COLETÂEA – VADE DICA – OAB - forumdeconcursos.com · 08/09/2016 · COLETÂNEA – VADE DICA...

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COLETÂNEA – VADE DICA – OAB

ApresentaçãoCaros leitores e estudantes, esta obra digital do Projeto Exame de Ordem (PEO), o Vade PEO, oferecido pelo Gran Cursos Online, faz parte de uma coleção do curso que reúne teoria, resolução de questões objetivas e subjetivas, peças, entre muitas dicas. Tudo realizado pela lavra da seleta equipe de professores do Projeto, com cuidadoso esmero e atualização de informações. Trata-se de um grupo esquematizado de dicas de todas as disci-plinas do Exame de Ordem, com sugestões de temas para estudo, entre outros tantos detalhes que não podem passar ao largo de quem estuda para a OAB.Eis, então, parte do compêndio da coleção VADE PEO. Material ímpar e vitrine sem igual da competência e capacidade técnica de nossos professores.

Boa leitura!Forte abraço

Prof. Marcelo BorsioCoordenador Científico

Projeto Exame de Ordem

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Sumário1ª FASE – PROJETO EXAME DE ORDEM:

Direito Tributário: Professor Marcelo Borsío ..................................................................... 8Direito Civil: Professora Raquel Bueno .......................................................................12Direito Penal: Professor Flávio Daher ..........................................................................19Ética/Estatuto da OAB: Professora Daniela Menezes ................................................21Direito Civil: Professor Eduardo Galante ...................................................................24Direito Administrativo: Professor Gustavo Scatolino .............................................34Direito Ambiental: Professor Felipe Leal ...................................................................39Direito Civil: Professora Roberta Queiroz ..................................................................42Direito Internacional: Professor Luciano Favaro ......................................................50Direito Penal: Professor José Carlos ............................................................................ 57Direitos Humanos: Professor Luciano Favaro ...........................................................63Direito Penal – Professor José Carlos ......................................................................... 70Direito Constitucional: Professor Luciano Dutra ........................................................ 75Direito Tributário: Professor Mauro Moreira ........................................................................... 79Direito Administrativo: Professor Gustavo Scatolino ................................................. 83Direito Empresarial: Professor André Ramos ............................................................93Direito Ambiental: Professor Felipe Leal .............................................................................96Direito Tributário: Professor Marcelo Borsio ............................................................98Direito Administrativo: Professor Emerson Caetano ...................................................100Direito Administrativo: Professor Gustavo Scatolino .................................................. 110Direito do Trabalho: Professor José Gervásio .................................................................115Direito do Consumidor: Professora Patrícia Dreyer ..................................................... 119Direito do Trabalho: Professor José Gervásio ..............................................................................122Direito do Consumidor: Professora Patrícia Dreyer .....................................................127Direito Penal: Professor Flávio Milhomem ...........................................................................130Direito Civil: Professora Roberta Queiroz .............................................................................135Direito Civil: Professor Rodrigo Costa ...................................................................... 140Ética Profissional: Professora Daniela Menezes ..................................................... 152Direito Ambiental: Professor Felipe Leal ................................................................. 156Direitos Humanos: Professor Luciano Favaro ......................................................... 158Direito Constitucional: Professor Luciano Dutra ...................................................... 163



Direito Penal: Professor Flávio Milhomem ..............................................................................169Direito Tributário: Professor Mauro Moreira .............................................................................173Direito Empresarial: Professor André Ramos .......................................................... 179Direito Administrativo: Professor Gustavo Scatolino ................................................ 181Direito Civil: Professor Rodrigo Costa ........................................................................ 186Direito do Trabalho: Professor Stevão Gandh ........................................................ 193Direito Civil: Professora Anelise Muniz ......................................................................... 196Direito Processual Civil : Professor Erick Vidigal .................................................... 201Direito Penal : Professor Marcelo Ferreira ........................................................................... 203Direito Civil : Professor Rodrigo Costa .....................................................................206Direito Constitucional : Professor André Alencar .................................................. 213Direito Penal: Professor Anderson Costa ..............................................................................219



2ª FASE – DIREITO CIVIL:

Direito Civil: Professora Patrícia Dreyer .......................................................................... 222Direito Civil: Professora Anelise Muniz ........................................................................... 228Direito Civil: Professora Roberta Queiroz ...................................................................... 232Direito Civil: Professora Anelise Muniz ........................................................................... 238Direito Civil: Professor Eduardo Galante ........................................................................246Direito Civil: Professora Raquel Bueno ........................................................................... 256Direito Civil: Professor Rodrigo Costa ............................................................................. 262Direito Civil: Professor Eduardo Galante ........................................................................ 267Direito Civil: Professora Patrícia Dreyer .......................................................................... 277Professora Roberta Queiroz ............................................................................................... 283Professor Eduardo Galante ................................................................................................. 289Professora Raquel Bueno .................................................................................................... 297Professor Rodrigo Costa ...................................................................................................... 305Professora Roberta Queiroz ................................................................................................312Professor Rodrigo Costa .......................................................................................................317Professora Patrícia Dreyer ....................................................................................................321Professora Roberta Queiroz ............................................................................................... 326Professora Anelise Muniz .....................................................................................................331Professora Raquel Bueno .................................................................................................... 335Professora Roberta Queiroz ...............................................................................................344Professora Patrícia Dreyer ...................................................................................................348Professora Anelise Muniz .....................................................................................................351

DIREITO PENAL:

Direito Penal: Professor Flávio Daher ............................................................................355Direito Penal: Professor Flávio Milhomem .................................................................... 357Direito Penal: Professor José Carlos ..............................................................................363Direito Penal: Professor Marcelo Ferreira ....................................................................367Direito Penal: Professor Felipe Leal ...............................................................................370Direito Penal: Professor Flávio Milhomem ..................................................................373Direito Penal: Professor Bruno de Mello ......................................................................377Direito Penal: Professor Marcelo Ferreira ....................................................................379



Direito Penal: Professor Felipe Leal ...............................................................................382Direito Penal: Professor Flávio Milhomem ..........................................................................384Direito Penal: Professor Felipe Leal .....................................................................................387Direito Penal: Professor Flávio Daher .................................................................................389Direito Penal: Professor Marcelo Ferreira ..........................................................................393Direito Penal: Professor José Carlos ....................................................................................396Direito Penal: Professor Felipe Leal ..................................................................................... 401Direito Penal: Professor Anderson Costa ......................................................................... 403Direito Penal: Professor Flávio Daher ................................................................................ 405Direito Penal: Professor José Carlos ................................................................................... 408Direito Penal: Professor Flávio Daher ................................................................................. 412Direito Penal: Professor Flávio Milhomem ........................................................................ 415Direito Penal: Professor Bruno de Mello ........................................................................... 418Direito Penal: Professor Marcelo Ferreira .......................................................................... 419

DIREITO DO TRABALHO:

Direito do Trabalho: Professor Stevão Gandh ................................................................. 423Direito do Trabalho: Professor Hugo Sousa ..........................................................................426Direito do Trabalho: Professor José Gervásio ........................................................................430Direito do Trabalho: Professor Hugo Sousa ..........................................................................433Direito Penal: Professor Felipe Leal .................................................................................... 435Direito do Trabalho: Professor Leandro Alencar ...............................................438Direito do Trabalho: Professor José Gervásio ..........................................................................440Direito do Trabalho: Professor Stevão Gandh ................................................................. 444Direito do Trabalho: Professor José Gervásio ................................................................. 448Direito do Trabalho: Professor Leandro Alencar ........................................................ 451Direito do Trabalho: Professor José Gervásio ................................................................. 453Direito do Trabalho: Professor Hugo Sousa ..........................................................................458Direito do Trabalho: Professor José Gervásio ..........................................................................462Direito do Trabalho: Professor Stevão Gandh ....................................................... 466Direito do Trabalho: Professor José Gervásio .............................................................................469Direito do Trabalho: Professor Leandro Alencar ........................................................474Direito do Trabalho: Professor José Gervásio ..........................................................................477Direito do Trabalho: Professor Hugo Sousa ...........................................................................481



Direito do Trabalho: Professor José Gervásio .............................................................................483Direito do Trabalho: Professor Stevão Gandh ........................................................488Direito do Trabalho: Professor José Gervásio .............................................................................490Direito do Trabalho: Professor Leandro Alencar ................................................... 493Direito do Trabalho: Professor José Gervásio .............................................................................497Direito do Trabalho: Professor Hugo Sousa .............................................................................500Direito do Trabalho: Professor Stevão Gandh ........................................................504Direito do Trabalho: Professor Leandro Alencar ....................................................507Direito do Trabalho: Professor Hugo Sousa .............................................................................509Direito do Trabalho: Professor Stevão Gandh .........................................................511Direito do Trabalho: Professor Leandro Alencar .................................................... 514Direito do Trabalho: Professor Hugo Sousa ...........................................................................516Direito do Trabalho: Professor Leandro Alencar ....................................................520



1ª FASE – PROJETO EXAME DE ORDEM

DIREITO TRIBUTÁRIO: PROFESSOR MARCELO BORSIO

Prezados alunos, vamos passar algumas dicas que vêm caindo na prova da 1ª Fase da OAB em tributário. A cada parágrafo uma dica diferente.

1. A regra da lei tributária é a lei ordinária (ler todo o artigo 97 do CTN – hipó-teses), mas há hipóteses constitucionais (ler todo o artigo 146 da CF) que são ma-térias de lei complementar. Há tributos federais que são veiculados por lei com-plementar: Imposto sobre Grandes Fortunas, Empréstimo Compulsório, Impostos Residuais, Contribuições Sociais Residuais. Decore o mnemônico: AS FORTUNAS COMPULSÓRIAS SÃO RESIDUAIS. As matérias cabentes à lei complementar não poderão ser objeto de medida provisória. Decore mais isso: as leis de regras ge-rais do ICMS e do ISS são complementares. A do ITCMD (até hoje não editada) nas hipóteses em que haja algum elemento de conexão de que possa decorrer tributação em país estrangeiro.

Isso poderá ocorrer, por exemplo, quando o doador possuir domicílio ou re-sidência no exterior, os bens inventariados estiverem localizados no exterior ou o próprio inventário for realizado fora do Brasil. É também da lei complementar a lei que confere (até hoje não editada) remissão e anistia das contribuições sociais para a seguridade social.

2. Decore esse quadro para memorizar alíquotas máximas e mínimas e quem define:

RESOLUÇÃO DO SENADO

ALÍQUOTAS MÁXIMAS

ALÍQUOTAS MÍNIMAS

ITCMD –

ICMS ICMS

– IPVA



LEI COMPLEMENTAR 116/03

ADCT DA CF

ALÍQUOTAMÁXIMA

ALÍQUOTA MÍNIMA

ISS-QN ISS-QN

3. O princípio da anterioridade tributária guarda pertinência com o postulado da não surpresa tributária. As normas da legalidade e da anterioridade tributárias constituem cláusulas pétreas que não podem ser retiradas do ordenamento jurídi-co nem mesmo por emenda constitucional. O princípio da anterioridade tributária, consagrado na CF, não se confunde com a própria ideia de anualidade tributária. Para verificar a não surpresa no princípio da anterioridade pode ser feita assim:

Anterioridade Tributária → 1º PASSO – leve para 01 de janeiro; 2º PASSO – veja quantos dias tem;

1. se tiver 91 dias – PERMANECE 01 DE JANEIRO;2. se tiver menos de 91 dias – SOMAM-SE OS 90 DIAS e o dia seguinte é o da

exigência (03 de outubro é o grande dia!!!)Tanto o aumento de alíquota quanto a redução de benefício fiscal implicam o

aumento de tributo. Submetendo-se à observância do princípio da anterioridade. Ag Reg RE 564.225, setembro de 2014. O afastamento de aplicação de norma que diminuiu a base de cálculo do ICMS é aumento indireto de tributo, avocan-do-se a anterioridade.

Eis as exceções ao princípio da anterioridade:A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148,

I (E Compulsório CALA e GUE), 153, I (Imp. Importação), II (Imp. Exportação), IV (IPI) e V (IOF); e 154, II (IEG); e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I (E Compulsório CALA e GUE), 153, I (Imp. Importação), II (Imp. Exportação), IV (IPI) e V (IOF); e 154, II (IEG), nem à fixação da base de cál-culo dos impostos previstos nos arts. 155, III (IPVA), e 156, I (IPVA).



PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGISIMAL PARA AS CONTRI-BUIÇÕES SOCIAIS DA SEG SOCIAL E PREVIDENCIÁRIAS → PIS, COFINS, CSLL, PIS E COFINS IMPORTAÇÃO, além das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários e demais remunerações (INSS) → 90 DIAS (3 meses não), após a publicação da lei que instituiu ou modificou.

E as demais contribuições? As CIDEs, as para as Categorias Profissionais (CRM, CRC etc) → aplica-se a elas a Anterioridade Comum (Exercício, Anual) + Noventena (surpresa) = Regra Geral.

4. Guarde isso que José Afonso da Silva ensina sobre o princípio da isonomia tributária: Não basta, pois, a regra de isonomia estabelecida no caput do art.5º. O constituinte teve consciência de sua insuficiência, tanto que estabeleceu que é vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão da ocupação profis-sional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurí-dica dos rendimentos, títulos ou direitos (art. 150, II). Mas também consagrou a regra pela qual, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte (art.145, §1º). (…) Aparentemente, as duas regras se chocam. Uma veda tratamento desigual; outra autoriza. Mas em verdade ambas se conjugam na tentativa de concretizar a jus-tiça tributária”.

5. Como corolário da isonomia tributária, tem-se o non olet, devendo haver abstração da licitude ou ilicitude da atividade exercida. O tributo deve incidir so-bre atividades lícitas e sobre as ilícitas e imorais. Non Olet – traficante paga IR, por que tem renda. Casa de prostituição paga IPTU.

Outros exemplos de non olet:a) IPTU incide em imóvel considerado urbano em APA, com ocupação ilegal .b) ITBI incide para o adquirente de imóvel, mesmo que o negócio tenha sido

celebrado por pessoa absolutamente incapaz.c) ICMS incide no valor da NF, independente de ter havido o pagamento do

preço.



d) ISS incide sobre empresa em face de terraplanagem realizada, mesmo que não qualificada para tal.

e) ISS sobre casa de bingos (atividade considerada ilícita atualmente).Por enquanto é isso. Voltamos mais adiante na Regressiva 100 dias OAB 1ª

Fase!Forte abraço!Marcelo Borsio

Marcelo Borsio – Delegado da Polícia Federal. Possui graduação em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, é mestre e doutor em Direito Previdenciá-rio pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Pós-Doutor em Direito da Seguridade Social pela Uni-versidade Complutense de Madrid. Especialista em Di-reito Tributário pela PUC-SP. Autor de algumas obras no tema, inclusive com o Prof° Luiz Flávio Gomes, pa-lestrante pelo país, professor e coordenador de Pós-

Graduação de Direito Previdenciário e da Prática Previdenciária. Coordenador Pedagógico do Projeto Exame de Ordem.



DIREITO CIVIL: PROFESSORA RAQUEL BUENO

1ª DICA – o parentesco pode ser natural ou civil, conforme derive da con-sangüinidade ou de outra origem (adoção, socioafetividade ou afinidade). Ao tratar de ascendentes e descendentes, fala-se em parentesco em reta, que não tem limitação de graus e se refere ao vínculo por meio do qual uns descendem dos outros. Já na linha denominada colateral ou transversal, busca-se um tronco comum e o parentesco inicia-se no segundo grau (irmãos). Os irmãos podem ser bilaterais, também chamados de germanos, ou unilaterais. Quando unilaterais, podem ser somente por parte de pai (consangüíneos), ou somente por parte de mãe (uterinos).

Noutro giro, os parentes colaterais podem ainda ser de terceiro grau (tios/sobrinhos), ou de quarto grau (primos). Já o parentesco por afinidade se refere à relação havida entre o cônjuge/companheiro, com os parentes do outro cônjuge ou companheiro, limitando-se aos ascendentes, descendentes e irmãos do outro. Segundo o Código Civil vigente, na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou união estável (artigo 1595, §2º), justificando o ditado popular que diz que sogro e sogra são para a vida toda!

2ª DICA – Estabelece a lei do bem de família legal (Lei n. 8.009/90), em seu artigo 5º, parágrafo único, que havendo a existência de dois bens imóveis, utili-zados como residência, a impenhorabilidade do bem de família legal recairá so-bre aquele de menor valor, uma vez que a referida legislação visa a proteção do direito de moradia, e não a proteção da família, em si mesma considerada. Neste sentido, pode invocar tal benefício a pessoa solteira, separada/divorciada, viúva, nos termos da Súmula 364 do STJ.

Ademais, em recente decisão, o Colendo STJ, no julgamento do Recurso Es-pecial n.: 1608415/SP, deu a melhor interpretação à norma supramencionada (in-terpretação sistemática e teleológica), conforme se depreende da ementa abaixo reproduzida: “RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. PROPRIETÁRIA DE OUTROS BENS. LEI N. 8.009/1990. IMÓVEL DE



RESIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTRIÇÃO. 1. Na origem, os embargos à execução foram julgados improcedentes e o Tribunal estadual manteve a pe-nhora sobre o bem de família da recorrente, reconhecendo a existência de outro bem de sua propriedade de menor valor. 2. A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que a Lei n. 8.009/1990 não retira o benefício do bem de família daqueles que possuem mais de um imóvel. 3. O parágrafo único do artigo 5º da Lei n. 8.009/1990 dispõe expressamente que a impenhorabilidade recairá sobre o bem de menor valor na hipótese em que a parte possuir vários imóveis utilizados como residência, o que não ficou demonstrado nos autos. 4. Recurso especial provido. (REsp 1608415/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEI-RA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 09/08/2016)”

3ª DICA – No estudo do regime de bens, deve-se destacar o polêmico re-gime da separação obrigatória de bens. As hipóteses que obrigam a incidência deste regime constam do artigo 1.641 do CC/02. Quem se casa neste regime também se submete à necessidade de outorga/vênia conjugal, nos termos do artigo 1.647 do CC/02, sendo tal outorga somente dispensada no caso do regime de separação absoluta (convencional) de bens, e no regime de participação final nos aquestos, quando houver tal liberação expressa na escritura pública de pacto antenupcial.

Pois bem, no regime da separação obrigatória de bens não haverá a neces-sidade de pacto antenupcial. Além disso, tal regime pode ser afastado, mediante autorização judicial, antes ou depois de celebrado o casamento, com exceção do inciso II, que trata de pessoas maiores de setenta anos, havendo intensa polêmica nesta temática. Neste contexto, parte da doutrina (Maria Berenice Dias e Paulo Lôbo, por exemplo) entende que a obrigatoriedade do regime de separação de bens para pessoas maiores de setenta anos é inconstitucional, sendo imposição violadora da dignidade humana, além da autonomia da vontade (autonomia pri-vada), sem falar do Princípio da Intervenção Mínima nas relações familiares.

Acerca desta temática, oportuna a contribuição do ex-Ministro do Excelso STF Antônio Cezar Peluso, quando ainda Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no voto proferido acerca do tema, na Apelação Cível n. 007. 512-4/2-00 – 2ª CDPriv – de 18 de agosto de 1998: “ (…) Lei que, com o



propósito racional de guardar o patrimônio dalgumas pessoas contra as fraque-zas da submissão amorosa, priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurídica de dispor sobre seus bens e de pautarem suas ações por razões íntimas, res-sente-se de nexo de proporção entre o objetivo legítimo, que está na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o resultado prático exorbitante, que é, no fundo, a incapacitação da ampla classe das pessoas válidas na mesma faixa etária. Ou seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns poucos, que, aliás, têm outros meios jurídicos para se redimir dos enganos das paixões crepuscula-res. […] O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princípios constitucionais, até com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que é o da mutilação da “dignidade” da pessoa humana em situação jurídica de casamento, porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na obser-vação da realidade humana, o poder de autodeterminação, sacrifica, em nome de interesses sociais limitados e subalternos o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível, que, não ofendendo direito subjetivo alheio nem a função social da propriedade, é tema pertinente ao redu-to inviolável de sua consciência. É muito curta a razão normativa para a invasão tamanha. A lei, aqui, é modo exemplar de intrusão estatal lesiva do direito à inti-midade (right of privacy, ou , como se usa dizer, direito à privacidade), enquanto dimensão substancial da pessoa humana e objeto de tutela constitucional explí-cita (art. 5º, X, da Constituição Federal) e implícita (art. 5º, LIV).”

Por fim, destaque-se que em eventual separação/divórcio, na definição da partilha, aplica-se a Súmula 377 do STF, segundo a qual: “no regime de separa-ção legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.” Recomenda-se também a leitura dos Enunciados 125, 261 e 262 das Jornadas de Direito Civil, acerca deste assunto.

4ª DICA – É possível a responsabilidade civil decorrente de condutas lícitas?Por incrível que pareça sim, mas nas hipóteses expressamente previstas em lei.

Ouso falar do nosso artigo 188 e do artigo 930 do CC/02, que estabelece ser pos-sível a responsabilidade civil decorrente de condutas lícitas, mais precisamente nas hipóteses de legítima defesa real e estado de necessidade agressivo. Quando o dano atinge o próprio causador da situação extrema de legítima defesa/estado



de necessidade, restará afastado o dever de indenizar. Mas quando o exercício da legítima defesa/estado de necessidade atinge terceiros, há responsabilidade civil e o dever de indenizar, mesmo a conduta sendo lícita, resguardado o direito de regresso contra o verdadeiro causador da situação. Aqui não há espaço para a legítima defesa e estado de necessidade putativos, uma vez que, nesses casos, não resta afastado o dever de indenizar, posto que a conduta continua sendo ilícita, tratando-se de uma falsa percepção da realidade por parte do ofensor.

5ª DICA – Dentro das formas de aquisição originária da propriedade imóvel, destaca-se a acessão natural. Entre suas espécies, destaque para a aluvião (artigo 1.250 do CC/02) e avulsão (artigo 1.251 do CC/02). Tratando-se de propriedades ribeirinhas, cortadas por rios não navegáveis, a aluvião é o acréscimo paulatino de terras a uma determinada propriedade ribeirinha (aluvião própria), ou ainda o ressecamento parcial do álveo (leito do rio), aumentando uma propriedade ribeirinha (aluvião imprópria). Já a avulsão é o desprendimento notório de por-ção considerável de terra, de uma propriedade ribeirinha, em direção a outra, em virtude de eventos naturais. Neste caso, o dono da propriedade defasada pode requerer a restituição de sua porção de terra, ou a indenização equivalente, tratando-se de um caso de responsabilidade civil objetiva. De qualquer forma, o prazo decadencial para o exercício de uma das condutas acima (remoção/inde-nização) é de um ano.

6ª DICA – A guarda no Brasil divide-se essencialmente em duas possibilida-des: guarda unilateral (guarda exclusiva do pai/mãe, resguardado ao não guar-dião o direito de visitas) e guarda compartilhada, sendo esta preferencial, uma vez que atende ao maior e melhor interesse da criança/adolescente, estabelecen-do um período maior de convivência da prole com o núcleo familiar materno e paterno. Neste contexto, a guarda compartilhada pode ser requerida por ambos os pais, em ação própria, ou de forma incidental em ação de separação/divórcio ou reconhecimento de união estável.

Pode também a guarda compartilhada ser concedida de ofício pelo juiz, mes-mo quando conflituosa a relação dos genitores. Todavia, importante destacar o último posicionamento do Colendo STJ, acerca desta matéria, conforme julga-do ora reproduzido: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍ-



LIA. GUARDA COMPARTILHADA. DISSENSO ENTRE OS PAIS. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e ade-quações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente). 2. Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um. Contudo, essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da aten-ção aos próprios interesses antes dos do menor, em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002). 3. Tratando o direito de família de aspectos que envolvem sentimentos profundos e muitas vezes desarmonio-sos, deve-se cuidar da aplicação das teses ao caso concreto, pois não pode haver solução estanque já que as questões demandam flexibilidade e adequação à hi-pótese concreta apresentada para solução judicial. 4. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 1417868/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 10/06/2016)”

7ª DICA – o que fazer quando um imóvel está encravado, sem acesso à via pública? Para responder esta questão, entra em cena o direito de vizinhança one-roso denominado passagem forçada. Por meio dela o sujeito encravado (situação de encravamento natural e absoluto), pode compelir qualquer de seus vizinhos a lhe ceder passagem, mediante indenização, tratando-se de verdadeira desapro-priação parcial de interesse particular. Tal instituto é contemplado no Código Civil, no artigo 1.285. (ver também Enunciado 88 da I Jornada de Direito Civil).

Mas atenção! Não confundir o direito de passagem forçada com o direito real de servidão de passagem, posto que este é direito real sobre coisa alheia, inci-dente apenas sobre bens imóveis de titulares diferentes, denominados de imóvel serviente e dominante, sendo que o titular do primeiro sofre restrições em bene-fício do segundo, de forma voluntária, a título gratuito ou oneroso. Sobre a po-lêmica da distinção, segue julgado do Colendo STJ: “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POSSESSÓRIA. INTERDITO PROIBITÓRIO. PASSAGEM FORÇADA. SERVIDÃO DE PASSAGEM. DISTINÇÕES E SEMELHANÇAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO NO CASO.



SERVIDÃO NÃO SE PRESUME E DEVE SER INTERPRETADA RESTRITIVAMENTE. 1. Apesar de apresentarem naturezas jurídicas distintas, tanto a passagem forçada, regulada pelos direitos de vizinhança, quanto a servidão de passagem, direito real, originam-se em razão da necessidade/utilidade de trânsito, de acesso. 2. Não identificada, no caso dos autos, hipótese de passagem forçada ou servidão de passagem, inviável a proteção possessória pleiteada com base no alegado direito. 3. A servidão, por constituir forma de limitação do direito de propriedade, não se presume, devendo ser interpretada restritivamente. 4. Recurso especial provido. (REsp 316.045/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEI-RA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 29/10/2012)”.

8ª DICA – O usufruto é um direito real sobre coisa alheia de uso e fruição, que cria a coexistência de, no mínimo, dois sujeitos: o nu proprietário (titular de uma propriedade transitoriamente limitada, e possuidor indireto da coisa) e o usu-frutuário (no qual se concentra as prerrogativas de domínio de uso e fruição da coisa, além da posse direta). Regra geral, o usufruto recai sobre bens infungíveis, mas pode também recair sobre bens fungíveis, quando é chamado de usufruto impróprio ou quase usufruto. Tal direito pode decorrer da lei ou da vontade das partes, podendo também ser instituído a título gratuito ou oneroso. Outro ponto relevante é que o direito real de usufruto não pode ser cedido/transferido, nem a título gratuito, nem oneroso, nem por ato inter vivos/causa mortis, devido ao seu caráter personalíssimo. Mas seu exercício pode ser cedido (artigo 1.393 do CC/02).

Além disso, o Brasil não admite o usufruto sucessivo, mas admite o usufruto simultâneo (que contempla duas ou mais pessoas as mesmo tempo). No caso de usufruto simultâneo, caso uma das pessoas venha a falecer, sua quota parte retorna ao nu proprietário, só podendo se falar em direito de acrescer do usu-frutuário remanescente caso haja previsão expressa neste sentido (artigo 1.411 do CC/02).

9ª DICA – Dentre as excludentes da responsabilidade civil, destacam-se o caso fortuito e a força maior, contempladas no Código Civil, em seu artigo 393 (ver também Enunciado 443 da V Jornada de Direito Civil). Conceitua-se o caso fortuito e a força maior dentro de uma perspectiva de situação inevitável e/ou



imprevisível. Todavia, no estudo do caso fortuito, a doutrina diferencia o fortuito interno do fortuito externo, sendo que, somente este último tem o condão de quebrar o nexo causal, excluindo a responsabilidade civil (ver Súmula 479 do Co-lendo STJ).

Sobre o tema, oportuna a contribuição de Nelson Rosenvald, Cristiano Chaves de Farias e Felipe Peixoto Braga Netto, ao afirmarem: “(…) Essa distinção entre for-tuito interno e externo foi introduzida no direito brasileiro por Agostinho Alvim, sendo o fortuito interno aquele que se relaciona com a pessoa do devedor ou da empresa e com a organização que eles imprimam ao negócio. Em contraparti-da, o fortuito externo, também conhecido como força maior, é um fato que não guarda conexão com estas pessoas, tratando-se de um acontecimento externo a elas.” (in Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, volume 03, 2ª edição, São Paulo: Atlas, 2015, p. 383).

10ª DICA – O Brasil admite testamento na modalidade oral? Excepcional-mente sim! Fala-se em modalidade de testamento especial militar NUNCUPATIVO (artigo 1.896 do CC/02), que se refere aos sujeitos do artigo 1.893 do CC/02, em-penhados em combate ou feridos, que poderão, em virtude da excepcionalidade desta situação, manifestar sua última vontade perante duas testemunhas. Não confundir com o casamento nuncupativo, que exige a presença de seis testemu-nhas (artigo 1.540 e 1.541 do CC/02).

Raquel Bueno – Formada em Direito pela Universida-de Católica de Brasília, Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Cândido Mendes-RJ, Mestranda em Direito na Universidade Católica de Bra-sília, professora de Direito Civil da graduação da Uni-versidade Católica de Brasília e IESB, da pós graduação em Direito Civil da UniEvangélica de Anápolis-GO e professora de Direito Civil e Processo Civil do Gran Cursos Online. Advogada.



DIREITO PENAL: PROFESSOR FLÁVIO DAHER

Prezados(as) examinandos(as), na dica de hoje vamos abordar as diferenças entre omissão própria e omissão imprópria, além das caractéristicas de crimes omissivo e comissivo. Vejamos:

Diferenças entre Omissão Própria e Omissão Imprópria

Os crimes podem ser praticados por ação ou omissão:AÇÃO (CRIME COMISSIVO): Está descrito em tipos proibitivos, isto é, tipos

através dos quais o direito penal protege bens jurídicos proibindo algumas con-dutas. O agente pratica o crime desobedecendo a proibição.

OMISSÃO (CRIME OMISSIVO): o crime omissivo está previsto em tipos man-damentais, através dos quais o direito penal protege bens jurídicos determinando a realização de condutas. O agente deixa de agir como determinado pela norma.

• A norma mandamental pode decorrer:a- DO PRÓPRIO TIPO PENAL: são tipos penais que tem a expressão “deixar

de” – CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS. Ex: artigos 135 e 269 do CP.b- DE UMA CLÁUSULA GERAL: (art.13, § 2º, CP). CRIMES OMISSIVOS IMPRÓ-

PRIOS OU COMISSIVOS POR OMISSÃO.2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir

para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:1. a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;2. b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 3. c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resul-

tado.



CRIME OMISSIVO PRÓPRIO CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO

1-Dever genérico de agir; (recai sobre todos).

1- Dever específico de evitar o resultado (dever específico – recai sobre pessoa especial: o garantidor)

2- Existe subsunção DIRETA – FATO / NORMA. O dever de agir deriva da própria norma fundamental. A omissão está descrita no tipo penal incrimi-nador.

2- Existe subsunção INDIRETA. O dever de agir deriva de cláusula geral. O art.13, §2º, CP. A sua omissão não está escrita no tipo. Como tinha dever de evitar, vai responder como se tivesse praticado por tipo COMISSIVO.

3- Não admite tentativa.3- Admite tentativa. No crime omissivo impróprio vai responder como se tivesse provocado o resultado.

4- Natureza Jurídica: Ausência de ação esperada.

4- Natureza Jurídica: uma realidade onde falta a causalidade. O agente responde penalmente porque não evita resultado que estava obrigado evitar. (NEXO NOR-MATIVO – NEXO DE EVITAÇÃO)

Flávio Daher – Delegado de Polícia Federal no DF. Mestre em Direito Constitucional pela UNIFRAN-SP. Doutorando em Direito Penal pela UNICEUB. Professor de Cursos Preparatórios. Autor de Obras com o Profes-sor Luiz Flávio Gomes.



ÉTICA/ESTATUTO DA OAB: PROFESSORA DANIELA MENEZES

5 em 1: Ética Profissional

Analisando os assuntos mais cobrados na disciplina de Ética Profissional, iden-tificamos temas fundamentais para o seu estudo com a leitura do Estatuto da Advocacia e da OAB, do Regulamento Geral e do Código de Ética.

Lembrando à vocês que o Novo Código de Ética será cobrado no XXI Exame de Ordem, por isso, temos que começar a estudar as novas alterações, ok?

A título de curiosidade, o novo Código de Ética estabeleceu novas regras so-bre publicidade na internet e telefonia, questões sobre os honorários, o exercício da advocacia pública, o tratamento com os clientes, o sigilo profissional e os pro-cedimentos para o julgamento das infrações disciplinares.

Os princípios basilares da publicidade são: o caráter informativo, a discrição e sobriedade, não configurando a captação de clientela ou mercantilização da pro-fissão, sendo vedado a publicidade em rádio, cinema, televisão, veículos e redes sociais.

São admissíveis: a circulação de boletins, por meio físico ou eletrônico, sobre matéria cultural, envio de mensagens, por meios eletrônicos, desde que a desti-natários certos, sem o oferecimento de serviços ou captação de clientela.

O novo Código de Ética teve a preocupação com os advogados públicos na execução das atividades profissionais, visando à busca pela solução ou redução de litígios.

A advocacia pro bono é a prestação gratuita, eventual e voluntária da presta-ção de serviços jurídicos à instituições sociais sem fins econômicos, sempre que os beneficiários não dispuserem de recursos para a contratação de profissional.

Com relação a instauração do processo disciplinar, o Novo Código de Ética manteve os padrões do antigo código, com a ressalva de que a denúncia anôni-ma não é considerada fonte inidônea.

