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THEMIS - Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará

COLISÃO DE PRINCÍPIOS À LUZ DOPRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE:

UM ESTUDO DE CASO

FÁBIO CAMPÊLO CONRADO DE HOLANDAAdvogado e Professor da UFC

Mestrando em Direito (UFC)

SUMÁRIO: Intróito. O sangue e a bíblia. Os problemas atinentesàs transfusões “tradicionais” de sangue. O alcance do poder fa-miliar no deliberar cirúrgico. O Código de Ética Médica e osConselhos de Medicina. O Estatuto da Criança e do Adolescen-te. O advento do Biodireito com lastro na dignidade da pessoahumana. O Princípio da Proporcionalidade. Conclusão. Biblio-grafia.

INTRÓITO

Louvável é, por certo, o propósito do Ministério da Edu-cação e Cultura de melhor preparar os que perseguem a forma-ção jurídica a fim de despertar e aguçar o interesse do aluno esua atividade em consonância com o espírito universitário, le-vando o mesmo a ampliar a gama de conhecimentos noutrasáreas, e propiciando, com isso, o surgimento de obras específi-cas de monografias jurídicas, o que concorre para o que se cha-mava, nas universidades medievais, de universitas studiorum.

Ao se perquirir os direitos e garantias fundamentaisinsculpidos na Constituição Federal de 1988, uma pletora dequestões podem dali ser suscitadas, sendo muitas dessaspolêmicas inerentes ao cotejo dos diversos princípios alberga-dos em seu bojo, notadamente no que tange aos direitos funda-mentais.

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Dentre as muitas controvérsias extraídas de seu 5º artigo,certamente aquela respeitante à inviolabilidade da liberdade deconsciência e crença, acostada em seu inciso VI e parte do objetoda presente explanação, suscita, contemporaneamente, ávidasdiscussões, dado o caráter transdisciplinar que encerra, fugin-do-se às estéreis departamentalizações das pesquisas científicastradicionais e reclamando a miscigenação de conhecimentos re-ligiosos, jurídicos, médicos e filosóficos para uma satisfatóriacompreensão do assunto.

A crença religiosa é um direito humano fundamental, re-conhecido constitucionalmente, identificando-se como uma con-vicção pessoal que influencia diretamente a vida do crente.

A adesão de uma pessoa a uma religião revela não umapreferência pessoal e subjetiva, mas a crença numa realidadetranscendente e superior a todas as outras, acarretando com-portamentos que estabelecem liames entre o homem e Deus.

A Constituição Federal de 1967/69, outorgada no regimemilitar, não previa a liberdade de crença em si, mas apenas aliberdade de consciência e, na mesma provisão, assegurava aoscrentes o exercício dos cultos religiosos - art. 153, §5º. A moder-na ordem constitucional, no entanto, pontifica ser “inviolável aliberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livreexercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, aproteção aos locais de culto e a suas liturgias”.

Impende se ratifique, pelo menos em regra, estar assegu-rado às Testemunhas de Jeová o direito constitucional de pug-nar pela defesa de sua fé e dos paradigmas que a estruturam.

Diz-se estar assegurada “em regra” a garantia constituci-onal da liberdade de crença às Testemunhas de Jeová, pois, emdeferência à unidade axiológica da Constituição (comentada nodecorrer da presente monografia), não se pode estender a apli-cação de determinado princípio em termos absolutos, haja vista

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a prevalência de um sobre o outro (que não se exclui) no casoconcreto, tudo sob a égide do princípio da proporcionalidade,garante da consonância dos valores albergados na Constituição.

A materialização de aludido sopesamento, in casu, ocorrequando é comprovada a necessidade médica de se proceder àtransfusão de sangue tradicional em paciente Testemunha deJeová que, não obstante, defende a prerrogativa de se eximir dereferida intervenção cirúrgica, incompatível com os ditames re-ligiosos dos quais é devoto. Surge, assim, um suposto embateentre os princípios constitucionais fundamentais da liberdadede crença e o do resguardo à vida.

O enfoque em trato é ainda mais evidenciado quando seatribui ao paciente o status pueril, trazendo à tona questões ínsitasaos institutos civilistas do poder familiar e da incapacidade ci-vil. Aliás, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 2º,considera criança, “a pessoa até doze anos de idade incomple-tos”.

Delicado e despido de quaisquer resoluções taxativas, seafigura o pretenso desate da questão, identificado, a mais nãopoder, com a tendência de transdisciplinariedade da ciência mo-derna.

A Declaração de Veneza, diga-se no azo, datada de 07 demarço de 1986, e elaborada por auspiciosa iniciativa da Unescotrouxe, por intermédio de seus participantes, no final do coló-quio “a ciência face aos confins do conhecimento”, os seguintespontos:

2) O conhecimento científico, por seu própriomovimento interno, chegou aos confins, onde podecomeçar o diálogo com outras formas de conheci-mento. Neste sentido, reconhecendo as diferen-ças fundamentais entre a ciência e a Tradição,constatamos não a sua oposição, mas a sua

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complementaridade. 3) Recusando qualquer pro-jeto globalizador, qualquer sistema fechado depensamento, qualquer nova utopia, reconhecemos,ao mesmo tempo, a urgência de uma pesquisaverdadeiramente transdisciplinar em intercâm-bio dinâmico entre as ciências ‘exatas’, as ciênci-as ‘humanas’, a arte e a Tradição. De certa for-ma, esta abordagem transdisciplinar está inscri-ta em nosso próprio cérebro, através da interaçãodinâmica entre seus dois hemisférios. O estudoconjunto da natureza e do imaginário, do uni-verso e do homem poderia, assim, melhor aproxi-mar-nos do real e permitir-nos enfrentar melhoros diferentes desafios de nossa época. 1

Diante do exposto, é de se ressaltar a viabilidade da pro-posta de discussão do tema em tablado, cujo debate se funda-menta no cotejo entre a fundamentação religiosa das Testemu-nhas de Jeová (no que tange à abstenção da prática de transfu-sões de sangue, tidas como tradicionais) e dos que não corrobo-ram essa tese, refutando-a.

Consiste, pois, a transdisciplinaridade, num dos principaismecanismos a serem utilizados na compreensão do objetivo aser estudado na presente monografia, que é o de situar a fé dasTestemunhas de Jeová, especialmente em face de suas crianças,na moldura normativa do ordenamento jurídico pátrio.

O SANGUE E A BÍBLIA

Em que pese a importância da definição que os manuais debiologia dispensam ao sangue, qual seja, a de ser o líquido atra-vés do qual no organismo, se transportam as substâncias neces-sárias às células e aos detritos destas, intermediando as correla-ções glandulares e transportando os diferentes hormônios; tal nãoé, nem de longe, para as Testemunhas de Jeová, o entendimentomais relevante sobre o amplo conceito que têm sobre o sangue.

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A condição sagrada que atribuem-lhe, é extraída de deter-minados trechos bíblicos. Veja-se pois:

“Tudo que vive e se move nos servirá de comida... Contudo, não deveis comer carne com vida, istoé, com sangue.” 2

“Pedirei contas de nosso sangue que é vossa vida”3

“Deus então explicou o que um caçador devia fa-zer com um animal morto: Ele deve derramar oseu sangue e cobri-lo de terra ... Não deveis to-mar o sangue de carne alguma, pois a vida detoda carne é o sangue.” 4

“a alma da carne está no sangue” 5

“Não o deves comer [o sangue]. Derrama-o naterra, como água. Não o comas, para seres felizcom teus filhos, fazendo o que é reto.” 6

Indeléveis são as passagens bíblicas susofocadas, consti-tuindo-se como valioso manancial utilizado pelas Testemunhasde Jeová com o fito de sedimentar o reproche às transfusões desangue tradicionais, procedimento médico que refutam, lhesidentificando como afrontoso aos pilares de sua doutrina religi-osa.

