Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/351.093/2007 07/05/2007

Fls. 269

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.327

Sessão do dia 17 de maio de 2018. RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 11.547 Recorrente: TOESA SERVICE LTDA. Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E

JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS Relator: Conselheiro ALBERTO SALEM FERNANDES Representante da Fazenda: FERNANDO MIGUEZ BASTOS DA SILVA

ISS – PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO

Não é nulo o auto de infração que contém a

descrição circunstanciada da infração. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

ISS – DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO – ESTABELECIMENTO PRESTADOR É correta a exigência do Imposto Sobre

Serviços, quando constatada a existência neste município de estabelecimento como centro efetivo das atividades da empresa prestadora de serviços.

ISS – LOCAÇÃO MISTA DE BENS MÓVEIS – IMPOSSIBILIDADE DE DISTINÇÃO Se a eventual prestação de serviço, que se

presta em suporte à locação de bens móveis, não constar de operação separada, o imposto será calculado sobre a receita total e pela alíquota mais elevada, mesmo se alcançadas por deduções ou por isenções. (Inteligência do art. 32, II, da Lei nº 691/84).

Recurso voluntário improvido. Decisão

unânime.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

R E L A T Ó R I O

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Adoto o relatório da Representação da Fazenda, de fls. 244/247, que

passa a fazer parte integrante do presente. “Trata-se de Recurso Voluntário interposto por TOESA SERVICE LTDA,

frente à decisão do Senhor Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários (F/CRJ), às fls. 119/126, que julgou improcedente a impugnação apresentada ao Auto de Infração no 101.456, de 07.05.2007.

A notificação fiscal em referência foi constituída de cinco ocorrências.

O item I do Auto de Infração registra a falta de recolhimento do ISS incidente sobre serviços de remoção, ambulância, enfermagem, assistência médica, oficina mecânica, locação de veículos, previstos nos itens 3, 4 e 14 do art. 8º da Lei nº 691/1984, no período contínuo de janeiro/2004 a dezembro/2006.

O item II do Auto de Infração registra o não possuir Notas Fiscais de Serviços, modelo 1, desde o início das atividades.

O item III do Auto de Infração registra o não possuir o Livro Registro de Entradas, modelo 1, desde o início das atividades.

O item IV do Auto de Infração registra o não possuir o Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 2, desde o início das atividades.

O item V do Auto de Infração registra o não possuir o Livro Registro de Apuração do ISS, modelo 3, desde o início das atividades.

Em sua impugnação, às fls. 12/42, o contribuinte havia alegado, em apertada síntese, que:

– preliminarmente, o Auto de Infração é nulo porque a Fiscalização municipal usou como base de cálculo todo o faturamento da empresa, no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2006, sem analisar os talonários de notas fiscais de serviços e o Livro Registro de Apuração do ISS;

– o art. 68 do Decreto nº 14.602/1996 exige a descrição circunstanciada dos fatos para se saber como o Fiscal chegou aos valores autuados;

– o Fiscal pegou todo o valor do faturamento e deduziu o valor que ele próprio encontrou no sistema de controle da Prefeitura referente à retenção na fonte.

– os livros e documentos foram aprrendidos pela Polícia Federal, conforme o Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão (doc. 17, fls. 90/92);

– ora, se os livros e notas fiscais não estavam de posse da empresa fiscalizada, como ele chegou ao valor autuado?;

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– nesse sentido, deveria ter ocorrido o arbitramento da base de cálculo, na forma do art. 74 do Decreto nº 14.602/1996;

– no mérito, a empresa é prestadora de serviços em diversos municípios e em diversos Estados da Federação, fato que foi desconsiderado pelo Fiscal, tributando-se operações cujo imposto já havia sido retido por outros Municípios, acarretando a bitributação;

– sobre a principal receita de locação de bens móveis não incide o ISS, conforme a Lei Complementar nº 116/2003, e o Fiscal não considerou que as notas fiscais de serviços foram desmembradas entre a locação e os serviços, girando a proporção em torno de 70% para a locação e de 30% para os serviços;