Assim, o processo disciplinar continua ocorrendo em função do conhecimen-to do fato, quando obtido por meio de fonte idônea ou em virtude de comuni-



cação da autoridade competente. A representação será formulada ao Presidente do Conselho Seccional ou ao Presidente da Subseção, por escrito ou verbalmente e, neste caso, será reduzida a termo.

• Os temais mais cobrados pela FGV são:• Sociedade de advogados • Inscrição • Direito dos advogados • Honorários Advocatícios • Infrações e Sanções Disciplinares • Conselho Seccional • Conselho Federal • Impedimentos e Incompatibilidades • Processo disciplinar • Estágio Profissional • Instrumento de mandato • Publicidade • Sigilo Profissional • Relações com o cliente

Dentre os assuntos mais cobrados, vamos revisar sobre os poderes dos advo-gados – substabelecimento?

O substabelecimento é o compartilhamento de poderes entre advogados ou a transferência de poderes de um advogado para outro. A diferença entre com-partilhar ou transferir está no tipo de substabelecimento, podendo ser com reser-vas ou sem reservas de poderes. O substabelecimento, sem reservas, precisa do consentimento do cliente, devido a retirada do advogado do processo.

Melhor dizendo, o substabelecimento sem reservas, é a transferência total de poderes do advogado para outro, retirando-se totalmente da atuação no processo.

Já o substabelecimento com reservas ocorre quando o advogado compartilha os poderes com outro advogado, sendo dispensado o consentimento do cliente, pois trata-se de ato privativo do advogado, podendo inclusive, substabelecer a



estagiários.Lembre-se que o instrumento de procuração e o substabelecimento são do-

cumentos escritos e essenciais para o exercício do advogado na via judicial e extrajudicial.

Procuração SubstabelecimentoCliente à Advogado Advogado à Advogado

Tipo: com reservas ou sem reservassem reservas: é obrigatório o consentimento do cliente / outorgante.

Aguardo vocês no próximo encontro!Bons estudos,Professora Daniela Menezes.

Daniela Menezes – Advogada. Mestranda em Políti-cas Públicas pelo Uniceub, Professora Substituta do Uniceub, Advogada, Formação e Capacitação de Juíza Arbitral do Brasil, Europa e Mercosul.



DIREITO CIVIL: PROFESSOR EDUARDO GALANTE

Olá pessoal. Tudo bem? Fortalecidos para a caminhada da aprovação no Exa-me de Ordem? Bem… Sou o Professor Eduardo Galante e estou aqui para trazer algumas dicas para a 1ª fase do Exame de Ordem sobre a disciplina Direito Pro-cessual Civil.

Mas antes mesmo de iniciarmos, gostaria de deixar uma mensagem cujo con-teúdo representa o que deve ser a nossa caminhada para aprovação: “Espalhem, transmitam o positivismo, sonhem, acreditem no otimismo, procurem, busquem a conquista, examinem-se, achem o real valor da vida! Reflitam sobre suas ações. Amem intensamente, respeitem opiniões, neutralizem o negativismo, sejam alma, mente e coração, mas com os pés cravados ao chão, auto avaliem-se… e vivam!”.

É com essa concepção que temos que nos preparar para o Exame. A dedica-ção de vocês, as muitas horas de estudo, a confiança nesse projeto de vida, tudo isso em breve terá como resultado a aprovação de todos. Podem ter certeza: os nomes de vocês estarão na lista de aprovados da primeira fase do Exame de Ordem. Da parte do nosso projeto não faltará dedicação e nem instrumentos didático-pedagógicos para que você estabeleça metas e estratégias máximas.

Uma boa maneira de iniciarmos essa preparação é utilizarmos a técnica de estudo que preconiza a aprendizagem por meio de sínteses (resumos ou dicas).

Com o intuito de contribuir decisivamente com o seu sucesso o GRANCUR-SOS oferece excelentes cursos que os ajudarão em todas as fases do Exame.

Como forma de demonstrar o meu comprometimento com vocês, em espe-cial com os seus estudos, apresento hoje uma série de dicas de Direito Processual Civil elaborada com base em pontos recorrentes e importantes da disciplina. Va-mos lá.

1ª) Pode-se conceituar a jurisdição como: Função do Estado, pela qual ele, no intuito de solucionar os conflitos de interesse em caráter coativo, aplica a lei geral e abstrata aos casos concretos que lhe são submetidos.



2ª) A competência é, conforme definição clássica, a medida da jurisdição. Ela quantificará a parcela de exercício de jurisdição atribuída a determinado órgão, em relação às pessoas, à matéria ou ao território.

3ª) As sentenças estrangeiras são, portanto, emanações de um poder sobe-rano externo. O mecanismo pelo qual a autoridade brasileira outorga eficácia à sentença estrangeira, fazendo com que ela possa ser executada no Brasil, deno-mina-se HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA, que hoje é da compe-tência do Superior Tribunal de Justiça.

4ª) A Constituição Federal, ao formular a estrutura do Judiciário, estabelece a distinção entre a justiça comum e as especiais: a trabalhista, tratada no art. 111; a eleitoral, nos arts. 118 e ss.; e a militar, no art. 122. A Justiça do Trabalho é compos-ta pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), pelos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e pelos juízes do trabalho. A eleitoral, pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), os Tribunais Regionais Eleitorais, os Juízes Eleitorais e as Juntas Eleitorais. A militar é dividida em Justiça Militar da União e dos Estados: a da União é composta pelo Superior Tribunal Militar e os Conselhos de Justiça, Especial e Permanente, nas sedes das Auditorias Militares; a dos Estados, Distrito Federal e Territórios, pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar, nos Estados em que o efetivo for igual ou superior a 20.000 integrantes, e pelos juízes auditores e pelos Conselhos de Justiça, com sede nas Auditorias Militares. A competência das justiças especiais é apurada de acordo com a matéria discutida (ratione materiae). A das justiças comuns é supletiva: abrange todas as causas que não forem de competência das especiais.

5ª) A justiça comum pode ser federal ou estadual. A competência da primeira é dada ratione personae, pela participação, no processo, como parte ou inter-veniente, das pessoas jurídicas de direito público federais e empresas públicas federais (art. 109, I, da CF) ou ratione materiae, já que o art. 109 enumera temas pertinentes às justiças federais. É composta por juízes e Tribunais Regionais Fede-rais. O que não for de competência das justiças especiais, nem da Justiça Federal, será atribuído, supletivamente, à Justiça Estadual. Cabe-lhe o julgamento de to-das as causas que não pertencerem a uma e outras.



6ª) Cabe aos Estados organizar sua respectiva justiça, respeitados os dispositi-vos da CF: em cada qual haverá os juízos e tribunais estaduais, cuja competência é dada em conformidade com as Constituições Estaduais e leis de organização judiciária. Tanto a Justiça Federal quanto a estadual terão ainda os seus respecti-vos juizados especiais e colégios recursais.

7ª) Em posição de destaque acima dos órgãos de primeiro e segundo graus de jurisdição, tanto estaduais como federais, há o Superior Tribunal de Justiça, criado pela CF de 1988 (arts. 104 e ss.), cuja função precípua é resguardar a lei federal infraconstitucional. E, sobre todos, o Supremo Tribunal Federal, guardião máximo da Constituição Federal, cuja competência é estabelecida no seu art. 102.

8ª) REGRAS GERAIS PARA A APURAÇÃO DE COMPETÊNCIA: Neste item, for-mularemos algumas regras que devem ser observadas por aquele que deseja apurar onde determinada demanda deve ser proposta. São seis os passos, su-geridos por Nelson Nery Junior: I) Se a ação pode ou não ser proposta perante a justiça brasileira, o que exige consulta aos arts. 21 a 23 do CPC; II) Sendo da justiça brasileira, se não se trata de competência originária do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, o que exige consulta aos arts. 102, I, e l05, I, da Constituição Federal; III) Se a competência não é de alguma das justiças especiais, conforme arts. 114, 121 e 124 da Constituição Federal; IV) Não sendo de competência das justiças especiais, verificar se a competência é da justiça comum federal ou estadual, lembrando que será da primeira nas hipóteses do art. 109 da CF; V) Qual o foro competente, o que exige consulta ao CPC ou a lei federal especial; VI) Qual o juízo competente, nos termos das normas estaduais de orga-nização judiciária.

9ª) TIPO DE TUTELA COGNITIVA: CONDENATÓRIA, CONSTITUTIVA E DECLA-RATÓRIA: Dentre as ações de conhecimento, é possível identificar três tipos fun-damentais: a condenatória, a constitutiva e a declaratória, conforme o tipo de tutela postulada. Nas três, pede-se sempre uma sentença: as declaratórias são mais simples que as demais, porque nelas o juiz se limita a declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica. O que se pretende obter é uma certeza jurídica sobre algo que, até então, era fonte de dúvidas, incertezas ou insegu-



rança. A sentença declaratória não impõe obrigações’ aos litigantes, por isso não constitui título executivo, mas torna certa uma situação jurídica que, embora já existisse, não era reconhecida. Por exemplo: quando houver dúvida a respeito da paternidade de alguém que queira saná-la, bastará que ajuíze ação declaratória, na qual o juiz decidirá se, afinal, o autor é ou não filho do réu. Já a tutela consti-tutiva é aquela cuja finalidade é modificar, constituindo ou desconstituindo, uma relação jurídica. Um exemplo é o das ações de separação judicial ou divórcio, que objetivam desconstituir a sociedade conjugal ou o casamento, respectiva-mente. Tal como as ações declaratórias, as constitutivas não visam a formação de um título executivo. Por seu intermédio, o que se busca é a modificação de uma situação jurídica indesejada. As ações constitutivas podem ser positivas ou negativas. As primeiras são as que criam relações jurídicas até então inexistentes; as segundas as que as desconstituem. O que caracteriza a sentença constitutiva é a criação de um estado jurídico distinto do anterior. Por fim, a ação condenató-ria é aquela que visa a formação de um título executivo judicial, que atribuirá ao autor a possibilidade de valer-se da via executiva, tornando realidade aquilo que lhe foi reconhecido. Sua finalidade é compelir alguém ao cumprimento de uma obrigação inadimplida. A ação condenatória tem por objetivo não a satisfação imediata e plena do direito postulado, mas a formação de título que permita apli-car a sanção executiva.

10ª) PROCESSO E PROCEDIMENTO: Enquanto o processo engloba todo o conjunto de atos que se alonga no tempo, estabelecendo uma relação dura-doura entre os personagens da relação processual, o procedimento consiste na forma pela qual a lei determina que tais atos sejam encadeados.

11ª) NULIDADES: No processo civil, também são admitidas as nulidades abso-lutas e relativas, mas o tratamento dado é diferente do que se dá no direito civil, pois ambas se sanam, se tomadas as providências necessárias para isso. Todas as nulidades processuais, em princípio, podem ser sanadas, porque o processo não é um fim em si, mas meio para se alcançar a proteção aos direitos materiais. As nulidades absolutas são as que decorrem de vícios relacionados com a estrutura do processo e da relação processual. As que não dizem respeito a esses aspectos são relativas.



12ª) CAPACIDADE DE SER PARTE: É a aptidão de ser parte em um processo, de figurar na condição de autor ou réu. Como o processo é um instrumento que visa tornar efetivos os direitos, todos os titulares de direitos na ordem civil terão ca-pacidade de ser parte (portanto, todas as pessoas, físicas e jurídicas). Mas o CPC vai além, estendendo a capacidade de ser parte a alguns entes despersonaliza-dos, que não são pessoas, porque há certas circunstâncias em que eles podem ter necessidade de comparecer em juízo, como a massa falida, o condomínio, a herança jacente ou vacante, o espólio e o nascituro. Mas só excepcionalmente, quando houver previsão legal, os entes despersonalizados terão capacidade de ser parte. O processo não poderá ter desenvolvimento válido e regular se nele figurar alguém que não a tenha.

13ª) PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NEGATIVOS: Para que o processo pos-sa ser válido, é indispensável que determinadas circunstâncias estejam ausentes. Entre elas, a coisa julgada, a litispendência, a perempção e o compromisso de arbitragem. A presença de qualquer delas implicará a extinção do processo sem resolução de mérito. Vale lembrar que a perempção é a perda do direito de ação como consequência de, por três vezes anteriores, o autor ter dada causa à extin-ção do processo, sem resolução de mérito, por abandono.

14ª) CAPACIDADE DE SER PARTE: Todas as pessoas, sem exceção, têm capa-cidade de ser parte, porque são titulares de direitos e obrigações na ordem civil. A regra abrange as pessoas naturais ou físicas e as jurídicas, de direito público ou privado. O art. 75 do CPC trata da representação das pessoas jurídicas e dos entes despersonalizados, que têm capacidade de ser parte. A lei processual es-tende a capacidade de ser parte a alguns entes despersonalizados, por entender conveniente para a postulação ou defesa de determinados interesses em juízo. Conquanto eles não tenham personalidade civil, têm, ao menos, personalidade processual. Entre outros exemplos, podem ser citados: a) Massa falida; b) Espólio;

1. c) Herança jacente e vacante; d) Condomínio; e) Sociedade sem persona-lidade jurídica; f ) Nascituro: é aquele que, conquanto já concebido, ainda não nasceu.



15ª) DA SUCESSÃO DAS PARTES E DOS PROCURADORES: A sucessão das partes ou de seus procuradores, que pode ocorrer por ato Inter vivos ou mortis causa, vem regulada nos arts. 108 a 112 do CPC. Os arts. 109 e 110 tratam da su-cessão de partes, o primeiro por ato inter vivos e o segundo em caso de morte. Os arts. 111 e 112 tratam da alteração de procurador, seja por vontade da parte, seja por vontade do próprio advogado. A sucessão por ato inter vivos ocorrerá nas hipóteses de alienação de coisa litigiosa, que, por sua importância, será estu-dada em item próprio.

16ª) LITISCONSÓRCIO: O litisconsórcio é a pluralidade de partes no polo ati-vo, no passivo, ou em ambos, do mesmo processo. Daí falar-se, respectivamente, em litisconsórcio ativo, passivo e misto (ou bilateral). Haverá um único processo com mais de um autor ou de um réu. Trata-se de fenômeno bastante comum no processo civil, que ocorre talvez na maior parte dos processos. Litisconsórcio ne-cessário É aquele cuja formação é obrigatória. O processo não pode prosseguir e o juiz não pode julgar validamente, se não estiverem presentes todos os litiscon-sortes necessários. São duas as razões para que exista. A primeira é a existência de lei impondo a sua formação.

17ª) LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO, UNITÁRIO, SIMPLES: Litisconsórcio facul-tativo é aquele cuja formação é opcional: no momento da propositura da deman-da, o autor tinha a opção entre formá-lo ou não. Litisconsórcio unitário é aquele em que a sentença forçosamente há de ser a mesma para todos os litisconsortes, sendo juridicamente impossível que venha a ser diferente. Só existe quando, no processo, discute-se uma relação jurídica una e incindível, como o contrato e o casamento, que não pode desconstituir-se para um dos participantes, e não para outro. Litisconsórcio simples é aquele em que existe a possibilidade de a sentença ser diferente para os litisconsortes. Quando o litisconsórcio é facultativo, a sua formação depende da vontade do autor ou autores. Quando o litisconsórcio é necessário, não há opção do autor entre formá-lo ou não: o autor deverá incluir todos no polo ativo ou passivo. É possível que os litisconsortes, ativos ou passi-vos, constituam o mesmo procurador, ou procuradores diferentes. No segundo caso, terão todos os prazos processuais para se-manifestar nos autos em dobro, por força do art. 229 do CPC, desde que não integrantes do mesmo escritório e que o processo não seja eletrônico, pois nesses casos o prazo será simples.



18ª) INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: O Código de Processo Civil trata de nume-rosas hipóteses de terceiros que podem ingressar no processo em andamento. A intervenção implicará que aquele que não figurava até então no processo passe a figurar. Só há intervenção de terceiros se o terceiro ingressa em processo em andamento. A denunciação da lide e o chamamento ao processo só cabem em processo de conhecimento, porque a sua finalidade é constituir, no mesmo proces-so, título executivo contra o terceiro, seja ele alguém em relação à qual uma das partes tenha direito de regresso, como na denunciação, seja o afiançado ou os de-vedores solidários, no chamamento. As demais espécies de intervenção cabem em qualquer tipo de processo, inclusive no de execução. DAS DIVERSAS FORMAS DE INTERVENÇÃO: Assistência: A assistência é forma típica de intervenção de terceiros, porque pressupõe o ingresso no processo de alguém que até então não figurava. Denunciação da lide: É forma de intervenção de terceiros, que pode ser provocada tanto pelo autor quanto pelo réu, diversamente do chamamento ao processo, que só pode ser requerido pelo réu. Tem natureza jurídica de ação, mas não implica a formação de um processo autônomo. Chamamento ao processo: É forma de inter-venção de terceiros por meio da qual o réu fiador ou devedor solidário, originaria-mente demandado, trará para compor o polo passivo, em litisconsórcio com ele, o afiançado ou os demais devedores solidários. Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica: autoriza o juiz a estender, em determinadas situações, a responsabilidade patrimonial pelos débitos da empresa aos sócios, sem que haja a dissolução ou desconstituição da personalidade jurídica. O amicus curiae é o tercei-ro que, conquanto não tenha interesse jurídico próprio, que possa ser atingido pelo desfecho da demanda em andamento, como tem o assistente simples, representa um interesse institucional, que convém seja manifestado no processo para que, eventualmente, possa ser considerado quando do julgamento.

19ª) MP E PROCESSO CIVIL: a intervenção do Ministério Público no processo civil, regulamentada pelos arts. 177 a 181 do CPC. Os arts. 177 e 178 mostram que ele pode atuar em um processo em duas qualidades: como parte ou fiscal da ordem jurídica. Cada uma delas será examinada nos itens seguintes. COMO PARTE: O membro do Ministério Público tem capacidade postulatória e pode propor ações no âmbito de



suas atribuições. O art. 129, III, da CF autoriza o Parquet a “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. COMO FISCAL: A outra qualidade em que o Ministério Público pode intervir no Processo Civil é a de fiscal da ordem jurídica. O art. 178 do CPC enumera em três incisos um rol apenas exemplificativo, quais são as hipóteses: Quando houver interesse público ou social; Quando houver interesse de in-capazes; Nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e urbana.

20ª) O CPC dá excepcional importância à SOLUÇÃO CONSENSUAL DOS CONFLITOS. Dentre outras, há duas providências determinadas pelo legislador, que visam diretamente facilitar e favorecer a autocomposição. A primeira delas é a instituição de uma audiência de tentativa de conciliação já no início do pro-cedimento comum, antes que o réu tenha oportunidade de oferecer resposta. A segunda é a inclusão de mediadores e conciliadores como auxiliares da justiça. Determina o art. 165, caput, do CPC que os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, a quem competirão duas tarefas essenciais: a de realizar as sessões e audiências de conciliação e mediação; e a de desenvolver programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. O art. 165, §§ 2º e 3º, esclarece a atuação do conciliador e do mediador. O primeiro atua preferencialmente em casos em que não houver vínculo anterior entre as partes; e o segundo, quando houver esse vínculo. É ele que determinará a atuação de mediador ou de conciliador.

21ª) PRINCÍPIOS DA CONCILIAÇÃO, CONCILIADOR E MEDIADOR: são princí-pios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independên-cia e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.

I – Confidencialidade- dever de manter sigilo sobre todas as informações ob-tidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como ad-vogado dos envolvidos, em qualquer hipótese;

II – Decisão informada – dever de manter o jurisdicionado plenamente infor-mado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido;



III – Competência – dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem pe-riódica obrigatória para formação continuada;

IV – Imparcialidade – dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente;

V – Independência e autonomia- dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou in-terromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvol-vimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível;

VI – Respeito à ordem pública e às leis vigentes – dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes;

VII – Empoderamento – dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vi-venciada na autocomposição;

VIII – Validação- dever de estimular os interessados perceberem-se recipro-camente como serem humanos merecedores de atenção e respeito”. O art. 167 do CPC cuida de recrutamento de conciliadores e mediadores. Não se exige que sejam advogados, nem que tenham bacharelado em direito. Caso o conciliador ou mediador seja advogado, ele e a sociedade de advogados a que pertence (Enunciado 60 da ENFAM) ficarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem as suas funções. O art. 168 faculta às partes, de comum acordo, escolher o conciliador ou o mediador. O art. 169 estabelece que o conci-liador e o mediador fazem jus à remuneração, conforme tabela fixada pelos tribu-nais, observados os parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. O art. 174 prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criem câmaras de mediação e conciliação para a solução consensual de conflitos no âmbito administrativo.

Bem pessoal… Acredito que com essas dicas vocês terão condições de fomen-tar os seus estudos para enfrentar a 1ª fase do Exame de Ordem.

ESTUDAR E TRANSFORMAR!



OBRAS CONSULTADAS PARA ELABORAÇÃO DO PRESENTE RESUMO:

• Novo Código de Processo Civil Comentado, José Miguel Garcia Medina, 2015.

• Novo Código de Processo Civil Anotado, ESA/OAB-RS, 2015.• Novo Código de Processo Civil Anotado, Cassio Scarpinella Bueno, 2015.• Novo Código de Processo Civil Comparado, Elpídio Donizete, 2015.• Novo Código de Processo Civil anotado e Comparado para Concursos, Si-

mone D. Figueiredo, 2015.

Eduardo Galante – Mestre em Direito pela Universi-dade São Carlos, mestrando em Educação pela Univer-sidade da Cidade de São Paulo – UNICID, especialista em Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Consti-tucional, Direito Administrativo e em Direito Penal pela Faculdade Processus. Graduado em Direito e em Se-cretariado. Professor de cursos de pós-graduação e de graduação em faculdades de Brasília, tendo ministrado disciplinas, como: Direito Civil, Direito Processual Civil,

entre outras. Ministra cursos preparatórios para concursos públicos e para o Exa-me da Ordem. É professor em cursos de extensão e de atualização na área jurí-dica. Palestrante, instrutor e consultor para certames públicos. Servidor Público há 25 anos.



DIREITO ADMINISTRATIVO: PROFESSOR GUSTAVO SCATOLINO

Caros examinandos e examinandas,Daremos continuidade a Regressiva “100 dias para a OAB” com dicas impor-

tantes para o estudo do Direito Administrativo:

SEGURANÇA JURÍCIA, CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E REGISTRO DE APOSENTADORIA PERANTE O TRIBUNAL E CONTAS

O princípio visa a dar maior estabilidade às relações jurídicas, mesmo àquelas que a princípio apresentam ilegalidade.

Como a sociedade prefere a segurança das relações jurídicas, ao invés da sua instabilidade, houve a fixação do prazo decadencial de 5 anos, salvo comprovada má-fé, para a Administração anular seus atos, conforme prevê o art. 54, da Lei n. 9.784/99. Dessa forma, após 5 anos da edição de um ato administrativo, mesmo havendo ilegalidade nesse ato, não há mais, salvo comprovada má-fé, possibili-dade de a Administração corrigir esse ato através da anulação.

Segundo Almiro Couto e Silva, à medida que o tempo vai passando, eventuais dú-vidas sobre a legalidade do ato administrativo vão, gradativamente, perdendo relevo diante da crescente e sempre mais robustecida confiança na sua legalidade.1

Questão que merece análise detalhada se refere ao prazo para registro de aposentadoria perante o TCU. Conforme a súmula vinculante n. 3, do STF, “nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.

1 SILVA, Almiro e Couto. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no Direito Público Brasileiro e do direito da Administração Pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da União (Lei n. 9.784/99). In: Revista Brasileiro de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 2, n. 6, p. 48-49, jul./set., 2004.



De acordo com essa súmula, na análise pelo TCU de processos que ele deva fazer o registro se for resultar em determinação de anulação ou revogação, pri-meiro deve se conferir ao interessado a oportunidade para o exercício do con-traditório e ampla defesa, antes da referida anulação ou revogação. Entretanto, a súmula faz exceção ao registro inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Nes-ta hipótese não haverá direito ao contraditório e da ampla defesa perante o TCU

O STF entende que o registro de aposentadoria é ato complexo. Sendo assim, só está realmente formado o ato com a conjugação da vontade dos dois órgãos (órgão do servidor e TCU). Enquanto o servidor tem a concessão de aposentadoria apenas perante seu órgão de origem, esse ato ainda não está formado, pois apenas com o registro perante o TCU é que estará finalizado.2 Na verdade, o TCU não aprova um ato já pratica, mas sim participa da própria for-mação do ato, que só estará finalizado com a aquiescência da Corte de Contas.

Assim, o TCU não está submetido ao prazo de 5 anos para fazer o registro da aposentadoria. Esse é o entendimento que prevalece no STF, mas veremos que o Supremo Tribunal Federal possui alguns acórdãos (MS n. 24.448 e 25.116) no sentido de que o TCU tem que fazer o registro dentro de um prazo razoável, posição que, em alguns casos, já vem sendo perfilhada pelo STJ.

Entretanto, deve-se ter atenção. O TCU não está submetido ao prazo de 5 anos para o registro de aposentadoria, que se trata de ato complexo, mas para outros atos que não têm essa natureza está esse Tribunal sujeito ao prazo de-cadencial, a exemplo de atos que concedem incorporação de gratificação ou adicional.

No Mandado de Segurança n. 26.117/DF, Relator Min. Eros Grau, o STF enten-deu que se operou a decadência para anulação do ato pelo TCU. Tratava-se de ascensão funcional interna de servidor no órgão de lotação em que o órgão de controle somente julgou as contas depois de mais de 10 anos. Entendeu-se que não consubstancia ato complexo a ascensão funcional.

2 Apesar do STF entender que o registro de aposentadoria é ato complexo, entendemos que seria caso de ato composto, pois o ato do TCU apenas aprova, confirma outro ato. Entretanto, para fins de concurso deve ser adotada a posição do STF no sentido de que é ato complexo.



Em outro julgado proferido pelo STF, entendeu-se que o ato de revisão de aposentadoria também está sujeito ao prazo decadencial de 5 anos. Após o aper-feiçoamento da aposentadoria, que ocorre com o registro perante o TCU, esse Tribunal tem o prazo de 5 anos para fazer a revisão do ato de concessão inicial. E, ainda, deve conceder contraditória e ampla defesa previamente.

Dissemos, anteriormente, que o STF tem posição no sentido de que o TCU não deve garantir o contraditório e a ampla defesa, se resolver negar registro de aposentadoria, conforme entendimento da súmula vinculante número 3. Entretanto, um novo paradigma vem sendo traçado no Supremo, exigindo a ob-servância desses princípios quando o TCU não analisa o registro inicial em tempo razoável3. Tem-se adotado como período razoável para análise do ato o prazo de 5 anos, entre a concessão do ato e o registro pela Corte de Contas, em razão do art. 54, da Lei n. 9.784/99. É o que se depreende da seguinte decisão:

A inércia da Corte de Contas, por sete anos, consolidou, de forma positiva, a expectativa da viúva, no tocante ao recebimento de verba de caráter alimentar. Este aspecto temporal condiz, intimamente, com o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento concei-tual do Estado de Direito. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno quinquenal, é de se convocar os particulares para participar do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias do contraditório e da ampla defesa (inciso LV, do art. 5º) (MS 24.448/DF, DJ 14/11/2007, Informativo 488). (ver também MS 25116)4

Em outro julgado, proferido pelo PLENO do STF, decidido por maioria (infor-mativo 599), foi concedido o mandado de segurança para anular acórdão do TCU, para o fim de ser assegurada a oportunidade do uso das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Na situação dos autos, a Corte de Contas ne-gara registro a ato de aposentadoria especial de professor, por considerar indevido

3 O termo a quo do prazo de 5 anos para que o Tribunal de Contas da União – TCU examine a legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões, conta-se a partir da data de chegada do processo administrativo na própria Corte de Contas. MS 24781/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 2.3. 2011. (MS-24781) – Infor-mativo n. 618 STF.

4 REsp 1098490/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 27/04/2009



o cômputo de serviço prestado sem contrato formal e sem o recolhimento das contribuições previdenciárias. Não obstante admitindo o fato de que a relação jurí-dica estabelecida no caso se dá entre o TCU e a Administração Pública, o que, em princípio, não reclamaria a audição da parte diretamente interessada, entendeu-se, tendo em conta o longo decurso de tempo da percepção da aposentadoria até a negativa do registro (cinco anos e oito meses), haver direito líquido e certo do im-petrante de exercitar as garantias do contraditório e da ampla defesa. Salientou-se a necessidade de se fixar um tempo médio razoável a ser aplicado aos processos de contas cujo objeto seja o exame da legalidade dos atos concessivos de aposen-tadorias, reformas e pensões, e afirmou-se poder se extrair, dos prazos existentes no ordenamento jurídico brasileiro, o referencial de cinco anos.

Essa é a nova orientação que vem se firmando no STF, no sentido de se con-ceder direito ao contraditório e da ampla defesa, quando a anulação do ato de aposentadoria ocorre depois de tempo razoável de sua concessão: em média, 5 anos.

Sob esse fundamento, o Supremo aplicou orientação firmada no MS 25.116/DF (v. Informativo 599) para anular acórdão do TCU, a fim de ser assegurada a opor-tunidade do uso das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Tratava-se, na espécie, de mandado de segurança impetrado contra atos do TCU e do Coordenador-Geral de Recursos Humanos do Ministério dos Transportes, que implicaram no cancelamento da pensão especial percebida pela impetrante. Tendo em conta que ela vinha recebendo a pensão há quase 10 anos, de forma ininterrupta, entendeu-se que o seu benefício não poderia ter sido cessado, sem que lhe fosse oportunizada manifestação. Vencidos os Ministros Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, que concediam a ordem totalmente, pronunciando a decadência, e os Ministros Ellen Gracie e Marco Aurélio que a denegavam. MS 25403/DF, rel. Min. Ayres Britto, 15.9.2010. (MS-25403-Informativo 600).

Assim, percebe-se que, paulatinamente, o STF vem desenhando um novo mo-delo sobre a garantia do direito ao contraditório e da ampla defesa nos atos de anulação de aposentadoria, reforma ou pensão. Em razão dessa nova orientação, que vem se consolidando no STF, inevitavelmente a súmula vinculante n. 3 deverá ter sua redação alterada, ou, até mesmo, será objeto de cancelamento.



Por fim, não podemos deixar de fazer a crítica referente à edição de súmulas vinculantes, sem debate aprofundado sobre o tema; assim como aconteceu com a súmula vinculante n. 13, que dispõe sobre o nepotismo, entre outras. Novamen-te sem examinar diversos precedentes antes de consolidar o entendimento, o STF edita súmula que já não é mais aplicada conforme está disposta.

Na sua prova, então, atenção

Regra 1 Direito ao contraditório e ampla defesa no TCU

Regra 2 TCU deve observar prazo de 5 anos na análise dos atos adminis-trativos

Obs 1!

Concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão TCU não precisa conceder contraditório e ampla defesa previamente, SALVO se entre a data da concessão pelo órgão e registro pelo TCU decorreu prazo maior do que 5 anos.

Obs 2! Na revisão da concessão inicial tem que observar prazo de 5 anos e contraditório e ampla defesa previamente.

Obs 3! Havendo má-fé não há que se falar em prazo de 5 anos (art. 54, Lei n. Lei n. 9.784/99)

Gustavo Scatolino – Atualmente é Procurador da Fa-zenda Nacional. Bacharel em Direito e Pós-graduado em Direito Administrativo e Processo Administrativo. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Aprovado em vários concursos públicos, dentre eles, Analista Judiciário do STJ, exercendo essa função durante 5 anos, e Procura-dor do Estado do Espírito Santo.



DIREITO AMBIENTAL: PROFESSOR FELIPE LEAL

Futura advogada, Futuro advogado.Quinta-feira é dia de dicas de Direito Ambiental!!!Preparado (a)? Então vamos lá!!!

DICA 01 – MARCOS HISTÓRICOS E PRINCÍPIOS

Eis os dois marcos históricos que costumeiramente são objeto de questionamen-tos por examinadores: a Conferência de Estocolmo (Suécia) – 1972 e a Decla-ração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92) – 1992.

Em Estocolmo, consagrou-se o princípio da prevenção, com a ideia de de-senvolvimento sustentável. Já no Rio de Janeiro, vinte anos após, importante foi a previsão do princípio da precaução.

Pelo Princípio da Prevenção, procura-se evitar o risco de uma atividade sabidamente danosa e evitar efeitos nocivos ao meio ambiente.

Já com base no Princípio da Precaução, procura-se evitar o risco de perigo de uma atividade. Assim, quando há perigo de dano grave e irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para postergar a adoção de medidas eficazes para impedir a degradação do meio ambiente.

DICA 02 – CONCEITOS – DEVERES DO ESTADO

Nas provas de Direito Ambiental, as questões, quase em sua totalidade, ver-sam sobre conceitos, características, requisitos e prazos. Dentre os conceitos, se-guem os relacionados aos deveres do Estado:

• Preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas: lidar com as espécies e conservá-las, e, se possível, recuperá-las.

• Preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fis-calizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético.

• Definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus



componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.

• Exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade.

• Controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.

• Promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a cons-cientização pública para a preservação do meio ambiente; Intervenção na atividade privada.

• Proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que colo-quem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

• Impor ao minerador a responsabilidade de recuperação da área • Proteger microrregiões: Floresta Amazônica, Mata Atlântica, Serra do Mar,

Pantanal Mato-grossense e Zona Costeira. • Controlar usinas nucleares.

DICA 03 – ZONEAMENTO

O Zoneamento é um instrumento para a efetivação da Política Nacional do Meio Ambiente, consubstanciado em repartição do território em zonas, com vis-tas ao uso sustentável dos recursos naturais, segundo critérios a serem respeita-dos por particulares e pela Administração Pública.