O professor de anatomia da Universidade de Copenha-gue (Dinamarca), Thomas Bartholin (1616-80), sobre o tema foienfático, emitindo polêmico parecer, chegando às raias de com-parar os que se utilizam de sangue humano em cirurgias com aprática da antropofagia

7:

Os que introduzem o sangue humano como re-médio de uso interno para doenças, parecem es-

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tar abusando dele e pecando gravemente. Os ca-nibais são condenados. Então por que não abomi-namos os que mancham sua goela com sanguehumano? 8

Abdicar do procedimento cirúrgico à base de sangue puro,quando não existe o iminente risco de vida para o paciente, po-dendo o mesmo se socorrer de métodos alternativos seguros, éatitude remansosa, longe de suscitar a celeuma em trato. Entre-tanto, no limiar entre a vida e a morte, quando a derradeira op-ção é o uso do sangue, inúmeras dúvidas advém quanto a ma-nutenção deste pensar.

Em visita aos salões de cultos religiosos das Testemunhasde Jeová, obteve o autor uma cartilha onde se discute a nuanceem trato e onde, coerentemente, se é mantida a posição de fédas Testemunhas de Jeová, professando-se que: “contrário aoraciocínio de muitos hoje, a lei de Deus sobre o sangue não de-veria ser desconsiderada numa situação de emergência”

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Entendem as Testemunhas de Jeová que a recusa da inter-venção cirúrgica à base de sangue não é uma questão de esco-lher “como morrer”, mas, ao revés, é uma questão de escolher“como viver”.

OS PROBLEMAS ATINENTES ÀS TRANSFUSÕES“TRADICIONAIS” DE SANGUE

Aviltando-se depois da Segunda Grande Guerra, os avan-ços na medicina tornaram possíveis uma gama de cirurgias, an-tes inimagináveis. Como corolário desse momento histórico,aflorou a milionária e generalizada indústria do uso de sanguepara fins de transfusão (procedimento considerado standard namedicina). Concomitantemente, entretanto, preocupações vári-as surgiram com as doenças relacionadas ao sangue.

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A título ilustrativo, durante a Guerra das Coréias, cercade 22% (vinte e dois por cento) dos que receberam transfusõesde plasma contraíram hepatite (espécie de inflamação no fíga-do), quase 3 (três) vezes mais do que apontavam as estatísticasna Segunda Guerra Mundial.

Por volta dos anos 70, os Centros de Controle de Doenças,nos Estados Unidos, calcularam que anualmente ocorriam 3.500(três mil e quinhentas) mortes por hepatite, relacionadas com astransfusões à base de sangue (houve quem chegasse a falar emcifras 10 vezes maiores).

Nos anos 80, descobriu-se que o sangue poderia ser conta-minado pelo vírus HIV (à época chamado de “peste gay”), ain-da sem cura. Em vários países, ressalte-se, existiram escândalosrelacionados à contaminação de sangue com o vírus da AIDS(Síndrome de Imunodeficiência Adquirida), calculando-se quena França, de 6.000 a 8.000 pessoas receberam transfusões entre1982 e 1985, infectando-se com citada mazela.

Estatisticamente, considera-se que as transfusões de san-gue são responsáveis por 10% (dez por cento) das infecções porHIV na África, e por 40% (quarenta por cento) no Paquistão,deflagrando, em perspectiva, caos ainda maior nos países sub-desenvolvidos.

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É preciso não olvidar que no estágio atual do conhecimentohumano, o sangue a ser transfundido raramente será 100% (cempor cento) seguro, porque os testes disponíveis na esfera não sónacional, mas mundial, não podem levar à segurança absolutada ausência de risco para o paciente, pois, como é sabido nacomunidade científica, sempre haverá a possibilidade da exis-tência da chamada “janela imunológica”.

Ante o exposto, é de se indagar, então, o que seriam astransfusões “não-tradicionais” à base de sangue, advogadas pe-las Testemunhas de Jeová? (qualificadas pelas mesmas como um

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procedimento de riscos diminutos e compatíveis com dogmasde sua religião).

Segundo o Journal of Burn Care & Rehabilitation (bimestrejaneiro/fevereiro de 1987)

11, a reposição do volume do plasma

pode se dar sem a utilização total de sangue ou plasma sanguí-neo.

Diversos líquidos que não contêm sangue constituem efi-cazes expansores do volume do plasma. O mais simples de to-dos é a solução salina, existindo também outros líquidos dota-dos de propriedades especiais, tais como a dextrana, o haemaccel,a solução de lactato de Ringer, e o mais recente, que é ahidroxietila de amido, podendo referidas alternativas serem, se-guramente, ministradas a pacientes que objetem a derivados dosangue.

Procedendo-se à minuciosos exames e à seleção mais cui-dadosa de doadores, os casos de contaminação por hepatite Bdiminuíram, sem prejuízo do aparecimento de uma nova formado vírus (hepatite C), que passou a fazer muitas vítimas (esti-ma-se que quatro milhões de norte-americanos contraíram o ví-rus, várias centenas de milhares desses por meio de transfusõesde sangue).

Em todo caso, recomendam os manuais distribuídos nossalões de culto das Testemunhas de Jeová que, estando o paci-ente na iminência de uma intervenção cirúrgica siga os seguin-tes passos:

1º passo: Fale com o médico sobre alternativas ao uso dosangue (recomendação especialmente importante no caso demulheres grávidas, de pais com filhos pequenos e de idosos);

2º passo: Materialize por escrito o que deseja, em especialse existir um documento legal com esse objetivo;

Por exemplo:

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1) Eu, ... , abaixo assinado, no pleno gozo de mi-nhas faculdades mentais, através deste instru-mento particular, delineio diretrizes relativas atratamento de minha saúde, bem como outorgoprocuração, para que o outorgado tome por mimoutras decisões sobre assuntos não abrangidos emminhas determinações. Este documento entraráem vigor numa eventual incapacidade minha.PARTE 1 – DIRETRIZES RELATIVAS ATRATAMENTOS DE SAÚDE. 2) Sou Teste-munha de Jeová. À base de minhas firmes con-vicções religiosas (vide Atos 15:28,29) e à basedo meu desejo de evitar riscos e complicações dastransfusões de sangue, DE FORMA ABSOLU-TA, INEQUÍVOCA E RESOLUTA, recuso san-gue alogênico (sangue de outra pessoa) e sangueautólogo armazenado (meu próprio sangue arma-zenado) sob toda e qualquer circunstância, nãoimporta qual seja o meu estado clínico. 3) Comrelação às diminutas frações sanguíneas ou pro-dutos que as contenham, de acordo com a minhaconsciência aceito: 1. produtos que tenham sidoprocessados com ou que contenham pequenasquantidades de albumina; 2. imunoglobulinas; 3.fatores de coagulação etc. 4) Aceito e solicito tra-tamento médico alternativo sem sangue quaissejam, os expansores do volume do plasma, taiscomo o dextrana, a solução de lactato de Ringerou hidroxietila de amido. 5) Com respeito ao san-gue autólogo não armazenado (autotransfusão),de acordo com a minha consciência, aceito ahemodiluição e a recuperação intra-operatória oupós-operatória de sangue (...). 8) Em resumo, exijoque minhas determinações sejam seguidas, sobpena de se infringir os meus direitos constitucio-nais de liberdade pessoal, de privacidade e de li-berdade religiosa, de autodeterminação sobre meupróprio corpo e autonomia pessoal, garantidos naCF/88. 12

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3º passo: Em admitindo-se a hipótese de recusa do médi-co, procurar outro profissional disposto ao cumprimento de talmister.

