PPPs, suas vantagens e as dificuldades atuais

Mauricio Portugal Ribeiro

53° FÓRUM NACIONAL DOS SECRETÁRIOS DE PLANEJAMENTO

27 de fevereiro de 2012

Estrutura econômica dos contratos de PPP

Estrutura econômica interna

Concessão e PPP

Especificação do projeto básico e projeto executivo + Financiamento + Obra + Manutenção + Operação

Obra + Manutenção +

Operação

Obra + Manutenção

Obra Pura

• Investimento na implantação/melhoria da infraestrutura pelo setor privado

• Amortização, depreciação e remuneração pela exploração da infraestrutura

• Necessidade de contratos de longo prazo

• O serviço é operado por quem investe na infraestrutura:

• Incentivo para aumento da eficiência

• Fiscalização sobre o “output”

Quanto mais atribuições forem transferidas para o parceiro privado, maiores as possibilidades de ganhos

• Supondo que os indicadores de resultado do serviço serão claramente estabelecidos

• Quanto mais liberdade, mais espaço para o parceiro privado gerar ganhos

• Se a licitação for bem estruturado e competitivo, esses ganhos refletirão na relação qualidade/custo beneficiando usuários e Poder Público

Algumas vantagens dos contratos de longo prazo

• Resume em um contrato todas as atribuições necessárias para a disponibilização e prestação do serviço aos usuários – Apenas uma licitação, uma audiência pública, uma consulta pública – O modo tradicional implicaria em celebrar um contrato de obra, fornecimento de equipamentos, manutenção e

operação, e outros tantos contratos para endividamento do ente governamental para obtenção de recursos no mercado ou de transferências estatais, além evidentemente da realização de concurso público para contratação dos funcionários do ente público que vier a operar o serviço

• Transfere para o contratado, entre outros, o risco de sobrecusto e atraso nas

obras

• Introdução de uma lógica de longo prazo na gestão do ativo público

• Possibilidade dos órgãos públicos responsáveis pela prestação dos serviços focarem seus esforços na definição, regulação e fiscalização dos padrões de serviço

• Prazo para contratação – PMI – EBP/IFC/BNDES – Contratação tradicional de consultoria pela Lei 8.666/93

• Nível de detalhamento dos estudos: anteprojeto (impacta prazo para modelagem)

Ganhos de eficiência, custos de transação e valor mínimo do contrato

• Objetivo principal dos contratos é produzir ganhos de eficiência que retornem para o usuário e para o Poder Público

• Ganhos de eficiência

– Elásticos em relação a escala do projeto

• Custos de transação

– São altos para estruturação

– Inelásticos em relação a escala do projeto

• Vários países estipularam valor mínimo de contrato para garantir que ganhos de eficiência superem custo de transção

Em que contextos a estrutura econômica da concessão se justifica?

CO

NC

ESSÃO

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A P

RESTA

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IÇO

S

Baixa exigência de capital Ex. serviços de limpeza

Exigência moderada

de capital Ex.: coleta de lixo

Capital intensivo Ex.: construção, operação e manutenção

de prisão

Por que os prazos dos contratos são longos?

• Teoricamente seria melhor re-submeter os contratos Governamentais a novas licitações periodicamente

– Para adequar o seu valor a valores de mercado

– É preciso levar em conta os custos de transação

• Nos contratos que requerem investimento privado:

– Existe necessidade de diluir a remuneração do custo do investimento por prazo longo para trazer a tarifa/preço para nível adequado vis a vis a capacidade de pagamento dos usuários e do Poder Público

• Prazo deve ser estabelecido considerando

– Valor da tarifa/preço

– Tempo necessário para remunerar o investimento

Diferenças na relação entre o Estado e seus parceiros nas obras tradicionais e nas concessões e PPPs

Investimento O & M Foco da qualificação

Fiscalização Exigência em relação aos estudos de engenharia

Obra Público Público Técnica Insumos Detalhados

Concessão/PPP

Privado Privado Financeira Resultados do serviço Conceitual/Funcional

Formas de estruturação e dificuldades reais para implantação

PMI – O que tem dificultado

• Na solicitação de PMI - dificuldade de coordenação dos órgãos na solicitação de estudos à iniciativa privada

– Investimento de tempo na realização de termo de referencia claro relativo aos estudos

– Definição a priori de valor de reembolso

– Acompanhamento detido vs. Multiplicidade de estudos

– A participação ativa dos órgãos opinativos e decisórios

PMI – O que tem dificultado

• Escolha dos estudos

– Conciliação de estudos inconciliáveis • Custo de investimento de um estudo, com custo de operação do outro etc. • Custo de operação baixo muitas vezes é função de custo de investimento alto