Sobre o tema, de leitura obrigatória é a Lei n. 10. 257/2001, que, em seu art. 41, estabelece a obrigatoriedade do plano diretor para as cidades que se enqua-drarem nas hipóteses que se seguem:

• com mais de vinte mil habitantes; • integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; • onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos



no 4º do art. 182 da Constituição Federal; • integrantes de áreas de especial interesse turístico; • inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com sig-

nificativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional; ou • incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocor-

rência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou pro-cessos geológicos ou hidrológicos correlatos.

Bons estudos!

Felipe Leal – Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (2003) e mestrado em Direito Am-biental e Políticas Públicas pela Universidade Federal do Amapá (2012). Ingressou na Polícia Federal em 2005, como Papiloscopista Policial Federal, adquirindo expe-riência na área técnica, e, desde 2006, é Delegado de Policia Federal, tendo já chefiado Delegacias Especiali-zadas na Repressão ao Tráfico de Drogas (Pará), na Re-pressão aos Crimes Ambientais (Amapá) e na Repres-

são a Crimes Financeiros (Paraíba), bem como atuou como Chefe do Núcleo de Inteligência em Pernambuco. Na docência, é um dos responsáveis pela formação profissional de novos policiais, com a elaboração de Caderno Didático para a Academia Nacional de Polícia. Já elaborou Manuais de Investigações para autori-dades policiais. Professor em Faculdades de Direito e em cursos de pós gradua-ção. Coordenador de pós graduação em Investigação Criminal e Ciências Foren-ses. Coordenador da Escola Nacional de Polícia Judiciária.



DIREITO CIVIL: PROFESSORA ROBERTA QUEIROZ

Oi amores…Vamos hoje conversar um pouco sobre nossa prova da 1ª fase da OAB???Precisamos conversar sobre alguns temas de pessoa natural que devem estar

sempre no coração …Vamos enfrentar essa prova juntos, de mãos dadas…Sabe o que pode ser interessante para sua prova?! Olha só…

SISTEMA DE INCAPACIDADES NO CC APÓS ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

A lei n. 13.146/15 instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência – o Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Essa lei trouxe várias alterações no Código Civil, em especial no que tange ao sistema de incapacidades.

Você sabia que a regra é a capacidade das pessoas naturais? É, a incapacida-de é algo excepcional que depende previsão legal.

O Código Civil trabalha essa questão no artigo 3º e artigo 4º, respectivamen-te, absolutamente e relativamente incapazes.

A redação do Código Civil antes do EPD estabelecia:

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:I – os menores de dezesseis anos;II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;



II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência men-tal, tenham o discernimento reduzido;III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;IV – os pródigos.

Tal redação sofreu alteração relevante e passamos a ter:

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exer-cer:I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habi-tuais e os viciados em tóxico;III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem expri-mir sua vontade;IV – os pródigos.

Assim, hoje, o único absolutamente incapaz que temos é o menor de 16 anos. Podemos afirmar que o somente quem tem incapacidade natural é absolutamen-te incapaz.

Ah, e a pergunta que não quer calar é: o relativamente incapaz pode praticar algum ato sem assistência do seu representante e este ato ser válido?

A resposta é SIM! O relativamente pode ser, por exemplo, testemunha (artigo 228, CC), pode aceitar mandato (artigo 666, CC); pode fazer testamento (artigo 1860, CC), pode ser responsabilizado pelos danos causados no âmbito da res-ponsabilidade civil (artigo 928, CC), etc…

EMANCIPAÇÃO

Sabemos que a emancipação pode ser VOLUNTÁRIA, JUDICIAL ou LEGALQuanto à emancipação voluntária, esta é concedida pelos pais, diretamente

no cartório, mediante escritura pública irretratável.



Em relação ao tema, tenha cuidado, pois a súmula 358 do STJ diz que o can-celamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos. Ou seja, não adianta emancipar o menor, vai continuar pagando alimentos até uma pos-sível exoneração por decisão judicial.

Outro ponto interessante é sobre a responsabilidade civil dos pais em relação aos atos praticados por seus filhos emancipados. Nas lições sempre preciosas de Carlos Roberto Gonçalves, seguindo a antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a emancipação voluntária não se reveste, como as demais espécies, do efeito de isentar os pais da obrigação de reparar as vítimas dos atos ilícitos prati-cados pelo menor emancipado, sendo forma de evitar emancipações maliciosas.

MORTE

Observe que a morte pode ser real, conforme resoluções do CFM – resolu-ções 1480/97 e 1826/2007 do CFM, tem como critério científico a parada da fun-ção encefálica, conhecida como morte cerebral.

Contudo, há a morte presumida, sem corpo presente. Essa morte pode acon-tecer de duas formas: com ou sem declaração de ausência. Em verdade, haverá morte com prévia declaração de ausência quando o sujeito ausente desaparecer de seu domicílio sem deixar notícias. Assim, essa morte exige, antes de sua de-claração, um período de “não presença” e “não notícias”. A lei não traz o tempo exato de desaparecimento.

Entretanto, há a morte presumida sem declaração de ausência sempre que, mesmo sem corpo presente, é possível e provável a morte do sujeito. Esta, inclu-sive, foi o tema de questão da OAB. Veja que ocorre a incidência do artigo 7º do CC, vejamos:

Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for en-

contrado até dois anos após o término da guerra.



Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

No Brasil, de acordo com a Lei de Registro Público, nenhum sepultamento será feito sem certidão, do oficial de registro do lugar do falecimento, extraída após a lavratura do assento de óbito, em vista do atestado de médico, e, se não houver, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte.

Já tivemos várias questões envolvendo o tema em sede exame de ordem, olha só:(FGV) Raul, cidadão brasileiro, no meio de uma semana comum, desaparece

sem deixar qualquer notícia para sua ex-esposa e filhos, sem deixar cartas ou qualquer indicação sobre seu paradeiro. Raul, que sempre fora um trabalhador exemplar, acumulara em seus anos de labor um patrimônio relevante. Como Raul morava sozinho, já que seus filhos tinham suas próprias famílias e ele havia se separado de sua esposa 4 (quatro) anos antes, somente após uma semana seus parentes e amigos deram por sua falta e passaram a se preocupar com o seu desaparecimento. Sobre a situação apresentada, assinale a opção correta.

a) Para ser decretada a ausência, é necessário que a pessoa tenha desapare-cido há mais de 10 (dez) dias. Como faz apenas uma semana que Raul desapa-receu, não pode ser declarada sua ausência, com a consequente nomeação de curador.

b) Em sendo declarada a ausência, o curador a ser nomeado será a ex-esposa de Raul.

c) A abertura da sucessão provisória somente se dará ultrapassados três anos da arrecadação dos bens de Raul.

d) Se Raul contasse com 85 (oitenta e cinco) anos e os parentes e amigos já não soubessem dele há 8 (oito) anos, poderia ser feita de forma direta a abertura da sucessão definitiva.



DIREITOS DE PERSONALIDADE

Pessoal, o tema de direitos de personalidade é sempre muito recente. São direitos que protegem características inerentes à pessoa; recaem sobre atributos naturais e suas projeções sociais.

Com a constitucionalização do Direito Civil, hoje, temos que os direitos de personalidade integram um MOVIMENTO DE REPERSONALIZAÇÃO, uma CLÁU-SULA GERAL DE PROTEÇÃO, identificada a partir de alguns pilares, como a Inte-gridade física: vida, corpo, partes do corpo; Integridade intelectual: liberda-de pensamento, autorias científicas e artísticas; Integridade moral: intimidade, vida privada, honra, imagem e nome, como ensina nosso glorioso professor Cris-tiano Chaves.

Nesse sentido, recorde-se que os direitos de personalidade possuem como características:

1. Absolutos: são oponíveis erga omnes. Veja que não é no sentido de re-lativos, pois nada impede que um direito de personalidade sofra relativização quando em conflito com outro de mesma hierarquia.

2. Inatos: inerentes à condição humana. Foram feitos pelo homem e para o homem.

3. Extrapatrimonias: o conteúdo, essência não tem valor econômico, pecu-niário. Os direitos de personalidade não têm estimativa econômica, mas a viola-ção a um direito de personalidade gera indenização, gera reparação pecuniária. A indenização por danos morais é a reparação por essa violação.

A natureza do dano moral é de compensação e não de restituição, haja vista que não há o que se restituir.

4. Impenhoráveis: isso significa que não se admite constrição judicial sobre direitos da personalidade. Cuidado, pois é possível penhorar a indenização de-corrente da violação, pois esta tem natureza patrimonial.

5. Imprescritíveis: não há prazo extintivo para o exercício de um direito de personalidade. Ninguém sofre a perda de um direito de personalidade pelo não uso. Veja que existe prazo prescricional para reclamar a indenização.



6. Vitalícios: o que é vitalícios extinguem-se com a morte do titular, o perpé-tuo são os direitos que se transmitem com a morte, são os direitos reais. O pro-blema é o artigo 943 que diz o direito de exigir reparação se transmite-se com a herança, desde que não tenha ocorrido a prescrição.

É possível proteção dos direitos de personalidade para após a morte???Sim, e a resposta está em dois artigos do Código Civil:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da persona-lidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indeni-zação que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilida-de, ou se se destinarem a fins comerciais. (Vide ADIN 4815)Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

As pessoas descritas nesses dispositivos estão inseridas em um rol exemplifi-cativo, segundo orientação da melhor doutrina.

NOME DA PESSOA NATURAL

Já que falamos um pouco de direitos de personalidade, vamos tecer algumas considerações sobre o nome?

O nome goza de proteção no artigo 16 do CC, que, por sua vez, define que “Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobre-nome.”



O nome da pessoa natural é um dos elementos mais sensíveis ligados à iden-tificação da pessoa. No nome é composto por alguns elementos, vejamos:

a) Prenome é o nome de batismo, nome próprio da pessoa, tem como fun-ção a distinção de membros da própria família, podendo ser simples (João, José) ou composto (Carlos Eduardo, Pedro Henrique). É escolhido pelos pais, mas a Lei n. 6.015 /73, lei de registro público, estabelece que os oficiais do registro civil não registrem nomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores. Assim, quando os pais não se conformarem com a recusa do oficial, poderão recorrer ai judiciário para solução do impasse.

b) Sobrenome, também conhecido como apelido familiar ou patronímico, é o sinal que identifica a origem da pessoa, de forma a indicar sua filiação ou estirpe, motivo pelo qual não pode ser escolhido livremente. É característico da família sendo, assim, transmissível por sucessão.

Por fim, recorde-se que existe a possibilidade de aquisição de patronímico familiar mediante um ato jurídico, como nos casos de adoção e casamento.

c) Agnome tem a função de diferenciar pessoas da mesma família que pos-suem o mesmo prenome e sobrenome. São nomes do tipo Filho, Neto, Sobrinho, ou ainda Segundo, Terceiro.

Cuidado: o pseudônimo, conhecido como codinome ou heterônimo, é esco-lhido pelo próprio indivíduo, que escolhe tal designação para se identificar em seu meio profissional.

Para sua prova, importante destacar três dispositivos do Código:

Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em pu-blicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.



Mas professora, é possível alterar o nome???Sim, sim, é possível… O prenome pode ser alterado quando expõe o sujeito

ao ridículo (artigo 55 LRP); registrado com erro gráfico evidente (artigo 110 LRP); quando houver fundada coação ou ameaça de testemunha (artigo 58 LRP); subs-tituição por apelidos notórios (artigo 58 LRP); adoção (artigo 1627 CC); imotiva-damente ao completar 18 anos pelo período de um ano decadencial (artigo 56 LRP).

Roberta Queiroz – Graduada em Direito pela Univer-sidade Católica de Brasília em dezembro de 2005; Es-pecialista em Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina em novembro de 2009; Mes-tranda em Direito pela Universidade Católica de Brasí-lia, com enfoque em direito público; docente nas disci-plinas de Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito Administrativo desde 2007; docente titular do curso de Direito da Universidade Católica de Brasília; professora

de cursos preparatórios para concursos; advogada atuante na área de direito privado e direito administrativo desde 2006.



DIREITO INTERNACIONAL: PROFESSOR LUCIANO FAVARO

Olá Examinandos(as),O artigo de hoje contém a 1ª parte das dicas de Direito Internacional. Bons

estudos!

DICAS – DIREITO INTERNACIONAL – PARTE I

1) Principais regras de conexão para solução de conflitos de lei no Espaço:

1.1) Começo e fim da personalidade; nome; capacidade e direitos de família: lei do domicílio;

1.2) Qualificar e reger as obrigações: lei do país em que as obrigações se constituírem. Em síntese, trata-se do local da assinatura;

Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

Fique atento(a): esta regra já foi cobrada várias vezes no Exame de Ordem. Veja, por exemplo, a questão cobrada no VI Exame, aplicado em Duque de Caxias:

Uma sociedade brasileira, sediada no Rio de Janeiro, resolveu contratar uma sociedade americana, sediada em Nova York, para realizar um estudo que lhe per-mitisse expandir suas atividades no exterior, para poder vender seus produtos no mercado americano. Depois de várias negociações, o representante da sociedade americana veio ao Brasil, e o contrato de prestação de serviços foi assinado no Rio de Janeiro. Não há no contrato uma cláusula de lei aplicável, mas alguns princípios do UNIDROIT foram incorporados ao texto final. Por esse contrato, o



estudo deveria ser entregue em seis meses. No entanto, apesar da intensa troca de informações, passados 10 meses, o contrato não foi cumprido. A sociedade brasileira ajuizou uma ação no Brasil, invocando a cláusula penal do contrato, que previa um desconto de 10% no preço total do serviço por cada mês de atraso. A sociedade americana, na sua contestação, alegou que a cláusula era inválida se-gundo o direito americano. Conforme a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, qual é a lei material que o juiz deverá aplicar para solucionar a causa?

1. a) A lei brasileira, pois o contrato foi firmado no Brasil.2. b) A lei americana, pois o réu é domiciliado nos Estados Unidos.3. c) Os princípios do UNIDROIT, porque muitas cláusulas foram inspiradas

nessa legislação.4. d) A Lex Mercatoria, porque o que rege o contrato internacional é a prática

internacional.Explicando: no caso desta questão verifica-se que o contrato foi assinado no

Rio de Janeiro. Assim, a lei de direito material aplicável para reger o contrato, será a lei brasileira. Isso não é pelo fato de a sociedade contratante ser brasileira, mas sim pelo fato de o contrato ter sido celebrado no Brasil. Portanto, alternativa “a” o gabarito.

No III Exame de Ordem aplicaram uma questão muito similar que cobrava a mesma regra, a saber:

Em junho de 2009, uma construtora brasileira assina, na Cidade do Cabo, África do Sul, contrato de empreitada com uma empresa local, tendo por ob-jeto a duplicação de um trecho da rodovia que liga a Cidade do Cabo à capital do país, Pretória. As contratantes elegem o foro da comarca de São Paulo para dirimir eventuais dúvidas. Um ano depois, as partes se desentendem quanto aos critérios técnicos de medição das obras e não conseguem chegar a uma solução amigável. A construtora brasileira decide, então, ajuizar, na justiça paulista, uma ação rescisória com o objetivo de colocar termo ao contrato. Com relação ao caso hipotético acima, é correto afirmar que:

1. a) o Poder Judiciário brasileiro não é competente para conhecer e julgar a lide, pois o foro para dirimir questões em matéria contratual é necessariamente o do local onde o contrato é assinado.

2. b) o juiz brasileiro poderá conhecer e julgar a lide, mas deverá basear sua



decisão na legislação sul-africana, pois os contratos se regem pela lei do local de sua assinatura.

3. c) o juiz brasileiro poderá conhecer e julgar a lide, mas deverá basear sua decisão na legislação brasileira, pois um juiz brasileiro não pode ser obrigado a aplicar leis estrangeiras.

4. d) o juiz brasileiro poderá conhecer e julgar a lide, mas deverá se basear na legislação brasileira, pois em litígios envolvendo brasileiros e estrangeiros aplica-se a lex fori.

Explicando: verifique que, nesse caso, o contrato foi assinado na Cidade do Cabo, AFS. Aqui há um elemento a mais, uma vez que se estipulou o foro com-petente para analisar eventual litígio. O foro competente eleito foi o de São Paulo (poderia ter sido eleito outro foro ou, até mesmo, uma arbitragem, por exemplo). Uma vez levado o questionamento ao juiz de São Paulo, este deverá aplicar a legislação sul-africana, pois o contrato foi celebrado na África do Sul. Interessante que no XX Exame, a FGV cobrou uma questão similar a essa, alterando-se, uni-camente, os dados.

Dessa questão poderia advir outro questionamento. Um juiz brasileiro pode mesmo aplicar uma lei alienígena (estrangeira)? A resposta é sim. Vide o artigo 376 NCPC: “A parte que alegar direito municipal, estadual, ESTRANGEIRO ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar”. Esse artigo é de redação idêntica ao do artigo 336 CPC/1976.

Fique ligado(a): Admite-se foro de eleição pelas partes contratantes nos contratos comerciais, uma vez que não há vedação na Lei de Introdução às Nor-mas do Direito Brasileiro – LINDB.

Veja, inclusive, que nos termos do artigo 25 do novo CPC, “não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacio-nal, arguida pelo réu na contestação, exceto se se tratar de uma cláusula de foro vedada pelo ordenamento em virtude de ser competência exclusiva do Poder Judiciário brasileiro (vide artigo 23 NCPC)

1.3) Ato ilícito extracontratual: lei do local da realização do ato ilícito



1.4) Qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes: lei do país em que localizado o bem;

1.5) Impedimento dirimentes e formalidades da celebração de casamento realizado no Brasil: lei do Brasil;

1.6) Regime de bens (legal ou convencional) / Invalidade do matrimônio: obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diver-so, a do PRIMEIRO DOMICÍLIO CONJUGAL;

1.7) Sucessão por morte ou por ausência: obedece à lei do país em que do-miciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

Art. 5º, XXXI CF/88: a sucessão de bens de estrangeiros situados no país será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos bra-sileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do “de cujus”;

2) Competência Internacional:

A competência da justiça brasileira frente aos tribunais estrangeiros pode ser concorrente ou exclusiva.

• Concorrente: artigo 21 e 22 NCPC. Na competência concorrente o juiz brasileiro poderá conhecer e julgar a causa, mas nada impossibilita que uma autoridade estrangeira julgue a demanda e posteriormente seja reco-nhecida a sentença estrangeira em nosso ordenamento mediante a homologação pelo STJ.

Art. 21. Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que:

I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;



III – o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil.Parágrafo único. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada

no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal.Art. 22. Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar

as ações:I – de alimentos, quando:1. a) o credor tiver domicílio ou residência no Brasil;2. b) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de

bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos;II – decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicí-

lio ou residência no Brasil;III – em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição

nacional.• Exclusiva: artigo 23 NCPC. Na competência exclusiva, o juiz brasileiro de-

verá conhecer e julgar a demanda e, caso uma demanda, com o mesmo assunto, seja julgada no exterior, nenhum efeito poderá produzir no Brasil. Entenda: ela não será homologada pelo STJ.

Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;II – em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamen-

to particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional;

III – em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.

Fique atento(a): este artigo tinha redação similar ao antigo artigo 89 CPC/76. Foi, no entanto, inserido o inciso III. Esse inciso, inclusive, já foi objeto de cobrança



no XX Exame. Veja a seguinte questão:Lúcia, brasileira, casou-se com Mauro, argentino, há 10 anos, em elegante

cerimônia realizada no Nordeste brasileiro. O casal vive atualmente em Buenos Aires com seus três filhos menores. Por diferenças inconciliáveis, Lúcia pretende se divorciar de Mauro, ajuizando, para tanto, a competente ação de divórcio, a fim de partilhar os bens do casal: um apartamento em Buenos Aires/Argentina e uma casa de praia em Trancoso/Bahia. Mauro não se opõe à ação. Com relação à ação de divórcio, assinale a afirmativa correta.

1. a) Ação de divórcio só poderá ser ajuizada no Brasil, eis que o casamento foi realizado em território brasileiro.

2. b) Caso Lúcia ingresse com a ação perante a Justiça argentina, não poderá partilhar a casa de praia.

3. c) Eventual sentença argentina de divórcio, para produzir efeitos no Brasil, deverá ser primeiramente homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.

4. d) Ação de divórcio, se consensual, poderá ser ajuizada tanto no Brasil quanto na Argentina, sendo ambos os países competentes para decidir acerca da guarda das criança e da partilha dos bens.

Explicando: Nos termos do artigo 23, III, do novo CPC, preconiza-se que compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra em divórcio (…) proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.

Assim, atinente aos bens localizados no Brasil, apenas (competência exclu-siva) o juiz brasileiro será competente para proceder à partilha. Desse modo, a alternativa “b” está correta.

O erro da alternativa “a” é que não há exclusividade no que tange ao ajui-zamento da ação de divórcio em virtude de o casamento ter sido realizado em território brasileiro.

No que tange à alternativa “c” tem-se que a sentença argentina de divórcio não produzirá efeitos no Brasil caso se trate da partilha da casa de praia, uma vez que, reitera-se, essa é competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira (art. 23, III, CPC). O mesmo erro é verificado na alternativa “d”.

Litispendência: Não indução litispendência a ação proposta perante tribunal estrangeiro devido a soberania estatal (Art. 24 NCPC).



Art. 24. A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de tratados in-ternacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil.

Parágrafo único. A pendência de causa perante a jurisdição brasileira não impede a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil.

Continuaremos com nossas dicas de Direito Internacional no próximo encon-tro que será no dia 26 de setembro. Até lá!

Luciano Favaro – Mestre em Direito Internacional Econômico. Pós-graduado em Direito Civil e em Direi-to do Trabalho. Professor universitário na graduação em Direito e em cursos preparatórios para o Exame de Ordem e Concursos em geral. Advogado na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.



DIREITO PENAL:PROFESSOR JOSÉ CARLOS

TEMA DE ATUALIZAÇÃO NOS CRIMES AMBIENTAIS: PERSISTE A NE-CESSIDADE DA DUPLA IMPUTAÇÃO PARA RESPONSABILIZAÇÃO CRI-MINAL DA PESSOA JURÍDICA?

Prezado candidato ao exame da OAB, hoje trabalharemos com a atualiza-ção da jurisprudência no âmbito dos crimes ambientais perpetrados por pessoas jurídicas. A teoria da dupla imputação fora escolhida em razão da mudança de entendimento nos tribunais superiores.

O assunto é atual, polêmico e instigante!Primeiramente, cabe esclarecer que o coração da tutela ambiental no ordena-

mento jurídico pátrio é art. 225 da Constituição Federal de 1988. Prevê o referido artigo que:

“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, im-pondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e pre-servá-lo para as presentes e futuras gerações.

• 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo

ecológico das espécies e ecossistemas;(…)III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus

componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supres-são permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que compro-meta a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

(…)VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que co-

loquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”.



Percebe-se que a Constituição de 1988 estabelece que as condutas e ativida-des consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físi-cas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados (artigo 225, §3º, CF).

No que pertine a legislação ordinária, os crimes ambientais estão previstos na Lei n. 9.605 de 1998. O artigo 2º da Lei do Ambiente estabelece que:

“Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nes-ta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quan-do podia agir para evitá-la”.

CUIDADO: O diretor, administrador, conselheiro, auditores, gerentes, prepos-tos e mandatários de Pessoa jurídica, respondem por omissão nos crimes ambientais. Veja que o legislador criou o dever jurídico de agir e de evitar cri-mes ambientais, o que torna a omissão dessas pessoas penalmente relevante, nos termos do art. 13, §2º, a, CP.

DICA DO JC: os requisitos para responsabilização por omissão são: A ciência da existência do crime e o poder de evitar a pratica do crime.

Destaca-se que a lei em análise apresenta coerência e aspecto positivo, pois seguindo uma tendência moderna do Direito Penal, superou-se o caráter mera-mente individual da responsabilidade penal até então vigente. Hodiernamente, a pessoa jurídica poderá ser sujeito ativo da relação processual penal nos crime contra o meio ambiente.

Ademais, via de regra, o verdadeiro delinquente ecológico não é a pessoa física, mas a pessoa jurídica que na maioria das vezes objetiva tão somente o lucro, sem preocupar-se com a degradação ambiental e a saúde das pessoas.

Sobre o tema, traz-se à baila um dos maiores desastres ambientais do mundo, o rompimento da barragem da empresa Samarco em Mariana, Minas Gerais. Nes-te acontecimento, cerca de vinte e cinco mil piscinas olímpicas de lama composta



por rejeitos minerais cobriram vilarejos da cidade mineira, mataram dezenas de pessoas e impactaram centenas de desalojados de suas casas. Os impactos sobre o Rio Doce foram imensuráveis.

Ora, por tais razões, há a necessidade de uma efetiva responsabilização crimi-nal da pessoa jurídica. A legislação ordinária tratou do tema no parágrafo único do art. 3º da Lei dos Crimes Ambientais, vejamos:

Art. 3º- As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou con-tratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua en-tidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

Observa-se que o legislador (também na visão da jurisprudência) adotou o “Societas Delinquere Potest”, pois a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime ambiental.

O fundamento está respaldado na chamada teoria da realidade ou da per-sonalidade real, uma vez que as pessoas jurídicas são entes reais, não são meras ficções jurídicas ou meras abstrações legais. Assim, a pessoa jurídica possui capacidade e vontade próprias, independentes das pessoas físicas que as compõem.

Os requisitos para que ocorra a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes contra o meio ambiente são:

1. a) Deve a decisão pela prática do crime partir do representante legal ou do contratual ou de um órgão colegiado da pessoa jurídica;

2. b) Que a infração seja praticada no interesse ou benefício da pessoa jurídica.CUIDADO: A Jurisprudência dos tribunais superiores sempre exigia

que a ação penal contra a pessoa jurídica por crime ambiental também tivesse a imputação simultânea da pessoa física responsável.



Na visão antiga dos tribunais, somente haveria a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais se houvesse também a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício.

Trata-se da aplicação da teoria da dupla imputação que consiste no seguinte: impossível imputar o delito ambiental exclusivamente à pessoa jurídica, pois por trás do ato criminoso sempre existe uma pessoa física. Logo, impõe-se descobri-la para que faça parte (necessariamente) do polo passivo da ação penal.

Nesse viés, a denúncia jamais seria recebida se unicamente imputasse o crime à pessoa jurídica.

Esse era o antigo posicionamento da jurisprudência dos tribunais superiores, uma vez que houve mudança de entendimento, veja-mos:

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 548.181/PR, no ano de 2013, de relatoria da Ministra Rosa Weber, decidiu que o art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa.

O referido Recurso Extraordinário, interposto pelo Ministério Público Federal, com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, con-tra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que ao julgar o Recurso em Mandado de Segurança n. 16.696/PR, determinou o trancamento de ação pe-nal movida contra a Petrobrás por crime ambiental, uma vez que foi excluída a im-putação de condutas criminosas aos dirigentes responsáveis. O fundamento seria a necessidade da dupla imputação – a responsabilização penal da pessoa jurídica só poderia existir se houvesse a imputação simultânea da pessoa física.



MUDANÇA DE ENTENDIMENTO: a Ministra relatora Rosa Weber, segundo seu voto, destacou que o art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação.

Para a ilustre Ministra, as organizações corporativas se caracterizam, atual-mente, pela descentralização e distribuição de atribuições e responsabilidades, sendo inerentes, a esta realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta.

Sustentou ainda que condicionar a aplicação do art. 225, § 3º, da Car-ta Política a uma concreta imputação também a pessoa física implicaria indevida restrição da norma constitucional, uma vez que a intenção do constituinte originário foi expressa, não apenas no sentido de ampliar o alcance das sanções penais, mas também de evitar a impunidade pe-los crimes ambientais frente às imensas dificuldades de individualização dos responsáveis internamente às corporações, além de reforçar a tutela do bem jurídico ambiental.

Pelo exposto, restou abandonada a teoria da dupla imputação ne-cessária, eventual ausência de descrição pormenorizada da conduta dos gestores da empresa não resulta no esvaziamento do elemento volitivo do tipo penal (culpa ou dolo) em relação à pessoa jurídica.

DICA DO JC: Atualmente, não se pode subordinar a responsabilização da pessoa jurídica à responsabilização conjunta e cumulativa das pesso-as físicas envolvidas.

Em suma, é possível a responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da responsabilização concomi-tante da pessoa física que agia em seu nome.

Por fim, segundo essa nova visão do STF, a Lei de Crimes Ambientais deve ser interpretada à luz dos princípios do desenvolvimento sustentável e da prevenção, indicando o acerto da análise que a doutrina e a jurisprudência têm conferido à parte inicial do art. 54, da Lei n. 9.605/1998, de que a mera possibilidade de cau-sar dano à saúde humana é suficiente para configurar o crime de poluição, dada a sua natureza formal ou, ainda, de perigo abstrato.



As decisões do STJ seguem a jurisprudência do pretório excelso sobre o tema. A conduta dos dirigentes tem que ser comprovadamente ilícita, mas a falta desta comprovação não extingue por completo a ação penal.

Bons estudos e mantenha-se atualizado!Avante!

José Carlos – é professor universitário e advogado, com especialização em Direito Penal, Direito Processu-al Penal e Direito Ambiental e Recursos Hídricos. Dou-torando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Católica de Brasília (UCB). Professor Titular das Faculdades Integradas da União Educacional do Planalto Central (FACIPLAC) nas áreas de Direito Penal, Processo Penal e Laboratório de

Prática Jurídica. Participante de bancas examinadoras de Concursos Públicos.



DIREITOS HUMANOS: PROFESSOR LUCIANO FAVARO

Olá, prezada(o) aluna(o),Hoje iniciamos nossas dicas de Direitos Humanos. Nossas dicas serão dividi-

das em 3 dias. Tal qual fizemos na dica de Direito Internacional, vamos passando as dicas e resolvendo algumas questões dos últimos exames, ok!

1) Gerações de Direitos Humanos: como se sabe, os Direitos Humanos são divididos em gerações ou dimensões.

• A primeira geração (conhecida como direitos de liberdade ou negativos) trata dos direitos civis e políticos.

• A segunda geração (conhecida como direitos de igualdade ou positivos) trata dos direitos econômicos, sociais e culturais.

• A terceira geração (conhecida como direitos de solidariedade/fraternidade) trata dos direitos transindividuais (difusos e coletivos) como, por exemplo, o direito ao meio ambiente, direitos do consumidor.

Além dessas, outras gerações têm sido estudadas, a exemplo da quarta gera-ção (direito a bioética e limites da manipulação genética); quinta geração (direito à paz em toda a humanidade), entre outros.

Em recente exame aplicado pela FGV, cobraram a seguinte questão:

O processo histórico de afirmação dos direitos humanos foi inscrito em im-portantes documentos, tais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 ou mesmo a Constituição Mexicana de 1917. Desse processo é possível inferir que os Direitos Humanos são constituídos por, ao menos, duas dimensões interdependentes e indivisíveis. São elas:a) Direitos Naturais e Direitos Positivos.b) Direitos Civis e Direitos Políticos.c) Direitos Civis e Políticos e Direitos Econômicos e Sociais.d) Direito Público e Direito Privado.

Nessa questão cobrou-se as gerações de Direitos Humanos. A Declaração



Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, tratou dos direitos de 1ª geração (denominado na questão de “dimensão). Nela estavam previstos, por-tanto, direitos civis e políticos. Já a Constituição Mexicana, de 1917, foi o marco dos direitos humanos de 2ª geração. Nela se previu direitos econômicos, sociais e culturais. Assim, o gabarito dessa questão é a alternativa “b”.

Cuidado para não confundir! A referida Declaração não se confunde com a Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH, de 1948, que compreendeu direitos de 1ª e 2ª gerações. Trataremos sobre a DUDH na segunda parte das di-cas de Direitos Humanos, que será dia 26 de setembro.

2) Tratados de Direitos Humanos: Nos termos do artigo 5º, § 3º, CF/88, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprova-dos, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Esse

CUIDADO! Este quorum é mínimo. Assim, por exemplo, se uma questão falar de um quorum de 2/3, o tratado também terá status de emenda constitucional, pois 2/3 é superior a 3/5.

Você já parou para pensar o porquê de os tratados de direitos humanos apro-vados por esse quorum terem status de emenda constitucional? É que esse quo-rum é o mesmo para aprovação de emenda constitucional (Leia o artigo 60, § 2º CF/88). Daí a equivalência hierárquica.

A diferença é que a emenda constitucional é promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (art. 60, § 3º CF/88), ao passo que os tratados de direitos humanos são promulgados pelo Presidente da República, mediante Decreto, conforme práxis da diplomacia brasileira e entendimento do Supremo Tribunal Federal.

3) Incidente de deslocamento de competência: outro assunto muito co-brado nos exames de ordem é acerca do Incidente de Deslocamento de Compe-tência – IDC. A previsão do IDC foi inserida na CF/88 pela EC 45/2004. Por essa EC inseriu-se o § 5º no artigo 109 CF/88.

Assim, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decor-rentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja par-



te, é possível o deslocamento de competência para a Justiça Federal quando se verificar grave violação de direitos humanos.

Mas atenção! o pedido deve ser feito exclusivamente pelo Procurador-Geral da República que deverá suscitar o IDC perante o Superior Tribunal de Justiça. O pedido deverá ser feito em qualquer fase do inquérito ou processo.

Veja uma questão recente aplicada no XVIII Exame de Ordem que cobrou acerca do IDC:

O STJ decidiu, no dia 10/12/2014, que uma causa relativa à violação de Direitos Humanos deve passar da Justiça Estadual para a Justiça Federal, configurando o chamado Incidente de Deslocamento de Competência. A causa trata do desaparecimento de três moradores de rua e da suspeita de tortura contra um quarto indivíduo. Desde a promulgação da Emenda 45, em 2004, essa é a terceira vez que o STJ admite o Incidente de Desloca-mento de Competência. De acordo com o que está expressamente previsto na Constituição Federal, a finalidade desse Incidente é o de:a) garantir o direito de acesso à Justiça.b) assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados inter-nacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil seja parte.c) combater a morosidade de órgãos da Administração Pública e do Poder Judiciário.d) combater a corrupção em entes públicos dos Estados e do Distrito Fe-deral.

