seu recurso de apelar,ão negado pela Primeira Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais da Comarca do Rio de Janeiro, impetrou Habeas no Supremo.

Alegou que houve retratar,ão tácita da representar,ão feita pela por sua sogra, pois, após o incidente, ambos continuaram morando na mesma residência. Pediu a anular,ão das decisões contra ele e o trancamento da Ar,ão Penal, argumentando ter direito ao determinado no artigo 564, inciso III, do Código de Processo Penal. O dispositivo diz que a nulidade do feito ocorrerá por falta de denúncia, queixa e representar,ão, entre outros.

A liminar foi indeferida pelo relator da matéria, ministro Joaquim Barbosa, em outubro de 2003. “Em exame superficial, não vislumbro o fumus boni iuris (juízo da probabilidade do bom direito), na medida em que a verificar,ão da ocorrência, ou não, da retratar,ão tácita exige cognir,ão profunda de matéria de fato”, disse Barbosa. Alegou, ainda, a inexistência do periculum in mora (perigo de lesão na demora da decisão), uma vez que “o paciente foi condenado à pena pecuniária, que, caso cumprida, não implicará qualquer restrir,ão à liberdade”.

No julgamento de hoje, o relator informou que “o crime de lesão corporal leve exige, para a instalar,ão da persecur,ão penal, representar,ão da vítima ou de quem a represente, de forma inequívoca. A representar,ão, conforme consta da audiência de instrur,ão e julgamento, foi expressamente oferecida pela vítima em duas oportunidades do processo, quais sejam, na delegacia e na audiência preliminar”.

“Preliminarmente, tenho que a impetrar,ão sequer deve ser conhecida, tendo em vista que o presente writ, nitidamente, tem sua finalidade desvirtuada. O Habeas Corpus foi impetrado como se recurso fosse, visando, assim, ao amplo debate sobre matéria fático probatória. A Corte, em reiteradas decisões, tem entendido ser impossível tal pleito”, disse Babosa, que votou pelo não conhecimento do Habeas.

O ministro Marco Aurélio abriu divergência sobre a preliminar levantada por Barbosa. Argumentou que “o fato de o Habeas Corpus ganhar contornos de recurso de apelar,ão não obstaculiza a admissibilidade”. “Por isso eu per,o vênia ao ministro (Joaquim Barbosa) para conhecer da impetrar,ão”, disse Marco Aurélio, no que foi seguido pelo ministro Sepúlveda Pertence.

“Como acentuou bem o ministro Marco Aurélio, para mim é de mérito saber se o constrangimento ilegal está demonstrado em termos que dele se possa conhecer no âmbito do procedimento sumário e documental”, disse Sepúlveda. O relator, então, acolheu as considerações feitas por Marco Aurélio e reformulou seu voto para conhecer do Habeas e indeferí-lo. “ Eu não tenho nenhum problema em reformular nessa parte”, disse Barbosa. Os demais ministros votaram com o relator.

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2) 23/03/2004 - 19:21 - STF julga HC que discute vassourada

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal indeferiu Habeas Corpus (HC 83618) impetrado em favor do comerciante Arivelton Rodrigues Pinto, do Rio de Janeiro. Denunciado por ameaça e lesões corporais, ele foi condenado a três meses de detenção por agredir com uma vassoura uma senhora, também comerciante, que trabalha próximo a ele.

A pena privativa de liberdade, estipulada pelo Juizado Especial, foi convertida em restritiva de direitos, obrigando Arivelton a prestar serviços a uma entidade assistencial. No Habeas Corpus, o réu pediu a transformação da pena aplicada em multa, conforme previsto no artigo 60 do Código Penal (CP).

Para o relator, ministro Celso de Mello, a atribuição de multa deve observar requisitos como a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como as circunstâncias e os motivos envolvidos (art. 44 CP). Segundo ele, a conversão em prestação de serviços à comunidade foi devidamente fundamentada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e, por isso, negou o pedido de aplicação de multa, decisão acolhida por unanimidade pela Segunda Turma.

3) Chega ao supremo o caso da mulher que atropelou o cachorro que já estava morto

"Uma mulher, ao volante de um carro na BR 040 - que liga Brasília ao Rio de Janeiro – atropelou um cachorro. O animal já estava morto no momento do atropelamento. Mesmo assim, a motorista se sentiu "emocionalmente abalada com a colisão". Por isso, procurou a Justiça para ser reparada pelo dano moral e ressarcida dos gastos referentes aos danos materiais que sofreu. Ela teve ganho de causa na primeira e segunda instâncias dos Juizados Especiais Cíveis - as decisões condenaram a Companhia de Concessão Rodoviária Juiz de Fora, concessionária da estrada, a indenizá-la em R$ 523 por danos materiais e em cinco salários mínimos (R$ 1.750) por danos morais.

Inconformada, a concessionária recorreu da decisão no STF. O agravo de instrumento foi distribuído para o ministro Marco Aurélio, que agora terá que decidir sobre o que, no tribunal, já ficou conhecido como "caso do cachorro morto atropelado".

A mais alta corte de Justiça do país vai se ocupar de uma causa que poderia ter alçada somente até as Turmas Recursais dos Jecs.

Este é um episódio comum no Supremo. No meio dos quase 10 mil processos que cada ministro aprecia por ano, sempre aparecem casos como esse: briga de vizinho, roubo de chinelo havaiana, luta por diferença de centavos etc. geraram processos que percorreram todos as instâncias judiciais.

Outro caso que será julgado em breve é um agravo de instrumento da Air France. A empresa recorre de uma indenização por danos morais e materiais a que foi condenada por ter cobrado US$ 96 "indevidamente" de uma passageira por excesso de bagagem. O ministro Marco Aurélio defende que é preciso uma mudança substancial para enxugar a competência do Supremo e aponta a necessidade de uma mudança de atitude. "É preciso uma independência técnica do advogado para sugerir acordos e não interpor recurso, mesmo com a certeza de seu insucesso, apenas para dar um retorno ao cliente", afirma.

O STF, por princípio constante da Carta Magna, está limitado a julgar matérias de natureza constitucional. Na prática esta restrição nada restringe. Basta alegar ofensa ao princípio da dignidade humana para que o recurso assuma

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ares constitucionais e tome o rumo do Supremo. (AI n° 608644 e AI n° 611701 - com informações da revista Consultor Jurídico)".