– Perder medo de escolher um só estudo, ainda que faça modificações nele

– Importância de controlar os consultores contratados para escolher/auditar estudos

• Incentivo tem sido para esses consultores refazer os estudos

– Paralisia pela análise e foco equivocado da análise governamental • Foco tem estado na definição do preço de reserva

– Análise dos estudos de engenharia e demanda

• Foco deveria estar na definição dos

– Indicadores de serviço – Sistema de pagamento – Condições de participação do edital

– Aproveitar a experiência anterior

Erros na distribuição de riscos e na regulação

• Transferir para o parceiro privado risco de eventos que ele não controla significa aumentar o custo do usuário e do Poder Público. Muito comum esse erro ser cometido em relação aos riscos:

– Geológico

– Arqueológico

– Desapropriação/realocação

– Ambiental

– Interface com obras públicas

• A transferência desses riscos para iniciativa privada pode também causar seleção adversa na licitação

• Péssima qualidade, em regra, das cláusulas sobre seguros

Erros na distribuição de riscos e na regulação

• Em setores de infraestrutura pesada (mobilidade urbana, rodovias greenfield etc.):

– os principais ganhos de eficiência são na construção e isso torna menos importante mecanismos como o “Fator X”

– Regulação tende a ser contratual: os montantes e as incertezas do investimento são tais que o investidor dificilmente entrará no projeto se as regras não forem contratualizadas

– Espaço limitado para regulação pós assinatura do contrato

• Equilíbrio econômico-financeiro

– Novos investimentos: faz sentido usar fluxo de caixa marginal ou metodologia semelhante

– Compensação por riscos de uma parte, que atinge à outra: é preciso refletir sobre qual a metodologia a ser empregada – eventual erro no emprego da taxa pode levar a perda de credibilidade da própria distribuição de riscos

Instrumental jurídico para garantias sobre o fluxo

• Modelo de fundo garantidor da União (copiado

por vários Estados/Municípios) só funciona

para entes que têm ativos de boa qualidade

– São Paulo, Minas, Rio e (?)

• Necessidade de desenvolvimento de legislação

adequada para usar fluxo de receitas em

garantia/pagamento de PPP

Erros na formatação de licitações

• Contexto

– falso cumprimento de contratos de concessão ou PPP, que precisa ser coibido

– Esquece-se às vezes que a principal função da licitação é cortar aqueles que não tem condições de prestar o serviço

• Necessidade de exigências financeiras robustas

– Apenas PL e CS não são suficientes – não esquecer de exigir balanços/demonstrações auditadas

– Exigir aporte relevante como condição de assinatura do contrato

– Exigir seguros-garantia em valor relevante como condição de assinatura do contrato

– Ideia que tem sido discutida: obter a proposta firme de financiamento-ponte ou o contrato de financiamento-ponte assinado como condição de assinatura do contrato

• Necessidade de exigências técnicas quando cabível

• Fomentar competição entre iguais (em termos de capacidade para prestação do serviço)

A Lei 11.079 e o conceito de PPP

PPP: sentido do termo e advertência preliminar

• Parcerias da Administração • Privatização, permissão, concessão, franquia, terceirização,

convênios etc.

• Eventualmente – sociedades de economia mista

• Public-Private Partnerships (EUA, GB e internacionalmente) • Divestitures/assets sales, BOT, BOO, DFBOT, Concessions,

O&M contracts, public enterprises, joint ventures (with public and private participation), francises etc.

Especificando o conceito de PPP da Lei Brasileira

• Parcerias Público-Privadas na Lei Brasileira

• Concessão patrocinada =

– concessão comum de serviço público + subsídio

• Concessão administrativa =

– prestação de serviço à Administração + subsídio integral » Diretamente

» Indiretamente (envolve terceiro beneficiário)

Definições de concessão

• Conceito jurídico

– Origem Europa continental – Supõe teoria do serviço público – Concessão como delegação

• Conceito econômico

– Origem anglo-saxã – Pelos seus efeitos

• Concessão como forma de viabilizar a regulação e a competição pelo mercado em situações em que a competição no mercado é improvável

– Pelas características intrínsecas • Projetos que demandam

investimentos altos, amortizados por meio da operação e cobrança de tarifa do usuário

