COMÉRCIO ELETRÔNICO NO FEDERALISMO E NA ERA DO … · • Acordos para evitar a dupla...
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COMÉRCIO ELETRÔNICO NO
FEDERALISMO E NA
ERA DO FISCO GLOBAL
HELENO TAVEIRA TORRES
Professor Titular de Direito Financeiro
Universidade de São Paulo - USP
Dúvidas Sobre E-Commerce
o É possível falar em “Estabelecimento Permanente
Virtual” (EP Virtual)?
o Instituir regimes de retenção na fonte são eficazes?
o Como criar um modelo eficiente de “Bit Tax”?
o Trocas de informações entre países será suficiente
(country by country report)?
o Regras de preços de transferências são adequadas?
o Os incentivos ao desenvolvimento de tecnologia
permitem fuga das receitas (patent box taxation)?
o Como tributar pelo IVA?
Imposto sobre Serviços
o PLS nº 386/2012: inclusão na lista de serviços:
o Elaboração de programas para tablets, smartphones
Computação em nuvem
Aceso à rede de computadores e congêneres, inclusive à
Internet
Disponibilização de conteúdos e aplicativos em página
eletrônica e congêneres
Hospedagem de dados, inclusive áudio, vídeo e imagem, de
páginas eletrônicas, de aplicativos quaisquer e congêneres
Cessão temporária de arquivo de áudio, vídeo e imagem,
inclusive por “streaming”
Imposto sobre Serviços
o PLP no 366/20131.03
o Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados,
textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos,
sistemas de informação, entre outros formatos, ou
congêneres.
o Elaboração de programas de computadores, inclusive de
jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura
construtiva da máquina em que o programa será executado,
incluindo tablets, smartphones e congêneres.
o Disponibilização de aplicativos em página eletrônica.
o Disponibilização de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e
texto em páginas eletrônicas, exceto no caso de jornais,
livros e Periódicos.
Imposto sobre a Renda
• Noção de Estabelecimento Permanente
• Acordos para evitar a dupla tributação
• Medidas de retenção na fonte
• Trocas de informações na era do Fisco
Global
• Tentativas de adoção dos chamados “tax
rulings” em matéria de e-commerce
Era do Fisco Global
Acordos Bilaterais:
• Convenções para Evitar a Dupla Tributação Internacional (art. 26 MC-OECD)
• Acordos específicos de Trocas de Informações e Mútua Assistência
• TIEA – Tax Information of Exchange Agreement (para “paraísos fiscais”)
Acordos Multilaterais:
• OECD Model Agreement on Exchange of Information on Tax Matters - 2002 (Report
“Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue”, de 1998)
• Multilateral Agreement on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters – OECD,
de 2011, assinada por 66 países.
• Convenção Automatic exchange of financial account information (AEOI) - 2014
Regulação Intergovernamental – o consenso internacional:
• FATCA (USA) - 2010
• OECD – “BEPS -2013”
• Foro Global - 126 Países (OCDE, G20 e paraísos fiscais)
7
Contexto
2000
Normas
Antielusivas e
Convenções
bilaterais
2013 a 2015
BEPS
2008/09
Debates
iniciados sobre
EOI
Troca
Automática
EOI . OCDE
evasão
BEPS –
“aggressive
tax planning”
Mudanças de Moralidade Fiscal – Relativização do Segredo Bancário
2007
Crise
G20 Atua
2010
FATCA
(USA)
A1. Economia digital na aplicação das regras fiscais vigentes e sugerir
meios para contorná-los
A5. Medidas enérgicas contra as práticas fiscais prejudiciais com foco na
transparência, e exigência de substância sempre que as subsidiárias se
beneficiarem de regimes fiscais privilegiados.
A6. Prevenir uso abusivo de tratados, promovendo alterações no Modelo-
OCDE e a dupla não-tributação
A8. Assegurar que as regras de transfer pricing evitam a erosão da base
tributável dos intangíveis
A9/A10. Prevenir que regras de transfer pricing estão em linha com o
conjunto de ações que aumentam o valor de produtos, serviços e
negócios com transferência de riscos ou alocação de capital para partes
relacionadas.