4) RE 347528 / RJ - RIO DE JANEIRORECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCEJulgamento: 06/04/2004 Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA: Deserção de recurso pela diferença de R$ 0,01 (um centavo) entre a conta e o preparo efetivado. Ao exigir da recorrente o cumprimento de condição impossível de ser satisfeita - recolhimento de valor não existente no sistema monetário brasileiro (L. 9069/95, art. 1º, §§ 2º e 5º), a decisão recorrida, além de negar-lhe, na prática, a prestação jurisdicional demandada, cerceou claramente o seu direito de defesa, ofendendo o artigo 5º, XXXVI e LV, da Constituição.

5) 09/02/2007 - 18:52 - STF julga e dá provimento a 4908 Recursos sobre “pensão por morte”

Fato inédito no Supremo Tribunal Federal (STF), o Plenário julgou hoje, em conjunto, 4908 Recursos Extraordinários (REs) que tratavam de “pensão por morte”, dando provimento a todos, por unanimidade . A decisão seguiu o julgamento de ontem (08/02), quando, por maioria, se conheceu e foi dado provimento aos REs 416827 e 415454, interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

O Plenário analisou todos os recursos em conjunto. Os ministros relatores (Sepúlveda Pertence, Gilmar Mendes, César Peluzo, Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia) fizeram uma triagem em todos os processos sob sua responsabilidade, que tratavam do tema e se enquadravam na decisão dos recursos julgados no dia anterior. O julgamento em bloco tornou-se possível após a alteração instituída pelo artigo 131 do Regimento Interno do STF. A emenda altera o tempo de sustentação oral, de 15 minutos para as causas normais, para 30 minutos nos casos de recursos idênticos ou causas conjuntas. Esse tempo será compartilhado entre os advogados presentes interessados na causa.

No início da sessão, o ministro Marco Aurélio levantou questão de ordem, para que os processos fossem retirados de pauta e cada relator, ante o precedente do plenário, atuassem de forma individual. Ele revelou sua preocupação “quanto à inserção em pauta de 4908 processos”. Para ele, o INSS advoga para fazer frente a uma avalanche de processos. E que por vezes pode surgir um descompasso entre os fundamentos da decisão e as razões recursais, bem como a falta de oportunidade de observância do prazo recursal. “Jamais a corte fez inserir em pauta processos a revelarem Recursos Extraordinários para serem apreciados sem sequer o pregão especíifico do processo, mediante remissão a listas”.

Marco Aurélio afirmou que há situações diversificadas em cada um dos recursos, além de situações anteriores diferentes. Por isso a questão de ordem. Ele disse que o julgamento em massa pode provocar a interposição desenfreada de embargos declaratórios. “É um procedimento inédito, que poderá ter desdobramentos nefastos”, finalizou o ministro.

A ministra Ellen Gracie, lembrou que o ato de pautar esses processos resultou de uma iniciativa da presidência da Corte, e contou com a concordância da maioria dos ministros. “Considero que se alguma questão há, perante esse

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STF, que mereça o título de questão de massa, homogênea e absolutamente uniforme, é exatamente a questão que ontem decidimos nos dois REs chamados a julgamento”. Ela ressaltou que tratar como se fossem casos individuais, com peculiaridades extremas, uma questão que é absolutamente homogênea, “seria uma perda de tempo”. E concluiu dizendo que a proposta de Marco Aurélio, de julgamentos monocráticos por parte dos relatores de cada processo, atrairia, da mesma forma, o agravo regimental.

Votação da Questão de Ordem

Sobre a questão de ordem, Cármen Lúcia discordou de Marco Aurélio, afirmando que os processos sob sua relatoria trazidos a plenário, foram verificados quanto aos pressupostos de admissibilidade e processabilidade do recurso, quanto à tempestividade e quanto ao préquestionamento. Joaquim Barbosa ressaltou que não tem restrição quanto a julgamento em lista, mas que “fez uma opção metodológica, de aguardar os julgamentos de ontem, e depois resolver monocraticamente”.

Carlos Ayres Britto também discordou de Marco Aurélio.Ele assentou que seu gabinete “fez uma triagem, e que todas as situações são perfeitamente enquadráveis na decisão de ontem”. Para Cezar Peluso, “o tribunal vai retirar desse julgamento uma experiência cujos resultados poderão aprimorar os processos de celeridade. Essa é uma das soluções possíveis para se tornar viável o funcionamento da corte”.

Gilmar Mendes disse ser notória a situação difícil e premente na qual se encontra o STF. Essa “não é uma fórmula definitiva, é um passo para um processo de objetivação”. Celso de Mello também disse aprovar o procedimento, como um experimento de caráter institucional importante. “A busca de celeridade processual com a resolução de conflitos multitudinários, sem comprometimento da segurança jurídica, representa um objetivo a ser perseguido pelo STF”.

Por fim, Sepúlveda Pertence recordou alguns momentos da história do STF, quando ”o Supremo esteve à beira da falência, por ter proferido 7 mil sentenças em um ano”, e quando “havia casos em que antes que o processo chegasse à mesa do relator, os autos faziam dezesseis movimentos físicos”.

Dessa forma, ao apreciar a questão de ordem suscitada pelo ministro Marco Aurélio, o plenário deliberou por maioria dar prosseguimento ao julgamento conjunto dos REs.

Debate

Em sustentação oral, a procuradora do INSS disse que vinha “apenas e tão somente para requerer a aplicação em todos os processos ora pautados o entendimento ontem ratificado”. E prosseguiu, alertando que “o INSS não poderia deixar de requerer a edição de súmula vinculante, no momento oportuno e de ofício por essa casa”. Mesmo sabendo que o INSS não tem legitimidade legal para pleitear a edição da súmula, Luciana disse esperar que o STF, de ofício, “ratifique o entendimento de que a lei nova mais benéfica, que não tenha expressa previsão de retroatividade, essa lei não se aplica aos benefícios concedidos antes de sua concessão”, finalizou.

O defensor público da União, em nome dos pensionistas, afirmou não ignorar a força da decisão tomada pelo STF em relação aos recursos sobre ‘pensão por morte’, mas disse acreditar que “uma noite é tempo suficiente para refletir e corrigir os enganos do dia anterior”. Por isso, “os pensionistas e aposentados, representados pela defensoria pública da União, pedem que o tribunal indefira os recursos apresentados pelo INSS”, concluiu o advogado.

Resultado

Por unanimidade, o plenário do STF conheceu dos recursos e lhes deu provimento, aplicando o entendimento firmado na sessão Plenária de ontem.

