ConJur - Trindade e Streck, Seus Defensores e a “Filosofia Como Lógica Ornamental”

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TEORIA DO DIREITO

26 de abril de 2014, 9h24

Por Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno e Jlio Aguiar de Oliveira

Rafael Tomaz de Oliveira e Alexandre Morais da Rosa, no sentido de contribuirpara o debate instalado pelo breve texto que escrevemos em resposta ao artigo

Alexy e os problemas de uma teoria jurdica sem filosofia, de Trindade e Streck,publicam, em coluna do site Consultor Jurdico, o artigoAlexy, seus defensorese a filosofia como lgica ornamental. Se ficarmos na anlise dos ttulos, de seobservar que as coisas j esto melhorando.

Para Trindade e Streck, a teoria jurdica de Alexy teoria jurdica semfilosofia. Para Tomaz de Oliveira e Rosa, a teoria jurdica de Alexy teoria

jurdica com filosofia, ainda que filosofia como lgica ornamental. Comodissemos, parece-nos haver a um avano. A filosofia volta a ser admitida nabase da teoria do direito de Alexy. Quanto ao sentido da expresso lgicaornamental, no adianta tentar encontr-lo no texto de Tomaz de Oliveira eRosa. Podemos suspeitar, no entanto, que filosofia como lgica ornamentalse ope a filosofia de paradigma (matriz de racionalidade). Certamentealguma luz deveria advir dessa oposio, caso fssemos capazes de alcanar osentido da expresso filosofia de paradigma (matriz de racionalidade). Mais

frente voltaremos a essa questo.

De qualquer modo, levando ttulos de artigo a srio, Tomaz de Oliveira e Rosa,ao contrrio de Trindade e Streck, reconhecem a presena da filosofia na baseda teoria jurdica de Alexy. A questo, desse modo, passa a ser, comoobservamos no texto que escrevemos em resposta a Trindade e Streck, a de seinvestigar os mritos prprios e a adequao dessa fundamentao filosfica teoria do Direito que, com base nela, se apresenta comunidade acadmica e

aos juristas em geral.

No que se segue, no nos dedicaremos, contudo, a essa investigao. O quepretendemos algo bem mais modesto. Neste texto, pretendemos apenas

Trindade e Streck, seus defensores e afilosofia


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responder s objees que Tomaz de Oliveira e Rosa apresentam s nossascrticas a Trindade e Streck.

Uma nota de esclarecimento

Tomaz de Oliveira e Rosa esclarecem, em nota prpria, que a coluna deTrindade e Streck, objeto de nossa contestao crtica, no representa um

ponto de partida, mas sim um ponto de chegada de um longo projeto depesquisa desenvolvido no programa de ps-graduao em Direito da Unisinos-RS, cujos resultados so apresentados, de modo mais pormenorizado, nos

livros Verdade e Consenso(especialmente na 3aed. e seguintes) eHermenutica

Jurdica e(m) Crise(7aed. e seguintes), de autoria de Streck. Bem, oesclarecimento de Tomaz de Oliveira e Rosa teria pertinncia se nosso textotivesse a natureza de um comentrio obra de Streck. No tem. Nosso texto

tem como objetivo especfico a refutao das objees que Trindade e Streck,em seu mencionado artigo,Alexy e os problemas de uma teoria jurdica semfilosofia,fazem teoria do Direito de Alexy.

Se o conhecimento das obras de Streck fosse condio necessria para umacrtica sria e rigorosa das objees que Trindade e Streck levantam teoria deAlexy, temos de reconhecer que, de fato, no nos atreveramos a uma taltarefa. Porm, na medida em que acreditamos que condio necessria para

uma crtica sria e rigorosa das objees que Trindade e Streck levantam teoria de Alexy antes o conhecimento da teoria do Direito de Alexy, nospareceu razovel o trabalho a realizar.

Isto posto, passemos anlise das crticas de Tomaz de Oliveira e Rosa.

Filosofia e Filosofia de paradigma

Em primeiro lugar, Tomaz de Oliveira e Rosa voltam-se para a refutao daatribuio de uma concepo estreita de filosofia a Trindade e Streck. De

acordo com eles, Trindade e Streck no professam uma concepo estreita defilosofia. Trindade e Streck firmaram uma posio filosfica. E para firmaruma posio filosfica, segundo observam Tomaz de Oliveira e Rosa, Trindadee Streck recorreram histria da filosofia, confrontaram paradigmasfilosficos e se dispuseram a defender aquele que se apresenta com a melhorpossibilidade de resolver os problemas filosficos centrais (vide Tomaz deOliveira e Rosa, p. 2). Uma vez realizada essa exaustiva construo, nostermos mesmos de Tomaz de Oliveira e Rosa, Trindade e Streck, comoobservado, firmaram uma posio filosfica, o que, segundo nos informamnossos crticos, no deve ser confundido com a mera adoo de umaconcepo estreita de filosofia.