Aqui, praticamente, cobrou-se a literalidade do artigo 109, § 5º da CF/88. Des-se modo, o gabarito é a alternativa “b”.

Uma outra questão que cobrou sobre o IDC foi a aplicada no XV Exame de Ordem, a saber:

Em maio de 1996, o Brasil instituiu seu primeiro Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH 1). Na Introdução do PNDH 2, adotado em maio de 2002, vem escrito o seguinte: “Entre as principais medidas legis-lativas que resultaram de proposições do PNDH figuram… a transferência



da justiça militar para a justiça comum dos crimes dolosos contra a vida praticados por policiais militares (Lei n. 9.299/96), que permitiu o indicia-mento e o julgamento de policiais militares em casos de múltiplas e graves violações como os do Carandiru, Corumbiara e Eldorado dos Carajás; a tipificação do crime de tortura (Lei n. 9.455/97), que constituiu marco re-ferencial para o combate a essa prática criminosa no Brasil; e a construção da proposta de reforma do Poder Judiciário, na qual se inclui, entre outras medidas destinadas a agilizar o processamento dos responsáveis por vio-lações, a chamada ‘federalização’ dos crimes de direitos humanos.”

Em relação ao último ponto descrito, é correto dizer que a federalização contra os crimes de direitos humanos pode ocorrer apenas no seguinte caso:a) havendo indício de violação de direitos humanos previstos na legislação nacional ou nos tratados internacionais.b) havendo grave violação de direitos humanos previstos nos tratados in-ternacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte.c) havendo violação das leis protetivas dos direitos humanos, tais quais as leis citadas na Introdução do PNDH 2.d) havendo grave violação dos direitos humanos previstos na Constituição Federal.

Alguns examinandos ficaram com dúvidas nessa questão. Primeiro pela exten-são do texto e por juntar a questão do IDC com os PNDHs – Programas Nacionais de Direitos Humanos. A resposta, no entanto, foi simples e cobrou, novamente, a literalidade do artigo 109, § 5º (alternativa, portanto, “b”).

Não se espante quando tratar dos PNDHs. São programas instituídos no Brasil para a proteção dos Direitos Humanos. Desses programas podem advir altera-ções legislativas, tal qual a do IDC que, inicialmente, foi prevista no PNDH-2 in-formado no comando da questão aplicada no XV Exame de Ordem. Trataremos dos PNDHs na próxima dica.

4) Política Nacional de Direitos Humanos e os Programas Nacio-



nais de Direitos Humanos

Na Conferência Mundial sobre Direitos Humanos (Conferência de Viena, de 1993), orientou-se que os países membros da ONU constituíssem programas na-cionais de Direitos Humanos mediante uma política nacional de Direitos Huma-nos.

O Brasil foi um dos primeiros países a promover essa formulação. Atualmente, a política nacional de Direitos Humanos compreende 3 Programas, a saber:

• PNDH-1, 1996, que enfatizou os direitos civis e políticos; • PNDH-2, 2002, que incorporou os direitos econômicos, sociais, culturais e

ambientais; • PNDH-3, 2010, que tem como diretriz a garantia da igualdade na diversi-

dade, com respeito às diferentes crenças, liberdade de culto e garantia da laicidade do Estado brasileiro, prevista na Constituição Federal.

Finalidade do PNDH-3: dar continuidade à integração e ao aprimoramen-to dos mecanismos de participação existentes, bem como criar novos meios de construção e monitoramento das políticas públicas sobre Direitos Humanos no Brasil.

IMPORTANTE: as propostas previstas nos Programas não possuem força de lei. Tratam-se, na verdade, de normas programáticas.

Fique atenta(o)! No PNDH-3 incorporou-se resoluções da 11ª Conferência Nacional de Direitos Humanos e propostas aprovadas nas mais de 50 conferên-cias temáticas promovidas desde 2003. Essas Conferências trataram dos seguin-tes assuntos: segurança alimentar, educação, saúde, habitação, igualdade racial, direitos da mulher, juventude, crianças e adolescentes, pessoas com deficiência, idosos, meio ambiente.

A 11ª Conferência Nacional dos Direitos Humanos foi realizada em 2008, coin-cidindo com os 60 anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos. O tema dessa 11ª Conferência foi: “Democracia, Desenvolvimento e Direitos Humanos: superando as desigualdades”.

Objetivo principal da Conferência: constituir um espaço de participação de-



mocrática para revisar e atualizar o PNDH, com o desafio de tratar de forma in-tegrada as múltiplas dimensões dos Direitos Humanos.

O PNDH-3 foi aprovado por intermédio do Decreto 7.037, de 21 de dezembro de 2009, estando estruturado em 6 eixos orientadores e 25 Diretrizes:

• Interação Democrática entre Estado e Sociedade Civil (Diretrizes 1 a 3); • Desenvolvimento e Direitos Humanos (Diretrizes 4 a 6); • Universalizar Direitos em um Contexto de Desigualdades (Diretrizes 7 a 10); • Segurança Pública, Acesso à Justiça e Combate à Violência (Diretrizes 11 a 17); • Educação e Cultura em Direitos Humanos (Diretrizes 18 a 22); • Direito à Memória e à Verdade (Diretrizes 23 a 25).

As ações propostas nesses Eixos são consideradas transversais, uma vez que são executadas por vários ministérios em cooperação, inclusive, com a sociedade civil.

Observação: as metas, prazos e recursos necessários para a implementação do PNDH-3 serão definidos e aprovados em Planos de Ação de Direitos Huma-nos bianuais.

Por intermédio do PNDH-3 institui-se o Comitê de Acompanhamento e Monitoramento que tem por finalidade:

I – promover a articulação entre os órgãos e entidades envolvidos na imple-mentação das suas ações programáticas; II – elaborar os Planos de Ação dos Direitos Humanos; III – estabelecer indicadores para o acompanhamento, monitoramento e avaliação dos Planos de Ação dos Direitos Humanos; IV – acompanhar a implementação das ações e recomendações; e V – elaborar e aprovar seu regimento interno.

Observações sobre o Comitê:• o Comitê poderá constituir subcomitês temáticos para a execução de suas

atividades, que poderão contar com a participação de representantes de outros órgãos do Governo Federal.

• 2) O Comitê convidará representantes dos demais Poderes, da sociedade



civil e dos entes federados para participarem de suas reuniões e atividades. • 3) Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e os órgãos do Poder Le-

gislativo, do Poder Judiciário e do Ministério Público, serão convidados a aderir ao PNDH-3.

Por hoje são essas as dicas! Continuaremos com nossas dicas de Direitos Hu-manos no próximo encontro que será no dia 26 de setembro. Até lá!




DIREITO PENAL – PROFESSOR JOSÉ CARLOS

Prezados candidatos ao exame da OAB, hoje passaremos algumas dicas sobre o importantíssimo Princípio da Insignificância (criminalidade de bagatela) e sua aplicabilidade pelos tribunais brasileiros.

O princípio da insignificância é originário do Direito Romano, e foi reintrodu-zido no sistema penal por Claus Roxin, na Alemanha, no ano de 1964. Fundado no brocardo minimis non curat praetor.

A aplicabilidade do postulado, cuja utilização tem sido admitida, em inúmeros casos, pelos tribunais pátrios tem a seguinte ideia: não é razoável que o direito penal e todo o aparelho estatal da persecução penal movimentem-se no sentido de atribuir relevância a uma lesão insignificante.

Observe-se que o princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade, subsidiariedade e da intervenção míni-ma do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a pró-pria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material.

No ano de 2009, em julgamento realizado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, os ministros aplicaram o princípio da insignificância a uma ten-tativa de furto de cinco barras de chocolate em um supermercado. No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça havia analisado o caso limitando-se a extin-guir a punibilidade do acusado, todavia o STF, seguindo voto do relator do processo, ministro Celso de Mello, reformou a decisão para absolver o réu e extinguir a ação penal porque, segundo ele, a conduta sequer po-deria ser considerada crime.

O fundamento foi o seguinte: a extinção da punibilidade por si só não exclui os efeitos processuais, ou seja, a tentativa de furto ficaria registrada e poderia pesar contra o acusado no futuro, na qualidade de maus antecedentes. Ao ser absolvido, o acusado é considerado primário caso se torne réu em outra ação.

CUIDADO: O VALOR NÃO É O ÚNICO PARÂMETRO – segundo o STF é



necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença dos seguintes requisitos:

(a) a mínima ofensividade da conduta do agente;(b) a nenhuma periculosidade social da ação;(c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, e;(d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Nessa linha, o princípio possui a base em valores de política criminal, funcio-nando como causa de exclusão da tipicidade material do crime.

Nesse viés, o Supremo Tribunal Federal tem utilizado frequentemente o co-nhecido Princípio da Bagatela ou Insignificância para extinguir ações penais e liberar uma boa quantidade de presos no país. O STF vem concedendo Habeas Corpus alegando a existência de tal princípio, por exemplo, no julgamento de uma tentativa de furto de 10 brocas, 2 cadeados, 2 cuecas, 3 sungas e 6 bermu-das de um hipermercado em Natal, no Rio Grande do Norte.

O ministro Gilmar Mendes, em julgamento sobre o tema, ressaltou que tal princípio deve ser analisado “como importante instrumento de aprimoramento do Direito Penal, sendo paulatinamente reconhecido pela jurisprudência dos tri-bunais superiores, em especial pelo Supremo Tribunal Federal”.

Outro Habeas Corpus concedido foi para um rapaz que teria furtado uma bicicleta no valor de R$ 120,00 (cento e vinte reais), a qual foi devolvida ao dono, ressarcindo o prejuízo. Também foi considerada como infração insignificante o não recolhimento de tributos de importação no valor de R$ 1.645,28 (Um mil seiscentos e quarenta e cinco reais e vinte e oito centavos).

Cabe destacar que o reduzido valor patrimonial do objeto material não autoriza, por si só, o reconhecimento dos crimes de bagatela. De-ve-se analisar o crime e suas consequências em cada caso concreto – as circunstâncias do fato e os reflexos da conduta aparentemente ilícita no âmbito social.

Nesta linha, o STJ exige também requisitos de ordem subjetiva: a im-



portância do objeto material do crime à vítima, as condições econômi-cas do ofendido, as circunstâncias e o resultado do delito.

Em suma, deve-se analisar subjetivamente, no âmbito do caso concreto, se houve uma relevante lesão.

Outra questão interessante diz respeito a não aplicabilidade do postulado para os casos de réus reincidentes. Sobre o tema, a 2ª Câmara Criminal do Tri-bunal de Justiça de Santa Catarina manteve uma condenação da comarca da Capital e negou a aplicação do princípio da bagatela para dupla já reincidente em crimes contra o patrimônio. Na oportunidade dois réus foram condenados por tentativa de furto qualificado.

De acordo com a denúncia, a dupla subtraiu um carrinho de mão e uma saca de 50 kg de cimento. Ambos, em recurso pediram a aplicação do princípio da insignificância.

Segundo o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, para o reconheci-mento do crime de bagatela na hipótese de furto, além do valor ínfimo do bem, faz-se mister que o agente preencha outros requisitos, dentre os quais não possuir antecedentes. No presente caso, a Câmara não deu provimento ao recurso, uma vez que os apelantes praticavam habitual-mente delitos contra o patrimônio, como revelaram suas folhas de ante-cedentes, . (Apel. Crim. 2010.085289-5).

Inteligentemente, sobre a reincidência, o TRF da 1º Região, em algumas deci-sões que envolvem o delito de descaminho impõe condições para aplicação do princípio, vejamos:

“Se o comércio de mercadorias importadas ilegalmente constitui atividade habitual do agente, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificân-cia penal que revela o crime de descaminho quando pequena a lesão imposta ao fisco, sob pena de converter-se em medida de incentivo à prática do delito” RT 763/679.



O STF possui o entendimento que mesmo nos crimes contra a Admi-nistração Pública é admissível a aplicação da insignificância penal.

Sobre o tema, vejamos o STF/HC 96376 / PR – Julgamento em 31/08/2010:

EMENTA: Habeas Corpus. Descaminho. Imposto não pago na importação de mercadorias. Irrelevância administrativa da conduta. Parâmetro: art. 20 da Lei n. 10.522/02. Incidência do princípio da insignificância. Atipicidade da conduta. Ordem concedida. A importação de mercadoria, iludindo o paga-mento do imposto em valor inferior ao definido no art. 20 da Lei n. 10.522/02, consubstancia conduta atípica, dada a incidência do princípio da insignificân-cia. O montante de impostos supostamente devido pelo paciente (R$ 189,06) é inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal, não cons-tando da denúncia a referência a outros débitos congêneres em seu desfavor. Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal, pois uma conduta administrativamente irrelevante não pode ter relevância cri-minal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da neces-sidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistên-cia de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. Precedentes. Ordem concedida para o trancamento da ação penal de origem. (Destacamos).

Na mesma linha, o julgamento do HC 77.003-PE:

Por falta de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal proposta contra ex-prefeita que fora denunciada pela prática de crime de responsabilidade (DL 201/67, art. 1º, XIII) por ter contratado, de forma isolada e por curto período, uma pessoa para a atividade de “gari”, sem a devida observância da exigência do concurso para provimentos de cargo público. Com base nos princípios da razoabilidade e da proporcio-nalidade, entendeu-se configurada a insignificância jurídica do ato tido como criminoso. HC 77.003-PE, rel. Min. Marco Aurélio, 16.6.98.

Por fim, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça possui várias decisões em sentido contrário, defendendo a inadmissibilidade do princípio em estudo, no



tocante aos crimes contra a Administração Pública.Na maioria das suas decisões, o STJ sustenta que é inaplicável o princípio da

insignificância nos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão seja ínfimo, uma vez que o legislador buscou resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas a moral e a probidade da Administração Pública.

Em suma, para o Tribunal da Cidadania, nos referidos crimes existiria ofensa à moralidade administrativa, o que descaracterizaria o requisito do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento.

Bons estudos e sucesso na prova da OAB!

José Carlos – Professor Universitário e Advogado, com especialização em Direito Penal, Direito Processu-al Penal e Direito Ambiental e Recursos Hídricos. Dou-torando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Católica de Brasília (UCB). Professor Titular das Faculdades Integradas da União Educacional do Planalto Central (FACIPLAC) nas áreas de Direito Penal, Processo Penal e Laboratório de




DIREITO CONSTITUCIONAL: PROFESSOR LUCIANO DUTRA

Olá, meus amigos!Quem vos fala é o Prof. Luciano Dutra. Estaremos doravante estudando juntos

o Direito Constitucional, trazendo temas importantes para o seu sucesso no XXI Exame de Ordem.

Cabe-nos falar sobre Controle de Constitucionalidade; Nacionalidade; Direitos Políticos e Partidários; Ações Constitucionais; Organização do Estado; Organi-zação dos Poderes; Defesa do Estado e das Instituições Democráticas e Ordem Econômica e Financeira. Nessa esteira, traremos agora 15 dicas de Controle de Constitucionalidade, que é um tema certo no seu Exame. Portanto, vamos lá.

1. Inicialmente, o que é o controle de constitucionalidade? É um conjunto de atos tendentes a garantir a supremacia formal da Constituição. Vale dizer, desti-na-se a averiguar a compatibilidade vertical das demais normas jurídicas e atos do Poder Público com o seu fundamento de validade – a Constituição Federal.

2. Por sua vez, a inconstitucionalidade é a ofensa ao texto constitucional, que se perfaz por uma ação ou por uma omissão. A inconstitucionalidade por ação diz respeito à aferição de compatibilidade entre normas jurídicas gerais e abstra-tas elaboradas pelo Estado, notadamente pelo Poder Legislativo, e o seu parâme-tro de controle – a Constituição Federal. Pressupõe um fazer inconstitucional do Poder Público. Já a inconstitucionalidade por omissão decorre de uma inação do Estado ofensiva à Constituição Federal, uma vez que compete ao Poder Público cumprir os ditames constitucionais obrigatórios.

3. A inconstitucionalidade pode ser material ou formal. Ocorre a inconstitucio-nalidade material quando há um conflito de conteúdo em relação à Constituição. De outra banda, ocorre a inconstitucionalidade formal quando o devido proces-so legislativo constitucional for desrespeitado. O conteúdo da norma pode até ser compatível com a Constituição, mas alguma formalidade exigida pelo Texto Maior, no tocante ao trâmite legislativo, foi desobedecida.

4. A inconstitucionalidade pode, ainda, ser total ou parcial. Quando, em de-corrência de uma inconstitucionalidade, uma lei é expulsa integralmente do orde-



namento jurídico ocorre a inconstitucionalidade total. Por outro lado, para efeitos de controle de constitucionalidade, podem os atos normativos sofrer um parce-lamento. Neste caso, apenas a parcela viciada da disposição infraconstitucional será fulminada, ocorrendo, na espécie, a inconstitucionalidade parcial.

5. Quanto ao momento, o controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo. No controle preventivo, fiscaliza-se a validade do projeto de lei com o fim de se evitar que seja inserida no ordenamento jurídico uma norma incompa-tível com a Constituição. Já no controle repressivo, fiscaliza-se a validade de uma norma já inserida no ordenamento jurídico. Procura-se expurgar do Direito Posto norma que contraria formal e/ou materialmente o texto constitucional.

6. No Brasil, o Poder Judiciário atua em dois modelos de controle de constitucio-nalidade: o modelo concentrado e o modelo difuso. O Poder Judiciário atuará no modelo concentrado quando somente o órgão de cúpula do Poder Judiciário – no caso, o Supremo Tribunal Federal – puder realizar o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Por outro lado, no modelo difuso, todos os órgãos do Poder Judiciário, inclusive o próprio STF, podem realizar o controle de constitu-cionalidade das leis e dos atos normativos.

7. Vamos, a partir de agora, aprofundar no controle difuso de constitucionali-dade. No que tange à legitimação ativa, esta é ampla, uma vez que qualquer das partes (autor e réu) poderá levantar a questão constitucional, bem assim o membro do Ministério Público que oficie no feito ou, ainda, o próprio magistrado de ofício.

8. Por seu turno, quanto à competência, qualquer juiz ou tribunal do País dis-põe de competência para declarar a inconstitucionalidade das leis e dos atos nor-mativos no controle difuso. No entanto, quando o processo chega às instâncias superiores, um órgão fracionário do tribunal não possui esta competência, já que se deve respeitar o princípio da reserva de plenário prescrito no art. 97, da CF.

9. Os efeitos da decisão em controle difuso de constitucionalidade realizado por juízes monocráticos e tribunais, inclusive o próprio STF, são inter partes (al-cançan-do apenas o autor e o réu) e ex tunc (retroativos).

Vamos começar agora a tratar do controle concentrado de constitucionalida-de. Vamos falar inicialmente da ação direta de inconstitucionalidade (ADI), que tem por fim retirar do ordenamento jurídico uma lei ou ato normativo federal ou estadual que desrespeita a Constituição Federal.

11. Quem são os legitimados ativos para propor ADI? O art. 103, incs. I a IX, nos dá a resposta, vamos lá:



Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação de-claratória de constitucionalidade:I – o Presidente da República;II – a Mesa do Senado Federal;III – a Mesa da Câmara dos Deputados;IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República;VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

12. Ainda no que tange à legitimação ativa em ADI, temos legitimados universais e especiais. Os legitimados universais podem impugnar qualquer matéria, indepen-dentemente da comprovação de interesse, são eles: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com repre-sentação no Congresso Nacional. Já os legitimados especiais só podem propor ADI em face de leis ou atos normativos em relação aos quais comprovarem interesse, co-nhecido doutrinariamente como “pertinência temática”, são eles: Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

13. Como fica a atuação do Procurador-Geral da República (PGR) na ADI? O PGR é um dos legitimados universais para propor as ações de controle concen-trado de constitucionalidade, independentemente da comprovação de interesse na matéria. Além disso, por força do art. 103, § 1º, da CF, deverá ser previamen-te ouvido em todas as ações do controle concentrado e em todos os demais processos de competência do STF, atuação esta chamada de custus legis. Nesta atuação, o parecer do PGR é obrigatório, ficando totalmente livre para opinar a favor ou contra a (in)constitucionalidade do tema constitucional debatido, ainda que tenha impetrado a ADI.

14. E o Advogado-Geral da União (AGU), qual o seu papel no julgamento da ADI? O AGU é citado para defender o ato normativo impugnado (art. 103, § 3º,



da CF). A atuação do AGU é vinculada, pois age como curador do ato normativo debatido.Cabe a ele defender a norma guerreada, não podendo, como regra, opinar pela inconstitucionalidade, ainda quando a ADI tenha sido proposta pelo Presidente da República.

15. Por fim, vamos falar da natureza dúplice ou ambivalente da ADI. À luz do art. 24, da Lei n. 9.868, de 1999, e tendo por base que o pedido formulado pelo autor é pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da norma, teremos o se-guinte: a) se a ação direta é julgada procedente, estará sendo declarada a incons-titucionalidade da norma impugnada; b) se a ação direta é julgada improcedente, estará sendo declarada a constitucionalidade do texto guerreado.

É isso meus amigos. Contem conosco para a sua aprovação.Fé na missão.

Luciano Dutra – É Advogado da União. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora e especialista em Direito Público. Graduado e Pós-Gra-duado em Ciências Militares. Professor de Direito Cons-titucional com ampla experiência em cursos prepara-tórios para concursos públicos presenciais e on-line. Comentarista jurídico para revistas, jornais, sites e rá-dios especializados em concursos públicos. Aprovado em diversos concursos públicos. Autor das obras Direi-

to Constitucional Essencial (Editora Gen – 2ª edição), Direito Constitucional para a OAB em Exercícios Comentados (Editora Gen – ebook), Direito Constitucional em 1600 Questões (Editora Gran Cursos), Direito Constitucional em Exercícios (Editora Gran Cursos – ebook), Direito Constitucional para o INSS (Editora Gran Cursos – ebook).



DIREITO TRIBUTÁRIO: PROFESSOR MAURO MOREIRA

Caros alunos e alunas,A dica de hoje é sobre Direito Tributário e, dentro dessa disciplina, vamos falar

das Espécies Tributárias.Vamos com tudo!

1. IMPOSTOS – Segundo o art. 16 do CTN, “imposto é o tributo cuja obri-gação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. Os Impostos são Tributos não vincu-lados, de arrecadação não vinculada. Sua receita presta-se ao financiamento das atividades gerais do Estado, remunerando os serviços universais (uti universi) que, por não gozarem de referibilidade (especificidade e divisibilidade), não podem ser custeados por intermédio de taxas

2. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PARA INSTITUIR IMPOSTOS – A com-petência para instituir impostos é atribuída pela Constituição Federal de maneira enumerada e privativa a cada ente federado. A) União – art. 153 (II, IE, IR, IPI, IOF, ITR e IGF); B) Estados (e o DF) – art. 155 (ITCMD, ICMS e IPVA); C) Municípios (e o DF) – art. 156 (IPTU, ITBI e ISS).

3. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA – Nesse particular, deve--se abrir espaço para tratar da aplicação do Princípio da Capacidade Contributiva aos Impostos. Senão vejamos: De acordo com o art. 145, § 1.º, da CF, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capa-cidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especial-mente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direi-tos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. O Supremo Tribunal Federal estende a aplicação do princípio da capacidade contributiva a outras espécies tributárias, como o caso das taxas incidentes sobre os serviços judiciários.

4. IMPOSTOS REAIS X IMPOSTOS PESSOAIS – Em momento anterior, o



STF entendeu não ser aplicável a técnica progressividade fiscal ao ITBI, classificado como um imposto real, nos termos da Súmula 656 do STF. Em relação ao IPTU (Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana), o STF entendeu que a aplicação da técnica da progressividade fiscal ao IPTU (real) somente ocorre-ria a partir da Emenda Constitucional n. 29\2000, conforme Súmula 668, STF. A evolução da jurisprudência ocorreu a partir do julgamento da progressividade do ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação), na medida em que o STF (RE562045/RS) entendeu que todos os impostos, independentemente de sua classificação como de caráter real ou pessoal, podem e devem guardar relação com a capacidade contributiva do sujeito passivo.

5. TAXAS – Os entes políticos poderão instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, com a ressalva de não poderem ter base de cálculo própria de impostos (CF, art. 145, lI e § 2º; CTN, art. 77 caput; CTN, art. 80).

6. VEDAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO IDÊNTICA À DE IMPOSTOS – Se-gundo o art. 145, § 2º, da CF, “as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”. Entretanto, a questão deve ser analisada em conjunto com o en-tendimento do STF sobre esse ponto. Conforme se verifica da dicção expressa da Súmula Vinculante 29, STF: É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

7. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – A taxa de iluminação pública se refere a atividade estatal que se traduz em prestação de utilidades inespecíficas, indivisíveis e insuscetíveis de serem referidas a determinado contribuinte, não podendo ser custeada senão por meio do produto da arrecadação dos impostos gerais. (Al-AgR 542122. DJ 22.9.2006). Nesse sentido é a Súmula Vinculante n. 41: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. O constituinte derivado, a fim de evitar a perda de receita dos municípios editou a Emenda Constitucional 39 , que criou a COSIP (Contribuição para o Custeio dos Serviços de Iluminação Pública), senão vejamos: Art. 149-A Os Municípios e o



Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 39, de 2002) Parágrafo único. É facul-tada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 39, de 2002).

8. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA – A contribuição de melhoria pode ser cobrada por qualquer ente tributante no âmbito de suas respectivas atribuições (CTN, art. 81). Nesse particular, sua instituição é competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Esclareça-se que apesar de o texto consti-tucional dizer simplesmente que a contribuição de melhoria será devida em “de-corrência de obra pública”, em verdade, é obrigação decorrente de “valorização de bem imóvel em decorrência de obra pública”. Ademais, tem como fundamen-to a vedação ao enriquecimento sem causa.

9. EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS – Os empréstimos compulsórios são tributos temporários que a União (competência exclusiva da União e exige Lei Complementar) compulsoriamente cobra dos administrados para custear despe-sas urgentes, ficando obrigada a devolvê-los assim que solucionada a causa que justificou sua instituição. Não há previsão constitucional que vincule a instituição dos empréstimos compulsórios a qualquer fato ou situação jurídica específica relacionada ao contribuinte, nem faça menção aos seus fatos geradores, limitan-do-se a prever os motivos pelos quais a exação pode ser criada (CF, art. 148). Mo-tivos estes que não devem ser confundidos com fatos geradores. Motivos para criação dos empréstimos compulsórios A) atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; B) no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional (nesse caso, observado o princípio da anterioridade).

10. CONTRIBUIÇÕES – O artigo 149 da Constituição Federal estabelece que compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativa-



mente às contribuições a que alude o dispositivo. Por sua vez, os Estados, o Dis-trito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. Ademais, elenca características principais, na medida em que é expresso no sentido de que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; b) específica, tendo por base a unidade de medi-da adotada. Em complemento, estabelece que a pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei; bem como é expresso no sentido de que a lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.

Bons estudos!

Mauro Moreira – Procurador Federal. Mestrando em Direito Tributário pela Universidade Católica de Brasília – UCB. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Coordenador Nacional de Contencioso, Cobrança e Recuperação de Créditos do DNPM/Ministério das Minas e Energia. Pro-fessor de Direito Tributário da Escola Superior da Advo-cacia – ESA/OAB/DF. Professor Orientador e Tutor da Especialização em Direito Público da UnB/Escola da

AGU nos exercícios de 2013/2014. Ex-Advogado da Área Tributária da PETROBRAS.




Examinandos e examinandas, rumo a nossa caminhada para o XXI Exame de Ordem, hoje trataremos de alguns pontos sobre Licitações:

O fato de um produto ser patenteado induz, necessariamente, a sua exclusividade para fins de contratação direta sem licitação?

Antes de chegar ao cerne do problema, vamos rememorar os casos de con-tratação direta sem licitação.

Os casos de contratação direta são situações em que não será realizado o procedimento licitatório. Trata-se de situação excepcional, uma vez que a regra será a licitação para a escolha da proposta mais vantajosa, antes da celebração do contrato administrativo, art. 37, XXI, CF.

Para a contratação direta, a lei exige que sejam necessariamente justificadas e a observância do parágrafo único do art. 26:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e se-guintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, ne-cessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retarda-mento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;II – razão da escolha do fornecedor ou executante;III – justificativa do preço.IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)



A Lei do Processo Administrativo, Lei n. 9.784/99, art. 50, também determina que deve haver a motivação, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos de atos que dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório.

É bom lembrar que configura ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevi-damente. Em razão de tal ato de improbidade, a Lei n. 8.429/90 determina que serão aplicadas as sanções de suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos, multa de até 2 vezes o valor do prejuízo e proibição de contratar ou receber benefícios do poder público pelo prazo de 5 anos. Sem prejuízo da ação penal cabível, por ser a ação de improbidade de natureza civil.

A Lei de Licitações, art. 89, ainda, tipifica como crime dispensar ou inexigir li-citação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, com pena de detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Nos casos de inexigibilidade e em qualquer dos casos de dispensa, se com-provado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público res-ponsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis (art. 25, § 2º).

Como visto, pelo menos no direito positivo a licitação é tratada com serie-dade, estabelecendo-se sanção civil, penal e administrativa para contratações irregulares.

Pois bem! As hipóteses de contratação direta são: dispensa e inexigibilidade. Os casos de dispensa constituem a licitação dispensada, art. 17, e licitação dispen-sável, art. 24. Os casos de inexigibilidade encontram-se no art. 25.

As hipóteses de dispensa de licitação são casos TAXATIVOS/EXAUSTIVOS, previstos em lei. Portanto, somente pode haver contratação direta por dispen-sa de licitação (dispensada/dispensável) nas situações previstas no art. 17 ou 24 da lei. Não é possível ao agente público ampliar as hipóteses de dispensa fora dos casos legais previstos, uma vez que são estabelecidos previamente e não há possibilidade de se dilatar as situações positivadas, a não ser que LEI estabeleça



outras situações.A inexigibilidade compõe-se de casos EXEMPLIFICATIVOS. O art. 25 esta-

beleceu três situações exemplificativas, mas tornou possível ao agente público, quando se encontrar em outra situação de inviabilidade de competição, fazer a contratação direta pela inexigibilidade.

Outro ponto distintivo entre dispensa e inexigibilidade se refere ao fato de que a licitação dispensada é uma atuação vinculada, em que o agente público não faz licitação porque a lei assim previamente estabeleceu, não havendo liberdade do administrador de querer licitar. A licitação dispensável é atuação discricio-nária, pois, diante das situações do art. 24, o agente público pode decidir em fazer ou não a licitação, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade. Por outro lado, nos casos de inexigibilidade, não há o procedimento licitatório, por ser inviável a competição. Mesmo que o agente público pretendesse fazer licitação, não teria como executá-la.

Casos de Inexigibilidade – art. 25

Como dito, o art. 25 da Lei de Licitações apresenta três casos exemplificativos de inexigibilidade em razão da inviabilidade de competição.

1. Fornecedor exclusivo

O primeiro caso de inexigibilidade se refere à situação de fornecedor exclu-sivo. Nesse caso, a inviabilidade de competição é gritante, tendo em vista que somente existe um fornecedor do produto.

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindi-cato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equi-



valentes;A comprovação da exclusividade será feita através de atestado fornecido pelo

órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, por entidades equivalentes (art. 25).

A lei veda a preferência pela marca. Contudo, a vedação exposta pela lei deve ser compreendida no sentido de ser evitada a preferência pela marca com o intuito de não se fazer a licitação. É possível, em algumas situações, dentro de um processo licitatório, a preferência pela marca. Confira os casos apontados por José dos Santos Carvalho Filho15:

1) continuidade da utilização de marca já adotada no órgão;2) para a utilização de nova marca mais conveniente; e3) para o fim de padronização de marca no serviço público, todas evidente-

mente justificadas pela necessidade da Administração.É possível também a preferência por marca para definir o objeto a ser licitado

ou seus padrões de qualidade, admitindo outras marcas similares que mante-nham os mesmos padrões exigidos pela marca indicada. A existência de outras marcas similares que preencham as mesmas condições da marca “desejada” pela Administração, em especial pelos padrões de qualidade apresentados, afasta a possibilidade de contratação direta por essa hipótese, salvo se devidamente jus-tificado pela Administração.

Dessa forma, o que a Lei de Licitações veda e os Tribunais de Contas repro-vam, em especial o TCU, é a preferência por determinada marca e sua indicação sem a devida justificativa técnica nos autos.

Confira alguns julgados do TCU a respeito do tema:

Acórdão 2844/2003 Primeira Câmara. Evite a indicação de marcas de produtos para configuração do objeto, quando da realização de seus certames licitatórios para a aquisição de bens de informática, a não ser quando legalmente possível e estritamente necessária para atendimento das exigências de uniformização e padronização, sempre mediante justificativa prévia, em processo administrati-vo regular, no qual fiquem comprovados os mencionados requisitos.

1 CARVALHO FILHO, José dos Santos, Op. Cit., p. 258 CARVALHO FILHO, José dos Santos, Op. Cit., p. 258



Decisão 1622/2002 Plenário. A licitação sob análise não restringiu o objeto da licitação, com indicação de marca, fato este vedado pelo Estatuto Licitatório. Insurgiu-se o Representante quanto à exigência de que os cartuchos de mar-ca diversa das impressoras a que se destinariam fossem objeto de atestado comprobatório de seu funcionamento.Decisão 1476/2002 Plenário. Nos procedimentos licitatórios para aquisição de toner para impressoras ou outros produtos análogos, deve ser evitado – em ho-menagem aos princípios que regem as licitações no âmbito da Administração Pública e às disposições Resolução n. 05, de 05.01.1998 – a indicação de prefe-rência por marcas, ante a falta de amparo legal, salvo na hipótese em que fique demonstrada tecnicamente que só determinada marca atende à necessidade da Administração, situação que deve ficar devidamente demonstrada e justifi-cada no processo.