– a lei federal determina que o tributo será devido no local da prestação do serviço, então, se o serviço é prestado em outro Município, é este Município que será dotado da competência tributária e capacidade de fiscalizar e autuar o contribuinte pelo inadimplemento da obrigação;

– o Fiscal não levou em consideração o fato de a própria Prefeitura, por força da Lei nº 2.538/1997, efetuar a retenção do imposto; em outros casos, não foi observado que a retenção não havia sido feita porque ainda não ocorrido o pagamento, conforme comprovado nos documentos em anexo (fls. 82/84);

– quanto às ocorrências II a V, que sempre possuiu os livros fiscais, ressaltando que sofreu alteração contratual, conforme doc. 05 (fls. 49/51), pois operava sob a razão social TOESA MECÂNICA DE AUTOMÓVEIS LTDA, constituída em 1999, e, após a alteração, passou a designar-se TOESA SERVICE LTDA;

– os livros fiscais não foram apresentados porque foram apreendidos pela Polícia Federal, conforme a Certidão da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, onde constam relacionados os livros objeto da autuação (doc. 18, fls. 93).

O autor do procedimento fiscal, em atenção ao disposto no art. 86 do Decreto nº 14.602/1996, ofereceu informação fundamentada, às fls. 99/117, enfrentando as alegações postas na impugnação, para, ao final, propugnar pela manutenção integral do Auto de Infração guerreado.

A Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários (F/CRJ), em decisão de fls. 119/126, rejeitou a preliminar de nulidade do Auto de Infração e, no mérito, julgou improcedente a impugnação, sob os seguintes fundamentos, em síntese:

– relativamente à preliminar de nulidade, que a base de cálculo foi levantada a partir dos lançamentos efetuados na escrita comercial da empresa, não havendo razão para que o Fiscal lançasse mão do arbitramento;

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– no mérito, relativamente ao item I, que a locação de bens móveis, apesar das decisões judiciais colacionadas, seguia sendo tributada pelos Municípios;

– observando-se o Quadro Demonstrativo anexo ao Auto de Infração (fls. 04), constata-se que os valores retidos pelos órgãos da administração municipal foram deduzidos do imposto devido no mês;

– relativamente aos itens II a V, que o autuado não deixou de apresentar seus livros e documentos fiscais porque se encontravam apreendidos; não os apresentou simplesmente porque não possuía livros fiscais autenticados ou Autorização de Impressão de notas fiscais de serviços.

Irresignado, o Recorrente interpôs o presente Recurso Voluntário, às fls. 134/172, sob as mesmas alegações postas na impugnação, em síntese:

– relativamente à preliminar de nulidade, que o Auto de Infração não obedeceu ao art. 68 do Decreto nº 14.602/1996;

– relativamente ao mérito, que a locação de bens móveis não sofre a incidência do ISS, conforme já decidiu o STF no RE nº 116.121-3/SP, tanto que foi retirado da LC nº 116/2003;

– que a Fiscalização ignorou que as notas fiscais emitidas pela empresa eram desmembradas, isto é, a empresa separava, na emissão das notas fiscais, a locação de bens móveis (veículos e ambulâncias) da mão de obra, que de fato são os serviços;

– que, porém, os Municípios e os Estados aceitam essa separação, pois é o mesmo procedimento que as outras locadoras de veículos têm adotado;

– que a auditoria contábil efetuada permitiu a elaboração da planilha (doc. 15, fls. 214/216), onde se comprova que a empresa, no período de 2004 a 2006, nada deve ao Município do Rio de Janeiro;

– que o Recorrente prestou serviços para diversos Municípios e Estados e que o imposto foi pago para esses entes ou retido pelos mesmos, por força do que dispõe a LC nº 116/2003, em termos de domicílio tributário;