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Mais uma vez, a crtica de Tomaz de Oliveira e Rosa seria pertinente casonosso texto tivesse sido dirigido a uma anlise da teoria do Direito de Trindadee Streck. Nossa questo no saber se Trindade e Streck firmaram umaposio filosfica. Nossa questo saber a razo pela qual Trindade e Strecknegam teoria do Direito de Alexy uma base filosfica (ainda que o pobreresultado de uma concepo estreita de filosofia). Pela leitura deAlexy e os

problemas de uma teoria jurdica sem filosofia, ocorreu-nos que uma concepoestreita de filosofia poderia estar na causa de uma afirmao to distante darealidade e dos cuidados bsicos que devem ser tomados na elaborao deuma crtica sria.

No obstante as observaes de Tomaz de Oliveira e Rosa, parece-nos que umaconcepo estreita de filosofia continua sendo a opo mais acertada nosentido de se dar uma explicao para a tese de Trindade e Streck. Este nosso

juzo permanece inalterado mesmo aps a distino, proposta por Tomaz deOliveira e Rosa, entre filosofia e filosofia de paradigma (matriz deracionalidade).

Tomaz de Oliveira e Rosa, como j mencionado, no negam uma base filosfica teoria jurdica de Alexy, mas alegam que a filosofia de Alexy no umafilosofia de paradigma (matriz de racionalidade). Nesse ponto, as coisas ficamum pouco mais interessantes, mas no menos extravagantes. A filosofia de

Alexy seria uma mistura de matriz analtica com neokantismo de Baden eresqucios de filosofia da conscincia (Tomaz de Oliveira e Rosa nomencionam Habermas e a teoria do discurso). Isso, segundo Tomaz de Oliveirae Rosa, no filosofia de paradigma (matriz de racionalidade). Filosofia deparadigma , conforme a lio que afirmam ter aprendido de Streck, oresultado da mistura de Heidegger com Gadamer (o paradigma hermenutico),permeados pela teoria integrativa do Direito de origem dworkiana eexplicados por Hilary Putnan a partir da questo dos nveis de racionalidade Ie II (vide Tomaz de Oliveira e Rosa, p. 2-3).

importante notar ainda, no sem algum espanto, que, para Tomaz deOliveira e Rosa, a mistura presente na teoria do Direito de Alexy explicita umteor de ecletismo difcil de ser resolvido (vide Tomaz de Oliveira e Rosa, p. 2),enquanto em Streck talvez por se tratar de uma filosofia de paradigma(matriz de racionalidade) a mistura de Heidegger, Gadamer, Dworkin ePutnan, no explicitaria teor algum de ecletismo, seja ele um ecletismo difcilou simples de ser resolvido.

Alexy alm de Heidegger e de Gadamer

Quanto afirmao de que a teoria do Direito de Alexy vai alm de Heidegger


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e de Gadamer, essa afirmao se refere ao fato de que no h uma teoria doDireito desenvolvida nem em Heidegger e nem em Gadamer. Isso nos pareceevidente. Caso nossa inteno no se limitasse a responder afirmao deTrindade e Streck de que a teoria do direito de Alexy uma teoria do direitosem filosofia, poderamos, ento, dedicarmo-nos a argumentar no sentido defundamentar a afirmao de que a teoria do direito elaborada com base no

paradigma hermenutico permeado pela teoria integrativa de origemdworkiana est longe de possibilitar o mesmo nvel de rigor racional naaplicao do direito daquele oferecido pela teoria de Alexy. O mesmo vale paraa pergunta acerca do conceito de direito. No entanto, como observado, no esse o caso.

Baixo teor deontolgico do conceito de princpio?

Como j ressaltamos em nossa crtica a Trindade e Streck, soa absurda aafirmao de que, em Alexy, princpios no so normas. Nesse ponto, Tomazde Oliveira e Rosa no vo to longe quanto Trindade e Streck, mas tentam

justificar a posio defendida por Trindade e Streck apelando para um supostobaixo teor deontolgico dos princpios em Alexy.

A fim de explicar a razo pela qual os princpios teriam, em Alexy, um talbaixo teor deontolgico, Tomaz de Oliveira e Rosa afirmam, em sntese, que a

ponderao, em Alexy, resolve a coliso de princpios em abstrato. O queresolveria o caso concreto, em Alexy, seria uma regra, a norma de direitofundamental atribuda, que seria aplicada por meio de um procedimento desubsuno.