Em recente decisão (12 de março de 1997) sobre osformalismos que circundam a discussão sobre a abstenção douso de sangue nas Testemunhas de Jeová, o Tribunal Distritalde Tóquio prolatou a seguinte decisão:

Se houver um acordo bem estabelecido entre aspartes, de que não se deve aplicar transfusão desangue sob quaisquer circunstâncias, este Tribu-nal não o julga ser contra a ordem pública e porisso, não o considera inválido;

Complementando: “todo ser humano está fadado a mor-rer algum dia, e o processo que conduzirá ao momento da mor-te pode ser decidido por toda pessoa.”

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Sobre o procedimento utilizado pelas Testemunhas deJeová com o desiderato de eximirem-se da cirurgia de transfu-são sangüínea, em artigo publicado na revista AnesthesiologyNews de outubro de 1989, um médico da Faculdade de Medici-na Albert Einstein (EUA) escreveu o seguinte:

A maioria das Testemunhas de Jeová assina pron-tamente o formulário da Associação Médica Ame-ricana, isentando os médicos e os hospitais dequalquer responsabilidade, e muitos portam umdocumento para uso médico (renovado anualmen-te e assinado pela pessoa e por testemunhas). Umformulário devidamente assinado e datado é umacordo contratual e legalmente válido 14

Em que pese a pertinente discussão envolvendo as reco-mendações formais em epígrafe, concernente à declarante com

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maioridade civil e detentor de faculdades mentais perfeitas, ofator etário objeto do trabalho reclama uma abordagem especi-al, já que não se cogita o elemento volitivo e de autonomia quan-do se envolvem crianças em fase de formação física, intelectuale moral, dependendo, para tanto, de seus pais ou responsáveis.

Os riscos à saúde, até aqui expostos, identificam-se natransmissão do vírus, nas mazelas diversas e percentuais alar-mantes, não podendo as crianças (qualificadas no art. 2º, caputdo Estatuto da Criança e do Adolescente como as pessoas até 12anos de idade), de per se, deliberarem sobre a terapia que jul-gam ser-lhes a mais adequada, servindo-se, para tanto, e comose não bastasse, de pretensas convicções religiosas.

Pondere-se, inobstante, que o deslinde da questão está lon-ge de seu fim, seja pela fase de experimentalização dessas subs-tâncias, seja por que, da comparação entre a realidade dos cen-tros médicos federais, estaduais e municipais no Brasil e a van-guarda das técnicas médicas, exsurge um gritante hiato, denun-ciando a superposição do drama social sobre as alternativas doargumentar acadêmico.

O alcance do poder familiar no deliberar cirúrgico

Os pais ou responsáveis por uma criança poderiam, pormotivo religioso, recusar a transfusão de sangue que lhe salva-ria a vida?

Na maioria dos casos, incumbe aos pais ou responsáveis acondução das principais decisões da vida civil de seus filhos,enquanto menores civilmente. O Código Civil Brasileiro é ex-presso em seus arts. 5º e 84 quando enuncia, respectivamente,que “são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente osatos da vida civil: I – os menores de 16 (dezesseis anos); ...” e “aspessoas absolutamente incapazes serão representadas pelos pais,tutores, ou curadores em todos os atos jurídicos; ...”

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Para tanto, tomam os mesmos as decisões que podem re-fletir na segurança e na própria vida de seus infantes, todas,obviamente, carreadas do amor

15 e zelo que desejam aos mes-

mos. Citados préstimos ao resguardo dos interesses da criançasão, juridicamente, ligados ao instituto do poder familiar.

No Brasil, as Testemunhas de Jeová lavram um termo deresponsabilidade, fazendo brotar palpitante discussão quanto àabrangência da deliberação negativa dos pais ou responsáveis,em nome dos filhos, que no limiar entre a vida e a morte, vêem-se despidos da capacidade civil para assinar quaisquer declara-ções de vontade sozinhos, necessitando da representação dosmesmos.

As Testemunhas de Jeová, sobre tal peculiaridade, argu-mentam que assim como os médicos diferem em suas recomen-dações, assim também os pacientes ou os pais diferem quantoao que julgam ser o melhor, engendrando tenaz raciocínio. Veja-se, pois:

Muitos concordam que um tribunal não é o lu-gar para se decidir questões pessoais de saúde. Oque pensaria se decidisse fazer um tratamento comantibióticos, mas alguém recorresse a um tribu-nal para obrigá-lo a fazer uma amigdalectomia?Um médico talvez queira prover-lhe o que julgaser o melhor tratamento, mas ele não tem o deverde recorrer à justiça para pisotear seus direitosfundamentais. E, uma vez que a Bíblia situa aabstenção de sangue no mesmo nível moral queevitar a fornificação, forçar um cristão a tomarsangue seria o mesmo que o sexo forçado, o estu-pro. 16

Juristas de estirpe internacional, como Goldstein, sãoconsonantes com este parecer, atestando a legitimidade dos paisem deliberar sobre as diretrizes do procedimento médico em

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determinados casos:

Ninguém tem o direito ou responsabilidade mai-or, e ninguém pode presumir estar numa posiçãosuperior do que os pais da criança para decidirque curso tomar... . Nestas circunstâncias, a ga-rantia da lei de liberdade de crença torna-se sig-nificativa e o direito de agir conforme esta crençacomo um genitor autônomo torna-se operacionaldentro da privacidade de sua família. 17

À prevalência do resguardo, em termos absolutos, do po-der familiar, se contrapõe à orientação contemporânea da dou-trina civilista, que recita a razoável aplicação do princípio cons-titucional do direito à vida, instruindo que:

O direito tem, contudo, passado por enorme trans-formação a esse propósito. A idéia predominanteé que a potestas deixou de ser uma prerrogativado pai, para se afirmar como a fixação jurídicados interesses do filho. Não se visa a beneficiarquem o exerce, mas proteger o menor. E tal pre-ponderância do interesse do filho sobre os direi-tos do pai aconselha a mudar a designação de po-der familiar para pátrio dever 18

Deve-se, portanto, entender o instituto do poder familiarmodernamente, como uma prerrogativa dada a determinadaspessoas, em geral os pais, com o desiderato de preservar e bus-car os interesses da criança, em seus múltiplos aspectos, princi-palmente no respeitante à manutenção de suas vidas “material-mente” saudáveis.

Com fulcro no poder familiar, assim, não podem os paisou responsáveis deliberar sobre a intervenção cirúrgica em seusfilhos, privando-os do tratamento à base de sangue quando este

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se apresenta como o único capaz de preservar sua saúde.

A resposta para a indagação manejada no início deste tó-pico, com lastro na vanguarda da doutrina civilista e da novafilosofia introduzida com o ECA, da “proteção integral” da cri-ança e do adolescente, pode agora ser respondida: Não podemos pais recusar ao filho a transfusão de sangue que lhe salvaria avida, com arrimo nas supostas prerrogativas conferidas pelo po-der familiar.

O direito de crença não pode se sobrepor ao de viver dacriança, sob pena de os pais praticarem crime de abandono ma-terial e moral e, por via de consequência, serem destituídos dopoder familiar. A renúncia a tratamento é personalíssima.

Assim averba o Código Penal Brasileiro (Dec.Lei 2.848/40) sobre o tipo acima tratado:

Art. 244 - Deixar, sem justa causa, de provera subsistência do cônjuge, ou de filho menorde 18 (dezoito) anos ou inapto para o traba-lho, ou de ascendente inválido ouvaletudinário, não lhes proporcionando osrecursos necessários ou faltando ao paga-mento de pensão alimentícia judicialmenteacordada, fixada ou majorada; deixar, semjusta causa, de socorrer descendente ou as-cendente, gravemente enfermo:Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anose multa, de uma a dez vezes o maior saláriomínimo vigente no País.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), noque tange à perda e suspensão do poder familiar, é enfático:

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento,guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação decumprir e fazer cumprir as determinações judici-ais

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Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiarserão decretadas judicialmente, em procedimen-to contraditório, nos casos previstos na legisla-ção civil, bem como na hipótese dedescumprimento injustificado dos deveres e obri-gações a que alude o art. 22.