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A proposta do ministro Sepúlveda Pertence, de aplicar sucumbência à parte vencida, no percentual de 1% do valor da causa para os que não requereram o benefício da justiça gratuita, foi aprovada por unanimidade.

Presidência da República

Casa CivilSubchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 11.418, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006.

Acrescenta à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, dispositivos que regulamentam o § 3º do art. 102 da Constituição Federal.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Esta Lei acrescenta os arts. 543-A e 543-B à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, a fim de regulamentar o § 3º do art. 102 da Constituição Federal.

Art. 2º A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 543-A e 543-B:

“Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

§ 2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.

§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.

§ 4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.

§ 5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

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§ 6º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão.”

“Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.

§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.

§ 2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

§ 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.

§ 5º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral.”

Art. 3º Caberá ao Supremo Tribunal Federal, em seu Regimento Interno, estabelecer as normas necessárias à execução desta Lei.

Art. 4º Aplica-se esta Lei aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência.

Art. 5º Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação.

• Recurso Extraordinário no RISTF:

- O Regimento Interno do STF sofre alterações com muita frequência.

Capítulo V

DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Resolução/STF 417/2009: e-STF.

Resolução/STF 427/2010: processo eletrônico. Resolução/STF 450/2010: nova classe processual.

Art. 321. O recurso extraordinário para o Tribunal será interposto no prazo estabelecido na lei processual pertinente, com indicação do dispositivo que o

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autorize, dentre os casos previstos nos arts. 102, III, a, b, c, e 121, § 3º, da Constituição Federal.

§ 1º Se na causa tiverem sido vencidos autor e réu, qualquer deles poderá aderir ao recurso da outra parte nos termos da lei processual civil.

§ 2º Aplicam-se ao recurso adesivo as normas de admissibilidade, preparo e julgamento do recurso extraordinário, não sendo processado ou conhecido, quando houver desistência do recurso principal, ou for este declarado inadmissível ou deserto.

§ 3º Se o recurso extraordinário for admitido pelo Tribunal ou pelo Relator do agravo de instrumento, o recorrido poderá interpor recurso adesivo juntamente com a apresentação de suas contrarrazões.

§ 4º O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo. § 501 (Revogado.)

Art. 322. O Tribunal recusará recurso extraordinário cuja questão constitucional não oferecer repercussão geral, nos termos deste capítulo.

Parágrafo único. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes.

Art. 323. Quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o(a) Relator(a) ou o Presidente submeterá, por meio eletrônico, aos demais Ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral.

§ 1º Nos processos em que o Presidente atuar como Relator, sendo reconhecida a existência de repercussão geral, seguir-se-á livre distribuição para o julgamento de mérito.

§ 2º Tal procedimento não terá lugar, quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante, casos em que se presume a existência de repercussão geral.

§ 3° Mediante decisão irrecorrível, poderá o(a) Relator(a) admitir de ofício ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre a questão da repercussão geral.

Art. 323-A. O julgamento de mérito de questões com repercussão geral, nos casos de reafirmação de jurisprudência dominante da Corte, também poderá ser realizado por meio eletrônico.

Art. 324. Recebida a manifestação do(a) Relator(a), os demais Ministros encaminhar-lhe-ão, também por meio eletrônico, no prazo comum de vinte dias, manifestação sobre a questão da repercussão geral.

§ 1° Decorrido o prazo sem manifestações suficientes para recusa do recurso, reputar-se-á existente a repercussão geral.

§ 2° Não incide o disposto no parágrafo anterior quando o Relator declare que a matéria é infraconstitucional, caso em que a ausência de pronunciamento no prazo será considerada como manifestação de inexistência de repercussão geral, autorizando a aplicação do art. 543- A, § 5°, do Código de Processo Civil.

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§ 3º O recurso extraordinário será redistribuído por exclusão do(a) Relator(a) e dos Ministros que expressamente o(a) acompanharam nos casos em que ficarem vencidos.

Art. 325. O(A) Relator(a) juntará cópia das manifestações aos autos, quando não se tratar de processo informatizado, e, uma vez definida a existência da repercussão geral, julgará o recurso ou pedirá dia para seu julgamento, após vista ao Procurador-Geral, se necessária; negada a existência, formalizará e subscreverá decisão de recusa do recurso.

Parágrafo único. O teor da decisão preliminar sobre a existência da repercussão geral, que deve integrar a decisão monocrática ou o acórdão, constará sempre das publicações dos julgamentos no Diário Oficial, com menção clara à matéria do recurso.

Art. 325-A. Reconhecida a repercussão geral, serão distribuídos ou redistribuídos ao Relator do recurso paradigma, por prevenção, os processos relacionados ao mesmo tema.

Art. 326. Toda decisão de inexistência de repercussão geral é irrecorrível e, valendo para todos os recursos sobre questão idêntica, deve ser comunicada, pelo(a) Relator(a), à Presidência do Tribunal, para os fins do artigo subsequente e do art. 329.

Art. 327. A Presidência do Tribunal recusará recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, bem como aqueles cuja matéria carecer de repercussão geral, segundo precedente do Tribunal, salvo se a tese tiver sido revista ou estiver em procedimento de revisão.

§ 1° Igual competência exercerá o(a) Relator(a) sorteado(a), quando o recurso não tiver sido liminarmente recusado pela Presidência.

§ 2° Da decisão que recusar recurso, nos termos deste artigo, caberá agravo.

Art. 328. Protocolado ou distribuído recurso cuja questão for suscetível de reproduzir-se em múltiplos feitos, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a), de ofício ou a requerimento da parte interessada, comunicará o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, podendo pedir-lhes informações, que deverão ser prestadas em cinco dias, e sobrestar todas as demais causas com questão idêntica.

Parágrafo único. Quando se verificar subida ou distribuição de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionará um ou mais representativos da questão e determinará a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicação dos parágrafos do art. 543-B do Código de Processo Civil.

Art. 328-A. Nos casos previstos no art. 543-B, caput, do Código de Processo Civil, o Tribunal de origem não emitirá juízo de admissibilidade sobre os recursos extraordinários já sobrestados, nem sobre os que venham a ser

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interpostos, até que o Supremo Tribunal Federal decida os que tenham sido selecionados nos termos do § 1° daquele artigo.

§ 1º Nos casos anteriores, o Tribunal de origem sobrestará os agravos de instrumento contra decisões que não tenham admitido os recursos extraordinários, julgando-os prejudicados nas hipóteses do art. 543-B, § 2°, e, quando coincidente o teor dos julgamentos, § 3°.