2. Serviços técnicos profissionais especializados

A segunda hipótese exemplificativa de inexigibilidade se refere a serviços técnicos profissionais especializados.

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especializa-ção, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso. Somente é permitida a contratação direta se preenchidas as condições previstas em lei. (art. 13, § 1º)

Para a contratação de serviços técnicos especializados sem licitação, devem ser atendidos três requisitos: serviço incluído no art. 13 da Lei de Licitações; pro-fissional detentor de notória especialização; objeto singular.

A súmula 252 do TCU prescreve que a inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos decorre da presença simultânea dos três requi-sitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida



lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.O art. 13 apresenta uma lista de serviços considerados especializados para fins

de contratação direta:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;II – pareceres, perícias e avaliações em geral;III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Dessa forma, não é qualquer tipo de serviço que pode ser contratado sem licitação, apenas os serviços selecionados pela lei. Para fins de memorização, devem-se relacionar os serviços apenas com “atividades de natureza intelectual”.

O conceito de notória especialização do profissional contratado é fixado pelo art. 25, § 1º:

“Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo con-ceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, es-tudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”

O profissional deve possuir características individuais distintas dos demais que atuam no mesmo ramo, tornando-o o mais apropriado, mais conveniente para a o desenvolvimento do trabalho.

Deve, ainda, tratar-se de objeto singular. Ou seja, deve ser uma situação ex-cepcional da Administração. A contratação de serviços técnicos profissionais es-pecializados não deve ser usada para atividades corriqueiras.



A contratação direta de advogado é possível. Contudo, deve ser observada a exigência do objeto singular, adicionada à exigência de notória especialização do profissional. O TCU vem estabelecendo limites para esses contratos, no sentido de que a regra para a contratação de serviços advocatícios é a licitação, e a inexigibi-lidade é exceção que deve ser precedida da comprovação da inviabilidade fática ou jurídica de competição, da singularidade do objeto e da notoriedade do con-tratado. Quanto à natureza singular do objeto, “há de ser o serviço técnico tão incomum, raro, incomparável com outros, que somente possa ser prestado por profissional ou empresa cuja especialização naquele tipo de serviço seja notória. O objeto do contrato deve revelar-se de tal singularidade que não dê condições a que se proceda qualquer competição entre os profissionais existentes no ramo”.

Nas hipóteses de serviços técnicos profissionais especializados é vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. A vedação ex-pressa na lei é um tanto redundante, uma vez que o serviço de publicidade e divulgação não consta na lista de serviços do art. 13 para fins de contratação sem licitação (foi vetado). A Lei n. 12.232/10 dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda. Trata-se de lei destinada a contratações de serviços de publicidade em razão da especialidade do setor.

3. Contratação de serviços artísticos

A terceira situação que configura caso de inexigibilidade de licitação é a con-tratação de serviços artísticos.

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica espe-cializada ou pela opinião pública.

Trata-se de mais um caso de inviabilidade de competição, pois, na contratação de serviços artísticos, seria inviável a elaboração de um edital com critérios de jul-



gamento puramente objetivos a fim de fazer a escolha do melhor serviço artístico.A inexigibilidade é possível para qualquer serviço (ator, cantor, artista plástico

e etc.), desde que o contratado seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

2. Licitação dispensável – art. 24

A Lei de Licitações, art. 24, enumera os casos taxativos de licitação dispen-sável, sendo situações em que há discricionariedade para o agente público fazer um juízo de conveniência e oportunidade para decidir se realizará, ou não, licitação. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, as hipóteses de licitação dispensável podem ser enquadradas em quatros situações, em razão de: valor, objeto, pessoa e situação.

Assim, após essa digressão, voltemos à reflexão: O fato de um produto ser patenteado induz, necessariamente, a sua exclusividade para fins de contratação direta sem licitação? Trata-se de caso de fornecedor exclusivo?

Não é suficiente apresentar a patente de um determinado produto para con-siderá-lo exclusivo. A patente pode ser adquirida quando é criado produto novo (invenção) ou quando são aprimoradas as qualidades de um produto, melhoran-do seu uso (modelo de utilidade). No primeiro caso, a exclusividade fica mais fácil de ser caracterizada, já na segunda hipótese pode ser que os melhoramentos realizados pelo inventor não conduzam à exclusividade do produto, fazendo com que outros que não dispõem da mesma inovação sejam capazes de atender às necessidades da Administração. Em uma ou outra hipótese é possível haver ex-clusividade ou não, tudo dependerá da análise e da comprovação do gestor pú-blico de que o produto patenteado é o único apto a suprir a demanda adminis-trativa. Nesse sentido, não basta fundamentar que o fornecedor detém a patente do produto para sua contratação sem licitação. Esse fundamento por si só não gera exclusividade para justificar a não realização do procedimento licitatório.

Vamos exemplificar: imagine que um inventor desenvolva um tipo de apaga-dor de quadro-negro mais sofisticado, com melhoramentos que só o apagador



patenteado tenha. Só o fato de esse produto ser patenteado não quer dizer que ele deva ser adquirido sem a devida licitação, pois, talvez, os melhoramentos criados não sejam indispensáveis à Administração e os outros produtos disponí-veis no mercado atendam às necessidades da Administração. De outro modo se o inventor produz um melhoramento no produto, adquirindo a patente, com um diferencial que realmente faz o produto ser incomparável e indispensável, condu-zirá à exclusividade e contratação direta sem licitação.

Inclusive, o STJ já proferiu decisão nesse sentido:ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO POR PREGÃO PRESENCIAL. EXCLUSIVIDADE.

HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES DE LICITAÇÃO PREVISTAS NO ART. 25, INCISO I, DA LEI N. 8.666/93.

1. Buscou-se com a impetração anular o Pregão n. 040/2008, realizado pela Secretaria de Estado de Saúde de Minas gerais, defendendo o impetrante que o fornecimento do produto licitado enquadra-se em uma das hipóteses de inexigi-bilidade de licitação previstas no art. 25 da Lei n. 8.666/92 diante do privilégio de exclusividade para o fornecimento de “capa para tampa de reservatório de água potável (caixa d’água)”, que está tutelado por carta de patente.

2. As hipóteses de contratação direta por inexigibilidade de licitação, elenca-das no art. 25 da Lei n. 8.666/93, somente se justificam quando se configura a inviabilidade de competição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capaz de atender às necessidades da Administração Pública.

3. Deflui do inciso I do referido dispositivo a necessidade de implementação das seguintes condições para que o fornecimento de equipamento ou produtos prescinda de licitação: (i) o produto estar tutelado por exclusividade, atestada por órgão ou entidades competentes para tanto, o que impede que o Estado adquira produto similar; (ii) quando inviável a competição pela ausência de outro licitante capaz de produzir objeto equivalente, que atenta às necessidades da Administração; e (iii) o produto, ainda que seja tutelado por patente, não possa ser fornecido por terceiros.

4. Assim, o que torna inexigível a licitação, segundo a dicção do inciso I do artigo 25 em referência, não é o simples fato de o fornecedor deter a patente de seu produto, mas o fato desse produto deter certas características peculiares, não encontradas nos produtos que lhe são concorrentes, e, ainda, que tais caracterís-



ticas sejam decisivas para contemplar o interesse público.5. Na hipótese dos autos, o motivo explicitado pelo recorrente para contor-

nar a exigência legal da realização do certame público, na verdade, não restou devidamente comprovado. A documentação juntada aos autos, notadamente o registro feito no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, não evidencia prontamente a exclusividade para todo e qualquer tipo de “capa para tampa de caixa d’água” – objeto da licitação, mas apenas demonstra que o recorrente detém a patente de um modelo de utilidade, e não de uma invenção. Ou seja, não há exclusividade para o produto licitado, mas apenas sobre os melhoramentos promovidos em produto já existente.

6. Tampouco restou demonstrado que o modelo do produto licitado é exa-tamente aquele patenteado pelo recorrente e que esse produto, diante de suas características, é o único no mercado capaz de atender as necessidades do órgão licitante. E, a análise desses elementos tampouco pode ser satisfeita em sede de mandado de segurança, incompatível com a dilação probatória.

7. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 37.688/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 06/08/2012)

Bons estudos!




DIREITO EMPRESARIAL: PROFESSOR ANDRÉ RAMOS

Examinandos e examinandas,dando prosseguimento a nossa caminhada rumo ao XXI Exame de Ordem,

vamos abordar hoje temas importantes sobre o Direito Empresarial:

Dica 1:

Segundo a legislação falimentar anterior (DL 7.661/1945), o prazo de respos-ta do devedor empresário que tinha sua falência requerida era extremamente curto – apenas 24 horas –, o que contribuiu, de certa forma, para o uso da ação falimentar como instrumento eficiente de cobrança judicial de dívidas. Tentando mudar essa realidade, a atual lei (Lei n. 11.101/2005) aumentou esse prazo sensi-velmente, passando a ser de dez dias. Nesse prazo, além de oferecer contesta-ção, o devedor empresário pode (i) requerer incidentalmente a sua recuperação judicial (art. 95) ou fazer o depósito elisivo (art. 98, parágrafo único).

Dica 2:

Art. 861. Penhoradas as quotas ou as ações de sócio em sociedade simples ou empresária, o juiz assinará prazo razoável, não superior a 3 (três) meses, para que a sociedade:

I – apresente balanço especial, na forma da lei;II – ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios, observado o direito de

preferência legal ou contratual;III – não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações, proceda à li-

quidação das quotas ou das ações, depositando em juízo o valor apurado, em dinheiro.

§ 1º Para evitar a liquidação das quotas ou das ações, a sociedade poderá adquiri-las sem redução do capital social e com utilização de reservas, para ma-nutenção em tesouraria.



§ 2º O disposto no caput e no § 1º não se aplica à sociedade anônima de ca-pital aberto, cujas ações serão adjudicadas ao exequente ou alienadas em bolsa de valores, conforme o caso.

§ 3º Para os fins da liquidação de que trata o inciso III do caput, o juiz poderá, a requerimento do exequente ou da sociedade, nomear administrador, que de-verá submeter à aprovação judicial a forma de liquidação.

§ 4º O prazo previsto no caput poderá ser ampliado pelo juiz, se o pagamen-to das quotas ou das ações liquidadas:

I – superar o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem dimi-nuição do capital social, ou por doação; ou

II – colocar em risco a estabilidade financeira da sociedade simples ou empre-sária.

§ 5º Caso não haja interesse dos demais sócios no exercício de direito de preferência, não ocorra a aquisição das quotas ou das ações pela sociedade e a liquidação do inciso III do caput seja excessivamente onerosa para a sociedade, o juiz poderá determinar o leilão judicial das quotas ou das ações.

O CPC de 1973 previa a possibilidade de penhora de quotas em seu art. 655, VI, mas não detalhava o seu procedimento. O novo CPC, porém, fez isso em seu art. 861.

Enfim, havendo penhora de quotas, podem ocorrer, basicamente, três situa-ções, sucessivamente: (i) os próprios sócios fazerem a aquisição delas, nos termos do art. 861, II; (ii) caso os sócios não as adquiram, a própria sociedade pode fazê-lo, usando seu fundo de reserva e colocando-as em tesouraria, nos termos do art. 861, § 1º; e, finalmente, (iii) caso nem os sócios nem a sociedade adquiram as quotas, elas serão postas à venda em leilão judicial. Em qualquer dos casos, os recursos obtidos com a venda serão usados para pagamento do credor que as penhorou.

Quanto à segunda hipótese (aquisição das quotas pela própria sociedade, para manutenção em tesouraria), a antiga Lei das Limitadas autorizava tal prática expressamente em seu artigo 8º. O Código Civil de 2002, no entanto, não tem regra no mesmo sentido, de modo que a partir da sua vigência passou-se a dis-cutir se tal prática continuaria ou não sendo permitida.



O DREI, no anexo II da Instrução Normativa 10/2013, prevê no item 3.2.10.2 que “a aquisição de quotas pela própria sociedade não está autorizada pelo novo Código Civil”.

No entanto, parece-nos que o DREI será obrigado a rever o seu entendi-mento, já que o novo CPC prevê expressamente a possibilidade de a sociedade limitada adquirir suas próprias quotas quando elas forem penhoradas e nenhum sócio deseje adquiri-las.

Em se tratando de sociedade anônima, não haverá maiores polêmicas, pois a LSA já tem regra nesse sentido (art. 30, § 1º, alínea “b”).

Bons estudos, pessoal !

André Ramos – Doutor em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Pós-graduado em Di-reito da Economia e da Empresa pela Fundação Getulio Vargas (FGV-RJ). Pós graduado em Direito da Concor-rência pela Fundação Getulio Vargas (FGV-SP). Profes-sor de Direito Empresarial do Centro Universitário IESB e de diversos cursos preparatórios. Procurador Federal.

Autor da obra Direito Empresarial Esquematizado pelo Grupo Gen.




Futura advogada, futuro advogado.Dia de dicas de Direito Ambiental!!!Preparado (a)? Então vamos lá!!!

DICA 01 – LEI N. 9.985/2000 – SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA

A Lei n. 9.985/2000 instituiu e consolidou o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (SNUC). Com relação à gestão das Unidades, temos o Ministério do Meio Ambiente como órgão central; o Conselho Nacional do Meio Ambiente – Conama como Órgão consultivo e deliberativo; e, como órgãos executores o IBAMA, o Instituto Chico Mendes e, em caráter supletivo, os órgãos estaduais e municipais.

Guardem esse ano: 2007. Desde a Lei n. 11.516/2007, figura o Instituto Chico Mendes como principal órgão executor das ações referentes à política na-cional de unidades de conservação. O IBAMA, no quadro atual, possui atuação apenas supletiva!!

DICA 02 – LEI N. 9.985/2000 – CRIAÇÃO DE UNIDADES DE CONSERVA-ÇÃO

As Unidades de Conservação podem ser criadas não apenas por lei, como também, como exemplo, por Decretos.

No tocante à redução dos limites da Unidade de Conservação, como nos en-sina Paulo Affonso Leme Machado, só deverá haver a necessidade de lei quando essa alteração significar mudança para pior, ou seja, acarretar degradação am-biental, ainda que potencial.

DICA 03 – LEI N. 9.985/2000 – DESNECESSIDADE DE CONSULTA PÚBLICA



Para a criação de uma Unidade de Conservação, são necessários estudos téc-nicos e uma consulta pública, sob pena de nulidade do ato instituidor.

Cuidado com as questões sobre o assunto. Em relação à estação ecológica e reserva biológica, dispensa-se a consulta pública, porquanto o interesse público é legalmente presumido!!!

Bons estudos !

Felipe Leal – Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (2003) e mestrado em Direito Am-biental e Políticas Públicas pela Universidade Federal do Amapá (2012). Ingressou na Polícia Federal em 2005, como Papiloscopista Policial Federal, adquirindo experiência na área técnica, e, desde 2006, é Delega-do de Policia Federal, tendo já chefiado Delegacias Es-pecializadas na Repressão ao Tráfico de Drogas (Pará), na Repressão aos Crimes Ambientais (Amapá) e na

Repressão a Crimes Financeiros (Paraíba), bem como atuou como Chefe do Nú-cleo de Inteligência em Pernambuco. Na docência, é um dos responsáveis pela formação profissional de novos policiais, com a elaboração de Caderno Didático para a Academia Nacional de Polícia. Já elaborou Manuais de Investigações para autoridades policiais. Professor em Faculdades de Direito e em cursos de pós gra-duação. Coordenador de pós graduação em Investigação Criminal e Ciências Forenses. Coordenador da Escola Nacional de Polícia Judiciária.



DIREITO TRIBUTÁRIO: PROFESSOR MARCELO BORSIO

As dicas de hoje são sobre a Objeção de Pré-Executividade ou Ex-cesso de Execução Fiscal. Estou sentindo que uma questão do XXI Exame pode vir daqui….

1. Trata-se de Defesa do Executado Anterior à Garantia Integral da execu-ção.

2. Motivos: defeitos da CDA, invalidade do título por ausência de seus pres-supostos formais, carência da ação, ausência de requisitos do processo, paga-mento, prescrição, que maculam o nascimento da EF, independente de garantir o juízo (matérias que possam ser conhecidas pelo juízo – cognoscíveis).

3. Simples Petição com prova pré-constituída4. Argui-se a nulidade do processo de EF, por objeção à às questões de di-

reito material que atinjam a substância do título.5. No STJ: “A regra, na EF, é a de que o executado deverá alegar toda a matéria

útil à defesa nos embargos do devedor. Excepcionalmente, admite-se a exce-ção de pré-executividade, no âmbito da qual, sem o oferecimento da penhora, o exe-cutado pode obter um provimento, positivo ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação” ROMS n 9980/SP. Min. Ari Pargendler.

6. “Em princípio, a defesa do executado deve realizar-se através dos embar-gos, nos termos do artigo 16 da LEF. Todavia, é assente na doutrina e na juris-prudência o cabimento de exceção de pré-executividade quando a parte argui matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que dispensam, para seu exame, dilação probatória. Esse entendimento objetiva atender ao inte-resse público quanto à economia e celeridade processual.” Resp. 602.407. Min. Castro Meira.

7. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que de-vam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação exe-cutiva.” EDResp 576.713/SC Min, Luiz Fux.

8. Súmula 393 STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na exe-



cução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

9. Abaixo algumas matérias que podem ser arguidas na ação de ex-ceção de pré-executividade e que podem aparecer na sua 1ª Fase do XXI Exame. Fique ligado!

1. Falta de condições da ação e de seus pressupostos processuais decorrentes de nulidades absolutas.

2. Falta de jurisdição.3. A ilegitimidade de parte.4. A inépcia da petição inicial.5. A falta ou irregularidade de citação.6. A falta de capacidade postulatória.7. A coisa julgada, a litispendência e a perempção.8. Os vícios do PAF.9. As nulidades relativas à Execução.10. O Excesso de Execução.11. A inexistência total ou parcial do débito fiscal.12. Qualquer outra causa extintiva da obrigação, como pagamento, compen-

sação, novação.Bons estudos!!

Marcelo Borsio – Delegado da Polícia Federal. Possui graduação em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, é mestre e doutor em Direito Previdenciário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Pós--Doutor em Direito da Seguridade Social pela Universi-dade Complutense de Madrid. Especialista em Direito Tributário pela PUC-SP. Autor de algumas obras no tema, inclusive com o Prof° Luiz Flávio Gomes, pales-trante pelo país, professor e coordenador de Pós-Gra-duação de Direito Previdenciário e da Prática Previden-

ciária. Coordenador Pedagógico do Projeto Exame de Ordem.



DIREITO ADMINISTRATIVO: PROFESSOR EMERSON CAETANO

Caros alunos,dando continuidade a Regressiva de 100 dias para o Exame de Ordem, hoje

veremos dicas de Direito Administrativo:

RESUMO TEÓRICO DA PARTE GERAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Estado, Governo e Administração Pública – Conceitos.

1.1 ESTADO• Pessoa Jurídica Territorial Soberana; • Nação politicamente organizada, dotada de personalidade jurídica; • Pessoa Jurídica de Direito Público com Elementos Formadores e 3 Poderes; • Atual tanto no âmbito do Direito Público quanto do Direito Privado; • Teoria da Dupla Personalidade do Estado: Essa teoria admitia que o

Estado poderia ter tanto personalidade de DIREITO PÚBLICO, quando atu-ando na área do direito público, quanto de DIREITO PRIVADO, quando atu-ando nas questões regidas pelo direito privado;

• Elementos originários e indissociáveis:

POVO – componente humano;TERRITÓRIO – base física, espaço geográfico delimitado;GOVERNO SOBERANDO (SOBERANIA) – elemento condutor do Estado, de-

tém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização; poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu povo e de fazer cumprir suas decisões.

FINALIDADE –

1.1.1 Poderes e Funções do Estado.



• Modelo de Montesquieu; • Elementos estruturais do Estado – orgânicos ou organizacionais; • Não se confundem com os poderes Administrativos – são formas estrutu-

rais de manifestação da Vontade Estatal; • Funções típicas e Funções atípicas: LEGISLATIVA, JUDICIAL e ADMINIS-

TRATIVA • Munus Publico: Um encargo para quem exerce. Um dever de defesa, con-

servação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Não há liberdade para a perseguição de outros interesses.

Obs.:� Celso Antônio inclui uma quarta função POLÍTICA OU DE GOVER-NO – Iniciativa de lei do Poder Executivo, Sanção ou veto, Declaração do Estado de Sítio, Estado de Defesa, Decretação de calamidade pública, Declaração de Guerra…

FUNDAMENTOS: a) não tem o caráter de gestão rotineira dos assuntos da sociedade; b) não estão em pauta comportamentos infralegais ou infraconstitu-cionais numa relação hierárquica.

1.2 GOVERNO: Atividade política e discricionária. Conduta independente do Administrador. Comando com Responsabilidade Constitucional e Política.

• Em sentido formal: é conjunto de Poderes e Órgãos Constitucionais. • Em sentido Material: é o complexo de funções estatais básicas. • Em sentido Operacional: é a condução política dos Negócios Públicos

(comando, iniciativa, fixação de objetivos do Estado e manutenção da or-dem jurídica vigente). Atua por meio de atos de soberania e atos de auto-nomia. Exerce a Direção Suprema dos Interesses Públicos.

1.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: É o aparelhamento do Estado destinado à



realização de serviços, para a satisfação das necessidades coletivas.• Pratica atos de execução, com maior ou menor grau de autonomia funcional; • É o instrumental do Estado para a implementação das opções políticas do

Governo; • É uma atividade neutra, vinculada à lei ou à norma técnica; • Atua com responsabilidade técnica e legal pela execução; • Exerce conduta hierarquizada, sem responsabilidade constitucional e polí-

tica; • Sem qualquer faculdade de opção política; • Poder de decisão restrito à área de suas atribuições e competência executiva

(aspectos: jurídicos, técnicos, financeiros e de conveniência administrativa);

Em sentido Subjetivo, Orgânico ou Formal:

Em sentido Objetivo, Material ou Funcional:

Em sentido Operacional: É o desempenho perene e sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado em benefício da coletividade.

2. Conceito de Direito Administrativo. Há grande divergência na concei-tuação por causa da ausência de uma definição clara quanto ao OBJETO desse ramo do Direito.

• CRITÉRIOS ADOTADOS PARA CONCEITUAR O DIREITO ADMINISTRATIVO:

2.1 Escola do Serviço Público: (Duguit, Jèze e Bonnard)• Inspirada na Jurisprudência do Conselho de Estado Francês (caso Blanco,

1873); • Direito Administrativo disciplina o “serviço público”, que abrangia toda a

atuação do Estado, inclusive atividades industriais e comerciais; • Incluia normas de outros ramos do direito, mas deixava de fora o poder de polícia.2.2 Critério do Poder Executivo:



• O Direito Administrativo centralizava todo o seu estudo na atuação do Po-der Executivo.

• Os outros Poderes também exercem atividade administrativa. O Executivo exerce atividades de natureza política e constitucional que não interessam ao Direito Administrativo.

2.3 Critério das Relações Jurídicas:• Direito Administrativo como o conjunto de normas jurídicas que regem as

relações entre a Administração e os administrados; • Outros ramos do direito também fazem isso; • Exclui as relações internas entre Órgãos, Agentes e Entidades Públicas.

2.4 Critério Teleológico: (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello)• Direito Administrativo como o sistema dos princípios jurídicos que regulam

a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. • Esse ramo restringia-se à forma de ação do Estado-poder, excluindo a ati-

vidade de julgar.

2.5 Critério Negativo ou Residual:• Direito Administrativo tem por objeto as atividades desenvolvidas para a

consecução dos fins estatais, excluídas a legislação e a jurisdição ou somen-te esta;

• Sentido Positivo: compreende os institutos jurídicos pelos quais o Estado busca realizar seus fins;

• Sentido Negativo: define-se o objeto do Direito Administrativo excluin-do-se a Legislação e a Jurisdição.

2.6 Critério da Distinção entre Atividade Jurídica e Social do Estado: • Com base no TIPO DE ATIVIDADE EXERCIDA e nos ÓRGÃOS que a exercem; • É o conjunto dos princípios que regulam a atividade jurídica não conten-

ciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua ação em geral.2.7 Critério da Administração:



• Direito Administrativo é o conjunto de princípios que regem a Administra-ção Pública;

• Compreende os aspectos Subjetivo e Objetivo.

3. Fontes do Direito Administrativo: • FONTE PRIMÁRIA > Lei. • FONTES SECUNDÁRIAS: Jurisprudência, Doutrina, Costumes e Princípios

Gerais do Direito.

4. Regime Jurídico Administrativo: É o conjunto sistematizado de prin-cípios e normas que conferem identidade ao Direito Administrativo, tornando possível diferenciá-lo dos demais ramos do Direito.

• É o fundamento metodológico de cada um dos institutos do Direito Admi-nistrativo;

• Permite a compreensão desse ramo do Direito; • Orientação de Celso Antônio Bandeira de Mello;

• Distinção entre Princípios e Regras:

PRINCÍPIOS:• Não são meras recomendações ou orientações; • São normas que obrigam aqueles que a elas se submetem; • A generalidade quanto aos destinatários e ao conteúdo não prejudica sua

força coercitiva; • São mandamentos de OTIMIZAÇÃO. Ponderação dos valores.

REGRAS:• Caracterizam-se pela concretude; • Amplitude fixada antecipadamente; • Conflito entre elas é dirimido no plano da validade; • Não há hierarquia normativa entre princípios e regras, qualquer um pode

prevalecer.4.2 Princípios do Direito Administrativo:



José Cretella Júnior afirma que princípio é toda proposição que age como pressuposto do sistema, legitimando-o. Classifica-os em:

a) princípios onivalentes(ou universais) – os princípios lógicos encontra-dos em toda construção científica elaborada pelo homem;

b) princípios plurivalentes – os princípios comuns a um grupo de ciências semelhantes;

c) princípios monovalentes – os princípios que atuam em somente uma ciência;

d) princípios setoriais – os princípios de um setor de determinada ciência.Para Celso Antônio, o Regime Jurídico Administrativo fundamenta-se em

dois princípios basilares: Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e Indis-ponibilidade do Interesse Público pela Administração.

Obs.:� Todos os demais princípios e prerrogativas da Administração Pública decorrem desses dois princípios basilares.

SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO:• Posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público; • Posição de supremacia do órgão nas relações com os administrados; • Acarreta a exigibilidade e a executoriedade dos Atos Administrativos; • Possibilidade de Anulação e Revogação de seus próprios atos (autotutela); • Interesse público PRIMÁRIO (pertinente à sociedade) e SECUNDÁRIO (rela-

tivo às conveniências do aparato Estatal);

INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO:• Quem detém apenas poderes instrumentais à consecução de um determi-

nado fim não possui a prerrogativa de abrir mão deles; • O administrador não pode gerir o Estado desvinculado do interesse público; • Não dispor com liberdade dos deveres entregues à tutela do Administrador; • Dever de prover a coisa pública com equidade, isonomia, publicidade, ra-

zoabilidade, proporcionalidade, moralidade e demais princípios; • Torna-se possível ponderar interesses patrimoniais em face de outros inte-



resses do Estado; • Divergência quanto ao cabimento de ARBITRAGEM nos contratos com a

Administração; (Agravo de Instrumento 52.181, 1973); • Possibilidade de transação entre Município e Servidores – RE 253.885-0,

2002- STF); • Possibilidade de Juízo Arbitral, STJ, Agravo Regimental no MS 11.308-DF,

Fux, 2006).

4.2.1 Legalidade: • Legalidade estrita e legalidade ampla; • Presunção de Legitimidade; • Restrições: MEDIDAS PROVISÓRIAS, ESTADO DE SÍTIO, ESTADO DE DEFESA.

4.2.2 Impessoalidade:

• Nepotismo: impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia; • Para o STF, não há necessidade de lei formal para a vedação ao nepotismo

(RE 579.951/RN);

4.2.3 Publicidade:

• Condição de Eficácia; • Termo inicial dos prazos; • Controle e Fiscalização; • Publicidade e Publicação; • Mandado de Segurança e Habeas Data; • Exceções: 5º, X, XXXII e LX (Lei n. 12.527/2011);

4.2.4 Segurança Jurídica:



• Não basta o Estado estar vinculado à Lei como no Estado Liberal; • É preciso observar determinados valores jurídicos que tornem previsível e

razoável a vida em coletividade; • Sociedade cada dia mais complexa e dinâmica; • O direito tem a função primordial de resguardar um grau razoável de pre-

visibilidade e continuidade das expectativas no tocante às escolhas institu-cionais;

• Assegurar o direito de conhecer, antecipadamente, os resultados de suas ações e omissões;

• É indispensável a confiança das pessoas físicas e jurídicas destinatárias da atuação Estatal;

• É necessário um mínimo de coerência e firmeza nos comportamentos Es-tatais;

• Segurança Jurídica como pilar de sustentação da ordem jurídica e da esta-bilidade das relações sociais;

• O Poder Público não pode omitir-se na sua missão de perseguir e promo-ver um mínimo de quietude e estabilidade nas relações jurídicas;

• Não pode ser entrave às mudanças sociais e jurídicas; • Não é imutabilidade das situações de fato e normas jurídicas, todavia a es-

tabilidade mínima das relações sociais; • Não pode ser reduzida a noção de CERTEZA JURÍDICA;



PROTEÇÃO DA CONFIANÇA: (Pedro José Jorge COVIELLO, “La protección de la confianza del administrado)

• Cada um deve guardar a palavra dada, não fraudar a confiança ou abusar dela;

• A confiança legítima é a segurança jurídica vista do lado do particular; • Busca atenuar as consequências ocasionadas pela aplicação mecânica do

princípio da Legalidade; • Não se confunde com a boa-fé. Esta é um pressuposto subjetivo da con-

fiança legítima;

Requisitos:a)Comprovar uma situação subjetiva de confiança (boa-fé de quem invoca);b)Que tenha atuado de forma prudente (boa-fé);c) que o direito gerador tenha sido idôneo para produzi-la. • Decorre dos postulados: Estado de direito, da segurança jurídica e da equi-

dade. • Valida a crença de boa-fé nos comportamentos, promessas, declarações e

informes das autoridades públicas;

4.2.5 Boa-fé Objetiva• Para alguns, implícito no conceito de interesse público; • Impõe um padrão ético de honestidade, confiança, lealdade e fidelidade; • Impossibilidade de o Estado violar a confiança que a própria presunção de

legitimidade dos atos administrativos traz, agindo contra factum propium; • Inadmissível um comportamento público que crie justas expectativas e que,

posteriormente, frustre de modo desarrazoado; • Válvula do sistema jurídico que permite o ingresso da moral;



Decorrências da Boa-fé Objetiva:a)Vedação de excesso no exercício de prerrogativas;b)Proibição ao venire contra factum propium;c) Proibição à inação inexplicável e desarrazoada;d)Vedação à defesa de nulidades puramente formais;e)Inaplicação do tu quoque (não se pode violar e exigir normas simultanea-

mente);f )Negativa ao exercício inútil de direitos e deveres;g)Dever do favor acti (dever de buscar a convalidação dos atos administrati-

vos);h)Respeito aos motivos determinantes do ato administrativo;Bons estudos !!!

Emerson Caetano – Professor de Direito Administrati-vo. Especialista em preparação para concursos públi-cos. Pós-graduado pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal – FESMPDFT. Ad-vogado. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Aprovado em cargos públicos. Ex-Analista Judiciário do STJ. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Foi servidor público por mais de 10 anos.




Súmula vinculante n. 13 do STF e Agentes Políticos

Com o intuito de ressaltar a aplicação dos princípios administrativos, dentre eles a impessoalidade, o STF editou a súmula vinculante de n. 13; mas ao julgar o RE n. RE 579.951 deu um novo sentido à referida súmula, para excluir de sua incidência os cargos políticos, como os de Ministro, ou Secretário Estadual ou Municipal; isso em virtude de terem esses cargos natureza eminentemente polí-tica; diversa, portanto, da que caracteriza os cargos e funções de confiança em geral, que têm feição nitidamente administrativa.

A súmula vinculante n. 13 vedou “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comis-são ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública di-reta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal”.

A edição de tal súmula decorreu da publicação da Resolução n. 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça. Por meio desse ato, o CNJ proibiu a prática de nepotismo no âmbito do Poder Judiciário, a pretexto de emprestar eficácia a diversos princípios constitucionais. Porém, foi interposta Ação Declaratória de Constitucionalidade, ADC n. 12, pela Associação dos Magistrados Brasileiros.

Foi deferida medida cautelar, suspendendo a discussão da questão pelas ins-tâncias inferiores. Posteriormente, julgou-se procedente a ADC n. 12, declarando a constitucionalidade da resolução do Conselho Nacional de Justiça, com eficácia erga omnes e efeito vinculante (ADC n. 12, Tribunal Pleno, 2009). Com isso, o nepotismo no âmbito do Poder Judiciário já tinha um marco inicial para sua ex-tinção.

Na mesma data do julgamento de mérito da ADC n. 12, em 20 de agosto de



2008, o STF julgou o Recurso Extraordinário n. 579.951, em que se questionava a prática de nepotismo no âmbito do Poder Executivo. E o recurso foi provido, para anular a nomeação de um “aparentado com agente político” para cargo em co-missão. Entendeu-se que a vedação ao nepotismo se estenderia aos demais Po-deres da República. E, para a caracterização de atos como nepotismo, utilizou-se dos mesmos critérios fixados pela Resolução n. 07 do CNJ. Era o fim do nepotismo também para os demais Poderes da República.