Percebe-se, à desdúvida, que a criança e o adolescente, ti-tulares de seus direitos humanos fundamentais, ficam privadosde exercerem pessoalmente sua defesa, incumbida a seus repre-sentantes legais. Quando estes representantes são os próprioscausadores da lesão, podem ser privados temporária ou defini-tivamente do poder familiar.

Em recente publicação sobre a problemática da lesão a di-reitos humanos e da personalidade das crianças, a professorade Direito Civil da Universidade Mackenzie-SP, Marta ShererSaad, constatou o seguinte episódio:

... Assim ocorreu no caso caracterizado como le-são à integridade física do menor, precisamentedo direito à saúde do corpo e à vida, em que, dian-te de requisição médica de transfusão de sanguenecessária ao restabelecimento da saúde de certomenor, que corria risco de vida, e da recusa dospais à autorização, em virtude de proibição de talprática por crença religiosa (a família pertencia acrença Testemunhas de Jeová), o eminente ma-gistrado Walter Moraes, mediante solicitação dohospital e do Ministério Público, suspendeu opoder familiar dos genitores, autorizando o hos-pital à transfusão. Efetuada esta e salva a vida domenino, restituiu o poder familiar aos pais. 19

Assim, diante do comportamento do genitor que acarreteprejuízo ao filho, a legislação ordinária impõe sanções, que vãoda suspensão à destituição do poder familiar.

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A suspensão, aplicada pelo Judiciário no caso em epígrafe,é corolário normativo que priva temporariamente o genitor doexercício do poder familiar, objetivando preservar os interessesdo menor. Pode haver a suspensão de todos os atos concernentesao poder familiar ou de parte deles, em relação a um ou todos osfilhos (o procedimento é todo previsto no ECA).

O Código de Ética Médica e os Conselhos de Medicina -Ilações

O primeiro artigo do Código de Ética Médica prescreveque “a medicina é uma profissão que tem por fim cuidar da saú-de do homem, sem preocupações de ordem religiosa”.

De uma perfunctória leitura da norma em tablado, perce-be-se que o médico não está adstrito a princípios religiosos queobstem o exercício regular de seu labor, afastando-o, assim, dequaisquer preocupações de ordem espiritual e acabando porprivilegiar, in casu, o princípio da beneficência sobre o da auto-nomia do paciente.

Rápidas anotações sobre esse par de princípios são de va-liosa didática.

O princípio da autonomia requer que o profissional dasaúde respeite a vontade do paciente ou de seu representante,levando em conta, em certa medida, seus valores morais e cren-ças religiosas e reconhecendo o domínio do paciente sobre a pró-pria vida, bem como o respeito à intimidade, constitucionalmenteassegurada. Pode o paciente, assim, se autogovernar.

O princípio da beneficência roga, por seu turno, o atendi-mento por parte do médico aos mais importantes interesses daspessoas envolvidas nas práticas biomédicas, com o objetivo deatingir o bem-estar do paciente, evitando a superveniência dedanos sobre o mesmo.

O Conselho Federal de Medicina, no parecer n.º 21/80,sustenta que “se houver iminente perigo de vida, o médico pra-

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ticará a transfusão de sangue, independentemente do consenti-mento do paciente ou de seus responsáveis”, corroborando as-sim o art. 56 do Fascículo Legal em pauta, que dispõe ser defesoao médico “desrespeitar o direito do paciente de decidir livre-mente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuti-cas, salvo em caso de iminente perigo de vida”.

Fugindo à orientação dos artigos acima transcritos e so-brepondo o princípio da autonomia do paciente sobre o da be-neficência, o Conselho Regional de Medicina de São Paulo(CREMESP), em voto do conselheiro Marco Segre, defende a tesede privilégio à vontade do paciente, não obstante entender que,em se tratando de crianças como pacientes, a diretiva continua aser a do princípio da beneficência, veja-se:

Deverá o médico procurar os recursos técnicos ecientíficos para proteger a saúde do paciente, semcontrariar a sua vontade expressa, contudo, comrelação a crianças, deve ser realizada a transfu-são em situações de iminente perigo de vida. (...).Não se trata, entretanto, de um dever. Há que serespeitar, data vênia, a vontade de quem quer queseja, legalmente “competente”, inclusive de mor-rer sem ser violentado em sua crença. Não existe,para mim, a obrigação de viver – logo, não seráomissão de socorro e sim respeito à individuali-dade do paciente, deixar de transfundir sanguequando ele não queira, procurando-se todos osrecursos técnicos e científicos para proteger suasaúde, sem contrariar a sua vontade expressa,entretanto, COM RELAÇÃO À CRIANÇAS, hájurisprudência no sentido de realizar a transfu-são, mesmo contrariamente à vontade da família:magistrados têm emitido mandados em situaçõesde iminente risco de vida para a criança, propici-ando até intervenção policial para que a transfu-são se realize. 20

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Os tribunais pátrios têm entendido que nenhum juiz apenaráum médico que diante de um paciente com iminente risco de vida,devidamente comprovado, realizar uma transfusão de sangue semautorização do paciente ou responsável.

Do mesmo modo, qualquer tribunal ético-profissional de-verá respeitar a decisão médica de atender ao princípio da auto-nomia do paciente, não procedendo à intervenção cirúrgica comsangue, não o processando, portanto, por omissão de socorro (naConstituição Federal de 1988, é assegurado o direito à autono-mia, ninguém pode fazer ou deixar de fazer algo senão em virtu-de de Lei. O art. 146 do Código Penal brasileiro pune todo aqueleque constrange outrem a fazer o que a lei não manda ou a deixarde fazer o que a lei manda).

A profissão médica alicerça-se sobre determinadas bases,onde a saúde do ser humano e da coletividade está em primeirolugar.

Todo médico, ao ser graduado, presta o clássico juramentode Hipócrates

21, de caráter paternalista e embasado nos princípi-

os da beneficência e maleficência. Referido juramento configura arelação médico-paciente, uma relação, como dito, paternalistaentre um ser sabedor, no caso, o médico, e outro, inferiorizadoem seu sofrimento, o paciente.

Não obstante, tomando como exemplo a questão das Teste-munhas de Jeová, que não admitem a manipulação do sanguepara “salvar” outras vidas, o juramento reserva ao médico “a prá-tica do bem do doente segundo o seu poder e entendimento”.

Dessume-se, do exposto, que exercer “poder e entendimen-to”, requer entender que ao médico cabe, no exercício da profis-são, a plenitude para alcançar seu desiderato que, a rigor, é amanutenção pura e simples da vida.

Quando uma Testemunha de Jeová recebe uma terapia comsangue ou derivados, em detrimento de sua vontade, o fator psí-

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quico do paciente precisa ser analisado, haja vista que esta pessoatêm o entendimento filosófico e religioso de que ao se alimentar àbase de sangue, referida atividade se equipara à idolatria e àfornicação.

No Art. 6º do Código de Ética Médica, tem-se:

“Art. 6º. O médico deve guardar absoluto respei-to pela vida humana, atuando sempre em benefí-cio do paciente. Jamais utilizará seus conhecimen-tos para gerar sofrimento físico ou moral, para oextermínio do ser humano ou para percutir eacobertar tentativa contra sua dignidade e inte-gridade.”

Os autores reforçam a complexidade do assunto quandoreferem ao fato de que ser um bom profissional significa, antesde mais nada, saber interagir com o paciente, tratando-o digna-mente no seu corpo e respeitando os seus valores, crenças e de-sejos, o que torna o exercício profissional do cuidado à saúdeuma tarefa difícil e às vezes conflitante.