§ 2º Julgado o mérito do recurso extraordinário em sentido contrário ao dos acórdãos recorridos, o Tribunal de origem remeterá ao Supremo Tribunal Federal os agravos em que não se retratar.

Art. 329. A Presidência do Tribunal promoverá ampla e específica divulgação do teor das decisões sobre repercussão geral, bem como formação e atualização de banco eletrônico de dados a respeito.

• Alteração em setembro/2010:

Artigo 324 – A partir de agora, o ministro que ficar vencido quanto à discussão preliminar a respeito da repercussão geral da matéria tratada em recurso extraordinário a ele distribuído perderá a relatoria do processo. Esta análise é feita no chamado “Plenário Virtual”, no qual os ministros debatem se determinado tema submetido à análise da Corte é relevante sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassando os interesses subjetivos das partes. Haverá nova distribuição quando o relator originário julgar que o tema não tem repercussão geral contra o voto da maioria. Serão excluídos do processo de redistribuição também os ministros que o acompanharam na manifestação vencida.

• Alteração em dezembro/2010:

Quarta-feira, 01 de dezembro de 2010

STF altera dispositivos de seu regimento para aperfeiçoar instituto da repercussão geral e cria nova classe processual

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram em sessão administrativa realizada logo após a sessão plenária de hoje (1º) alterar o Regimento Interno da Corte (artigo 323) para permitir que o ministro presidente atue como relator dos recursos extraordinários durante o processo de reconhecimento de repercussão geral.

Caso a repercussão geral do tema tratado no recurso seja reconhecida, o processo será então distribuído, mediante sorteio, a um ministro relator. O artigo 13 do Regimento Interno já permite que o presidente do STF atue como relator em recursos extraordinários e agravos de instrumento até eventual distribuição, mas diante de dificuldades de gerenciamento interno dos recursos representativos da controvérsia, a nova alteração foi proposta.

Para dar celeridade e simplificar o julgamento de recursos em que se aplica a jurisprudência pacífica da Corte, foi aberta a possibilidade do julgamento de mérito desses processos por meio eletrônico (Plenário Virtual). Essas

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alterações foram aprovadas contra os votos dos ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli.

Na sessão desta noite também foi alterado mais um artigo do Regimento (art. 325) com o objetivo de fortalecer o instituto da repercussão geral, fazendo com que os chamados “representativos da controvérsia” cumpram seu verdadeiro papel, ou seja, forneçam o maior número possível de subsídios relativos ao tema objeto do recurso, já que o entendimento a ser fixado pelo STF será uniformizado.

Na sistemática atual, o ministro relator tem acesso a um número reduzido de processos, sendo os demais, de outros relatores, devolvidos por decisão monocrática à instância de ori2em, para que lá a2uardem a decisão do STF.

Com isso, os diferentes ar2umentos trazidos nos diversos processos não são aproveitados. A emenda regimental resolve este problema, na medida em que permite ao ministro relator do recurso paradi2ma fazer uma reunião de processos, para que possa fazer uma análise mais ampla da questão tratada.

Nova classe processual

Na sessão administrativa de hoje, foi aprovada resolução instituindo uma nova classe processual no STF, denominada Recurso Extraordinário com Agravo (aRE) para o processamento de agravo apresentado contra decisão que não admite recurso extraordinário à Corte. A medida foi necessária em razão da nova lei do agravo (Lei nº 12.322/2010), que entra em vigor na próxima semana. Agora haverá o RE e o RE com agravo (aRE).

Com a nova lei, os agravos destinados a provocar o envio de recursos extraordinários não admitidos no tribunal de origem deixam de ser encaminhados por instrumento (cópias), para serem remetidos nos autos principais do recurso extraordinário. A nova regra processual modificou não somente o meio pelo qual o agravo é encaminhado ao STF, mas também a sua concepção jurídica, já que o agravo deixa de ser um recurso autônomo, passando a influenciar o conhecimento do próprio RE. Os ministros decidiram que essa sistemática também se aplica à matéria penal.

Notícias STF


Estatísticas: há menos de 100 mil processos em tramitação hoje no Supremo

Tramitam hoje no Supremo Tribunal Federal 98.652 ações. É a primeira vez em dez anos que são registrados menos de 100 mil processos em andamento na Corte. De janeiro deste ano até agora, os ministros deram 14.899 decisões

finais – monocráticas ou colegiadas – e 541 liminares.

O decréscimo no número de processos acontece, em muito, por causa da exigência de repercussão geral dos recursos extraordinários (só são admitidos aqueles cujo interesse vai além das partes envolvidas). Mas não é só isso. A redução foi uma consequência da gestão estratégica do STF, que conseguiu atingir a total sistematização dos dados do Tribunal.

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Atualmente, é possível a qualquer pessoa saber em tempo real, e pelo site na Internet, como está cada ação em trâmite na Corte, inclusive o deslocamento físico do processo. Além disso, o acompanhamento de cada passo se dá por meio do sistema STF Push, que avisa aos interessados cadastrados os andamentos processuais.

“Geramos controles precisos, ou seja, a informação que é dada hoje tem refinamento e exatidão”, diz o secretáriogeral do STF, Luciano Felício Fuck. “O Tribunal está fazendo um trabalho sério para levar transparência à sociedade e, ao mesmo tempo, para se autoconhecer – o que nos ajuda a cumprir o planejamento estratégico”, completa.

No Planejamento Estratégico, aliás, a meta de número 27 prevê o julgamento de todos os Recursos Extraordinários e Agravos de Instrumento autuados no Supremo até 2005. Quando foi criada a meta, eram 6.763 processos a ser julgados. Hoje restam 1.331 aguardando decisão – cerca de um quinto do total.

“A precisão da estatística é fundamental para a gestão do tribunal e de cada gabinete, de forma individualizada ”, destaca o secretário-geral. Ele conta que seria impossível estabelecer metas e cumpri-las se o Tribunal não tivesse um conhecimento pleno e profundo de todos os processos que estão na Corte.

"A partir desses controles nos organizamos. É claro que ainda podemos melhorar, mas hoje há um nível de alimentação bastante adequado ao sistema de informática e estatística”, avalia.

Estatísticas

Dentro do STF, uma equipe de sete servidores controla os dados estatísticos da Corte. Eles trabalham com base na tabela nacional de assuntos e a tabela de andamentos e movimentações processuais, ambas elaboradas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

“Os andamentos do Supremo são hoje compatíveis com os andamentos dos outros tribunais do País inteiro”, explica a assessora-chefe de gestão estratégica, Paula Crisóstomo. Ela frisa que as estatísticas são um instrumento de gestão interna e, ao mesmo tempo, de transparência externa.