– que trazia à colação o parecer emitido pela Procuradoria do Município de Rio Bonito, através do Memo SMF/GSF/492/2003, publicado no livro Rio Bonito – uma opção de investimento (Imprensa Oficial do Estado do Rio de Janeiro, 2004), no sentido de que o legislador federal desejou estender o princípio da territorialidade, como o aplicado na tributação da construção civil, ressalvados os casos previstos no art. 3º, I a XXII, da LC nº 116/2003;

– que várias notas fiscais de serviços foram emitidas contra a própria Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro, que ainda não haviam sido pagas, fato ignorado pelo Fiscal autuante, porém, que o Município já pagou várias delas, conforme comprovado através dos docs. 12 e 13 em anexo (fls. 210/212);

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– que sempre possuiu os livros fiscais, ressaltando que sofreu alteração contratual, conforme doc. 07 anexo (fls. 185/190), pois foi constituída em 1999 sob a razão social TOESA MECÂNICA DE AUTOMÓVEIS LTDA, e, após a referida alteração, passou a designar-se TOESA SERVICE LTDA;

– que os livros fiscais não foram apresentados porque foram apreendidos pela Polícia Federal, conforme Termo de Apreensão em anexo (doc. 17, fls. 218/220);

– que a manutenção do Auto de Infração pelo Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários constitui um bis in idem, estabelecendo um reformatio in pejus, já que a dívida do contribuinte passou de R$ 2.595.274,15 para R$ 7.439.446,32.

Requer o Recorrente:

i) seja declarada a nulidade do Auto de Infração, por ausência dos requisitos contidos no art. 68 do Decreto nº 14.602/1996; e

ii) seja julgado procedente o presente recurso, para reformar a decisão de primeira instância e desconstituir o crédito tributário constante do Auto de Infração nº 101.456;

Outrossim, coloca-se o Recorrente à disposição para apresentação de qualquer documento que este Conselho julgar necessário, requerendo, ainda, por força do princípio da verdade material, que seja determinada a realização de diligência, para que sejam devidamente apurados os pagamentos efetuados na fonte.”

A Representação da Fazenda requereu a rejeição da preliminar de nulidade ao Auto de Infração, suscitada pelo Contribuinte e, no mérito, opinou pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

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Trata-se de Recurso Voluntário interposto por TOESA SERVICE LTDA, frente à decisão do Senhor Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários (F/CRJ), às fls. 119/126, que julgou improcedente a impugnação apresentada ao Auto de Infração no 101.456, de 07.05.2007.

Apesar de bem extensa as razões de recurso, as duas principais matérias a serem discutidas, são a preliminar de nulidade do auto de infração e se os serviços prestados pela Recorrente eram ou não locação de bens móveis ou não.

As demais matérias, já foram amplamente debatidas nesse Egrégio Conselho, quais sejam – domicilio tributário uma vez que a empresa se diz localizada no Município de Rio Bonito, compensação de impostos, Apuração do valor pelo Auto de infração pela não apresentação dos livros fiscais.

QUANTO À PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR AUSÊNCIA DO PREVISTO NO ART. 68, III, DO DECRETO Nº 14.602/1996

Quanto à preliminar de alegação de nulidade do Auto de Infração, não vejo como a mesma prosperar.

A alegação principal da nulidade é o fato de que a fiscalização utilizou o

faturamento da empresa como base de cálculo, quando deveria ter feito o lançamento por meio do arbitramento. Como sabemos só se deve efetuar o arbitramento da base de cálculo, quando não resta outra forma do Fisco provar diretamente o quantum debeatur diante da ocorrência dos fatos geradores.

O Recorrente alega não saber como o Fiscal chegou ao montante devido, e que nos termos do art. 68 do Decreto nº 14.602/1996, exige a descrição circunstanciada dos fatos que justifiquem a exigência do tributo ou das multas.

Porém não conseguiu comprovar o Recorrente qualquer prejuízo ao seu direito de defesa face que o seu recurso possui 39 páginas onde alega toda a matéria do auto de infração, com bem lançadas argumentações sobre a matéria, atacando ponto por ponto do auto de infração.