Quando o médico diante do paciente seguidor dessa reli-gião, faz tudo para salvar aquela vida, inclusive através da trans-fusão de sangue, está utilizando o princípio Hipocrático da be-nevolência.

Por outro lado, a recusa do paciente ou de seu responsá-vel quanto à terapia com sangue, também está diante de umprincípio bioético, que é a autonomia, ou seja, a autodetermina-ção de tomar decisões que afetem sua vida, sua saúde, sua inte-gridade físico-psíquica, nas relações sociais, refere-se a capaci-dade do ser humano decidir o que é bom ou o que é bem estar,consoante as lições de Munoz e Fortes.

Em todo caso, recomenda-se aos médicos que solicitem aoresponsável ou responsáveis que tragam ordem judicial, não

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permitindo que o médico faça a terapêutica com sangue, pois,nesses casos (a jurisprudência indica negativa de juízes quantoao pedido). Em se tratando de emergência, com iminente perigode vida, o que prevalece é o princípio da beneficência em rela-ção ao da autonomia.

O Estatuto da Criança e do Adolescente

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90),com o escopo de garantir a satisfação de todas as necessidadesdas pessoas até 18 anos (incluídas aí crianças e adolescentes),não apenas no aspecto penal ativo ou passivo, mas no que serefere ao resguardo da saúde, educação, convivência, lazer,profissionalização, liberdade etc., dispõe em uma de suas passa-gens da seguinte forma: “Art. 7º. A criança e o adolescente têmdireito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação depolíticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desen-volvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de exis-tência.”

Poder-se-ia admitir que, prioritariamente, o Estatuto temsido manuseado quotidianamente contra as práticas de acintosaviolência em desfavor da criança, como, por exemplo, o atenta-do violento ao pudor, o estupro, o favorecimento à prostituição,a lesão corporal etc., excluindo outras consideradas de menorrepercussão social.

Todavia, no caso vertente, de abstinência das transfusõescom sangue proposta pelas Testemunhas de Jeová, também sefaz imperiosa a aplicação do Fascículo Legal em comento.

Apesar de os pais, in casu, indagarem se se estaria de fato,diante de uma violência contra a criança, haja vista preocupa-rem-se, amorosamente, em trilhar a formação dos que estão sobsua responsabilidade, com base nos dogmas religiosos, a normado ECA (art. 15) é de caráter cogente, permitindo a discussão

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acerca da liberdade e do respeito à dignidade do menor em sen-tido amplo.

Referido ditame assim averba: “Art. 15. A criança e o ado-lescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade comopessoas humanas em processo de desenvolvimento e como su-jeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos nas Consti-tuição e nas leis.”

Em comentários ao artigo acima epigrafado, o emérito DomHélder Câmara concatenou parecer com o seguinte raciocínio:

Podemos acrescentar que estes direitos lhes sãodevidos, antes de tudo, porque crianças e adoles-centes são criação de Deus, chamadas à Vida Di-vina e à Vida Eterna! Filhos de Deus mesmo quenasçam na pobreza ou com deformações físicas ...Mesmo que vivam em condição subumana ... Fi-lhos de Deus não só enquanto conhecem, respei-tam e honram sua filiação divina, mas até se vi-vem em descrença total e zombam da paternida-de supra-humana, que a religião lhes atribui ...A CRIANÇA E O ADOLESCENTE DEVEMRECEBER FORMAÇÃO NÃO SÓ PARA OTEMPO E O MEIO EM QUE VIVEM, MASPRECISAM ESTAR APTOS PARA ENFREN-TAR AS SURPRESAS QUE VÃO ENCON-TRAR QUANDO ATINGIREM A IDADEADULTA. E, hoje, as mudanças chegam rápi-das. CONVÉM LEMBRAR QUE ÀS CRIAN-ÇAS SE APLICA, DE CHEIO, O QUE SE DIZATÉ SOBRE O VÔO DOS PÁSSAROS:‘ÓTIMO, QUE TUA MÃO AJUDE O VÔO,MAS QUE ELA JAMAIS, SE ATREVA ATOMAR O LUGAR DAS ASAS.22

O jurista José Afonso da Silva, tecendo comentários sobreo art. 16 do diploma de lei me tela (“o direito à liberdade com-

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preende os seguintes aspectos: (...); III – crença e culto religio-so”), ilustra valiosa inteligência, chancelando, precipuamente,aos responsáveis, o deliberar sobre a opção religiosa da criançae resguardando, em última análise, a opção feita por esta quan-to a suas aptidões doutrinárias em sede de religião, concluindoque, desde que a criança não se oponha, podem os responsáveisdeliberar sobre a opção de fé do mesmo:

Uma observação que comporta fazer é a de que aliberdade de crença e de culto da criança e do ado-lescente é estreitamente conexa com a de sua fa-mília. Terceiros, autoridades, entidades e insti-tuições não podem impor crenças e cultos às cri-anças e adolescentes, mas não se pode recusar aospais o direito de orientar seus filhos religiosamen-te, quer para uma crença, quer para oagnosticismo. É um direito que lhes cabe, comouma faculdade do poder familiar, mas especial-mente em razão do dever que se lhes impõe deeducar os filhos menores. No dever que incumbeà sociedade e ao Estado de assegurar, com a famí-lia, à criança e ao adolescente o direito à educa-ção, nos termos do art. 227 da CF/88, não entra aeducação religiosa, a menos que o próprio inte-ressado o requeira, como pode fazê-lo, exigindoaulas de sua religião nos horários normais dasescolas públicas do ensino fundamental (CF, art.210, §1º), assim como também têm o direito àassistência religiosa na entidade civil deinternação coletiva onde porventura estejam in-ternados (arts. 94, XII, e 124, XIV; CF, art. 5º,VII). É EVIDENTE TAMBÉM QUE O DIREI-TO DOS PAIS OU DE OUTROS FAMILIA-RES NA MATÉRIA NÃO INCLUI O CONS-TRANGIMENTO AO FILHO QUE OPTOUPOR OUTRA CRENÇA QUE NÃO A DELES.23

441


Ocorre que, tendo sido especificado inicialmente a condi-ção de “criança” do paciente minora-se, sobremaneira, ou me-lhor, extingue-se por completo a possibilidade da emissão deum juízo de valor, haja vista carecer o infante de convicção ple-na sobre um arquétipo religioso qualquer (ainda mais quandoreferida decisão incide diretamente sobre a mantença de suavida).

O advento do Biodireito com lastro na dignidade da pes-soa humana

“Todos os seres humanos nascem livres e iguais em digni-dade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agirem relação uns aos outros com espírito de fraternidade.” (artigo1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos).

A fim de melhor elucidar o presente tópico, reclama-sealguns esclarecimentos acerca das peculiaridades que circundama Bioética e o Biodireito.

Ordenadamente, portanto, indaga-se: Que seria Bioética?

O termo, pela primeira vez empregado em 1971 na Uni-versidade de Wisconsin (EUA), pelo oncologista e biólogo ame-ricano Van Rensselder Potter, tinha íntima relação com a ecolo-gia.

Para esse cientista, a Bioética seria uma nova disciplinaque recorreria às ciências biológicas visando melhorar a quali-dade de vida do homem, constituindo-se como a ciência quegarantiria a sobrevivência da Terra, em contraponto ao descom-passado crescimento da tecnologia industrial, do manuseio deagrotóxicos, de animais em pesquisa ou experiências biológicasdanosas.

O sentido contemporâneo da expressão, no entanto, se-gundo os doutores, é o de ser a Bioética “um conjunto de refle-

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xões filosóficas e morais sobre a vida em geral e sobre as práti-cas médicas em particular.”