Segundo Paula, separar cada processo e andamento processual exige um grau de organização que só pode ser alcançado se forem observados padrões. Por isso, as categorias de andamento foram reduzidas para pouco mais da metade e os nomes foram unificados para dar mais precisão ao levantamento.

Alguns ministros usam o termo “defiro o pedido de habeas corpus”, outros escrevem “concedo o pedido de habeas corpus”, por exemplo. Isso alterava o banco de dados do Supremo, pois eram lançadas duas categorias de decisões diferentes. Atualmente, toda concessão de habeas corpus é registrada estatisticamente da mesma maneira. Isso acontece com todas as outras classes processuais.

Outra providência que deu precisão às estatísticas foi a distinção entre decisões finais, interlocutórias, liminares e específicas, como as de sobrestamento e de devolução de recursos extraordinários, dentro do previsto pelo artigo 543-B do Código de Processo Civil (que instituiu a obrigatoriedade de repercussão geral).

O Recurso Extraordinário como processo subjetivo? – A aproximação do modelo concentrado de constitucionalidade com o modelo difuso, no Brasil (elementos de intercessão):

- A aproximação do modelo concentrado de constitucionalidade com o modelo difuso é assunto muito importante, atualmente.

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● Aplicação ao RE (fala-se em RE, mas pode ser qualquer processo: ACP, MS etc) do efeito prospectivo da declaração de inconstitucionalidade - artigo 27 da Lei nº 9.868/99 – lei que versa sobre o controle concentrado - RE 197.917 (CASO DOS VEREADORES):

- Nesse caso não houve prequestionamento porque ninguém imaginava que, a partir de uma ACP (que foi o caso do município de Mira Estrela), alguém iria apontar a inconstitucionalidade de norma.



● No Brasil, já tivemos exemplo da importação do modelo do controle abstrato quanto à eficácia da decisão ao controle difuso – O artigo 27 da Lei nº 9.868/99:

- Obs.: É possível que o juiz ou desembargador mantenha as relações jurídicas já constituídas, não anulando seus efeitos, caso o STF declare a inconstitucionalidade de norma, portanto, não se operando o efeito ex-tunc, dependendo do caso concreto. Por isso vivemos em dupla modulação de controle quanto aos efeitos.

RE 197917 / SP - SÃO PAULORECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊAJulgamento: 06/06/2002 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-07-05-2004 PP-00008 EMENT VOL-02150-03 PP-00368

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional it população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em

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que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembleias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro it declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido.

● Lei n° 11.418/2006 – Admissão de Amici Curiae nos processos de Controle Difuso de Constitucionalidade.

● RCL 4335 – Cabimento de Reclamação em decisões proferidas em processos subjetivos.

● A repercussão geral da matéria constitucional.

● Exceções ao Prequestionamento:

● O STF tem flexibilizado a exigência do prequestionamento em prol da força normativa da Constituição. Nesse sentido, noticia o Informativo nº 365 do STF, fazendo referência ao AI 375011 AgR/RS, relatora Ministra Ellen Gracie, em que se privilegiou o entendimento do STF com relação à inconstitucionalidade de índice a ser aplicado no reajuste de servidores por ofensa a autonomia municipal em detrimento da ausência de prequestionamento. Vale trazer, quanto ao aspecto, trecho da transcrição a informar a tendência da flexibilização no julgamento da Suprema Corte:

“... O Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos, vem dando mostras de que o papel do recurso extraordinário na jurisdição constitucional está em processo de redefinição, de modo a conferir maior efetividade its decisões. Recordo discussão que se travou na Medida Cautelar no RE 376.852, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (Plenário, por maioria, DJ de 27.03.2003). Naquela ocasião, asseverou Sua Excelência o caráter

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objetivo que a evolução legislativa vem emprestando ao recurso extraordinário, como medida racionalizadora da efetiva prestação jurisdicional.

Registro também importante decisão tomada no RE 298.694, rel. Min. Pertence, por maioria, DJ 23.04.2004, quando o Plenário desta Casa, a par de alterar antiga orientação quanto ao juízo de admissibilidade e de mérito do apelo extremo interposto pela alínea “a” do permissivo constitucional, reconheceu a possibilidade de um recurso extraordinário ser julgado com base em fundamento diverso daquele em que se lastrou a Corte a quo. Esses julgados, segundo entendo, constituem um primeiro passo para flexibilização do prequestionamento nos processo cujo tema de fundo foi definido pela composição plenária desta Corte Suprema, com o fim de impedir a adoção de soluções diferente em relação à decisão colegiada. É preciso valorizar a última palavra das questões de direito proferida por esta Casa.”

- Caso importante, pois é exceção à necessidade de prequestionamento, assim como o julgado da Ministra Ellen Gracie.

RE 298694 / SP - SÃO PAULO





EMENTA: I. Recurso extraordinário: letra a: possibilidade de confirmação da decisão recorrida por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido e em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recuso extraordinário: manutenção, lastreada na garantia da irredutibilidade de vencimentos, da conclusão do acórdão recorrido, não obstante fundamentado este na violação do direito adquirido. II. Recurso extraordinário: letra a: alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do RE, a, se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, a - para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados - e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário. III. Irredutibilidade de vencimentos: garantia constitucional que é modalidade qualificada da proteção ao direito adquirido, na medida em que a sua incidência pressupõe a licitude da aquisição do direito a determinada remuneração. IV. Irredutibilidade de vencimentos: violação por lei cuja aplicação implicaria reduzir vencimentos já reajustados conforme a legislação anterior incidente na data a partir da qual se prescreveu a aplicabilidade retroativa da lei nova.

A Natureza da Suspensão de execução da norma declarada inconstitucional – O PAPEL DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

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(...)


(...)

- Competência do Senado Federal - natureza discricionária. O Senado não está obrigado a proceder à edição da resolução suspensiva do ato estatal inconstitucional. Ressalte-se que tal competência aplica-se à suspensão tanto de normas federais, como de estaduais, distritais e municipais declaradas inconstitucionais pelo controle difuso. A resolução do Senado, segundo o Ministro Gilmar, deverá ter os mesmos efeitos da declaração do STF. O Senado está vinculado à decisão do STF: não pode fazer a resolução fragmentada. Por sua vez, se o Senado retirar a norma de circulação depois não poderá mais voltar atrás.