A13. Reexaminar documentos exigidos de transfer pricing com o
propósito de fortalecer a transparência fiscal entre as autoridades fiscais
BEPS e Comércio Eletrônico
AÇÃO 1 – Força-Tarefa sobre
Economia Digital
o DESAFIOS:
o Tributação baixa ou inexistente no país de residência;
o A possibilidade de as empresas atuarem de forma não
presencial, o que dificulta a fiscalização;
o Dificuldade de aferição do valor das operações;
o Dificuldade de se caracterizar a obtenção de receita e
lucro;
o Dificuldade de cobrar o IVA sobre a economia digital;
o Desafios das Autoridades Fiscais de colocar novas
regras em prática.
Foro Global – OCDE e G20
• 132 Países integram o “Foro Global” – Global Forum on
Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes
(Membros da OCDE, do G20 e outros).
• Iniciado em 2000, para controle de “paraísos fiscais”,
mediante padrões de transparência e trocas de informações
• Controle de Planejamento Tributário Abusivo e outros danos
ao sistema tributário – BEPS
• OCDE/G20 - Fórum de Transparência Fiscal (“Forum of Tax
Transparency”) - Declaração do G20, Sidney, 2014
• Convenção para Automatic exchange of financial account
information (AEOI) – Brasil integra Grupo que fará as
primeiras trocas em 2018 (ao lado de outras 89 jurisdições)
99 Países Signatários do AEOI (fonte: OCDE)
11 2017 2018
• A dificuldade financeira dos Estados
• Relações federativas dificultadas pelo fim
da “guerra fiscal” e aumento do
endividamento público
• Falta de atuação do Senado Federal
• Insuficiência dos instrumentos de ação
interestadual: substituição tributária e
alíquota interestadual
Federalismo Fiscal e
Comércio Eletrônico
Fontes que ordenam o
federalismo fiscal
• Emendas à Constituição
• Lei Complementar – Para solução de conflitos de competência, estabelecer a forma de autorizar incentivos fiscais no ICMS, e para casos de manutenção de créditos (interestaduais)
• Resoluções do Senado – Dispõe sobre alíquotas interestaduais e de exportação mínimas e máximas
• Convênios – adotados para autorizar incentivos, mediante votação por unanimidade
Guerra Fiscal do ICMS
• Desigualdades regionais e falta de plano nacional de
desenvolvimento fomentam a competição entre Estados
• Pacto federativo e dificuldades entre os Estados (FPE,
Royalties, repactuação de dívidas e outros)
• Fundos e transferências federais que geram
dependências
• Atração de investimentos e melhoria de arrecadação
• “Art. 155, § 2º:
• VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a
consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro
Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de
localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a
alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
• a) (revogada);
• b) (revogada);
• VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente
à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso
VII será atribuída:
• a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
• b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;.”
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº
87, DE 16 DE ABRIL DE 2015
“Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar
acrescido do seguinte art. 99:
"Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de
operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não
contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença
entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de
origem e de destino, na seguinte proporção:
I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80%
(oitenta por cento) para o Estado de origem;
II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e
60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;
III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e
40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;
IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e
20% (vinte por cento) para o Estado de origem;
V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.”
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº
87, DE 16 DE ABRIL DE 2015
• Procedimentos nas operações que destinem bens a consumidor final
não contribuinte do ICMS, em outra unidade federada:
• “Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos
incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem,
deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou
serviço.
• Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o
contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento
fiscal.
• Cláusula sétima A fiscalização do estabelecimento contribuinte
situado na unidade federada de origem pode ser exercida, conjunta ou
isoladamente, pelas unidades federadas envolvidas nas operações ou
prestações, condicionando-se o Fisco da unidade federada de destino a
credenciamento prévio na Secretaria da Fazenda, Economia, Finanças,
Tributação ou Receita da unidade federada do estabelecimento a ser
fiscalizado.”