24

Estariam envoltas, assim, se se atentasse para o carátertransdisciplinar da definição, a antropologia, a filosofia, a teolo-gia, a sociologia, a genética, a ecologia, o direito, a política etc.,consistindo, pois, no estudo da moralidade da conduta humanana área das ciências da vida, procurando averiguar o que serialícito e tecnicamente possível.

Qualificando-se como um dos fundamentos da RepúblicaFederativa do Brasil, confeccionado no art. 1º, III da CF/1988; adignidade da pessoa humana é o cerne de todo o ordenamentojurídico em vigor.

Em valiosa ponderação sobre a temática “Biodireito”, é dese destacar a lição de Maria Helena Diniz, que proclama:

Para a Bioética e o Biodireito a vida humana nãopode ser uma questão de mera sobrevivência físi-ca, mas sim de ‘vida com dignidade’ ... Com oreconhecimento do respeito à dignidade humana,a Bioética e o Biodireito passam a ter um sentidohumanista, estabelecendo um vínculo com a jus-tiça. Os direitos humanos, decorrentes da condi-ção humana e das necessidades fundamentais detoda pessoa humana, referem-se à preservação daintegridade e da dignidade dos seres humanos e àplena realização de sua personalidade. 25

Estando o médico regido em seu mister, mais especifica-mente pelo Código de Ética Médica, precisa o mesmo avaliar arelação entre citado diploma legal e os preceitos da Bioética, cons-tituindo-se, como visto, forçosa a distinção entre o significadode Bioética e de Ética Profissional.

Para uma, a Bioética, o que é “bem” para a comunidademoral, não necessariamente o é para outra, já que suas

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moralidades podem ser diversas. Não se preocupa, logo, comrespostas definitivas e absolutas para os conflitos morais surgi-dos no desenvolvimento das profissões ou na relação dos médi-cos com seus pacientes, enquanto que, diferentemente, a ÉticaProfissional é baseada nos códigos, nas leis ou mesmo em man-damentos.

Logo, segundo a Bioética, a opção de fé das Testemunhasde Jeová, materializada na abstenção de sangue comum não podeser rechaçada de pronto, com supedâneo exclusivamente nospreceitos propostos pela Ética Médica.

A vigente Constituição da República, consoante alerta ojurista cearense Glauco Filho, consagra o valor do homem inconcreto, individualmente considerado. Serve-se, citado mestre,da doutrina de Márcio Sotelo Felipe para esclarecer tal nuance,veja-se pois:

A noção de dignidade da pessoa humana é umuniversal. Inseri-la em um texto constitucionalsignifica representá-la empiricamente, agregan-do-se, nas normas infraconstitucionais e nas pró-prias normas constitucionais, dados da experi-ência social – daí a disponibilidade de conteúdos(...). Por isso, quando a Constituição diz digni-dade está positivando (como que tornandoempírico o universal) uma idéia de razão...26

A dignidade da pessoa humana, assim, enunciada no art.1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, ilustra a re-gra isonômica que reconhece a igualdade entre os homens, noque se refere à essência dos mesmos, diferençando-os doutrosseres.

Nos dizeres de Glauco Filho, então:

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A dignidade da pessoa humana é a fonte ética dosdireitos fundamentais, não sendo estes senãoemanações do valor básico mencionado. Por essemotivo, fala-se hoje em dimensões e não mais emgerações de direitos fundamentais, sendo a rela-ção deles com a dignidade da pessoa humana equi-parada àquela que há entre existência e o Ser.

Lembra, outrossim, o multicitado doutrinador que:

A pessoa humana é um valor intocável, porquan-to o homem, sujeito autoconsciente, capaz de pen-sar a si mesmo como objeto, tem uma subjetivi-dade que transcende a objetividade e, logo, nãopode nunca ser visto como meio, mas sempre comofim, de conformidade com o pensamento Kantiano27

Conclui-se que, apesar de para a Bioética, o bem para de-terminada comunidade moral não o ser necessariamente paraoutra, em face das diversas moralidades, respaldando (aindaque só imediatamente) o pleito das Testemunhas de Jeová, é amesma, a Bioética, um corolário da dignidade da pessoa huma-na, una em sua essência para todos os homens, ainda que decomunidades morais distintas.

O Princípio da Proporcionalidade

O direito à vida, com abrigo no art. 5º, caput da Constitui-ção Federal de 1988, por ser essencial à todo ser humano,condiciona os demais direitos da personalidade.

Em sendo assim, a vida humana deve ser protegida con-tra tudo e contra todos, pois é objeto de direito personalíssimo,decorrente de um dever absoluto erga omnes (ou seja, contra to-dos).

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O direito à vida é protegido, como visto, por norma jurídi-ca de relevo inquestionável e apresenta ubiqüidade

28 pelo fato

de existir em qualquer ramo do direito, inclusive no direito dasgentes.

O art. 4º do Código Civil Brasileiro resguarda os direitosdo nascituro e impõe a responsabilidade civil do lesante em ra-zão de dano moral e patrimonial por atentado à vida alheia, semfalar, é claro, na proteção jurídico-penal.

A inteligência doutrinária, em apologia à prevalência dodireito à vida sobre qualquer outro, assim tem pontificado:

A vida tem prioridade sobre todas as coisas, umavez que a dinâmica do mundo nela se contém esem ela nada terá sentido. Consequentemente, odireito à vida prevalecerá sobre qualquer outro,seja ele o de liberdade religiosa, de integridade fí-sica ou mental etc.. HAVENDO CONFLITOENTRE DOIS DIREITOS, INCIDIRÁ O PRIN-CÍPIO DO PRIMADO DO MAIS RELEVAN-TE. Assim, por exemplo, se se precisar mutilaralguém para salvar sua vida, ofendendo sua inte-gridade física, mesmo que não haja seu consenso,não haverá ilícito nem responsabilidade penalmédica 29

Convém ressaltar que, em boa técnica, ocorrendo o apa-rente conflito de princípios, ora trazido à tona, o desate não ocorrepela circunstância de ser um princípio “mais relevante” queoutro.

Na realidade, é a incidência do princípio daproporcionalidade que privilegiará um e atenuará outro, de acor-do com as vicissitudes do caso concreto, não se recomendando aproclamação de um procedimento hierárquico entre os princí-pios, já que até mesmo o do resguardo à vida é preterido e ate-

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nuado (em certa dimensão), como na hipótese do “matar emlegítima defesa”, por exemplo. Ratifique-se, por oportuno, a in-teligência do penalista Giuseppe Bettiol, que esclarece:

Não se deve constranger a natureza humana ecodificar um princípio de vileza ou de mera re-signação, que nenhuma moral humana ou cristãpode se apoiar. A defesa tem um conteúdo éticopositivo porque a máxima evangélica de oferecera outra face não contém uma máxima positiva.Trata-se de um conselho de caráter excepcional.A moral não pode ser contraposta ao institutonatural, que nos leva à defesa quando injusta-mente agredidos 30

Mais uma vez se valendo da História, é de se revelar que oembrião que deu origem às discussões envolvendo o princípioda proporcionalidade, remonta à Filosofia do Direito do perío-do que sucede imediatamente a Segunda Guerra Mundial.

Sim, o massacre promovido pelo regime nacional-socia-lista, deflagrado com esteio nas letra legal da época, impulsio-nou a necessidade de se mostrar a dimensão dos valores no Di-reito. Passou-se a entender o ordenamento jurídico como um“sistema aberto” de normas, atento às peculiaridades do casoconcreto.