- A jurisprudência construiu as ideia que no controle concentrado não é necessário remeter a decisões do STF para o Senado. O art. 52, X, CF subsistiu apenas em relação ao controle difuso.

- Essa resolução do Senado de retirar a norma de circulação pode se aplicar a qualquer espécie normativa (qualquer norma) que o STF entender inconstitucional, em âmbito federal, estadual o municipal.

- O Senado não é obrigado a atender a determinação do STF, pois nenhum poder se obriga em face do outro.

- Na prática o Senado quase nunca retira norma de circulação.

- O Senado emite a resolução se quiser. Mas se eventualmente fizer a resolução para retirada de norma de circulação, então ele fica vinculado (nos limites) aos termos dispostos na decisão do STF.

• ADI e Resolução do Senado Federal

O Tribunal resolveu questão de ordem — suscitada em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo contra a Resolução 7/2007, do Senado Federal, que suspendeu a eficária dos artigos 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8° e 9°, da Lei 6.556/89, e das Leis 7.003/90, 7.646/91 e 8.207/92, todas do Estado de São Paulo —, no sentido de autorizar a Presidência do STF a prosseguir com o relatório do referendo da cautelar. Entendeu-se haver peculiaridades a recomendar que a própria Presidência do STF levasse ao crivo do Plenário os fundamentos por ela utilizados para a concessão da medida cautelar, quais sejam: de o processo que antecedera a resolução impugnada, norteado pelo art. 52, X, da CF, ter sido deflagrado por comunicações falhas, elaboradas e expedidas pela Presidência do STF, as quais contribuíram de forma decisiva para a problemática surgida com a suspensão erga omnes, levada a efeito pelo ato normativo contestado, da eficácia de importantes dispositivos legais referentes à cobrança de ICMS no Estado de São de Paulo, e de não ser de todo incomum o exercício pela Presidência da circunstancial relatoria de ação direta de inconstitucionalidade pelo menos para apreciação de referendo da cautelar por ela concedida. Em seguida, o Tribunal referendou a medida cautelar deferida, para suspender os efeitos da Resolução 7/2007, do Senado Federal, tão-somente com relação aos artigos 6° e 7°, da Lei 7.003/90 e aos artigos 4°, 8°, 9°, 10, 11, 12, e 13, da Lei 7.646/91, ambas do Estado de São Paulo. Considerou-se o fato de a Resolução ter suspenso a eficácia integral desses diplomas, quando o

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Tribunal declarara, incidenter tantum, apenas sua inconstitucionalidade parcial, na parte que tratou da prorrogação da majoração da alíquota fulminada.

ADI 3929 QO-MC/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 29.8.2007. (ADI-3929)

● Recentemente, o STF analisou a possibilidade de utilizar-se do instituto da Reclamação a partir de uma decisão que havia sido dada pelo STF em processo subjetivo (Habeas Corpus). Na hipótese, não só se admitiu o cabimento da Reclamação em processos que não possuíam efeito vinculante (que é o caso do Habeas Corpus), mas, sobretudo, o ministro Gilmar Mendes votou no sentido de rediscutir o papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. Nesse sentido, afirmou que a natureza da remessa da decisão do STF ao Senado seria meramente declaratória, para dar publicidade à decisão, mas a eficácia vinculante e o efeito erga omnes já decorreriam da própria decisão do STF, e não da resolução que eventualmente poderia vir a ser editada pelo Senado Federal. Confira-se:

01/02/2007 - 20:08 - Interrompida análise de RCL contra decisões que vedavam a progressão de regime em crimes hediondos

Pedido de vista antecipado do ministro Eros Grau interrompeu o julgamento da Reclamação (RCL) 4335 ajuizada pela Defensoria Pública da União. Na ação a Defensoria contesta decisão da Vara de Execuções Penais de Rio Branco (AC) que indeferiu o pedido de progressão de regime em favor de dez condenados. Eles cumprem penas de reclusão em regime integralmente fechado, em decorrência da prática de crimes hediondos.

A possibilidade de progressão de regime em crimes hediondos foi decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento Habeas Corpus (HC) 82959, no dia 23 de fevereiro de 2006. Na ocasião, a Corte, por seis votos a cinco, reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 2º, da Lei 8.072/1990 [“Lei dos Crimes Hediondos”], que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos.

Com base no julgamento do HC e alegando ofensa à autoridade da decisão da Corte, a Defensoria solicitou à Vara de Execuções Penais que fosse concedida progressão de regime aos condenados, entretanto o pedido foi negado, sob o argumento de vedação legal para admiti-lo.

O relator da Reclamação, ministro Gilmar Mendes, deferiu o pedido de liminar, para que fosse afastada a vedação legal de progressão de regime, cabendo ao juiz de primeiro grau avaliar no caso concreto os requisitos para gozo do referido benefício.

Segundo o ato contestado na reclamação, para que a decisão do Supremo - que declarou inconstitucional o parágrafo 1º, do artigo 2º, da Lei 8.072/1990 no controle difuso de constitucionalidade [análise dos efeitos da lei no caso concreto] - tenha efeito para todos [erga omnes], seria necessário que o Senado suspendesse a execução do referido dispositivo, conforme prevê o artigo 52, X, da Constituição Federal.

Voto do relator

“A não publicação pelo Senado de resolução que nos termos do artigo 52, X, da Constituição Federal, suspenderia a execução da Lei declarada inconstitucional pelo Supremo não terá o condão de impedir que a decisão do Supremo assuma a sua real eficácia jurídica”, declarou o ministro Gilmar Mendes, relator da reclamação. No julgamento de hoje, o ministro

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manteve a concessão da liminar e julgou procedente a ação para cassar as decisões que, segundo ele, ferem julgado do Supremo.

O ministro explicou que “o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a decisão, uma vez que não se cuida de uma decisão substantiva, mas de simples dever de publicação, tal como reconhecido a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais”.

“Essa solução resolve, a meu ver, de forma superior uma das tormentosas questões da nossa jurisdição constitucional. Superam-se assim também as incongruências cada vez mais marcantes entre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a orientação dominante na legislação processual, de um lado e de outro, a visão doutrinária ortodoxa e, permitamos dizer, ultrapassada do disposto no artigo 52, X”, afirmou Gilmar Mendes.