CONVÊNIO ICMS 93, DE 17 DE
SETEMBRO DE 2015
Convênio de ICMS não pode
regular tributação Devem ser objeto de aprovação multilateral por convênio, como prescreve o art. 1º, parágrafo único, IV da Lei Complementar nº 24/75, quando resulte em redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus, verbis:
• “Art. 1º- As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.
• Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica:
• I - à redução da base de cálculo;
• II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;
• III - à concessão de créditos presumidos;
• IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;”
Intepretação da Constituição
• Dever de interpretar e aplicar a CF de modo sistemático, com preponderância dos princípios e valores constitucionais
• Federalismo é cláusula pétrea (art. 60, IV, “b”)
• Unidade do federalismo – autonomia dos estados e não discriminação, admitidos os incentivos para redução de desigualdades regionais (art. 150, V; 151, I e II; e 152 da CF)
• Garantia de não cumulatividade (ICMS e créditos)
Resoluções do Senado
Alíquotas interestaduais
“IV - resolução do Senado Federal, de
iniciativa do Presidente da República ou de
um terço dos Senadores, aprovada pela
maioria absoluta de seus membros,
estabelecerá as alíquotas aplicáveis às
operações e prestações, interestaduais e de
exportação”
Resolução do Senado e ICMS
Alíquotas Internas
V - é facultado ao Senado Federal:
a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;
b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;
• Alíquota interna do ICMS passa a ser usada
para segregar o imposto devido aos estados de
destino e origem, pela dedução da alíquota
interestadual (12% ou 7%). A diferença será
repartida proporcionalmente entre ambos os
estados, adicionada à interestadual.
• O regime constitucional não pode prejudicar o
tratamento favorecido à micro e pequena
empresa (art. 146, III, ‘d’ e parágrafo único da
CF) – manutenção do DAS (Documento de
Arrecadação do Simples Nacional)
Dificuldades Aplicativas
• O estabelecimento de saída deve emitir Guia
Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais
(GNRE) relativa ao estado de destino para pagar a
diferença entre as alíquotas interna e interestadual.
• Site da Secretaria da Fazenda de cada estado.
• Somente após gerar e pagar a GNRE o produto
pode ser enviado ao comprador
• O optante pelo Simples deverá pagar o DAS no seu
valor próprio.
Dificuldades Formais
• Ministro Dias Toffoli concedeu liminar para
suspender a cláusula 9ª do Convênio
ICMS 93/2015, do CONFAZ - Ação Direta
de Inconstitucionalidade (ADI) 5464 (inclui
as micro e pequenas empresas optantes
pelo Simples no novo regime do comércio
eletrônico).
• O Simples está previsto na Lei
Complementar 123, de 2006.
Convênio ICMS 93/2015 CONFAZ
• Convênio ICMS 181, de 28 de dezembro de 2015,
do Confaz - autorizou 19 estados a conceder
redução na base de cálculo do ICMS incidente em
operações com softwares, programas, jogos
eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e
congêneres, disponibilizados por qualquer meio,
inclusive nas operações efetuadas mediante
transferência eletrônica de dados (download).
• “O comércio eletrônico de bens incorpóreos,
portanto, não promove ‘operação da qual decorra
circulação’, como é necessário para a incidência do
ICMS.” (Gustavo Brigagão)
Bens Imateriais e ICMS
A CRISE FINANCEIRA
INTERNACIONAL TERMINOU?
• https://www.youtube.com/watch?v=4ECi6WJpbz
E - Overdose - A próxima crise financeira (doc.)
• https://www.youtube.com/watch?v=UgstIm2Ee-o
– Capitalismo: uma história de amor (doc.)
• https://www.youtube.com/watch?v=5jORoEE-
CEk – Enron: os mais espertos (doc.)
• https://www.youtube.com/watch?v=xL8hXYGg8
mA – O Capital (filme)
• https://www.youtube.com/watch?v=4UKz8fyPIE
E – A grande aposta (filme)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
• Comentários finais
• Visão crítica sobre o federalism fiscal no momento
• AGRADECIMENTOS