A doutrina constitucional pátria, ora materializada naspalavras do jurista cearense Willis Filho, esclarece a extensão danoção de proporcionalidade, lecionando que:

a idéia de proporcionalidade revela-se não só umimportante princípio jurídico fundamental, mastambém um verdadeiro topos argumentativo, aoexpressar um pensamento aceito como justo erazoável de um modo geral, de comprovada utili-dade no equacionamento de questões práticas, não

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só do Direito em seus diversos ramos, como tam-bém em outras disciplinas, sempre que se tratarda descoberta do meio mais adequado para atin-gir determinado objetivo. 31

O princípio da proporcionalidade tem dignidade consti-tucional na ordem jurídica brasileira, pois deriva da forçanormativa dos direitos fundamentais, garantias materiaisobjetivas do Estado de Direito.

É haurido principalmente da conjunção dos arts. 1º, III(dignidade da pessoa humana); 3º, I (sociedade livre, justa e so-lidária); 5º, caput, II (legalidade), XXXV (inafastabilidade doPoder Judiciário), LIV (não privação de liberdade e bens sem odevido processo legal) e seus §§ 1º e 2º (aplicação imediata dosdireitos e garantias insertos na CF/88 e não exclusão doutros);60, § 4º, IV (direitos e garantias individuais como cláusulaspétreas).

Ressalte-se que não há previsão expressa, na vigente Cons-tituição Federal do princípio em trato, diferente do que ocorreno texto constitucional Português de 1974, que prevê a restriçãodos direitos, liberdades e garantias quando necessária a salva-guardar outros direitos ou interesses, previstos em sede consti-tucional.

É, portanto, a preservação dos direitos fundamentais, ofim último do princípio da proporcionalidade.

Em face do intento das Testemunhas de Jeová de, medi-ante uma rápida análise do texto constitucional, sobrepor o prin-cípio constitucional da liberdade de crença sobre os demais, aobstar a intervenção cirúrgica em seus filhos, menores, imperio-so é o auxílio da hermenêutica jurídica, que tem como uma desuas tarefas garantir a unidade axiológica e a harmonia do espí-rito da Constituição.

Nesse raciocínio, as lições de Celso Bastos são de grande

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valia: “as normas constitucionais devem sempre ser considera-das como coesas e mutuamente imbricadas. Não se poderá ja-mais tomar determinada norma isoladamente, como suficienteem si mesma.”

32

Suzana de Toledo, em sua obra “O princípio daproporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leisrestritivas de direitos fundamentais”, ressalta a noção de equilí-brio arraigada à aplicabilidade do princípio em trato, acentuan-do o binômio adequação/necessidade:

Muitas vezes, um juízo de adequação e necessi-dade não é suficiente para determinar a justiçada medida restritiva adotada em uma determina-da situação, precisamente porque dela pode re-sultar uma sobrecarga ao atingido que não se com-padece com a idéia de justa medida. Assim, o prin-cípio da proporcionalidade strictu sensu,complementando os princípios da adequação e danecessidade, é de suma importância para indicarse o meio utilizado encontra-se em razoável pro-porção com o fim perseguido. A idéia de equilí-brio entre valores e bens é exaltada. Represen-tando esta situação, ter-se-ia que, se o meio M1propicia a melhor realização do direito D1, masimpõe uma carga coativa exacerbada ao direitoD2, está autorizada uma ponderação entre as van-tagens proporcionadas a D1 e os prejuízos a D2,de maneira que o juiz pode concluir pelainviabilidade da medida adotada, em razão dadesproporção verificada entre o meio utilizado e oresultado obtido. Quando estão em causa situa-ções nas quais não se pode concluir qual seria omeio menos restritivo, porque a constelação docaso é bastante ampla e com várias repercussõesna ordem constitucional, somente a ponderaçãoentre os valores em jogo pode resultar na escolhada medida.33

Logo, por meio de ponderações, os ônus são distribuídos

449


equânimemente na análise do caso concreto, constituindo-secomo tarefa árdua a ser procedida dada as variações que envol-vem a separação, a medição e o adequado ajuste dos bens en-volvidos.

Quando o intérprete pondera bens em caso de conflitoentre direitos fundamentais, acaba por estabelecer uma prece-dência de um sobre o outro, uma fundamentação para esse re-sultado. Nos dizeres da autora supra: “elimina-se oirracionalismo subjetivo e passa-se para o racionalismoobjetivo”

34

Trazendo às minúcias a atuação do princípio daproporcionalidade, cujo nascedouro remete ao Direito Alemão,ilustram os estudiosos a atenuação e não exclusão de um princí-pio constitucional em face doutro, cuja aplicabilidade é necessá-ria e mais adequada, dada a minoração de gravames no casoconcreto:

... proporcionalidade em sentido estrito, adequa-ção (Geeinigkeit) e exigibilidade(Erförderlichkeit). no seu emprego, sempre se temem vista o fim colimado nas disposições constitu-cionais a serem interpretadas, fim esse que podeser atingido por diversos meios, entre os quais sedeverá optar. O meio a ser escolhido deverá, emprimeiro lugar, ser adequado para atingir o re-sultado almejado, revelando conformidade e uti-lidade ao fim desejado. em seguida, comprova-sea exigibilidade do meio quando esse se mostracomo “o mais suave” dentre os diversos disponí-veis ... Finalmente, haverá respeito àproporcionalidade em sentido estrito quando omeio a ser empregado se mostra como o mais van-tajoso, no sentido da promoção de certos valores,com o mínimo de desrespeito de outros. 35

450


Prestimoso é o argumento das Testemunhas de Jeová deque a intolerância quanto a seus princípios religiosos ceifariama formação basilar de sua doutrina nas crianças sob sua respon-sabilidade, obstruindo o dever que tem de educá-los.

Reitere-se, contudo, que por força do princípio da digni-dade da pessoa humana, um direito tido como fundamental nãopode excluir outro, haja vista que essa mesma dignidade é afonte de todos os direitos fundamentais. Exaltar a níveis absolu-tos a liberdade de crença, ao que parece, significaria o sacrifíciototal de outros princípios fundamentais, importando na viola-ção do valor “pessoa humana”.

Entende-se, pois, como predileta, a manutenção da vida“materialmente” saudável, haja vista que, em se admitindo, intotum, as teses formuladas pela doutrina religiosa em comento,ensejo se daria à inúmeros e acalorados debates religiosos, trans-figurando a hermenêutica jurídica em algo casuístico, com uma“teleologia de conveniências” e, porque não dizer, inócua, indode encontro à própria idéia de sistema, ínsita à noção de Direito.

Corroborando esse parecer, as lições de Glauco Filho sãocategóricas ao enunciar:

Os direitos fundamentais são dimensões da dig-nidade da pessoa humana, a qual é, por isso mes-mo, o suporte de todos eles. O que significa quese um direito fundamental for atingido no seunúcleo, o suporte em que se apóia restará enfra-quecido, o que gerará, depois de um certo tempo,prejuízo para todos os demais direitos, porquan-to todos os direitos têm o mesmo ponto ético deapoio, no caso, o valor da pessoa humana. Assim,nenhum direito fundamental pode ser realizadode forma tão ampla que tenha como custo o sacri-fício irremediável de outro. Esse é o argumentoaxiológico da unidade da Constituição. 36

Ademais, inelutável é o fato de que os adeptos de quais-

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quer religiões, ou até mesmo os agnósticos, não o eram quandocrianças, postando-se dessa maneira posteriormente, em sua vidaadulta, quando então exercem a liberdade de crença, constituci-onalmente prevista, de modo pleno, inteiro, sem terem seu livrearbítrio

37 aviltado.

Em apontamento derradeiro, impende se realçar que osdireitos das crianças e dos adolescentes são reconhecidos mun-dialmente como direitos universais, oponíveis contra todos, in-clusive pais, tutores, guardiães, sociedade e Estado, nacional eestrangeiro.

Incumbe ao poder público incrementar medidas que vi-sem orientar a sociedade sobre os direitos da criança e do ado-lescente e à necessidade de se respeitá-los já que, só aconscientização pode enriquecer o espírito do homem no reco-nhecimento e na defesa do exercício da dignidade infanto-ado-lescente. Crianças e adolescentes merecem tratamento especial,em razão de sua própria individualidade diferenciada.