Contudo, foram excluídas do alcance dessa vedação as nomeações para car-gos de natureza política, ou seja, de agentes políticos. Em síntese, decidiu o Tribu-nal que é proibido ao agente público de quaisquer dos Poderes nomear parentes até o terceiro grau para cargos ou empregos públicos, ressalvando-se as nome-ações para cargos de agentes políticos.

Na sessão do dia seguinte a esses históricos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante n. 13, expressando que a vedação à prática do nepotismo se estende a todos os três Poderes e em todas as esferas federa-tivas.

Ao se analisar o conteúdo da súmula vinculante n. 13, percebe-se que a re-dação é confusa. Inclusive, na leitura da ata da sessão de aprovação verifica-se a dificuldade em se encontrarem os termos corretos para a edição. Na parte final do enunciado, consta a seguinte redação atual: “compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal”. Na sessão, foi cogitado uti-lizar a expressão “inclusive” ou “abrangendo”, ao invés de “compreendido”. Com efeito, esperava-se que uma súmula vinculante só fosse editada após o tema ter sido amplamente debatido; mas o STF analisou poucos casos e já foi editando a referida súmula.

Além do mais, o texto fala em parentes na linha reta, colateral e por afinidade até o terceiro grau, divergindo, assim, do Código Civil, que limita o parentesco por afinidade até o segundo grau.

A súmula também não pode criar o impedimento para que parentes assu-mam função de confiança no mesmo órgão, pessoa jurídica ou até mesmo em qualquer esfera de governo. É possível que dois irmãos sejam servidores efetivos



do mesmo órgão (concursados) e venham a assumir função de confiança ou car-go em comissão, desde que não haja relação de subordinação entre eles. Enten-dimento contrário resultaria em impedir que um parente recebesse uma função de confiança no órgão, caso outro já fosse nomeado para função semelhante.

Apesar de todos esses questionamentos, o STF, com a edição da súmula vin-culante n. 13, veda, expressamente, essa conduta em todos os Poderes e em toda a Administração Pública de todos os níveis da Federação, com a res-salva de sua aplicação aos agentes políticos.[1]

A nomeação de parentes ou cônjuge para cargos em comissão ou função de confiança viola não apenas o princípio da impessoalidade, mas também o princí-pio da moralidade, entre outros. Por isso, em concurso público todas as opções abaixo podem ser consideradas corretas:

Aplicações da súmula vinculante n. 13 do STF

Decisões relevantes do STF sobre aplicação da Súmula Vinculante n. 13:Limitação do Código Civil em relação ao parentesco por afinidade –

“Como relatado, a autora impetrou mandado de segurança contra ato do Presi-dente do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, questionando a ilegalidade de sua exoneração de cargo em comissão naquela Corte de Contas em razão de ser sobrinha da esposa do Conselheiro Luciano Nunes Santos. A medida liminar foi deferida e, posteriormente, confirmada na sentença que concedeu a segurança, sob o fundamento de que a impetrante não podia ser alcançada pela Súmula Vinculante 13, pois o parentesco por afinidade é limitado aos ascendentes, des-cendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro, nos termos do art. 1.595, § 1º, do Código Civil. Tal entendimento não merece prosperar. A Súmula Vinculante 13 é expressa em incluir a nomeação de parentes por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, no conceito de nepotismo. Tal formulação, é verdade, pode se entender que conflitaria com o conceito de parentesco delimitado na lei civil, que confor-me já ressaltado, limita-o aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro. Essa suposta incompatibilidade, contudo, foi afastada por este



Tribunal por ocasião do julgamento da ADC 12-MC/DF, Rel. Min. Ayres Britto.” Rcl 9.013, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Decisão Monocrática, julgamento em 21.9.2011, DJe de 26.9.2011.

Súmula Vinculante 13 e não exaustão das possibilidades de nepotis-mo – “Ao editar a Súmula Vinculante n. 13, a Corte não pretendeu esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, dada a impossibilidade de se preverem e de se inserirem, na redação do enunciado, todas as molduras fático-jurídicas reveladas na pluralidade de entes da Federa-ção (União, estados, Distrito Federal, territórios e municípios) e das esferas de Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário), com as peculiaridades de organização em cada caso. Dessa perspectiva, é certo que a edição de atos regulamentares ou vinculantes por autoridade competente para orientar a atuação dos demais órgãos ou entidades a ela vinculados quanto à configuração do nepotismo não retira a possibilidade de, em cada caso concreto, proceder-se à avaliação das circunstâncias à luz do art. 37, caput, da CF/88.” MS 31.697, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 11.3.2014, DJe de 2.4.2014.

Servidor público efetivo indicado para cargo em comissão e relação de parentesco com servidor não efetivo do mesmo órgão – “Considerada a amplitude e a complexidade da estrutura administrativa dos diversos órgãos do Poder Judiciário no tocante à gestão de seus servidores (efetivos ou não), enten-do que não configura nepotismo a nomeação de pessoa sem vínculo efetivo com o órgão para cargo de direção, chefia ou assessoramento sem que se questione a existência de qualquer influência do servidor efetivo com quem o nomeado é casado, mantém relação estável ou possui relação de parentesco sobre a autori-dade nomeante, seja para fins de se alcançarem interesses pessoais do servidor efetivo (devido a relações de amizade, subordinação ou mudança de localidade, por exemplo) ou da autoridade nomeante (mediante troca de favores), sob pena se afrontar um dos princípios que a própria Resolução CNJ n. 7/05 e a Súmula Vinculante n. 13 pretenderam resguardar, qual seja, o princípio constitucional da impessoalidade.” MS 28.485, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julga-mento em 11.11.2014, DJe de 4.12.2014.

Nepotismo e lei estadual que prevê hipóteses de exceção – “A previ-



são impugnada, ao permitir (excepcionar), relativamente a cargos em comissão ou funções gratificadas, a nomeação, a admissão ou a permanência de até dois parentes das autoridades mencionadas no caput do art. 1º da Lei estadual n. 13.145/1997 e do cônjuge do chefe do Poder Executivo, além de subverter o intuito moralizador inicial da norma, ofende irremediavelmente a Constituição Federal.” ADI 3.745, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgamento em 15.5.2013, DJe de 1.8.2013.

[1]. NÃO APLICAÇÃO DA S.V. n. 13 A CARGOS DE CONSELHEIROS DE TRIBU-NAIS DE CONTAS por ser cargo técnico e não político: “Entendeu-se que estariam presentes os requisitos autorizadores da concessão da liminar. Considerou-se que a natureza do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas não se en-quadraria no conceito de agente político, uma vez que exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da Administração Pública e que o processo de nomeação do irmão do Governador, ao menos numa análise perfunctória dos autos, sugeriria a ocorrência de vícios que maculariam a sua escolha por parte da Assembléia Legislativa do Estado. (..). Rcl 6702 AgR-MC/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.3.2009 STF




DIREITO DO TRABALHO: PROFESSOR JOSÉ GERVÁSIO

CONCILIAÇÃO

A Justiça do Trabalho também possui uma forte atuação no âmbito concilia-tório. Essa lógica deriva do próprio texto celetista, cujo art. 764 expressa no caput e § 1º:

Art. 764 – Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação.

1º – Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos.

A importância da conciliação é tamanha que o acordo pode ser realizado tan-to nos momentos em que a tentativa é obrigatória no processo trabalhista, como em qualquer outro momento. A tentativa compulsória ocorre antes da apresen-tação da defesa (“art. 846 – Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação”) e após as razões finais (Art. 850 – Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão).

Entretanto, como afirmado, nada impede a conciliação perpetrada fora desses momentos, conforme art. 764, § 3º, da CLT: “É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório”.

Uma vez proposta a conciliação, o juiz não possui obrigação de homologá-la, devendo justificar o indeferimento do pedido de homologação. E a parte não pode alegar direito líquido e certo de ter o acordo chancelado. Nesse sentido segue a Súmula 418 do TST:

MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À CONCESSÃO DE LIMINAR OU HO-MOLOGAÇÃO DE ACORDO (conversão das Orientações Jurisprudenciais n.s 120 e 141 da SBDI-II) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005

A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade



do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segu-rança.

A estipulação do acordo pressupõe a discriminação da natureza das parcelas ajustadas, ou seja, se são indenizatórias ou remuneratórias. É o que se infere do art. 832, § 3º, da CLT: “As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhi-mento da contribuição previdenciária, se for o caso”.

Se a parcela for discriminada como remuneratória, haverá incidência de con-tribuições previdenciária. É o que ocorre com as horas extras, salários, adicionais, gratificações etc. Por outro lado, se a parcela for indenizatória (tais como férias vencidas, multa do art. 477, § 8º, da CLT etc), não há que se falar incidência de contribuições previdenciárias.

Caso não haja essa discriminação, as contribuições previdenciárias incidirão sobre o valor total do acordo. Essa mesma lógica se aplica mesmo quando não há vínculo de emprego reconhecido no acordo. Nessa direção segue a inteligên-cia da OJ 368 da SDI-I do TST:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO. INE-XISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PARCELAS INDENIZATÓRIAS. AUSÊN-CIA DE DISCRIMINAÇÃO. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR TOTAL (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008)

É devida a incidência das contribuições para a Previdência Social sobre o valor total do acordo homologado em juízo, independentemente do reconhecimento de vínculo de emprego, desde que não haja discriminação das parcelas sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, conforme parágrafo único do art. 43 da Lei n. 8.212, de 24.07.1991, e do art. 195, I, “a”, da CF/1988.

Se o acordo for efetuado após o trânsito em julgado, deve haver proporcio-nalidade entre as parcelas remuneratórias e indenizatórias estipuladas na conde-nação e no objeto do acordo. A Súmula 376 do TST aponta:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO



APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR HOMOLOGADO (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)

É devida a contribuição previdenciária sobre o valor do acordo celebrado e homologado após o trânsito em julgado de decisão judicial, respeitada a pro-porcionalidade de valores entre as parcelas de natureza salarial e indenizatória deferidas na decisão condenatória e as parcelas objeto do acordo.

Na fixação da multa no termo de acordo, a importância não pode ultrapassar o valor da obrigação principal. Vejamos a OJ 54 da SDI-I do TST:

MULTA. CLÁUSULA PENAL. VALOR SUPERIOR AO PRINCIPAL (título alterado, inserido dispositivo e atualizada a legislação) – DJ 20.04.2005

O valor da multa estipulada em cláusula penal, ainda que diária, não poderá ser superior à obrigação principal corrigida, em virtude da aplicação do artigo 412 do Código Civil de 2002 (art. 920 do Código Civil de 1916).

Homologado o acordo, as partes não podem recorrer de seus termos. Essa vedação decorre do art. 831, parágrafo único, da CLT: “No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas”. Já a União, credora das contribuições previdenciárias, pode recorrer, conforme art. 832, § 4º, da CLT.

Nesse contexto, caso uma das partes queira impugnar a conciliação, deve manejar ação rescisória. O TST já consolidou entendimento na Súmula 259:

TERMO DE CONCILIAÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Só por ação rescisória é impugnável o termo de conciliação previsto no pará-grafo único do art. 831 da CLT.

Quanto aos efeitos do acordo, se houver extinção do contrato de trabalho com ampla e plena quitação, sem qualquer ressalva, a eficácia liberatória atinge qualquer outra parcela oriunda do contrato, ainda que não pedida na ação prin-cipal. E, caso seja ajuizada uma nova ação trabalhista pedindo outras verbas, a ação será, como regra, julgada extinta sem resolução de mérito por violação à coisa julgada.

Esse é o raciocínio da OJ 132 da SDI-II do TST:



AÇÃO RESCISÓRIA. ACORDO HOMOLOGADO. ALCANCE. OFENSA À COISA JULGADA (DJ 04.05.2004)

Acordo celebrado – homologado judicialmente – em que o empregado dá plena e ampla quitação, sem qualquer ressalva, alcança não só o objeto da inicial, como também todas as demais parcelas referentes ao extinto contrato de traba-lho, violando a coisa julgada, a propositura de nova reclamação trabalhista.

José Gervásio – Ex-Procurador do Estado do Goiás. Ex-Procurador da Fazenda Nacional. Juiz do Trabalho. Ministra as matérias de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito Administrativo.



DIREITO DO CONSUMIDOR: PROFESSORA PATRÍCIA DREYER

Meus caros alunos, a dica de hoje é sobre Direito do Consumidor e, dentro dessa disciplina, vamos falar das sanções administrativas e penais sofridas pelo fornecedor:

1 – Nas linhas do artigo 56, as infrações das normas de defesa do consumi-dor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I – multa; II – apreensão do produto; III – inutilização do produto; IV – cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V – proibição de fabricação do produto; VI – suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; VII – suspen-são temporária de atividade; VIII – revogação de concessão ou permissão de uso; IX – cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X – interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI – intervenção admi-nistrativa; XII – imposição de contrapropaganda.

O artigo 55 do CDC, ao elencar as sanções administrativas sofridas pelo for-necedor, cuida na verdade do chamado poder de polícia que, nas linhas do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, trata-se da atividade expressa em atos normativos ou concretos de condicionar, com fundamento em sua suprema-cia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação fiscalizadora, preventiva ou repressiva, impondo coercitivamente aos parti-culares um dever de abstenção (“non facere”), a fim de conformar-lhes os com-portamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.

2 – Falando do poder de polícia, é bom lembrar que ele se reveste de três atributos: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. O primeiro trata-se da livre escolha, à luz da oportunidade e da conveniência, que tem a Administração Pública de aplicar sanções a fim de atingir o objetivo pretendido. Portanto, se há mais de uma possibilidade de sanção, é a Administração que deve verificar no caso concreto qual seria mais adequada.

3 – A autoexecutoriedade quer dizer que a Administração Pública também tem a prerrogativa de decidir e aplicar a sanção e não precisa da intermediação do Poder Judiciário para fazer valer ou cumprir a sanção imposta.

4 – A coercibilidade quer dizer que se houver eventual resistência por parte



do fornecedor em cumprir a sanção imposta pela Administração Pública, o próprio órgão público pode impor a decisão expedida e realiza-la, podendo utilizar-se, in-clusive, de força policial para tanto.

5 – O artigo 57 do CDC reza que a multa deve ser destinada a um Fundo de que trata a Lei da Ação Civil Pública, ou para os Fundos Estaduais ou Muni-cipais que defendem o Direito do Consumidor. São fundos de interesses difusos que devem, em tese, receber valores de condenações judicias por eventual lesão a tais interesses e que devem ser revertidos para o financiamento de atividades relacionadas ao interesses previstos no CDC, na Lei da Ação Civil Pública, na Lei da Ação Popular, dentre outras.

6 – Os artigos 58 a 60 do CDC trabalham as sanções em forma de gradação – tanto assim, que as penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso do artigo 58 só podem ser aplicadas quando se constate algum vício de quan-tidade ou qualidade, inadequação ou insegurança. Para o artigo 59, a reincidência deve ser considerada a prática de nova infração, de mesma natureza, que ocorrer depois do término do processo administrativo sancionatório anterior.

7 – No que diz respeito às infrações penais previstas nos artigos 61 a 80, é importante mencionais que, nesse diapasão, o Código Penal e a lei consu-merista se complementam e continuam em vigor, pois o CDC não teve caráter revogatório. Em caso de aparente conflito, devem ser aplicados os critérios da especialidade, da subsidiariedade, da consunção etc. Quanto à competência para julgamento de tais crimes, a mais autorizada jurisprudência entende que a com-petência é das varas criminais comuns.

8 – O artigo 63 do CDC tipifica como crime omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólu-cros, recipientes ou publicidade, e fica claro que o objeto juridicamente tutelado é a vida, a saúde, a segurança do consumidor. É crime próprio, que demanda o sujeito ativo fornecedor, de perigo abstrato, pois não se exige prova da ocorrên-cia de perito concreto, omissivo puro ou próprio, de forma vinculada, instantâ-neo, unissubjetivo, unissubsistente. Admite a forma culposa, pois não se observa o dever de cuidado, num menor potencial ofensivo, cabendo os benefícios da



lei dos Juizados Especiais Criminais, sendo aplicável a suspensão condicional do processo. Todavia, não se admite transação penal.

9 – Já o artigo 64 tipifica que é crime deixar de comunicar à autoridade com-petente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado. Aqui o bem da vida também é a saúde, a segurança e a vida do consumidor. É crime omissivo puro ou próprio, de perigo abstrato, instantâneo, de forma vinculada porque sua con-sumação só pode ser perpetrada conforme descrição legal, unissubjetivo porque só pode ser cometido pelo fornecedor, unissubsistente porque praticável por ato único, podendo ser somente doloso. Por ser de menor potencial ofensivo, admi-te-se a suspensão condicional do processo.

10 – Por fim, a última dica de hoje é o artigo 65 do CDC que tipifica ser crime executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente. Há contrariedade ao princípio da legalidade porque não traz a taxatividade do que é um serviço de alto grau de periculosidade. De toda forma, é crime próprio, de forma vinculada, comissivo, instantâneo, de perigo abstrato, unissubjetivo, plurissubistente pois várias condutas podem ser aqui en-quadradas, e necessariamente doloso.

Em breve, teremos mais dicas! Continue estudando!!!Abraço afetuoso,

Patrícia Dreyer – é graduada em Direito há 14 anos, pelo UNICEUB, advogada, especialista em Direito Pro-cessual Civil pela PUC-SP, especialista em Direito Público e estudante regular do Programa de Doutorado. Profes-sora de Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente e do Estatuto do Idoso, com experiência em cursos de gradu-ação, pós-graduação, Academia de Polícia Militar, e pre-paratórios para concursos públicos e exames de Ordem.




MANDADO DE SEGURANÇA

A Justiça do Trabalho possui competência para apreciar e julgar mandados de segurança relativos a matérias afetas a sua jurisdição, conforme art. 114, IV, da Constituição Federal.

Nesse contexto, torna-se imperioso ao candidato entender como funciona a dinâmica desse remédio processual no âmbito da Justiça Especializada, sobretu-do diante da aplicação da Lei n. 12.016/09 e entendimento consolidado do Tribu-nal Superior do Trabalho.

De plano, considerando ser pressuposto do writ constitucional a existência de direito líquido e certo a ser tutelado judicialmente, torna-se relevante compreen-der que o TST possui diversos posicionamentos consolidados explicitando casos em que esse direito existe e outros em que esse direito não existe. Nessa última hipótese (inexistência de direito líquido e certo), o manejo do mandado de segu-rança se torna inviabilizado.

Inicialmente, a parte não possui direito líquido e certo à homologação de acordo, já que se trata de faculdade do juiz. Logo, de nada adianta impetrar mandado de segurança contra decisão do juiz que indefere a homologação de acordo. Vejamos a Súmula 418 do TST:

MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO A CONCESSÃO DE LIMINAR OU HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO

A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segu-rança.

Outro exemplo refere-se à penhora em dinheiro do executado determinada



pelo juiz em execução definitiva. Não há direito líquido e certo do executado de ter outro bem diverso de dinheiro penhorado apenas porque lhe era mais con-veniente. Nessa direção segue a Súmula 417, I do TST:

MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA EM DINHEIRO

I – Não fere direito líquido e certo do impetrante o ato judicial que determi-na penhora em dinheiro do executado, em execução definitiva, para garantir cré-dito exeqüendo, uma vez que obedece à gradação prevista no art. 655 do CPC.

Apenas para registro: atualmente a ordem de gradação de penhora encontra-se no art. 835 do CPC de 2015.

Mais um exemplo apenas para ilustrar. O deferimento de liminar para impor uma reintegração de empregado estável, seja porque sua estabilidade decorre de lei, seja porque decorre de norma coletiva, não viola direito líquido e certo do empregador. Nessa direção segue a OJ 64 da SDI-II do TST:

MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO LIMI- NARMENTE CON-CEDIDA (INSERIDA EM 20.09.2000)

Não fere direito líquido e certo a concessão de tutela antecipada para reinte-gração de empregado protegido por estabilidade provisória decorrente de lei ou norma coletiva.

Importante lembrar que o recurso cabível da decisão que julga o mérito do mandado de segurança é o recurso ordinário. Assim, muito embora a Lei n. 12.016/09 preveja a apelação como recurso cabível da sentença (art. 14, caput), no Processo do Trabalho é cabível o recurso ordinário.

Aliás, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa 27/05 que preceituou:

Art. 1º As ações ajuizadas na Justiça do Trabalho tramitarão pelo rito ordinário



ou sumaríssimo, conforme previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, ex-cepcionando-se, apenas, as que, por disciplina legal expressa, estejam sujeitas a rito especial, tais como o Mandado de Segurança, Habeas Cor-pus, Habeas Data, Ação Rescisória, Ação Cautelar e Ação de Consignação em Pagamento.

Art.2º A sistemática recursal a ser observada é a prevista na Consolida-ção das Leis do Trabalho, inclusive no tocante à nomenclatura, à alçada, aos prazos e às competências.

(…)Assim, se a competência para apreciar o mandado de segurança origina-

riamente for da Vara ou do TRT, a decisão que julga definitivamente o remédio processual (mérito) desafia recurso ordinário. Por isso, percebe-se a lógica da Súmula 201 do TST, segundo a qual:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

(mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Da decisão de Tribunal Regional do Trabalho em mandado de segurança cabe

recurso ordinário, no prazo de 8 (oito) dias, para o Tribunal Superior do Trabalho, e igual dilação para o recorrido e interessados apresentarem razões de contra-riedade.

Nesse contexto, se o mandado de segurança é impetrado originariamente perante o TRT, o recurso contra a decisão final colegiada não pode ser o recurso de revista. A interposição de recurso de revista seria erro grosseiro:

OJ 152 da SDI-II do TST

AÇÃO RESCISÓRIA E MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO DE REVISTA DE ACÓRDÃO REGIONAL QUE JULGA AÇÃO RESCISÓRIA OU MANDADO DE SEGURANÇA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLI-CABILIDADE. ERRO GROSSEIRO NA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008). A interposição de recurso de revista de



decisão definitiva de Tribunal Regional do Trabalho em ação rescisória ou em mandado de segurança, com fundamento em violação legal e divergência ju-risprudencial e remissão expressa ao art. 896 da CLT, configura erro grosseiro, insuscetível de autorizar o seu recebimento como recurso ordinário, em face do disposto no art. 895, “b”, da CLT.

Entretanto, nesse ponto, é importante uma ponderação. Se a hipótese con-creta não justificar o uso do mandado de segurança ou se, mesmo justificando, faltar um requisito legal, pode ser indeferida a petição inicial do MS liminarmente. Vejamos o art. 10 da Lei n. 12.016/09:

Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

• 1º Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre.

(…)No caso de extinção do processo sem resolução de mérito pelo juiz (compe-

tência originária da Vara), caberá recurso ordinário (art. 895, I, da CLT).Todavia, se a decisão de extinção liminar for de desembargador relator (nos

processos de competência originária do TRT), o recurso cabível contra a decisão monocrática é agravo regimental para o colegiado e não recurso ordinário. O even-tual erro, contudo, não se reputa tão grave, já que o TST aceita receber o recurso ordinário como agravo regimental e mandar o processo para o TRT julgar o agravo.

Esse é o entendimento da OJ 69 da SDI-II do TST:FUNGIBILIDADE RECURSAL. INDEFERIMENTO LIMINAR DE AÇÃO

RESCISÓRIA OU MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO PARA O TST. RE-CEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL E DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRT. Inserida em 20.09.00.

Recurso ordinário interposto contra despacho monocrático indeferitório da



petição inicial de ação rescisória ou de mandado de segurança pode, pelo princí-pio de fungibilidade recursal, ser recebido como agravo regimental. Hipótese de não conhecimento do recurso pelo TST e devolução dos autos ao TRT, para que aprecie o apelo como agravo regimental.

Bons estudos!




DIREITO DO CONSUMIDOR: PROFESSORA PATRÍCIA DREYER

Meus caros alunos, a dica de hoje é sobre Direito do Consumidor e, dentro dessa disciplina, vamos falar sobre a origem, a finalidade e os princípios do CDC:

1 – Nos EUA, a defesa do consumidor nasceu de movimentos pró-consumi-dores, mas aqui no Brasil, tal defesa começou por volta da década de 1970, com as primeiras associações civis voltadas para esta fim: o Conselho de Defesa do Consumidor – CODECON; a Associação de Defesa e Orientação do Consumidor – ADOC; a Associação de Proteção ao Consumidor – APC; e o Conselho Estadual de Proteção ao Consumidor, e o Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor, que veio ao ser denominado PROCON.

2 – Com o acentuado desequilíbrio de forças entre produtores e distribuidores de um lado, e o consumidor, percebeu-se sua vulnerabilidade técnica, fática e ju-rídica. Daí, dizer-se que a vulnerabilidade é requisito essencial para a formulação do conceito de consumidor. Só assim se justifica a aplicação de uma lei protetiva em face de uma relação de desiguais.

3 – A defesa do consumidor é direito fundamental e princípio geral de toda a atividade econômica, à luz do artigo 170, inciso V, da Constituição, entre os princí-pios da ordem econômica que se estender até a relação de serviço público, quan-do prestado de forma empresarial, como fornecimento de água ou energia elétrica.

4 – O Código de Defesa do Consumidor é uma lei principiológica que ob-jetiva efetivar os princípios constitucionais da defesa do consumidor, postos es-pecialmente no artigo 5º, inciso XXXII; e artigo 170 da Constituição e, para isso, criou uma estrutura multidisciplinar que poderá ser usada em todos os ramos do Direito onde ocorrem relações de consumo – seja direito público ou privado, contratual ou extracontratual, material ou processual. Assim, nas linhas de Cláu-dia Lima Marques, o Código do Consumidor, embora não discipline nenhum con-trato especificamente, aplica-se a todos os tipos de contratos que geram relação de consumo.

5 – Se houver aparente antinomia, sendo o CDC lei especial em relação às



leis que já disciplinavam a matéria, há de prevalecer o CDC, lei material posterior que inovou, pois ela é lei especial, específica e exclusiva que estabelece disciplina uniforme e única para todas as relações de consumo.

6 – Um bom exemplo da dica acima está na indenização limitada que prevê, para o caso de transporte áereo internacional, a Convenção de Varsóvia, em seu artigo 22, n.1. Com o ingresso do CDC, entretanto, em caso de acidente de consu-mo, resta afastada a responsabilidade civil tarifada. Pela teoria dualista, atribui-se prevalência ao Direito Interno, pois a Convenção não se sobrepõe às leis do país em que seu Legislativo expressa sua vontade por meio de suas próprias normas.

7 – Fábio Konder Comparato ensina, no que tange à norma de ordem pública e de interesse social, que a defesa do consumidor é, indubitavelmente, um tipo de princípio programa, tendo por objetivo uma ampla política pública. A expres-são política nacional designa um programa de ação de interesse público. Como todo programa de ação, a política pública desenvolve uma atividade, isto é, uma série organizada de ações, para a consecução de uma finalidade, imposta na lei ou na Constituição. A imposição constitucional ou legal de políticas é feita, por-tanto, por meio das chamadas normas-objetivo. Tudo isso para dizer que o obje-tivo do CDC é desenvolver um projeto de ação destinado a alcançar a harmonia das relações de consumo, conforme se verifica na parte final do artigo 4º do CDC.

8 – No artigo 6º, inciso VI, verifica-se que dentre os direitos básicos, está o de prevenir a ocorrência de danos ao consumidor. Para isso, é necessário educar, orientar e informar consumidores e fornecedores, restringindo a autonomia con-tratual dos fornecedores, trazendo a possibilidade de responsabilização penal, civil e administrativa. Isso não é garantia para a não ocorrência de danos, mas estampa a necessidade de efetividade de reparação.

9 – Em caso de antinomia entre o Código Civil e o Código de Defesa do Con-sumidor, observe-se que o Código Civil é lei central, base conceitual para outras leis, mas que cuida da relação entre iguais. Já o CDC, é norma aplicável no campo especial, que regula relação entre desiguais, buscando igualdade na desigualda-de material, numa relação jurídica que busca proteger o diferente e o vulnerável: o consumidor.

10 – O princípio da boa fé no CDC está na cláusula geral do artigo 4º, inci-



so III, e importa dizer que a boa fé deve estar presente em todas as relações de consumo, e isso quer dizer que os contratantes não são obrigados somente a realizar a prestação principal, mas também usar de seus esforços para garantir o perfeito adimplemento do contrato, pensando no direito do outro que precisa ser preservado, afastando a ideia ou a hipótese de vantagem excessiva. O que conta é a probidade e a colaboração entre as partes.





DIREITO PENAL: PROFESSOR FLÁVIO MILHOMEM

Querida Aluna, Querido Aluno,Aproxima-se a 1ª fase do XXI Exame de Ordem Unificado da Ordem dos Ad-

vogados do Brasil; e, assim, gostaria de dividir com vocês alguns temas de inte-resse no Processo Penal, com alta possibilidade de serem cobrados na sua prova. Então, vamos ao trabalho!

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL

São princípios que regem o processo penal, previstos na Constituição Federal:I – Princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV);II – Princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII);III – Princípio da ampla defesa (CF, art. 5º, LV);IV – Princípio do contraditório (CF, art. 5º, LV);V – Princípio da publicidade (CF, art. 93, IX);VI – Princípio da vedação das provas ilícitas (CF, art. 5º, LVI);VII – Princípio da economia processual (CF, art. 5º, LXXVIII);VIII – Princípio do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII);IX – Princípio da plenitude de defesa, soberania dos veredictos e sigilo das

votações aplicável ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida no Tribunal do Júri (CF, art. 5º, XXXVIII)

PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

De acordo com a Constituição Federal (art. 5º, LIV), ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Entende-se por devido processo legal o conjunto de regras, antecedente à prática do crime, que regulamenta os procedimentos e garantias para a efetiva aplicação da sanção penal ao autor da conduta criminosa.



PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII) garante ao acusado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória, o status de inocente, mesmo após a prática do crime e oferecimento da ação penal; cabendo ao Ministério Público, via de regra, afastar esta presunção (relativa) por meio da atividade probatória que comprove a responsabilidade penal do acusado.

PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

É preceito constitucional, previsto no art. 5º, LV, da Carta Magna, que, aos liti-gantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são asse-gurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

A ampla defesa deve ser entendida como a possibilidade de utilização de to-dos os meios admitidos em direito para a manutenção do direito fundamental de liberdade do acusado em processo penal, a fim de se obter o não provimento da pretensão punitiva do Estado ou, ao menos, não na sua integralidade.

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

É garantia processual, prevista no art. 5º, LV, da Constituição Federal, o direito ao contraditório.

Representa a possibilidade processual de manifestação de uma parte, sempre que a outra apresentar prova ou fizer alegação acerca do fato criminoso objeto do processo penal. É usual se identificar o princípio do contraditório com a ex-pressão “paridade de armas”, ou seja, a igual oportunidade das partes, acusação e defesa, de se manifestarem no processo.



PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

A publicidade dos atos processuais é garantia constante da Constituição Fe-deral (CF, art. 93, IX); e constitui característica essencial do sistema acusatório. No entanto, não havendo direitos absolutos no ordenamento jurídico, a publicidade processual pode sofrer restrições ante à prevalência do interesse na proteção do interesse da vítima ou da ordem pública.

PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS

O processo penal é procedimento de reconstrução histórica por meio da ati-vidade probatória. Procura-se reproduzir, ao longo da instrução processual, por meio das provas admitidas em Direito, o fato da vida (crime) que deu ensejo ao oferecimento da ação penal.

Todavia, para o exercício desta atividade probatória, o legislador constitucio-nal impõe limites éticos e, dentre eles, a proibição de utilização de provas ilícitas (v.g. tortura, interceptação telefônica clandestina etc.) para tornar certa a respon-sabilidade penal do acusado (CF, art. 5º, LVI)

PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL

A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável du-ração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (CF, art. 5º, LXXVIII).

A celeridade processual é medida que se impõe para a concretização da se-gurança jurídica; bem como uma garantia para o cidadão, acusado ou não, de pacificação social por meio do processo. Afinal de contas, lembrando Rui Barbo-sa, justiça atrasada não é justiça; senão injustiça qualificada e manifesta.

PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

Ao afirmar o legislador constituinte que não haverá juízo ou tribunal de ex-ceção (CF, art. 5º, XXXVII); estabelece-se a garantia processual de que, uma vez



praticada a conduta criminosa, seu autor será julgado de acordo com critérios objetivos e de imparcialidade.

Significa dizer, portanto, que não haverá a possibilidade de designação do órgão julgador por razões de amizade ou inimizade com o acusado, mas por critérios previamente estabelecidos na lei (Código de Processo Penal).

PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO TRIBUNAL DO JÚRI

Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida

Os autores de crimes dolosos contra a vida, previstos no Código Penal (homi-cídio, aborto, infanticídio e auxílio ao suicídio), serão julgados perante o Tribunal do Júri, em razão da fixação constitucional da competência deste órgão judicial (CF, art. 5ª, XXXVIII, d).

Tal critério, contudo, é adotado para a fixação da competência mínima do órgão de justiça popular, já que, além desses, também poderá ser levado a julga-mento, perante o Tribunal do Júri, os crimes que lhes são conexos.

Princípio da plenitude de defesa

A plenitude de defesa confunde-se com o princípio da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), porém lhe extrapola os limites. Enquanto na ampla defesa, garante-se o uso de todos os meios de prova admitidos em direito para resguardar o direito fundamental de liberdade do acusado; na plenitude de defesa, os meios utiliza-dos não se restringem ao direito, podendo o defensor do acusado se valer de argumentos metajurídicos, como a piedade, o time do coração, a vontade divina, a manifestação mediúnica etc.(CF, art. 5ª, XXXVIII, a).

Soberania dos veredictos

A decisão proferida pelos jurados, no julgamento dos crimes dolosos contra a vida, é soberana. A soberania dos veredictos importa na impossibilidade de o órgão revisional (Tribunal de Justiça estadual ou Tribunal Regional Federal) alterar a decisão do conselho de sentença, reformando-a.