“Diante desse entendimento, à recusa do juiz de Direito da Vara de Execuções da Comarca de Rio Branco (AC) em conceder o benefício da progressão de regime nos casos de crimes hediondos, que há, portanto, desrespeito à eficácia da decisão do Supremo, eu julgo procedente a Reclamação para cassar essas decisões e determinar que seja aplicada a decisão proferida pelo Supremo”, votou o ministro-relator Gilmar Mendes. Em seguida, pediu vista o ministro Eros Grau a fim de analisar a matéria.

- Por enquanto, o STF, por meio de Gilmar Mendes, posicionou-se no sentido de que o controle difuso também confere efeito vinculante em controle difuso, de modo que o Senado deveria emitir a resolução retirando a norma guerreada de circulação. No seu entendimento, o art. 52, X, CF serviria apenas para conferir publicidade à decisão. Outro Ministro, que entende de forma diferente, argumenta que não seria necessário conferir efeito vinculante em sede de controle difuso, pois o mesmo objetivo poderia ser alcançado através das súmulas vinculantes. Essa definição ainda está pendente no STF. O STJ já adota a postura do Min. Gilmar Mendes.

Reclamação: Cabimento e Senado Federal no Controle da Constitucionalidade – 5

O Tribunal retomou julgamento de reclamação ajuizada contra decisões do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco-AC, pelas quais indeferira pedido de progressão de regime em favor de condenados a penas de reclusão em regime integralmente fechado em decorrência da prática de crimes hediondos. Alega-se, na espécie, ofensa à autoridade da decisão da Corte no HC 82959/SP (DJU de 1°.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do § 1° do art. 2° da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos — v. Informativo 454. O Min. Eros Grau, em voto-vista, julgou procedente a reclamação, acompanhando o voto do relator, no sentido de que, pelo art. 52, X, da CF, ao Senado Federal, no quadro de uma verdadeira mutação constitucional, está atribuída competência apenas para dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, haja vista que essa decisão contém força normativa bastante para suspender a execução da lei.

Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007. (Rcl-4335)


Em divergência, o Min. Sepúlveda Pertence julgou improcedente a reclamação, mas concedeu habeas corpus de ofício para que o juiz examine os demais requisitos para deferimento da progressão. Reportando-se aos

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fundamentos de seu voto no RE 191896/PR (DJU de 29.8.97), em que se declarou dispensável a reserva de plenário nos outros tribunais quando já houvesse declaração de inconstitucionalidade de determinada norma legal pelo Supremo, ainda que na via do controle incidente, asseverou que não se poderia, a partir daí, reduzir-se o papel do Senado, que quase todos os textos constitucionais subseqiientes a 1934 mantiveram. Ressaltou ser evidente que a convivência paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de controle tem levado a uma prevalência do controle concentrado, e que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competência para a suspensão da execução da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou que combatê-lo, por meio do que chamou de “projeto de decreto de mutação constitucional”, já não seria mais necessário. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um órgão de publicidade de suas decisões, dispensaria essa intervenção, qual seja, o instituto da súmula vinculante (CF, art. 103- A).



Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa não conheceu da reclamação, mas conheceu do pedido como habeas corpus e também o concedeu de ofício. Considerou que, apesar das razões expostas pelo relator, a suspensão da execução da lei pelo Senado não representaria obstáculo à ampla efetividade das decisões do Supremo, mas complemento. Aduziu, de início, que as próprias circunstâncias do caso seriam esclarecedoras, pois o que suscitaria o interesse da reclamante não seria a omissão do Senado em dar ampla eficácia à decisão do STF, mas a insistência de um juiz em divergir da orientação da Corte enquanto não suspenso o ato pelo Senado. Em razão disso, afirmou que resolveria a questão o habeas corpus concedido liminarmente pelo relator. Afirmou, também, na linha do que exposto pelo Min. Sepúlveda Pertence, a possibilidade de edição de súmula vinculante. Dessa forma, haveria de ser mantida a leitura tradicional do art. 52, X, da CF, que trata de uma autorização ao Senado de determinar a suspensão de execução do dispositivo tido por inconstitucional e não de uma faculdade de cercear a autoridade do STF. Afastou, ainda, a ocorrência da alegada mutação constitucional. Asseverou que, com a proposta do relator, ocorreria, pela via interpretativa, tão-somente a mudança no sentido da norma constitucional em questão, e, que, ainda que se aceitasse a tese da mutação, seriam necessários dois fatores adicionais não presentes: o decurso de um espaço de tempo maior para verificação da mutação e o conseqiiente e definitivo desuso do dispositivo. Por fim, enfatizou que essa proposta, além de estar impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, iria na contramão das conhecidas regras de auto-restrição. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski.


STJ: RESP 828.106/SP. Rel. Mn. Teori Zavascki. 1ª Turma:

Também não pode ser desconsiderada a decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade. Embora tomada em controle difuso, é decisão de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, § único: "Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão" ), e com força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, § único; art. 475-L, § 1º, redação

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da Lei 11.232/05: “Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”).

Sob esse enfoque, há idêntica força de autoridade nas decisões do STF em ação direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximação, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado, que se generaliza também em outros países (SOTELO, José Luiz Vasquez. “A jurisprudência vinculante na 'common law' e na 'civil law'”, in Temas Atuais de Direito Processual Ibero-Americano, Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 374; SEGADO, Francisco Fernandez. La obsolescência de la bipolaridad 'modelo americano-modelo europeo kelseniano' como critério nalitico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa”, apud Parlamento y Constitución, Universida de Castilla-La Mancha, Anuario (separata), n° 6, p. 1-53). No atual estágio de nossa legislação, de que são exemplos esclarecedores os dispositivos acima transcritos, é inevitável que se passe a atribuir simples efeito de publicidade às resoluções do Senado previstas no art. 52, X, da Constituição. É o que defende, em doutrina, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, para quem “não parece haver dúvida de que todas as construções que se vêm fazendo em torno do efeito transcendente das decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Congresso Nacional, com o apoio, em muitos casos, da jurisprudência da Corte, estão a indicar a necessidade de revisão da orientação dominante antes do advento da Constituição de 1988" (MENDES, Gilmar Ferreira. “O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional”, Revista de Informação Legislativa, n. 162, p. 165).

● Não cabimento de ADI de lei declarada constitucional pelo STF em sede de RE

ADI 4071 AgR

EMENTA Agravo regimental. Ação direta de inconstitucionalidade manifestamente improcedente. Indeferimento da petição inicial pelo Relator. Art. 4° da Lei n° 9.868/99. 1. É manifestamente improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei n° 9.430/96) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em recurso extraordinário. 2. Aplicação do art. 4° da Lei n° 9.868/99, segundo o qual "a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator". 3. A alteração da jurisprudência pressupõe a ocorrência de significativas modificações de ordem jurídica, social ou econômica, ou, quando muito, a superveniência de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes, o que não se verifica no caso. 4. O amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o Relator liberar o processo para pauta. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

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A SÚMULA VINCULANTE:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, ap6s reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais 6rgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006).