CONCLUSÃO

Quando se optou pela transdisciplinaridade como diretivada presente explanação, íntima era a certeza de que somentepor conduto de uma abordagem holística, poderia-se tentar des-cobrir os resultados a que uma pesquisa desta natureza potenci-almente pode levar.

Acredita-se, pois, que a ciência moderna haverá de sernecessariamente transdisciplinar, como já proclamou a Unesco,na Declaração de Veneza (anteriormente transcrita), razão pelaqual se materializou, aqui, tal perspectiva, e no enfrentamentoda questão, não se olvidou de nenhum de seus múltiplos aspec-tos, seja o religioso, o médico, o filosófico, ou o jurídico. Claro éque, em regra, restrições e predileções várias quase sempre ocor-rem em trabalhos como este, entretanto, procurou-se não fazer

452


afirmações pretensamente categóricas, com deduções própriasdas chamadas “verdades absolutas”, na esteira da metodologia

38

do filósofo Karl R. Popper (em sua Logik der Forchung - 1935).

A falseabilidade proposta pelo filósofo germânico é aquitrazida à lume, em face da transdisciplinaridade do presentetrabalho, notadamente por fundir conhecimentos religiosos ecientíficos.

Assim, embora seja certo que um fato que desmente oucontradiz uma teoria seja o bastante para invalidá-la, nenhumfato basta para validar e verificar qualquer teoria, já que se podeesperar o aparecimento de algum outro fato que a invalide. Por-tanto, em vez de tratar de verificar uma teoria, cumpre fazertodo o possível para falseá-la; somente quando uma teoria re-siste aos esforços que se realizam para falseá-la, é que ela se achacorroborada

39.

Obviamente, com limitações próprias de um trabalho emnível de graduação, traduziu-se o mesmo na extraordinária opor-tunidade, para seu organizador, de ter despertado um conflitocontemporâneo e ávido por ser debatido pelos corifeus no as-sunto, qual seja, o que envolve a secular dicotomia entre ciênciae religião, almejando fugir ao sectarismo, e buscando arazoabilidade no proceder de sua execução.

Conclui-se, neste azo, pelo inarredável resguardo à vidadas crianças filhas de adeptos da ordem religiosa Testemunhasde Jeová que, inobstante gozarem da guarida do texto constitu-cional no que tange a liberdade de crença (art. 5º, VI); diante doeviterno direito à vida, prestigiado pelo princípio da dignidadeda pessoa humana e materializado pelo princípio daproporcionalidade, vêem relativizado o específico dogma derestrição às intervenções cirúrgicas à base de sangue.

Em que pesem, não obstante, as ilações deflagradas napresente monografia, afiguram-se como impostergáveis, sob

453


certo prisma, os elogios à conduta das Testemunhas de Jeová,que reconhecendo o decreto apostólico como obrigatório, advo-gam não o direito de morrer (como muitos pensam), mas o depugnar pela defesa de seus princípios religiosos, não transigin-do quanto aos mesmos. A atitude de colocar seus princípiosmorais acima de um suposto ganho pessoal, reconheça-se, me-rece todo o respeito e admiração da sociedade.

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Notas

1 apud, CREMA, Roberto. Introdução à visão holística: breve relato de via-gem do velho para o novo paradigma, São Paulo: summus, 1989, p. 103

2 Gênesis 9:3-6, Bíblia Vozes3 Idem, ibidem.

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4 Levítico 17:13,14 Ta5 Levítico 17:116 Deuteronômio 12:23-257 Tal comparação (de razoabilidade discutível), pode ser explicada pelo fato

de que num hospital, quando um paciente não consegue se alimentar pelaboca, é o mesmo alimentado endovenosamente.

8 Como pode o sangue salvar a sua vida? Sociedade Torre de Vigia de Bíbliase Tratados, 1990, p. 6

9 Idem, p.4

10 dado extraído do site oficial das Testemunhas de Jeová na internet, http://

www.watchtower.org

11 apud, Como pode o sangue salvar a sua vida? Sociedade Torre de Vigia de

Bíblias e Tratados, 199012 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva,2001, pp. 209-21113 dado extraído do site oficial das Testemunhas de Jeová na internet, http://

www.watchtower.org14 apud, Como pode o sangue salvar a sua vida? Sociedade Torre de Vigia de

Bíblias e Tratados, 1990, p. 1715 Segundo José Ferrater Mora, caracteriza-se o amor como “a tendência para

‘capturar’ ou escravizar a consciência do outro, não para transformá-lonum autômato, mas para apropriar-se de sua liberdade como liberdade.Isso supõe que não se pretende atuar sobre a liberdade do outro, mas so-mente existir a priori como limite objetivo dessa liberdade”

16 Idem, p. 2017 apud, CHAVES, Antônio. A Ordem Religiosa Testemunhas de Jeová e a

questão da transfusão de sangue, Seleções jurídicas/COAD, São Paulo,n.º 12, 1996

18 PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. 11ª ed., Rio deJaneiro: Forense, 1999, p. 239, v.5

19 SAAD, Marta Solange Sherer. Criança e Adolescente: Lesão aos direitoshumanos e da personalidade, Seleções jurídicas/COAD, São Paulo, n.º 7,2000

20 Consulta n.º 27.278/96, aprovado na 2.020ª reunião plenária realizada em07.10.1997, apud CD Informa Jurídico, versão 18, vol. 1 – os destaquesnão estão no original

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21 (460 a 337 a.C.). Considerado como o maior médico da Antiguidade e Pai

da Medicina, separou a Medicina da Filosofia, buscando os segredos davida, partindo das mais simples observações para estabelecer normas desaúde. Combateu o conceito metafísico de enfermidade, de que a doençaera um castigo imposto pelos Deuses. Seu grande princípio terapêuticoera o de que “a arte de curar é seguir o caminho pelo qual a naturezaespontaneamente cura.

22 apud, CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado:comentários jurídicos e sociais, 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 62- os destaques não estão no original

23 apud, id., p. 69 - os destaques não estão no original

24 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva,

2001, p.1225 Idem, pp. 20-2126 apud, MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e Unidade

Axiológica da Constituição. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 15327 Idem, pp. 136-137

28 Derivado do latim ubique, com o sentido de estar ao mesmo tempo em

lugares diferentes.29 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva,

2001, pp. 25-26 – os destaques não estão no original30 apud, JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, vol. 1, São Paulo: Saraiva,1998, p. 38031 Processo Constitucional e Direitos Constitucionais, São Paulo: Celso Bas-tos, 1999, p. 7232 Hermenêutica e Interpretação Constitucional, São Paulo: Celso Bastos, 1997,

p. 10333 O Princípio da Proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das

leis restritivas de direitos fundamentais, 2ª ed., Brasília: Brasília Jurídica,2000, pp. 83-84

34 Id., pp. 85-17235 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Da interpretação especificamente cons-

titucional, Revista de Informação Legislativa, Brasília, n.º 128, 1995, pp.255-229 – os destaques não estão no original

36 MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e Unidade

Axiológica da Constituição. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 230

37 Consoante as lições de José Ferrater Mora: “o liberum arbitrium designa a

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possibilidade de escolher entre o bem e o mal; é ‘a faculdade da razão e davontade por meio da qual é escolhido o bem, mediante o auxílio da graça,e o mal, pela ausência dela’”

38 Diz-se de um conjunto de regras e preceitos essenciais que se usa na prática

de uma arte. Diz-se, outrossim, da reunião dos meios que se empregamnas ciências para achar a verdade.

39 MORA, José Ferrater. Dicionário de Filosofia. 2ª ed., São Paulo: Martins

Fontes, 1996, p. 282

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