Aliás como bem alertou a Representação da Fazenda, “Foi o próprio Recorrente, aliás, que asseverou em sua impugnação, que “o Fiscal calculou o valor do tributo pela escrituração do faturamento”, demonstrando claramente conhecer a fonte das receitas autuadas.

Desta forma voto pela REJEIÇÃO da preliminar de nulidade do Auto de Infração, por ausência de descrição circunstanciada dos fatos.

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MÉRITO

Seguindo a mesma linha traçada pela Representação da Fazenda, enfrentaremos no Mérito, as alegações suscitadas pela Recorrente.

A primeira questão que a ser enfrentada é quanto à verificação da natureza dos serviços autuados.

A matéria já foi bastante discutida nesse Egrégio Conselho.

A Recorrente alega em sua ampla defesa, que sua atividade principal é a locação pura e simples de bens móveis (veículos e ambulâncias), e que pelas decisões do STF (sumula 31) e pela Instrução normativa SMF nº 15/2012 não sofreria a incidência do ISS sobre as respectivas operações.

A Instrução Normativa SMF nº 15/2012, nos diz que:

Art. 2º A locação de bens móveis pura e simples não está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

§ 1º Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se locação de bens móveis pura e simples aquela desacompanhada de qualquer prestação de serviço.

§ 2º Não descaracteriza a locação de bens móveis pura e simples o cumprimento gratuito da obrigação de manter o bem no estado de servir ao uso a que se destina, prevista no inciso I do art. 566 do Código Civil.

Art. 3º A aplicação do enunciado da Súmula Vinculante nº 31 do STF será feita caso a caso, pelas autoridades competentes para decidir ou promover nos processos administrativo-tributários, à vista do conjunto fático-probatório e observadas as circunstâncias materiais envolvidas no negócio jurídico celebrado.

[....]

Em sendo assim, para que a recorrente tenha direito a não incidência do ISS, deverá provar que a sua prestação de serviço não seja acompanhada de qualquer outro tipo de serviço, ou seja, a locação tem que ser pura e simples.

Porém, conforme análise dos contratos de locação de veículos e ambulâncias firmados pela Recorrente havia sempre o “fornecimento de motoristas”, caracterizando “locação de bem móvel mista”.

Em sendo assim nem a IN SMF nº 15/2012, nem a Súmula Vinculante nº 31 do STF, podem ser trazida à baila, pois não prestam para os fins desejados pela Recorrente.

Neste sentido, trouxe a Representação da Fazenda, o recente julgamento deste E. Conselho de Contribuintes, veiculado através do Acórdão nº 15.631, de 20.10.2016, assim ementado:

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ISS – LOCAÇÃO MISTA DE BENS MÓVEIS – IMPOSSIBILIDADE DE DISTINÇÃO

Se a eventual prestação de serviço, que se presta em suporte à locação de bens móveis, não constar de operação separada, o imposto será calculado sobre a receita total e pela alíquota mais elevada, mesmo se alcançadas por deduções ou por isenções. (Inteligência do art. 32, II, da Lei nº 691/84). Recurso Voluntário improvido. Decisão unânime.

Dessa maneira, não há razão para, no caso, excluir-se qualquer receita

da incidência do ISS.

A segunda questão a ser enfrentada diz respeito ao domicílio tributário.

Como salienta Representante da Fazenda em sua promoção: “O debate acerca do domicílio tributário, in casu, não pode ser iniciado senão pela crítica à tentativa nada original de burlar o Fisco do Município do Rio de Janeiro, mantendo aqui um real estabelecimento prestador de serviços, mas deslocando todo o faturamento e emissão de notas fiscais para estabelecimento fictício localizado no Município de Rio Bonito, vale salientar, um velho conhecido na prática da guerra fiscal predatória”.