Em suma, significa dizer que, se os jurados condenarem o acusado, o tribunal não poderá absolvê-lo; e vice-versa. Isto não afasta, no entanto, a possibilidade de invalidação da decisão do Júri pelo tribunal, em sede de apelação. Invalidar significa reconhecer ilegalidade que acarretará a nulidade do provimento juris-dicional; podendo, de acordo com o regramento constante do CPP, nos crimes dolosos contra a vida, o acusado ser submetido a até 03 (três) julgamentos (CF, art. 5º, XXXVIII, c).

Sigilo das votações

O sigilo das votações é garantia do acusado de imparcialidade do julgador ( jurado), já que, por meio de procedimento que permite a manutenção do se-gredo do teor do voto, pelo depósito de cédula (sim/não) em urna indevassável, o jurado julga de acordo com sua íntima convicção, livre da influência dos demais jurados, bem como das partes ou do Juiz-Presidente do Tribunal do Júri. (CF, art. 5º, XXXVIII, b).

É certo que os assuntos aqui tratados lhes serão de utilidade na preparação para o exame unificado da OAB; lembrando que nos veremos, em breve, com outros assuntos de interesse no processo penal.

Bons estudos!!!

Flávio Milhomem – Mestre em Ciências Jurídico-Pe-nais, Doutorando em Direito e Políticas Públicas, Docen-te nas disciplinas de Direito Penal e Processo Penal desde 1997, Docente titular do curso de Direito (bacharelado) e da pós-graduação do Instituto Brasiliense de Direito Pú-blico – IDP, Brasília/DF, professor de cursos preparatórios para concursos, Promotor de Justiça Criminal do Minis-tério Público do Distrito Federal e Territórios desde 1.997.




Olá meus amores,Vamos conversar, pontualmente, alguns tópicos legais do direito civil para

nossa provinha… que tal??Animação e força, estamos juntos nessa jornada e tenho certeza de que dará

tudo, absolutamente tudo, certo!

EXPRESSÃO “SUJEITO DE DIREITOS”

Amores, tenham cuidado com esta expressão, pois sujeitos de direitos é gê-nero que comporta espécies: “com personalidade jurídica” e sem “personalidade jurídica”.

Quando o sujeito detém personalidade jurídica, ele pode tudo o que a lei não proíbe; no entanto, quando não a possui, somente poderá atuar quando a lei autorizar.

Exemplo de sujeito de direito com personalidade jurídica é a pessoa natural e a pessoa jurídica; de sujeito sem personalidade temos a sociedade irregular, nas-cituro, condomínio, massa falida, herança e outros…

PRÓDIGO

O pródigo é o “gastador compulsivo”; é aquele que dilapida o patrimônio sem a menor piedade; é o sujeito que não se controla em relação a dinheiro.

O pródigo é considerado, pelo CC, relativamente incapaz, mas essa incapaci-dade diz respeito somente a atos que possam comprometer o patrimônio, atos de disposição ou oneração de bens (artigo 1782 do CC).

Veja que uma questão interessante é se o pródigo pode casar sem anuência de seu curador… o que você acha disso?



Podemos afirmar que casar é livre, no sentindo de escolher quem será o nu-bente (risos), mas a escolha do regime de bens não é livre. Claro, nem poderia ser, pois veja que o curador do pródigo serve para proteção dos bens e, dependendo do regime, poderá haver algum prejuízo.

Ademais disso, o artigo 1767 do CC preleciona que qualquer parente sucessí-vel ou o MP podem requerer a proteção do pródigo.

DIREITOS DE PERSONALIDADE DO MORTO

Temos dois artigos do CC que cuidam do assunto, vejamos:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personali-dade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pes-soa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Observe que, para doutrina, o rol de legitimados previstos nestes artigos é exemplificativo.

DOMICÍLIO

Recentemente foi cobrada em prova da OAB a noção de domicílio. Veja, en-tão, que temos as seguintes regras:

Domicílio da pessoa natural: é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.



Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.

Quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domi-cílio para as relações que lhe corresponderem.

Obs: súmula 58 do STJ – proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência fixada.

Mesclando o tema com o processo civil, temos que:Art. 46 do CPC. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre

bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu.• 1º Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer

deles. • 2º Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele poderá ser de-

mandado onde for encontrado ou no foro de domicílio do autor. • 3º Quando o réu não tiver domicílio ou residência no Brasil, a ação será

proposta no foro de domicílio do autor, e, se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro.

• 4º Havendo 2 (dois) ou mais réus com diferentes domicílios, serão deman-dados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.

• 5º A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.

COMODATO E MÚTUO

São duas formas de empréstimo de coisa. Esses temas também são recorren-tes em prova.

Comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis.Mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis.São contratos unilaterais, gratuitos e reais. Contudo, o mútuo pode ser onero-

so, como o empréstimo de dinheiro realizado por instituições financeiras – mútuo feneratício.



Sobre o comodato, tenha em mente que se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não poden-do o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo conven-cional, ou o que se determine pelo uso outorgado. Além disso, o comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não po-dendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante. (artigos 581 e 582 do CC)

Tal disposição do CC ocorre, pois o comodato é um empréstimo de uso, ca-bendo ao comodatário cuidar do bem como se dele fosse.

No que tange ao mútuo, importante carregar a informação de que se feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores. (artigo 588 do CC)

Contudo, essa regra tem exceção, conforme artigo 589: Cessa a disposição do artigo antecedente: I – se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente; II – se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus ali-mentos habituais; III – se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças; IV – se o empréstimo reverteu em benefício do menor; V – se o menor obteve o emprés-timo maliciosamente.

CONTRATO ESTIMATÓRIO

Esse contrato nada mais é do que a popularmente conhecida “venda em con-signação”. Irá acontecer quando um sujeito entregar a outro um bem móvel para que seja vendido.

Esta espécie tem previsão no artigo 534 e seguintes do CC, no qual, o con-signante entrega bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, resti-tuir-lhe a coisa consignada.



O enunciado 32, da Jornada de Direito Civil, ensina que no contrato estima-tório, o consignante transfere ao consignatário, temporariamente, o poder de alienação da coisa consignada com opção de pagamento do preço de estima ou sua restituição ao final do prazo ajustado.

Essa espécie já foi cobrada em prova e no caso vertente havia a indagação se o consignatário deveria respeitar o preço ajustado com o consignante. Veja que sobre isso é indiscutível que aquele que se comprometeu a vender a coisa deve sim respeitar o preço ajustado, sob pena de responder por isso.

Art. 535. O consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável.

Art. 536. A coisa consignada não pode ser objeto de penhora ou seqüestro pelos credores do consignatário, enquanto não pago integralmente o preço.

Art. 537. O consignante não pode dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a restituição.

A gente vai fazendo assim, misturando os assuntos e trazendo o que pode ser cobrado…

Beijos e até a próxima…





DIREITO CIVIL: PROFESSOR RODRIGO COSTA

Da recorribilidade das interlocutórias no NCPC e as possíveis so-luções

O NCPC, em seu artigo 1.015, adotou o princípio da irrecorribilidade em sepa-rado das interlocutórias, também conhecido como princípio da irrecorribilidade imediata das interlocutórias, segundo o qual, o cabimento do recurso de agravo de instrumento está vinculado aos casos elencados no referido artigo, os quais são taxativos – numerus clausus-, de modo que, todas as demais decisões interlo-cutórias proferidas nos autos, mas que não se enquadrem num daqueles incisos, não se sujeitarão à impugnação imediata por meio de agravo de instrumento.

O art. 1.015 do NCPC estabelece as seguintes hipóteses de cabimento do agravo de instrumento:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias; II – mérito do processo; III – rejeição da ale-gação de convenção de arbitragem; IV – incidente de desconsideração da perso-nalidade jurídica; V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI – exibição ou posse de documento ou coisa; VII – exclusão de litisconsorte; VIII – rejeição do pedido de limitação do litiscon-sórcio; IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º; XII – (VETADO); XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Par. Único: também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Dessa forma, se a decisão interlocutória não se enquadrar nos incisos su-pracitados, não desafiará agravo de instrumento, todavia, não estará sujeita à preclusão, visto que o agravo retido foi retirado do nosso sistema jurídico, então, o jurisdicionado, se não estiver satisfeito com uma decisão interlocutória não ata-cável por agravo de instrumento proferida no processo em que for parte, deverá aguardar o momento posterior para interpor o recurso de apelação, oportunida-



de na qual poderá arguir sua discordância com a referida decisão interlocutória e pedir sua reforma, modificação ou revogação, nos termos dos parágrafos do art. 1.009 do NCPC.

Muito provavelmente, os objetivos do legislador com a mudança do regime do recurso em tela – quais sejam, mais celeridade e uma prestação jurisdicional adequada – não serão alcançados, podendo, inclusive produzirem efeito reverso.

Em um primeiro momento, abre-se a possibilidade para impugnação das de-cisões interlocutórias por outros meios judiciais, muitas vezes mais morosos que o agravo de instrumento, tanto com relação ao prazo para interposição quanto ao procedimento de julgamento, a exemplo do mandado de segurança e da re-clamação, medidas que poderão ser utilizadas para esse fim, consoante adiante se observará. Ou seja, de nada adianta diminuir as possibilidades de recurso, uma vez que as ações impugnativas autônomas ocuparão tais espaços no cenário jurídico. Permanece, assim, inócua a mudança legal, produzindo-se apenas uma transferência de competência de apreciação das impugnações, sem diminuição efetiva do labor judicial (GREZELLE, 2012, p. 561).

Da interpretação meramente exemplificativa do art. 1.015 do NCPC

Como já esposado, a intenção do legislador com a criação das hipóteses de interposição de agravo de instrumento foi de estabelecer um rol taxativo. Mesmo diante dessa asseveração, lógica é a análise de que o legislador não é capaz de prever todas as possibilidades em que se faria necessário possibilitar a impug-nação de decisão interlocutória por meio de agravo de instrumento. Ante essa circunstância, formas interpretativas podem tomar o cenário jurídico para dar um entendimento mais acertado e condizente com a realidade do jurisdicionado.

Não se descarta, portanto, a possibilidade do rol ser exemplificativo, aproximan-do-se o agravo de instrumento à forma que prevalecia no CPC/73, qual seja, ficar ao juízo do tribunal definir que decisão poderia ser atacada ou não por esse recur-so. Ressalte-se que este juízo era limitado ao fato de haver necessidade ou não de se dar provimento ao agravo de imediato para evitar dano irreparável à parte.



Caso adotado o entendimento de que seria exemplificativo o rol do art. 1.015 do CPC, evitar-se-ia a ampliação do número de meios impugnativos autônomos ou outro sucedâneo recursal para atacar decisão interlocutória. Nesse sentido, válidas são as palavras de Scarpinella (2015, p. 623-624):

[…] será bem-vinda, justamente para não generalizar o emprego do man-dado de segurança como sucedâneo recursal, interpretação ampliativa das hipóteses do art. 1.015, sempre conservando, contudo, a razão de ser de cada uma de suas hipóteses para não generalizá-las indevidamente […]

A interpretação extensiva do rol do art. 1.015 do CPC

Didier Jr e Cunha (2016, p. 208-209) reconhecem a taxatividade do agravo de instrumento, porém apresentam como alternativa uma interpretação capaz de estender as hipóteses previstas pelo legislador a outras derivadas do seu tipo, para, então, posteriormente, diante da realidade jurídica, sofrer uma análise críti-ca e sistemática, permitindo uma interpretação mais consistente e justa.

Há exemplos no ordenamento jurídico de normas taxativas que admitem in-terpretação extensiva. Didier Jr e Cunha trazem à luz o entendimento do STJ no tocante à lista de serviços tributáveis constante no Decreto-lei n. 406/68 que, embora taxativa, admite interpretação extensiva, para permitir a incidência do imposto sobre serviços (ISS) sobre serviços relacionados aos estabelecidos no rol. Válido é citar o entendimento firmado pelo STJ, quando do julgamento do seguinte Recurso Especial:

[…] 1. Apesar de o rol de serviços […] ser taxativo em sua enumeração, admite--se uma interpretação extensiva dos seus itens, abarcando-se todas as espé-cies do gênero tributado. 2. Isto mais se justifica pelo fato de que o legislador, ao relacionar os serviços que seriam tributáveis pelo ISS, não pôde esgotar todas as possibilidades, seja em razão da evolução das atividades bancárias, seja pela alteração da sua nomenclatura […] (Recurso Especial n. 1111234/PR, Relatora: Eliana Calmon, Data de Julgamento: 23/09/2009, 1ª Seção)



Os referidos doutrinadores reforçam sua argumentação ao tratar do princípio da igualdade, constante do art. 7º do CPC, que revelaria como injusta a irrecorri-bilidade de decisões interlocutórias não previstas no CPC, mas que se identificas-sem ou se assemelhassem com as hipóteses taxativas do referido diploma legal (DIDIER JR; CUNHA, 2016, p. 216).

Como exemplo, a doutrina afirma que a decisão que versa sobre a rejeição de alegação de convenção de arbitragem é eminentemente uma decisão sobre competência. Dessa forma, uma decisão sobre competência relativa ou absoluta seria passível de ser agravada, uma vez que o tratamento processual, no caso, deveria ser isonômico, ou seja, estar em acordo com o princípio da igualdade do art. 7º do CPC (DIDIER JR; CUNHA, 2016, p. 216).

Não obstante a vigência do novo CPC ser tão recente, desde o dia 18 de março de 2016, há decisão versando sobre matéria de competência, que corrobora com a tese de interpretação extensiva ventilada por Didier Jr e Cunha, colacionada a seguir:

[…] Tratando-se de questão que envolve matéria de ordem pública (com-petência absoluta), e, diante da omissão do NCPC, entendo ser possível a interposição do agravo de instrumento no presente caso, ainda que não haja previsão expressa no rol taxativo do artigo1.015. Ressalte-se que, a taxativi-dade do art. 1.015 não impede a interpretação extensiva, como bem já deci-diu o Tribunal Federal Regional da 2ª Região, em sede de agravo de instru-mento n. 0003223-07.2016.4.02.0000, relatoria do Des. Federal Luiz Antônio Soares: “(…) o dispositivo não pode ser lido de modo a tornar irrecorrível a decisão que trata de competência para a tramitação dos processos em pri-meira instância. Na verdade, entendo, com suporte em respeitada doutrina, e por todos cito Fredie Didier, no sentido deque embora o legislador tornou taxativas as hipóteses de agravo de instrumento, o caso do art. 1.015, III, do CPC (decisão que rejeita alegação de convenção de arbitragem) comporta interpretação extensiva, para incluir as decisões que versam sobre compe-tência, tal como a objeto dos autos. Isso ocorre pois a decisão relativa à con-venção de arbitragem, versa essencialmente sobre competência, de modo que se essa decisão é agravável,não há fundamento para entender que não



é agravável a decisão que trata de competência, seja ela relativa ou abso-luta. Entendimento diverso seria desprezar, em última análise, o conteúdo propedêutico do direito processual contemporâneo, pautado, dentre outros fundamentos, no reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional, no reconhecimento da força normativa da Constituição e con-sagração dos direitos fundamentais. Dessa forma, o processo, para ser con-siderado devido, deve respeitar a isonomia (art. 7º do CPC/15), conferindo o mesmo tratamento a situações similares, em razão da identidade de ratio”. 4. Assim, em vista dos elementos trazidos aos autos, vislumbro probabilidade de provimento do recurso, além de risco de dano grave ou de difícil repa-ração decorrente da imediata eficácia da decisão recorrida […] (Agravo de instrumento no processo n. 2079842-39.2016.8.26.0000, TJ-SP, Relator: Ed-gard Rosa, Data de publicação: 29/04/2016, 25ª Câmara de direito privado).

Sobre a importância de se fazer uma interpretação extensiva do art. 1.015 do CPC, Didier Jr e Cunha (2016, p. 211) afirmam:

A interpretação extensiva opera por comparações e isonomizações, não por encaixes e subsunções. As hipóteses de agravo de instrumento são taxativas e es-tão previstas no art. 1.015 do CPC. Se não se adotar a interpretação extensiva, cor-re-se o risco de se ressuscitar o uso anômalo e excessivo de mandado de seguran-ça contra ato judicial, o que é muito pior, inclusive em termo de política judiciária.

O mandado de segurança como meio impugnativo alternativo

O mandado de segurança visa proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, quando a autoridade – pública ou não, des-de que no exercício de atribuições próprias do Poder Público – for a responsável pela ilegalidade ou abuso de poder perpetrado, segundo proclama o inciso LXIX do art. 5º da CF/88.



Diante desse conceito, sabe-se que uma decisão judicial é prolatada por au-toridade pública, qual seja, o magistrado, investido no cargo segundo requisitos constitucionais. Dessa forma, abre-se a possibilidade de impetração de mandado de segurança para impugnar decisões interlocutórias capazes de gerar dano ir-reparável à parte.

É preciso, porém, fazer menção novamente ao verbete 267 da súmula da ju-risprudência do STF, o qual veda a possibilidade de impetração de mandado de segurança, quando cabível recurso ou correição contra a decisão judicial que se deseja impugnar. Eis, portanto, um óbice ao uso desse remédio constitucional, uma vez que se poderá argumentar que as decisões interlocutórias, na verdade, são recorríveis, quando da interposição da apelação. Nesse sentido, mister se faz citar o seguinte julgado:

[…] Descabida a impetração do mandado de segurança contra decisão que declina da competência para o Juizado Especial Cível. Não é pelo simples fato de a decisão proferida no juízo a quo não ser passível de recurso que passa a constituir ilegalidade ou abuso de poder do magistrado, ensejando a possibilidade de se impetrar remédio jurídico extremo, como é o man-dado de segurança. Ademais, deve-se ter presente que o NCPC inaugu-rou uma nova cultura processual, que ainda não foi devidamente absorvida pelos operadores do direito: decisões interlocutória insuscetíveis de ataque via agravo de instrumento não se submetem à eficácia preclusiva, podendo ser suscitadas em preliminar quando da interposição de eventual recurso de apelação (art. 1.009, § 1º, do NCPC), o que inviabiliza o uso de manda-do de segurança, que constitui medida extrema. Indeferimento da inicial. Processo extinto sem resolução de mérito […] (Mandado de Segurança n. 70069528578, TJ-RS, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Data de julgamento: 17/05/2016, 19º Câmara Cível).

A decisão supracitada indeferiu um mandado de segurança, sendo que um dos fundamentos utilizados foi de que o fato de uma decisão interlocutória ser irrecorrível de imediato não constitui ilegalidade ou abuso de poder que justifique



a impetração de mandado de segurança, posto que atacável em preliminar de apelação. Destarte, é extremamente provável que, diante dessa situação, o Ju-diciário recuse, em outros casos, a impetração de mandado de segurança como medida subsidiária à irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias.

Interessante, a propósito, a regra já estabelecida no âmbito dos juizados espe-ciais, segundo a qual não é cabível a aplicação subsidiária do CPC para interpo-sição de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas nesse campo jurisdicional, mostrando-se necessário, portanto, aguardar o momento da interposição do recurso inominado para impugná-las. Diante dessa conjuntura, o jurisdicionado fez uso do mandado de segurança como alternativa, medida essa que foi rechaçada pelo STF. O referido julgado restou ementado da seguinte maneira:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL RE-CONHECIDA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. DECISÃO LIMINAR NOS JUIZADOS ESPECIAIS. LEI N. 9.099/95. ART. 5º, LV DACONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 1. Não cabe mandado de segurança das decisões interlo-cutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n. 9.099/95. 2. A Lei n. 9.099/95 está voltada à promoção de celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor. Daí ter consagrado a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, inarredável. 3. Não cabe, nos casos por ela abrangidos, aplicação subsidiária do Código de Pro-cesso Civil, sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso do instituto do mandado de segurança. 4. Não há afronta ao princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV da CB), vez que decisões interlocutórias podem ser impugnadas quando da interposição de recurso inominado. Recurso ex-traordinário a que se nega provimento (Recurso extraordinário 576.847/BA, Relator: Eros Grau, Data de julgamento: 20/05/2009, Tribunal pleno)



A experiência dos juizados especiais estaduais em muito se assemelha àquela verificada no novo CPC, no que pertine às decisões interlocutórias. É extrema-mente provável, assim, que os subterfúgios ora intentados no âmbito dos juiza-dos especiais sejam cada vez mais utilizados na fase cognitiva do processo, como já o tem sido, conforme o Mandado de Segurança n. 70069528578 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, supracitado.

A reclamação como meio impugnativo alternativo

A reclamação prevista no CPC se apresenta como forma adequada para im-pugnar as decisões interlocutórias, desde que o fim almejado seja um daqueles presentes nos incisos constantes no art. 988 do CPC, a saber:

I – preservar a competência do tribunal;II – garantir a autoridade das decisões do tribunal; III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de inciden-te de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.

A reclamação possui normas procedimentais que possibilitam sua ampla utili-zação no ordenamento jurídico. Sabe-se que não é preciso exaurir a via recursal, seja ordinária ou extraordinária, para a propositura da reclamação. Logo, não prosperaria o argumento acima mencionado contra a impetração de mandado de segurança, qual seja, a possibilidade de impugnação da decisão interlocutória em preliminar de apelação. Na verdade, por sua natureza jurídica de ação autô-noma, a reclamação é cabível independentemente da preexistência de processo judicial (DIDIER JR; CUNHA, 2016, p. 535).



Ademais, a reclamação, segundo o novo CPC, pode ser utilizada para pre-servar a competência e garantir a autoridade das decisões de qualquer tribunal. Dessa forma, é mais provável que o Judiciário consiga dirimir a insegurança jurídi-ca presente no Brasil, dando um contorno mais acertado e justo às sua decisões, consequentemente, incluídas, nesse contexto, as interlocutórias.

Os requisitos inerentes à interposição da reclamação são, na verdade, aque-les inerentes a uma ação judicial, não possuindo os pressupostos limitativos do mandando de segurança.

Reconhece-se a dificuldade, entretanto, ainda aqui, de se impugnar as deci-sões interlocutórias não agraváveis. Sugere-se, por fim, para aumentar a possibi-lidade de se assegurar direito da parte, a impugnação dessas decisões por meio da correição parcial, chamada de reclamação regimental no âmbito dos juizados especiais, medida essa que parece a mais adequada, conforme os argumentos que serão levantados a seguir.

A reclamação regimental, em que pese ter nascido como medida administra-tiva, tem sido admitida para reforma ou cassação de decisões. Coaduna com essa afirmação a seguinte doutrina (MIRANDA, 2003, p. 150 apud PEREIRA, 2006): “Se a doutrina e a jurisprudência admitem que a Reclamação possa cassar ou refor-mar decisão judicial, é inegável que fez da Reclamação ou recurso ou ação, mas jamais de alcance meramente correcional”.

Dissertando sobre a correição parcial, Bernardo Pimentel (SOUZA, 2008, p. 235/242 apud VASCONCELOS, 2012, p. 32) afirma que “a correição parcial é o su-cedâneo recursal admissível contra omissão e decisões jurisdicionais irrecorríveis”.

A reclamação regimental encontra respaldo na CF/88, por meio do art. 96, inciso I, alínea b, o qual proclama que compete privativamente aos tribunais velar pela atividade correicional de suas secretarias e serviços auxiliares e dos juízes que lhes forem vinculados. Diante disso, definiu-se na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) que para impugnar decisão interlocutória irrecorrível de imediato é cabível a reclamação, ou seja, correição parcial, prevista no art. 14 do regimento interno das turmas recursais do TJDFT,



com a seguinte redação: “Admitir-se-á reclamação contra ato judicial que conte-nha erro de procedimento e que, à falta de recurso específico, puder causar dano irreparável ou de difícil reparação”. Confirmando os argumentos aqui esposados, cita-se a jurisprudência:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA, IRRECORRÍVEL EM NÍVEL DE JUIZADO ESPECIAL, QUE INDEFERE O PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA E FIXA O PRAZO DE 48 HORAS PARA A EFETIVAÇÃO DO PREPARO. CABIMENTO DA MEDIDA RECLAMATÓRIA, NESSA HIPÓTESE, DESDE QUE ATENDIDOS SEUS PRES-SUPOSTOS OBJETIVOS. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE PRAZO PARA A RECORRENTE COMPROVAR O SEU ESTADO DE POBREZA. RECLAMAÇÃO NÃO-CONHECIDA. UNÂNIME. 1. PROFERIDA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA, EM PROCESSO QUE CORRE EM JUIZADO ESPECIAL, INDEFERINDO PEDIDO DE BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA, AO ARGUMENTO DE QUE NÃO HOUVERA COMPROVAÇÃO PELA PARTE REQUERENTE, E INSTANDO A PARTE A REFORMA DA DECISÃO, CABÍVEL É A RECLAMAÇÃO REGIMEN-TAL, CONSOLIDADO QUE SE ENCONTRA O PRINCÍPIO PROCESSUAL DA IRRECORRIBILIDADE DAS INTERLOCUTÓRIAS NESTA JURISDIÇÃO ESPECIAL, EM COMBINAÇÃO COM O DISPOSTO NO ARTIGO 6º (sic), CAPUT, DO RE-GIMENTO INTERNO DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, QUE ADMITE O MANEJO DES-TA MEDIDA COMO ALTERNATIVA PARA A SITUAÇÃO CRIADA PELA INVIABI-LIDADE DO AGRAVO NESTE PATAMAR PROCESSUAL […] (Processo n. 1292-5/2010, Registro do Acórdão n. 435383, TJ-DFT, Relator: José Guilherme, Data de julgamento: 13/07/2010, 2ª Turma recursal dos juizados especiais cíveis e criminais do DF).



Sedimentou-se, portanto, no TJDFT o cabimento da reclamação regimental em caso de erro em procedimento ou que resulte em lesão grave ou de difícil reparação. Além dos julgados citados, válido é colacionar a ementa da seguinte decisão:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JUIZADOS ESPECIAIS. RECLAMAÇÃO CONTRA DECISÃO PROFERIDA AÇÃO DE EXECUÇÃO. NÃO INDICAÇÃO “ERROR IN PROCEDENDO” OU ABUSO DO PROLATOR DA DECISÃO, TAMBÉM NÃO RESULTA EM DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFICIL REPARAÇÃO. DECISÃO: RECLAMAÇÃO NÃO CONHECIDA. 1- A RECLAMAÇÃO, PREVISTA NOS JUI-ZADOS ESPECIAIS, CONSTITUI MEIO DE IMPUGNAÇÃO, DE FORMA LIMI-TADA, QUE SE DESTINA A CORRIGIR ATO JUDICIAL QUE ENCERRE ALGU-MA ESPÉCIE DE ERROR IN PROCEDENDO, OU QUE RESULTE EM DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. 2- A MERA INSURGÊNCIA DA PARTE CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE LHE FOI DESFAVORÁVEL, SEM, CONTUDO, APONTAR A OCORRÊNCIA DE ERRO OU ABUSO DO JUL-GADOR MONOCRÁTICO, NÃO ENSEJA O CONHECIMENTO DO RECURSO. 3- DECISÃO: RECLAMAÇÃO NÃO CONHECIDA (Processo n. 6554-3/2007, Registro do Acórdão n. 341918, TJ-DFT, Relatora: Diva Lucy Ibiapina, Data de julgamento: 09/09/2008, 2ª Turma recursal dos juizados especiais cíveis e criminais do DF).

É possível que o julgador, quando da prolação de sua decisão, cometa erro de procedimento, também chamado de error in procedendo, ou erro de julga-mento, error in judicando. Aquele ocorre quando há vício na decisão, um defeito formal em um ato processual, apto a gerar sua invalidação, não se discutindo matéria de mérito. No erro de julgamento, tem-se uma apreciação inadequada dos fundamentos de fato e de direito aludidos no processo. Guarda relação com o conteúdo da decisão, em que não foi aplicada a norma correta ao caso (DIDIER JR; CUNHA, 2016, p. 135-136). No caso da reclamação regimental, não se aprecia erro de julgamento, salvo em caso de abuso do julgador.

Limitou-se, portanto, o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocu-tórias no âmbito dos juizados especiais para que fosse possível corrigir falhas, as



quais, por vezes, poderiam causar sério dano à parte. Restou demonstrado que o legislador não foi capaz de prever situações em que seria necessário impugnar essas decisões. Para tanto, parte da doutrina e jurisprudência, já mencionadas, admitiram subterfúgios jurídicos, a fim de dirimir possíveis danos a direito da parte.

Destarte, possível é concluir que, diante da irrecorribilidade de imediato das decisões interlocutórias no âmbito do CPC, na fase de conhecimento do proces-so, o Judiciário não deixará passar incólume, assim como o fez em relação aos juizados especiais, o erro do legislador em limitar as hipóteses de interposição de agravo de instrumento. Perante essa circunstância, a reclamação, tanto a consti-tucional como a regimental, são medidas razoáveis e de aplicabilidade ideal.

Por fim, sem o intuito de exaurir o tema, porém, buscando auxiliá-los em seus estudos, espero que os assuntos abordados façam a diferença na prova de Exa-me de Ordem.

Estamos juntos na caminhada do seu sucesso!Até breve!

Rodrigo Costa – Graduado em Direito pela Universi-dade Católica de Brasília (2001) e Especialista em Direito Processual Civil pela ICAT/AEUDF. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direitos Civil e Proces-sual Civil. Professor titular das disciplinas Direito Civil II e V, Direito Processual Civil IV e Prática Processual Civil II e na Universidade Católica de Brasília (UCB), nas disci-plinas de Direito Processual Civil II e V e Teoria Geral do Direito Privado



ÉTICA PROFISSIONAL: PROFESSORA DANIELA MENEZES

Meus queridos alunos, a dica de hoje é sobre Ética Profissional e, dentro dessa disciplina, vamos revisar e resolver algumas questões sobre as Atividades da Advocacia. Vamos lá!

1. Atividades privativas da advocacia: consultoria, assessoria e direção jurídica (Art. 1º, II, Estatuto da Advocacia e da OAB);

2. A função de diretor jurídico só pode ser exercida por advogado regular-mente inscrito na OAB;

3. É obrigatório visto dos advogados nos atos e contratos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, salvo microempresas e empresas de pequeno porte (Art. 1º, §2º, Estatuto da Advocacia e da OAB);

4. É obrigatório a inscrição dos advogados públicos nos quadros da OAB (Art. 3º, §1º, Estatuto da Advocacia e da OAB);

5. Após a notificação da renúncia, o advogado deve permanecer no processo durante dez dias consecutivos, salvo se for substituído antes do prazo legal (Art. 5º, §3º, EAOAB);

6. É proibido ao advogado funcionar como preposto e patrono no mesmo processo (Art. 3º Regulamento Geral);

7. O advogado tem imunidade profissional a difamação e a injúria, sendo afastado o desacato;

8. A instituição da Ordem dos Advogados do Brasil possui natureza jurídica sui generis, autônoma e independente, com finalidade institucional (ADI 3.026/DF);

9. É incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB;

10. A OAB tem imunidade tributária, não é fiscalizada e nem controlada pelo Tribunal de Contas da União, a contratação é feita pelo regime da Consolidação das Leis Trabalhistas e sujeita a competência da Justiça Federal;

11. A publicidade do advogado deve ser restrita e moderada, não podendo divulgar experiências profissionais anteriores, mas apenas o histórico acadêmico;

12. A interposição de recursos é atividade privativas dos advogados inscritos



regularmente na OAB;13. É facultativo a presença do advogado nas varas e tribunais regionais do

trabalho, salvo nas ações rescisórios, ação cautelar, mandado de segurança e os recursos para o Tribunal Superior do Trabalho;

14. Advogado deve estimular a conciliação entre as partes somente com con-sentimento do cliente (Art. 2º, VI, Código de Ética);

15. O advogado não pode vincular advocacia com o ramo empresarial, sob pena de captação de clientela;

16. O advogado empregado tem isenção técnica e pode recusar as demandas individuais do seu empregador;

17. O exercício efetivo do advogado é computado a partir da prática de cinco atos privativos – atos judiciais e extrajudiciais (Art. 5º, Regulamento Geral);

18. O impedimento da advocacia permanece durante a investidura do cargo.

30. (IX Exame Unificado)

Laura, advogada na área empresarial, após concluir o mestrado em renoma-da instituição de ensino superior, é convidada para integrar a equipe de as-sessoria jurídica da empresa K S/A. No dia da entrevista final, é inquirida pelo Gerente Jurídico da empresa, bacharel em Direito, sem inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, apesar de o mesmo ter logrado êxito no Exame de Ordem. Observado tal relato, consoante as normas do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta.a) O bacharel em Direito pode exercer as funções de Gerência Jurídica mesmo que não tenha os requisitos para ingresso na Ordem dos Advogados.b) A função de Gerente Jurídico é privativa de advogados com regular inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados.c) O bacharel em Direito, caso preencha os requisitos legais, inclusive aprovação em Exame de Ordem, pode exercer funções de Gerente Jurídico antes da inscri-ção na Ordem dos Advogados.d) A função de Gerente Jurídico, como é de confiança da empresa, pode ser exer-



cida por quem não tem formação na área.

Gabarito: Letra B.

São atividades privativas do advogado os atos judiciais e extrajudiciais, sendo ato extrajudicial a prática de consultorias, assessoria e direção jurídica. Sabe-se que para o exercício do cargo de diretor jurídico em qualquer empresa, pública ou privada, paraestatais e instituições fi-nanceiras, é requisito obrigatório a inscrição regular nos quadros da advocacia e da OAB, sendo vedado o exercício por bacharéis ou estu-dantes de direitos (Art. 7º, Regulamento Geral da Advocacia).