Ora, ao contrrio do que afirmam Tomaz de Oliveira e Rosa, Alexy sustentaque a ponderao entre dois princpios colidentes ocorre em um caso concreto,levando em considerao suas caractersticas especficas, e nunca de forma

abstrata (cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 94-99, 107).De fato, Alexy fala em uma regra do caso concreto, mas o argumento de Tomazde Oliveira e Rosa de que o surgimento dessa regra para o caso concreto, apartir da ponderao de princpios colidentes, significa que princpios no sonormas, no faz sentido algum. Exatamente por serem normas ou, nalinguagem de Tomaz de Oliveira e Rosa, exatamente por possurem umelevado teor deontolgico, podem os princpios ser base para normasconcretas (ou normas individuais). Se, para Alexy, princpios so normas a

partir das quais surgem normas para casos concretos, isso simplesmente nopode significar que princpios sejam normas com baixo teor deontolgico.

Concluso


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No foi objeto de nossa crtica (e continua no sendo) o fato de Trindade,Streck, Tomaz de Oliveira e Rosa se movimentarem no mbito de uma posiofilosfica definida, aps uma exaustiva construo, pelo paradigmahermenutico permeado pela teoria integrativa do direito de origemdworkiana. Objeto da nossa crtica foi, especificamente, a afirmao, feita porTrindade e Streck, de que a teoria do Direito de Alexy no dispe de uma base

filosfica.

J em relao a Tomaz de Oliveira e Rosa, no se trata mais de negar a Alexyuma base filosfica, mas de afirmar que a filosofia de Alexy, diferentementedaquela de Trindade e Streck, no uma filosofia de paradigma (matriz deracionalidade). Ao trazerem essa distino para o debate, Tomaz de Oliveira eRosa parecem sinalizar para algo importante, algo que passou completamentedespercebido a Alexy (como tambm aos autores deste texto, qualificados de

defensores de Alexy): no falta a Alexy uma filosofia, falta a Alexy umafilosofia de paradigma (matriz de racionalidade).

Pelo que nos foi possvel compreender dessa distino, falta a Alexy umafilosofia que seja o resultado da mistura, em doses bem definidas, deHeidegger, Gadamer, Dworkin e Putnan (explicando os nveis de racionalidadeI e II). Em sntese, falta a Alexy ser Streck. Tomaz de Oliveira e Rosa ho decompreender nossa dificuldade em chegar a um juzo quanto ao verdadeiro

sentido dessa alegada falta. A distino entre filosofia e filosofia deparadigma (matriz de racionalidade) no nos parece minimamente explicadaou fundamentada. Alm disso, diferentemente de Tomaz de Oliveira e Rosa,que afirmam ter realizado uma anlise profunda de Alexy (vide p. 2), comotambm um estudo em profundidade de Streck, ns no conhecemos a obra deStreck em profundidade. Desse modo, guisa de concluso, s podemosreforar aquilo que escrevemos no texto em resposta a Trindade e Streck. Noh mal algum na proposio de objees crticas a teorias, sejam elas de Alexyou sejam elas de quem for. Teorias existem, entre outras coisas, para isso. Senos dispusemos a escrever um texto criticando o artigo de Trindade e Streck,no o fizemos com a inteno primordial de defender a teoria de Alexy, mascom a inteno primordial de defender o nvel das discusses que se travamno campo da teoria do Direito.

Afirmar que a teoria do Direito de Alexy uma teoria sem filosofia fazer umaafirmao descabida no contexto de uma discusso em alto nvel, seja comoponto de partida, seja como ponto de chegada de um projeto de pesquisa(ainda que de um projeto que tenha se desenrolado ao longo de quatro anos,como informam Tomaz de Oliveira e Rosa, vide p. 1). Afirmar que a teoria do


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Direito de Alexy pressupe uma filosofia, mas uma filosofia sem o carter defilosofia de paradigma (matriz de racionalidade), diz um pouco mais, mastambm revela um tanto mais de ingenuidade de quem o diz. Se queremos umdebate de alto nvel no campo da teoria do direito, fundamental queestejamos atentos no sentido de identificar tanto as grandes declaraes, que,embora portadoras de algum efeito retrico, so inteiramente descabidas,

como tambm aquelas que, querendo explicitar o que a afirmao retricaoculta (enquanto condio de eficcia do prprio artifcio retrico), apenasrevelam os limites sempre prximos de uma concepo estreia de filosofia.

Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno professor da UFMG e da PUC Minas.

Jlio Aguiar de Oliveira professor da UFOP e da PUC Minas.

Revista Consultor Jurdico, 26 de abril de 2014, 9h24

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