Continuando – “Em que pese o Recorrente ter evitado o enfrentamento dessa questão, julgamos relevante transcrever os fatos apurados pelo autor do procedimento fiscal, in verbis:

Em 01.02.2007, fomos à Av. Itaoca, nº 1.441, Bonsucesso, iniciar a ação fiscal. O local possui grande estrutura técnica, operacional e administrativa para o desenvolvimento das atividades da empresa, elencadas em seu contrato social (fls. 58/60), tendo 02 (dois) edifícios e diversos galpões, com um total de 11.104 m2 de área edificada, segundo o carnê do IPTU (Anexo XI, fls. 11/14), onde pudemos constatar a presença de forte vigilância, muitos funcionários, ambulâncias, oficina mecânica, motoristas, enfermeiros, médicos e funcionários administrativos. Em sua página na internet (Anexo XI, fls. 01/10), a empresa coloca como endereço e telefones os da Av. Itaoca, bem como lista todos os serviços e características da empresa. Assim, parece-nos que os serviços são prestados, gerados e administrados através de seus estabelecimentos à Av. Itaoca, 1.441 – RJ.

Entretanto, como todo o faturamento, emissão de notas fiscais (Anexos I a IV), registro de empregados (Anexo VI), e emplacamento de veículos foram feitos pela sede da empresa à Rua Getúlio Vargas, nº 64 – loja 122, no Município de Rio Bonito – RJ, fomos até o local duas vezes e constatamos o seguinte: trata-se de uma pequena loja (vide fotos do local no Anexo XII) dentro de um mini-shopping – Edifício José Maria Kleinsorgen, com aproximadamente 50 m2 (não temos precisão, pois nas duas vezes em que lá estivemos a loja estava fechada). O porteiro (funcionário do edifício) disse-nos que a loja está constantemente fechada, e que

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de vez em quando passa alguém para retirar as correspondências. Se colocássemos todos os funcionários registrados em sua sede (528), certamente não haveria espaço para todos. No local, não há qualquer estrutura para o funcionamento da empresa. O próprio funcionário, Sr. Rafael Santos, que nos atendeu na Av. Itaoca, está registrado em Rio Bonito. Podemos notar, na relação de funcionários (528) registrados em Rio Bonito (Anexo VIII, fls. 02/12), que seus endereços são no Rio de Janeiro (juntamos no Anexo VI, as folhas de registro dos empregados registrados em Rio Bonito, e, no Anexo VII, os registrados na Av. Itaoca/RJ).

Isto posto, concluímos tratar-se a sede da empresa em Rio Bonito endereço apenas para tentar diminuir consideravelmente os tributos a serem pagos.

Este E. Conselho de Contribuintes, ao enfrentar situações semelhantes envolvendo os Municípios de Rio Bonito e Saquarema, tem posição firme quanto ao real estabelecimento prestador dos serviços, conforme vários julgados todos decididos à unanimidade, tais como acórdãos nº 15.914, de 29.06.2017, Acórdão nº 15.742, de 19.01.2017, Acórdão nº 15.563, de 25.08.2016, dentre vários outros.

Portanto, qualquer alegação diferente do domicilio tributário deverá ser rechaçado de pronto, pela verificação efetuada pela Fiscalização do local da empresa na cidade de Rio Bonito (com 528 empregados alocados em 50m. quadrados), em comparação as suas instalações na Avenida Itaóca em Bonsucesso-Rio de Janeiro. Essa visita por si só encerra qualquer discussão sobre o assunto, o qual não devemos nos alongar mais do que isso.

No âmbito da legislação tributária municipal, a regra de domicílio tributário prevista no caput do art. 3º da LC nº 116/2003 está espelhada no art. 42, I da Lei nº 691/1984:

Art. 42. O imposto será pago ao Município:

I - quando o serviço for prestado através de estabelecimento situado no seu território, ou, na falta de estabelecimento, houver domicílio do prestador no seu território;

[....]

No caso está mais do que suficientemente claro que o estabelecimento prestador está na cidade do Rio de Janeiro.

A quarta e última questão a ser enfrentada, no mérito, concerne à correta apuração da base de cálculo.

Como está descrito no Parecer de primeira Instância as fls. 122.