Lei nº 9.074/95

Regras de outorga e prorrogações das concessões e permissões

Dispositivos específicos sobre serviços de energia elétrica

Lei nº 11.079/04

Lei de PPPs

Aplicação integral à estrutura jurídico-econômica das concessões comuns,

ressalvados dispositivos sobre

contraprestações públicas

Lei nº 8.666/93

Aplicação supletiva da Lei de Licitações

Lei nº 8.987/95

Lei das Concessões

Lei nº 9.491/97

Regras e procedimentos relativos à desestatização (PND), que inclui delegação de serviços públicos

Marco Regulatório Geral

Marco Regulatório Setorial

Petróleo 9478/97

Água e Saneamento

11445/07

Transporte Aquaviário 10233/01

Telecom 9472/97

Transporte Teerrestre 10233/01

Energia 10848/04

O gráfico sobre o marco regulatório geral foi elaborado por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infraestrutura, FGV, Direito-Rio

Arcabouço Jurídico

Não se pode contratar PPP

Para mera contratação de pessoal, mera aquisição de equipamentos ou mera realização de obras públicas

Valor do contrato menor que 20 milhões de reais

Contrato com prazo menor que 5 anos ou maior que 35 anos

Licitações de PPP - flexibilização de

formalidades tradicionais

• Possibilidade de aplicar a inversão de fases na licitação

• Possibilidade do Edital permitir correções de erros formais ou não substanciais

• Possibilidade de leilão em viva-voz entre licitantes cujos preços são até 20% maiores que a melhor proposta escrita

Gerenciando o inadimplemento e eventuais conflitos

Previsão dos step in rights dos financiadores

No caso de inadimplência ou de baixos níveis de retorno que antecipem a inadimplência

As implicações no Brasil

Intervenção (step in rights do Governo) nos termos da Lei de Concessões

Risco de continuidade à prestação do serviço

Risco à segurança dos usuários

Possibilidade de usar a arbitragem ou outros meios alternativos de solução de conflito

A Responsabilidade Fiscal e a Lei de PPP

A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) estipula dois tipos de controle Controle pelo fluxo (“Pay as you go”), arts. 15-17

Limite da dívida consolidada e das operações de crédito, art. 29 e seguintes

O problema da classificação serviço (despesas correntes) - somente o controle pelo fluxo se aplica

aquisição de ativo – classificação como dívida

Controvérsia sobre o assunto e a delegação a STN para a criação das normas

Mecanismos para Garantir a

Responsabilidade Fiscal

Limite de 1% da RCL para União e 5% no ano e nos 10 anos seguintes

O limite aplica-se a todos os níveis de governo

Estados membros e os Municípios

são obrigados a submeter à STN informações sobre o projeto antes de contratar

STN estimará a RCL dos Estados e Municípios para os 10 anos seguintes e monitorará a sua capacidade de pagamento e o total de despesas com PPP

Suspensão das transferencias voluntárias e garantias da União como penalidade

Por que garantias da Administração

Pública em PPPs?

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Nos contratos de PPP os parceiros privados fazem investimentos relevantes no princípio do contrato

Risco de crédito público impacta custo do capital

Risco de crédito das entidades governamentais (União, Estados e Municípios) é muito alto, em vista sobretudo:

do procedimento do precatório

tradição de pouca responsabilidade fiscal

pouca transparência sobre as condições financeiras sobretudo de Estados e Municípios

anualidade da LOA e da LDO e o fato do PPA ser não vinculante torna difícil estabilidade de longo prazo do planejamento fiscal

Importante notar que o risco “investment grade” do país se aplica apenas à dívida mobiliária da União, que, por lei, é garantida pelo Banco Central

Que outras receitas poderiam ser usadas

para pagamento/garantia de PPP?

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• Quaisquer receitas não tributárias dos entes governamentais em tese poderiam ser usadas para criar fluxo de pagamento de PPP

• Algumas receitas não tributárias são vinculadas por lei a determinados objetivos

• Exemplos de outras receitas que poderiam ser usadas para pagamento/garantia de PPPs:

• receitas tarifárias ou de preços públicos (exs.: caso da Sabesp – Projeto da ETA Itaiçupeba; caso Linha 4 do Metrô, uso dos “pool” tarifário resultante da cobrança do “Bilhete Único” como garantia de PPP)

• pagamentos por outorga ou pelo direito de exploração de concessão, permissão ou autorização (ex.: uso pela CPP dos créditos do DER-SP contra as concessionárias de rodovias do Estado de São Paulo)

• royalties (ex.: caso Rio das Ostras)

• receitas de renegociação de dívidas tributárias (o equivalente municipal do REFIS)

• FPE e FPM