§ 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."

● Súmulas Vinculantes:

SÚMULA VINCULANTE Nº 1

OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO ATO JURÍDICO P E R F E I T O A D E C I S Ã O Q U E , S E M P O N D E R A R A S CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, DESCONSIDERA A VALIDEZ E A EFICÁCIA DE ACORDO CONSTANTE DE TERMO D E A D E S Ã O I N S T I T U Í D O P E L A L E I COMPLEMENTAR N° 110/2001.


É INCONSTITUCIONAL A LEI OU ATO NORMATIVO ESTADUAL OU DISTRITAL QUE DISPONHA SOBRE SISTEMAS DE CONSÓRCIOS E SORTEIOS, INCLUSIVE BINGOS E LOTERIAS.


NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O

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INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.


SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PLJBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL.


A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.


NÃO VIOLA A CONSTITUIÇÃO O ESTABELECIMENTO DE REMUNERAÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO PARA AS PRAÇAS PRESTADORAS DE SERVIÇO MILITAR INICIAL.


A NORMA DO §3o DO ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO, REVOGADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL No 40/2003, QUE LIMITAVA A TAXA DE JUROS REAIS A 12% AO ANO, TINHA SUA APLICAÇÃO CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.


SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO LJNICO DO ARTIGO 5o DO DECRETO-LEI No 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI Nº 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.


O DISPOSTO NO ARTIGO 127 DA LEI Nº 7.210/1984 (LEI DE EXECUÇÃO PENAL) FOI RECEBIDO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE, E NÃO SE LHE APLICA O LIMITE TEMPORAL PREVISTO NO CAPUT DO ARTIGO 58.


VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE.


334

SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.


A COBRANÇA DE TAXA DE MATRÍCULA NAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS VIOLA O DISPOSTO NO ART. 206, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.


A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PLJBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

SÚMULA VINCULANTE N° 14

É DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, JÁ DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR ÓRGÃO COM COMPETÊNCIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA.


O CÁLCULO DE GRATIFICAÇÕES E OUTRAS VANTAGENS DO SERVIDOR PLJBLICO NÃO INCIDE SOBRE O ABONO UTILIZADO PARA SE ATINGIR O SALÁRIO MÍNIMO.


OS ARTIGOS 7º, IV, E 39, § 3º (REDAÇÃO DA EC 19/98), DA CONSTITUIÇÃO, REFEREM-SE AO TOTAL DA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA PELO SERVIDOR PLJBLICO.


DURANTE O PERÍODO PREVISTO NO PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO, NÃO INCIDEM JUROS DE MORA SOBRE OS PRECATÓRIOS QUE NELE SEJAM PAGOS.

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A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE OU DO VÍNCULO CONJUGAL, NO CURSO DO MANDATO, NÃO AFASTA A INELEGIBILIDADE PREVISTA NO § 7º DO ARTIGO 14 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.


A TAXA COBRADA EXCLUSIVAMENTE EM RAZÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE COLETA, REMOÇÃO E TRATAMENTO OU DESTINAÇÃO DE LIXO OU RESÍDUOS PROVENIENTES DE IMÓVEIS, NÃO VIOLA O ARTIGO 145, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.


A GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA – GDATA, INSTITUÍDA PELA LEI No 10.404/2002, DEVE SER DEFERIDA AOS INATIVOS NOS VALORES CORRESPONDENTES A 37,5 (TRINTA E SETE VÍRGULA CINCO) PONTOS NO PERÍODO DE FEVEREIRO A MAIO DE 2002 E, NOS TERMOS DO ARTIGO 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI No 10.404/2002, NO PERÍODO DE JUNHO DE 2002 ATÉ A CONCLUSÃO DOS EFEITOS DO ÚLTIMO CICLO DE AVALIAÇÃO A QUE SE REFERE O ARTIGO 1º DA MEDIDA PROVISÓRIA NO 198/2004, A PARTIR DA QUAL PASSA A SER DE 60 (SESSENTA) PONTOS.


É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.


A JUSTIÇA DO TRABALHO É COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR AS AÇÕES DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO PROPOSTAS POR EMPREGADO CONTRA EMPREGADOR, INCLUSIVE AQUELAS QUE AINDA NÃO POSSUÍAM SENTENÇA DE MÉRITO EM PRIMEIRO GRAU QUANDO DA PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL No 45/04.


A JUSTIÇA DO TRABALHO É COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO POSSESSÓRIA AJUIZADA EM DECORRÊNCIA DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS TRABALHADORES DA INICIATIVA PRIVADA.


NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1°, INCISOS I A IV, DA LEI N° 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.

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É ILÍCITA A PRISÃO CIVIL DE DEPOSITÁRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPÓSITO.


PARA EFEITO DE PROGRESSÃO DE REGIME NO CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME HEDIONDO, OU EQUIPARADO, O JUÍZO DA EXECUÇÃO OBSERVARÁ A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2° DA LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, SEM PREJUÍZO DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE, OU NÃO, OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BENEFÍCIO, PODENDO DETERMINAR, PARA TAL FIM, DE MODO FUNDAMENTADO, A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO.


COMPETE À JUSTIÇA ESTADUAL JULGAR CAUSAS ENTRE CONSUMIDOR E CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA, QUANDO A ANATEL NÃO SEJA LITISCONSORTE PASSIVA NECESSÁRIA, ASSISTENTE, NEM OPOENTE.


É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DE AÇÃO JUDICIAL NA QUAL SE PRETENDA DISCUTIR A EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.


É CONSTITUCIONAL A ADOÇÃO, NO CÁLCULO DO VALOR DE TAXA, DE UM OU MAIS ELEMENTOS DA BASE DE CÁLCULO PRÓPRIA DE DETERMINADO IMPOSTO, DESDE QUE NÃO HAJA INTEGRAL IDENTIDADE ENTRE UMA BASE E OUTRA.


É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS SOBRE OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.


O ICMS NÃO INCIDE SOBRE ALIENAÇÃO DE SALVADOS DE SINISTRO PELAS SEGURADORAS.

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Constitucional - Anotações das aulas - Renato Vilela

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