A Base de cálculo foi levantada nos lançamentos efetuados na escrita comercial da empresa. O Autor do procedimento fez o levantamento da base de cálculo a partir dos lançamentos efetuados nos livros comerciais apresentados pela Impugnante, porque

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entendeu que tais lançamentos eram fidedignos. Se eram confiáveis os lançamentos da escrita comercial, não encontrou razões para o arbitramento da base de cálculo.

O Recorrente alegou existirem outras Notas Fiscais de Serviços que, por ainda não terem sido pagas pela Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro, não tinham tido a devida retenção. E que tais notas fiscais teriam feito parte do movimento econômico tributável registrado no Quadro Demonstrativo anexo ao Auto de Infração.

A alegação não merece prosperar, pois a Recorrente não juntou, para sustentar sua alegação, cópias das notas fiscais, nem eventuais comprovantes das alegadas retenções, não sendo possível, assim confirmar suas alegações.

Mesmo assim conforme a Representação da Fazenda nos informa:

Analisando os contratos firmados com a Secretaria Municipal de Saúde e com a CET-RIO acostados no Anexo V, em suas fls. 90/104, pudemos perceber que o primeiro tem por objeto a operacionalização de 23 ambulâncias pertencentes à SMS (fornecimento de mão-de-obra) e o segundo, a locação de veículos operacionais com motorista (locação de bens móveis mista).

Em relação a ambos os contratos, portanto, haveria a obrigação de reter o ISS, ex vi do art. 1º da Lei nº 2.538/1997.

No que tange às infrações formais descritas nos itens II a V do Auto de Infração, também não assiste razão ao Recorrente.

Conforme a Representação da Fazenda:

Segundo asseverou o autor do procedimento fiscal, os dados constantes do cadastro do ISS no SINAE não registram a autorização para confecção de documentos fiscais e nem a autenticação de livros fiscais para a inscrição autuada, de nº 01.888.714.

As cópias dos documentos juntados às fls. 191/193 (Termo de Abertura do Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO, modelo 2, no de ordem 01, Pedido de Autenticação do Livro RUDFTO e Termo de Abertura do Livro Registro de Apuração do ISS, modelo 1, nº de ordem 02) demonstram serem referentes a outra inscrição municipal, de nº 0.036.355-3 (inscrição antiga de nº 2.082.366-0, conforme consta às fls. 192), vinculada ao CNPJ nº 32.056.848/0003-90. A inscrição do estabelecimento autuado, como indicado no Auto de Infração, é de nº 01.888.714, vinculada ao CNPJ nº 32.056.848/0002-00, portanto, sem nenhuma relação com os documentos acostados.

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Conforme afirmado pelo i. parecerista de primeira instância, o Recorrente não apresentou os livros e documentos fiscais porque não os possuía. Os livros e documentos fiscais apreendidos pela Polícia Federal eram referentes ao estabelecimento de Rio Bonito, conforme consta do Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão, às fls. 218/220.

O Recorrente, portanto, não logrou infirmar as infringências apontadas nos itens II a V do Auto de Infração guerreado, razão por que não há de merecer abrigo o pedido de cancelamento dos mesmos.

Em vista de todos os fatos, motivos e fundamentos acima voto pelo IMPROVIMENTO do recurso voluntário.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente: TOESA

SERVICE LTDA. e Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS.

Acorda o Conselho de Contribuintes: 1) Por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração,

suscitada pelo Contribuinte, nos termos do voto do Relator; e 2) No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário,

nos termos do voto do Relator. Ausentes das votações os Conselheiros ALFREDO LOPES DE SOUZA

JUNIOR e ROBERTO LIRA DE PAULA, substituídos, respectivamente, pelos

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Suplentes EDUARDO GAZALE FÉO e SERGIO FINOCKETI PINNA. Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, 24 de maio de

2018.

DENISE CAMOLEZ PRESIDENTE

ALBERTO SALEM FERNANDES CONSELHEIRO RELATOR