Questão 2. (XI Exame Unificado)

Cláudio, advogado com vasta experiência profissional, ê contratado pela so-ciedade LK Ltda. para gerenciar a carteira de devedores duvidosos, propondo acordos e, em último caso, as devidas ações judiciais. Após um ano de suces-so na empreitada, Cláudio postula aumento nos seus honorários, o que vem a ser recusado pelos representantes legais da sociedade. Insatisfeito com o desenrolar dos fatos, Cláudio comunica que irá renunciar aos mandatos que lhe foram conferidos, notificando pessoalmente os representantes legais da sociedade que apuseram o seu ciente no ato de comunicação. Dez dias após, a sociedade contratou novos advogados, que assumiram os processos em curso. Observado tal relato, baseado nas normas do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta.a) A comunicação da renúncia do mandato não pode ser pessoal, para evitar conflitos com o cliente.b) A renúncia ao mandato deve ser comunicada ao cliente, preferencialmente mediante carta com aviso de recepção.c) O advogado deve comunicar a renúncia ao mandato diretamente ao Juízo da



causa, que deverá intimar a parte.d) O advogado não tem o dever de comunicar à parte a renuncia ao mandato judicial ou extrajudicial.

Gabarito: Letra B.

A renúncia é ato privativo do advogado e independe do esclareci-mento dos motivos ao cliente, bastando a notificação com carta de aviso de recebimento e a comunicação ao juízo da causa, devendo permanecer no processo pelo prazo consecutivo de 10 dias, salvo se for substituído antes, tornando-se facultativo a sua permanên-cia no término do prazo legal. Difere-se a renúncia da revogação, uma vez que a renúncia pertence ao advogado e a revogação é ato privativo do cliente/contratante, sendo facultativo o esclareci-mento da renúncia e da revogação (Art. 5º, § 3º, do Estatuto e Art. 6º, Regulamento Geral da OAB).

Bons estudos pessoal !

Daniela Menezes – Advogada. Mestranda em Políticas Públicas pelo Uniceub, Professora Substituta do Uni-ceub, Advogada, Formação e Capacitação de Juíza Ar-bitral do Brasil, Europa e Mercosul.




Futura advogada, Futuro advogado.Domingo de dicas de Direito Ambiental!!!

DICA 01 – LEI N. 9.985/2000 – PLANO DE MANEJO

Somos inclinados, em uma prova de Direito Ambiental, a refutar exceções, imaginando que as assertivas estejam incorretas quando elas afastam a obriga-toriedade, por exemplo, da participação popular.

Muito cuidado, porém, quando a questão abordar o tema Plano de Manejo, segundo a Lei n. 9.985/2000. A participação popular na elaboração do Plano de Manejo somente é obrigatória em Reservas Extrativistas, Reservas de Desen-volvimento Sustentável e Áreas de Proteção Ambiental, sendo dispensável nas demais Unidades de Conservação.

DICA 02 – PATRIMÔNIO NACIONAL E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

Segundo o art. 225, § 4º, da Constituição Federal, a Floresta Amazônica bra-sileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

Embora assim considerados, não são considerados bens da União, razão pela qual nem todo impacto negativo nessas localidades reclama ação da Polícia Fe-deral e atrai a competência da Justiça Federal.

Nessa esteira, o Informativo n. 0365: o Superior Tribunal de Justiça entende que, embora a mata atlântica integre o patrimônio nacional, não se enquadra na definição de bem da União e, por isso, não atrai a competência da Justiça Federal. Sendo assim, é competente a Justiça estadual para processar e julgar crime am-biental de desmatamento da floresta nativa da mata atlântica. Precedentes cita-dos: CC 55.704-SP, DJ 10/4/2006; CC 92.327-SP, DJ 24/3/2008, e CC 35.087-SP, DJ 17/11/2004.AgRg no CC 93.083-PE, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 27/8/2008.DICA 03 – JULGAMENTO DE CONTRAVENÇÃO AMBIENTAL PELA JUS-



TIÇA FEDERAL

Reza o art. 109 da Constituição Federal:Aos juízes federais compete processar e julgar:(…)IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de

bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou em-presas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

Com efeito, a contravenção ambiental é julgada sempre pela Justiça Estadual, mesmo que atinja interesse direto e específico da União.

Ocorre que devemos ter cautela em uma prova objetiva, pois há uma ex-ceção, ainda não explorada nas provas: se o contraventor tem foro especial na Justiça Federal, hipótese que atrai a competência do Tribunal Regional Federal.

Bons estudos !

Felipe Leal – Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (2003) e mestrado em Direito Am-biental e Políticas Públicas pela Universidade Federal do Amapá (2012). Ingressou na Polícia Federal em 2005, como Papiloscopista Policial Federal, adquirindo experiência na área técnica, e, desde 2006, é Delegado de Policia Federal, tendo já chefiado Delegacias Espe-cializadas na Repressão ao Tráfico de Drogas (Pará), na Repressão aos Crimes Ambientais (Amapá) e na Re-

pressão a Crimes Financeiros (Paraíba), bem como atuou como Chefe do Núcleo de Inteligência em Pernambuco. Na docência, é um dos responsáveis pela forma-ção profissional de novos policiais, com a elaboração de Caderno Didático para a Academia Nacional de Polícia. Já elaborou Manuais de Investigações para autori-dades policiais. Professor em Faculdades de Direito e em cursos de pós gradua-ção. Coordenador de pós graduação em Investigação Criminal e Ciências Foren-ses. Coordenador da Escola Nacional de Polícia Judiciária.



DIREITOS HUMANOS: PROFESSOR LUCIANO FAVARO

Olá, prezada(o) aluna(o),Como estão os estudos? O Exame de Ordem se aproxima e você não pode

desanimar, ok! Conte sempre conosco do Projeto Exame de Ordem.Hoje daremos continuação a nossas dicas de Direitos Humanos.

1) Tribunal Penal Internacional: nossa primeira dica de hoje é sobre o Tri-bunal Penal Internacional – TPI.

O TPI entrou em funcionamento em 2002 mediante o Estatuto de Roma que fora assinado em 1998.

Este tribunal penal internacional de caráter permanente tem por finalidade jul-gar indivíduos que cometeram crimes de guerra, de agressão, contra a humani-dade e genocídio. Fique atento(a), portanto, que este tribunal não julga Estados, mas sim indivíduos, ok!

Outra coisa: apesar de o TPI ficar localizado em Haia, na Holanda, ele não se confunde com a Corte Internacional de Justiça – CIJ (que também fica Haia). A CIJ sim é responsável por julgamento de Estados.

Uma novidade desse tribunal a tipificação do crime de agressão que não fora definido no Estatuto de Roma. A tipificação foi aprovada na Resolução n. 6, de 11/06/2010, que definiu o crime de agressão como sendo “o planejamento, início ou execução, por uma pessoa em posição de efetivo controle ou direção da ação política ou militar de um Estado, de um ato de agressão que, por suas caracterís-ticas, gravidade e escala, constitua uma violação manifesta da Carta das Nações Unidas”. Essa definição foi adotada por consenso, seguindo a linha da Resolução n. 3.314 da Assembleia Geral da ONU de 1974.

O TPI é um que somente pode analisar crimes ocorridos após a sua entrada em vigor, haja vista não ser um tribunal ad quo (de exceção).

As penas aplicadas pelo TPI são: prisão perpétua, prisão de até 30 anos, multa e perdimentos de bens.

Pergunta: mas tendo como uma de suas penas a prisão perpétua, o Brasil se



submete a sua jurisdição? A resposta é sim, conforme previsto no artigo 5º, § 4º CF/88, segundo o qual o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Interna-cional a cuja criação tenha manifestado adesão.

No XIII Exame de Ordem cobraram a seguinte questão:

O sistema global de Direitos Humanos foi pensado para proteger as vítimas de violações ou ameaças de violações dos direitos humanos. Daí os variados mecanismos que buscam proteção ou reparações em face de diferentes vio-lências. Contudo, dentro do sistema global há um tratado internacional que instituiu um órgão de caráter permanente e independente voltado especifica-mente para o julgamento e a punição de indivíduos agressores e não direta-mente para a proteção das vítimas. Assinale a opção que indica esse órgão.a) Corte Internacional de Justiça – Corte de Haia – instituída pela Carta das Nações Unidas.b) Conselho de Segurança da ONU, instituído pela Carta das Nações Unidas.c) Tribunal Penal Internacional, instituído pelo Estatuto de Roma.d) Corte Europeia dos Direitos dos Homens, instituída pela Convenção Euro-peia dos Direitos do Homem.

Veja que nessa questão o examinador queria saber qual é o órgão de caráter permanente e independente que julga e pune os indivíduos agressores. Dos ór-gãos indicados, apenas o TPI (alternativa “c”) tem essa competência.

2) Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH: a DUDH é um dos documentos básicos e proteção internacional dos Direitos Humanos. Esse documento foi aprovado e adotado pela Assembleia Geral da ONU em 10 de dezembro de 1948, mediante a Resolução 217A.

Nele estão especificados Direitos Humanos de 1ª e 2ª gerações (se tiver dúvida sobre as gerações de Direitos Humanos, veja a nossa dica de agosto, ok!).

Fique atento(a)! No artigo I da DUDH até se menciona sobre a fraternidade (direito de 3ª geração), mas não se especifica nenhum direito de 3ª geração na DUDH, apenas de 1ª e 2ª.

IMPORTANTÍSSIMO: a DUDH não tem força obrigatória e vinculante. Assim,



ela é um documento de mera orientação aos países. Ela é diferente, portanto, de um tratado/acordo/convenção que geram obrigações. Se um país, ainda que membro da ONU, descumprir a DUDH, ele não será punido, uma vez que não se previu caráter sancionatório na DUDH.

Diferencia-se, portanto, de outros documentos de proteção dos direitos hu-manos os quais, em sendo tratados, podem importar sanção ao país violador dos Direitos ali previstos.

Por fim, cabe registrar que na DUDH alguns direitos foram especificados como absolutos, a exemplo da proibição da escravidão ou servidão; submissão à tor-tura ou tratamento/castigo cruel etc; por outro lado, alguns direitos foram tidos como relativos, a exemplo do direito a prisão no qual se especificou que ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado. Veja que não se está proibindo a prisão/detenção/expulsão, mas sim que ela não seja de modo arbitrário. Trata-se, portanto, de um direito que pode ser relativizado.

3) Pacto de San José da Costa Rica: o Pacto de San José da Costa Rica também é denominado de Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

É o tratado de Direitos Humanos com maior relevância no âmbito do Sistema Interamericano de Proteção de Direitos Humanos. Ele foi adotado em 1969, mas somente entrou em vigor internacionalmente em 1978.

Para o Brasil, no entanto, a entrada em vigor desse tratado se deu em 1992. O seu status hierárquico, de acordo com a decisão do STF, é de norma supralegal, haja vista ter sido aprovado em turno único. Sendo assim, ele se sobrepõem às leis, mas encontra-se abaixo da Constituição Federal e Emendas Constitucionais.

Diferentemente da DUDH, o Pacto de San José é um tratado e pode gerar sanções a um Estado que, tendo ratificado/aderido ao tratado, descumprir os direitos ali enumerados. Trataremos dessa possibilidade de sanção na nossa pró-xima dica no mês de outubro.

4) Direitos previstos no Pacto de San José da Costa Rica: diferentemen-te da DUDH, no Pacto foram enumerados direitos exclusivamente de 1ª geração (direitos civis e políticos). Um único artigo no Pacto trata dos direitos de segunda geração, mas não enumera quais são esses direitos.

Capítulo III – DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS



Artigo 26 – Desenvolvimento progressivo. Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante coope-ração internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.

Tal qual na DUDH, há direitos humanos especificados no Pacto de caráter ab-solutos e outros de caráter relativos. Fique atento(a), ok! Um exemplo de direito que pode ser relativizado é o direito à liberdade de manifestar a religião.

A liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças está sujei-ta apenas às limitações previstas em lei e que se façam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.

5) Suspensão de garantias previstas no Pacto de San José da Costa Rica: Pergunta: é possível suspender as obrigações assumidas pelo Estado constan-

tes na Convenção Americana? Resposta: Sim, mas desde que temporária e que não gere discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social.

Pergunta: mas em quais situações os direitos poderão ser suspensos? Respos-ta: nos casos de guerra; perigo público; ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado parte.

os seguintes direitos NÃO podem ser suspensos: Direito ao reconhecimen-to da personalidade jurídica; Direito à vida; Direito à integridade pessoal; Proibição da escravidão e da servidão; Princípio da legalidade e da retro-atividade; Liberdade de consciência e religião; Proteção da família; direito ao nome; Direitos da criança; Direito à nacionalidade; Direitos políticos;

CUIDADO! Tampouco poderão ser suspensas as garantias indispensáveis



para a proteção desses direitos.

Quadro Comparativo

DUDH Convenção Americana

Âmbito Internacional Regional

Aprovação Organizações dasNações Unidas – ONU

Organização dos EstadosAmericanos – OEA

Ano de aprovação 1948 1969

Direitos humanosespecificados 1ª e 2ª gerações Apenas 1ª geração

Gera sanção pelodescumprimento Não Sim

Brasil faz parte Sim, desde 1948 Sim, desde 1992

Por hoje são essas as dicas, prezada(o) aluna(o)! Continuaremos com nossas dicas de Direitos Humanos no próximo encontro que será no dia 27 de outubro. Até lá!




DIREITO CONSTITUCIONAL: PROFESSOR LUCIANO DUTRA

Olá meus amigos, futuros colegas advogados!Quem vos fala é o Luciano Dutra, Advogado da União e professor de Direi-

to Constitucional neste seleto time que tem a missão de prepará-los para o XXI Exame de Ordem. Na regressiva passada, trouxe temas do Controle de Consti-tucionalidade. Agora pretendo dar seguimento a este importantíssimo assunto. Vamos lá!

1. Vamos começar tratando da figura do amicus curiae, que numa tradução literal seria o amigo da corte. O que é o amicus curiae? É o terceiro interessado, mas não legitimado, que atua no controle concentrado de constitucionalidade como colaborador.

2. À luz do art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868, de 1999, o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despa-cho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades. “Outros órgãos ou entidades” é o já tratado amicus curiae. Deve haver no caso concreto a “representatividade dos postulantes”. Nessa senda, não vem sendo admitidas pessoas físicas, em homenagem à jurisprudência consolidada do STF e ao texto da norma em questão:

ADI 4178/GO. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 05/08/2010: […] Não assiste razão ao pleito de […], que requerem admissão na condição de amici curiae. É que os requerentes são pessoas físicas, terceiros concretamente interessados no feito, carecendo do requisito de representatividade inerente à intervenção prevista pelo art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, o qual, aliás, é explícito ao admitir somente a manifestação de outros “órgãos ou entidades” como medida excepcional aos processos objetivos de controle de constitucionalidade.

3. O prazo limite de admissão do amicus curiae, segundo fixou o STF na ADI



4.071-AgR/DF, da relatoria do Min. Menezes Direito, é a data de remessa dos au-tos para mesa de julgamento, percebam:

Ementa: “Agravo regimental. Ação direta de inconstitucionalidade manifes-tamente improcedente. Indeferimento da petição inicial pelo Relator. Art. 4º da Lei n. 9.868/99. 1. É manifestamente improcedente a ação direta de in-constitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei n. 9.430/96) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em recurso extraordinário. 2. Aplicação do art. 4º da Lei n. 9.868/99, segundo o qual ‘a petição inicial inepta, não fundamen-tada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator’. 3. A alteração da jurisprudência pressupõe a ocorrência de significati-vas modificações de ordem jurídica, social ou econômica, ou, quando muito, a superveniência de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes, o que não se verifica no caso. 4. O amicus curiae somen-te pode demandar a sua intervenção até a data em que o Relator liberar o processo para pauta. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”.

4. A finalidade de admissão do amicus curiae é pluralizar o debate do tema constitucional guerreado, permitindo que o STF disponha dos elementos necessá-rios à melhor solução da relevante controvérsia constitucional, legitimando demo-craticamente as decisões da Corte Suprema. Vejamos os precedentes importantes:

ADPF 54/DF. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Rela-tor: Min. Marco Aurélio. Julgamento: 09/04/2012. […] “O Min. Gilmar Mendes realçou a importância da ADPF, como processo de índole objetiva, na instru-mentalidade da proteção dos direitos fundamentais. Evidenciou a relevância do amicus curiae como fonte de informação para a Corte, além de cumprir função integradora importante no Estado de Direito, tendo em conta o cará-ter pluralista e aberto de sua admissão, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais. Nesse sentido, repu-tou não razoável a ausência, nesse julgamento, de algumas entidades que tentaram se habilitar como amici curiae“.RE 597.165/DF. Relator: Min. Celso de Mello: […] “Não se pode perder de



perspectiva que a regra inscrita no art. 7º, § 2º da Lei n. 9.868/99 – que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do “ami-cus curiae” – tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Corte, quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstra-to, o controle concentrado de constitucionalidade”.

5. Outro tema do controle concentrado que é deveras importante, que, inclu-sive, já caiu em exame anterior, é a impossibilidade de desistência. À luz do art. 5º, da Lei n. 9.868, de 1999, proposta a ação direta de inconstitucionalidade, não se admitirá desistência. Esta impossibilidade de desistência também se aplica à ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 12-D, da Lei n. 9.868, de 1999) e à ação declaratória de constitucionalidade (art. 16, da Lei n. 9.868, de 1999).

6. Falaremos agora da irrecorribilidade das ações de controle concentrado de constitucionalidade. Em face das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações de controle concentrado de constitucionalidade, não cabe re-curso, salvo embargos de declaração, tampouco podem ser objeto de ação resci-sória, conforme prevê o art. 26, da Lei n. 9.868, de 1999, nos seguintes termos: “a decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória”.

7.Cuidado meus alunos com a possibilidade de modulação temporal dos efei-tos da decisão presente no art. 27, da Lei n. 9.868, de 1999, a saber “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de se-gurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

8. No que tange à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, já caiu



uma questão cobrando a possibilidade de concessão pelo STF de medida caute-lar. Vejam o que diz a norma:

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.§1º A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.§2º O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da Repúbli-ca, no prazo de 3 (três) dias.§3º No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada susten-tação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará pu-blicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabeleci-do na Seção I do Capítulo II desta Lei.

9. Sobre a ação declaratória de constitucionalidade, importante trazer à cola-ção que a Lei n. 9.868, de 1999, em seu art. 14, inc. III, exige, como requisito para o recebimento da ação pelo STF, que seja demonstrado pelo autor a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Caso o autor não se desincumba deste mister, o relator irá liminar-mente indeferir a petição inicial.

10. Acerca da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF),



o art. 1º, da Lei n. 9.882, de 1999, define qual o objeto desta ação de controle concentrado, vejamos:

Art. 1º A arguição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;II – (VETADO)

11. Percebam que, diferentemente da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, podem ser propostas ADPFs em face de leis municipais e também contras normas anteriores à atual Constituição (5 de outubro de 1988).

12. Questão intrincada é saber o que é um “´preceito fundamental”. Na ques-tão de ordem da ADPF 01, tendo como relator o Min. Néri da Silveira, julgado em 3 de fevereiro de 2000, a Corte definiu que “compete ao Supremo Tribunal Federal o juízo acerca do que se há de compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental”. Em outras palavras, a Constituição não possui uma definição a priori do que seja “preceito fundamental”, assim, compete ao STF defini-lo no caso concreto.

13. Ponto muito importante acerca do estudo da ADPF é saber que o ajuiza-mento da ADPF rege-se pelo princípio da subsidiariedade presente no art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882, de 1999. Desta forma, não será ela admitida a ADPF sempre que houver qualquer outro meio juridicamente idôneo, apto a sanar, com efeti-vidade real, o estado de lesividade emergente do ato impugnado (precedentes: ADPF 3-CE, ADPF 12-DF e ADPF 13-SP).

14. Agora, cuidado!!!! A mera possibilidade de utilização de outros meios pro-cessuais, no entanto, não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade. Para que esse postulado possa legitimamente incidir, reve-lar-se-á essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se aptos a sanar, de



modo eficaz e real, a situação de lesividade que se busca neutralizar com o ajui-zamento da ADPF.

15. Por fim, cuidado com a impossibilidade de se utilizar a ação civil pública como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Como já decidiu o STF: “É inques-tionável que a utilização da ação civil pública como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, além de traduzir situação configuradora de abuso do poder de demandar, também caracterizará hipótese de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Esse entendimento – que encontra apoio em autorizado magistério doutrinário […] reflete-se, por igual, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, no entanto, somente exclui a possibilidade do exercício da ação civil pública, quando, nela, o autor deduzir pretensão efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo (RDA 206/267, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 189.601-AgR/GO, Rel. Min. MOREIRA ALVES)”.

É isso meus amigos. Contem conosco para a sua aprovação.Fé na missão.Prof. Luciano Dutra.

Luciano Dutra – É Advogado da União. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora e espe-cialista em Direito Público. Graduado e Pós-Graduado em Ciências Militares. Professor de Direito Constitucional com ampla experiência em cursos preparatórios para concursos públicos presenciais e on-line. Comentarista jurídico para revistas, jornais, sites e rádios especializados em concursos públicos. Aprovado em diversos concur-sos públicos. Autor das obras Direito Constitucional Es-

sencial (Editora Gen – 2ª edição), Direito Constitucional para a OAB em Exercícios Comentados (Editora Gen – ebook), Direito Constitucional em 1600 Questões (Edi-tora Gran Cursos), Direito Constitucional em Exercícios (Editora Gran Cursos – ebook), Direito Constitucional para o INSS (Editora Gran Cursos – ebook).




Querida Aluna,Querido Aluno,Aproxima-se a 1ª fase do XXI Exame de Ordem Unificado da Ordem dos Ad-

vogados do Brasil; e, assim, gostaria de dividir com vocês alguns temas de inte-resse no Processo Penal, com alta possibilidade de serem cobrados na sua prova. Vamos tratar, nesta oportunidade, da audiência de custódia e da prisão temporá-ria. Então, vamos ao trabalho!

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (RESOLUÇÃO 213/CNJ)

A Resolução 213/CNJ detalha o procedimento de apresentação de presos em flagrante ou por mandado de prisão à autoridade judicial competente e possui dois protocolos de atuação – um sobre aplicação de penas alternativas e outro sobre os procedimentos para apuração de denúncias de tortura.

Dispõe o art. 310 do CPP que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagran-te, deverá fundamentadamente, relaxar a prisão ilegal; ou converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

A norma administrativa (resolução) inovou ao estabelecer que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagran-te, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.

A matéria, ora regulamentada por resolução do Conselho Nacional de Justiça, é objeto do projeto de lei do Senado Federal PLS 554/2011, o qual, caso aprova-do, importará em alteração do Código de Processo Penal.



De acordo com o projeto de lei, a alteração do CPP seguirá as mesmas re-gras já implementadas pela Resolução 213/STJ. A audiência servirá para que o juiz verifique se os direitos fundamentais do preso estão sendo respeitados; não podendo ser usada como prova contra o depoente, e deve tratar apenas da le-galidade e da necessidade da prisão, da prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos e do esclarecimento dos direitos assegurados ao preso.

RELAXAMENTO DA PRISÃO

Cuida-se de mandamento constitucional o relaxamento da prisão ilegal pela autoridade judiciária (CF, art. 5º, LXV). Assim, uma vez recebido o auto de prisão em flagrante, deverá o juiz relaxar a prisão do autuado quando constatada sua ilegalidade; seja pelo não atendimento do disposto no art. 302 (flagrante), seja no art. 306 e parágrafos (comunicações), ambos do Código de Processo Penal.

CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA

A conversão em prisão preventiva não se trata de efeito automático da prisão em flagrante, somente se aplicando quando não for o caso de relaxamento da prisão ou concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança.

CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA

Uma vez recebido o auto de prisão em flagrante, não sendo o caso de rela-xamento da prisão ilegal, deverá o juiz conceder, de ofício, por meio de decisão fundamentada, a liberdade provisória ao preso, se não verificados no caso em concreto os requisitos que legitimariam a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva (CPP, art. 312).



PRISÃO TEMPORÁRIA

Prisão temporária é a prisão provisória praticada no curso do inquérito poli-cial, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, fundamentada na imprescindibilidade das investigações dos crimes especificados na Lei n. 7960/89.

Tem natureza cautelar, colocando-se ao lado da prisão em flagrante e da pri-são preventiva; exigindo, portanto, o fumus comissi delicti e o periculum in mora, para sua decretação. Ocorre que, ao contrário da prisão preventiva (CPP, art. 311), não pode a prisão temporária ser decretada de ofício pelo juiz.

Os crimes que admitem a prisão temporária se encontram elencados no art. 1º, III, da Lei n. 7.960/89, sendo eles: o homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2º); sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º); roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º); extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º); ex-torsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º); estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1º); envenena-mento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889, de 1º de outu-bro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06); crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986); e os crimes previstos na Lei de Terrorismo (Lei n. 13.260, de 2016).

O Estado pode se valer desta medida cautelar restritiva de liberdade quando ela se mostre imprescindível para as investigações do inquérito policial; ou quan-do o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. Assim, com a prática de um ou mais dos crimes constantes do rol legal, taxativo, deve-se verificar, ao menos, um dos requisitos acima elencados (imprescindibilidade para as investigações ou falta de residência fixa ou dúvidas quanto à identidade do suspeito), para que possa a autoridade



judiciária competente, mediante provocação (requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial), decretar a prisão temporária do suspei-to e determinar a expedição do respectivo mandado de prisão.

A prisão temporária terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual perí-odo em caso de extrema e comprovada necessidade; sendo que, no caso dos cri-mes hediondos (Lei n. 8.072/90), e daqueles a ele assemelhados (tortura, tráfico de drogas e terrorismo), o prazo será de 30 (trinta) dias, igualmente prorrogável, em caso de extrema e comprovada necessidade.

Findo o prazo estipulado na decisão judicial, deverá o indiciado ser imedia-tamente libertado, pela própria autoridade policial, independentemente da ex-pedição de alvará de soltura pelo juiz competente; salvo se decretada sua prisão preventiva.

É certo que os assuntos aqui tratados lhes serão de utilidade na preparação para o exame unificado da OAB; lembrando que nos veremos, em breve, com outros assuntos de interesse no processo penal.

Bons estudos!

Flávio Milhomem – Mestre em Ciências Jurídico-Pe-nais, Doutorando em Direito e Políticas Públicas, Do-cente nas disciplinas de Direito Penal e Processo Penal desde 1997, Docente titular do curso de Direito (ba-charelado) e da pós-graduação do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, Brasília/DF, professor de cur-sos preparatórios para concursos, Promotor de Justiça Criminal do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios desde 1.997.



DIREITO TRIBUTÁRIO: PROFESSOR MAURO MOREIRA

Caros Alunos, seguem algumas dicas de Direito Tributário:

1. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titu-lar da competência para exigir o seu cumprimento.

2. Salvo disposição de lei em contrário, a pessoa jurídica de direito públi-co, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, subroga-se nos direitos desta, cuja legislação tributária aplicará até que entre em vigor a sua própria.

3. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

4. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação

que constitua o respectivo fato gerador; II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obri-

gação decorra de disposição expressa de lei. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.

5. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relati-vas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obriga-ções tributárias correspondentes.

6. São solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o

fato gerador da obrigação principal; II – as pessoas expressamente designadas por lei. A solidariedade referida

neste artigo não comporta benefício de ordem.7. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solida-

riedade: I – o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; II – a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo



se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo;

III – a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais.

8. A capacidade tributária passiva independe:I – da capacidade civil das pessoas naturais;II – de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação

ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios;

III – de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.

9. Responsabilidade Tributária – Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tri-butário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

10. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a proprie-dade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço.

11. São pessoalmente responsáveis:I – o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou

remidos; II – o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devi-

dos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta respon-sabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação;

III – o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão.

12. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação



ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva ativida-de seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

13. Conforme a Súmula 554, STJ: Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão.

14. A responsabilidade do adquirente de fundo de comércio ou esta-belecimento nos termos do 133: A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabeleci-mento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

15. Noutra ponta, não aplicação da responsabilidade à alienação em Processo de falência ou recuperação judicial :

I – em processo de falência;II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação ju-

dicial.16. Entretanto, haverá responsabilidade quando o adquirente for:I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade

controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;II – parente, em linha reta ou colateral até o 4º(quarto) grau, consan-



güíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

17. Responsabilidade de Terceiros – Atuação Regular nos termos do Art. 134, CTN – Nos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obri-gação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou

curatelados;III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por

estes; IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida

ou pelo concordatário; VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tri-

butos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. O dis-posto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter mo-ratório.

18. Nesse particular, a jurisprudência do STJ faz uma distinção entre SOLIDA-RIEDADE X SUBSIDIARIEDADE: “Flagrante ausência de tecnicidade legislativa se verifica no art. 134, do CTN, em que se indica hipótese de responsabilidade soli-dária ‘nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte’, uma vez cediço que o instituto da solidariedade não se coaduna com o benefício de ordem ou de excussão. Em verdade, o aludido preceito normativo cuida de responsabilidade subsidiária” (EREsp 446.955/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Seção, j. 09.04.2008, DJe05.2008).

19. Reponsabilidade de Terceiro – Atuação Irregular nos termos do



135, CTN: São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obri-gações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior; II – os mandatários, prepostos e empregados; III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito

privado.20. No que tange a esse assunto, deve ser considerado teor do entendimento

sumulado do STJ, senão vejamos: Súmula 430 do STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”; Súmula 435 do STJ: “Presume-se dissolvida irre-gularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

21. Responsabilidade por Infrações nos moldes do art. 136: Salvo dis-posição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tribu-tária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetivida-de, natureza e extensão dos efeitos do ato.

22. Por sua vez, nos termos estritos do artigo 137, a Responsabilidade por Infrações é pessoal ao agente:

I – quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contraven-ções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, man-dato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;

II – quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;

III – quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:

a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, pre-

ponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito

privado, contra estas.23. No que tange à Denúncia Espontânea, nos termos do artigo 138, a



responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompa-nhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administra-tivo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

24. Conforme entendimento do STJ, Não se trata de Denúncia Espontânea o mero parcelamento, uma vez que para a exclusão da responsabilidade deve ha-ver pagamento do tributo, juros de mora e correção monetária.

25. Conforme o entendimento do STJ, a Denúncia Espontânea exclui Multa punitiva e moratória, uma vez que “a expressão ‘multa punitiva’ é até pleo-nástica, já que toda multa tem por objetivo punir, seja em razão da mora, seja por outra circunstância, desde que prevista em lei. Daí, a jurisprudência deste Superior Tribunal ter-se alinhado no sentido de que a denúncia espontânea exclui a incidên-cia de qualquer espécie de multa, e não só a ‘punitiva’, como quer o recorrente”.

Bons estudos!

Mauro Moreira – Procurador Federal. Mestrando em Direito Tributário pela Universidade Católica de Brasília – UCB. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Coordenador Nacional de Contencioso, Cobrança e Recuperação de Créditos do DNPM/Ministério das Minas e Energia. Pro-fessor de Direito Tributário da Escola Superior da Advo-cacia – ESA/OAB/DF. Professor Orientador e Tutor da Especialização em Direito Público da UnB/Escola da

AGU nos exercícios de 2013/2014. Ex-Advogado da Área Tributária da PETROBRAS.



DIREITO EMPRESARIAL: PROFESSOR ANDRÉ RAMOS

Examinandos e examinandas, dando prosseguimento a nossa caminhada rumo ao XXI Exame de Ordem, vamos abordar hoje temas importantes sobre o Direito Empresarial:

DICA 1:

As Juntas Comerciais são órgãos estaduais que exercem uma função federal, tendo, portanto, subordinação híbrida. Administrativamente, subordinam-se aos respectivos Estados; tecnicamente, subordinam-se ao DREI (Departamento de Registro Empresarial e Integração). Portanto, a competência para eventuais ações judiciais contra as Juntas será da Justiça Estadual, quando se tratar de matéria administrativa, e da Justiça Federal, quando se tratar de matéria técnica.

DICA 2:

Empresário individual incapaz (art. 974, caput, do CC)Sócio incapaz (art. 974, § 3º, do CC).Não confundir!O incapaz só pode ser EMPRESÁRIO INDIVIDUAL nas hipóteses excepcio-

nais do art. 974, caput, do CC: incapacidade superveniente ou herança. Em ambos os casos, é imprescindível obter autorização judicial (art. 974, §§ 1º e 2º, do CC).



O incapaz pode ser SÓCIO de uma sociedade empresária, independente-mente das razões que motivaram tal fato (não precisa ser apenas em caso de in-capacidade superveniente ou herança), mas desde que preenchidos os requisitos do art. 974, § 3º, do CC: não exercício de administração, integralização total do capital social e representação ou assistência conforme o grau de sua incapacida-de. Nesse caso, é desnecessária a autorização judicial.

Bons estudos, pessoal !

André Ramos – Doutor em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Pós-graduado em Di-reito da Economia e da Empresa pela Fundação Getu-lio Vargas (FGV-RJ). Pós graduado em Direito da Con-corrência pela Fundação Getulio Vargas (FGV-SP). Professor de Direito Empresarial do Centro Universitá-rio IESB e de diversos cursos preparatórios. Procurador

Federal. Autor da obra Direito Empresarial Esquematizado pelo Grupo Gen.




Responsabilidade pela execução do contrato e encargos traba-lhistas, previdenciários e comerciais – art. 71

Quanto aos encargos decorrentes da execução do contrato, somente há res-ponsabilidade solidária da Administração em relação aos encargos previdenci-ários. Nesse passo, nos termos da LEI, em relação aos encargos TRABALHISTAS não há responsabilidade da Administração.

Contudo, o Tribunal Superior do Trabalho editou o Enunciado n. 331, firman-do o entendimento de que a omissão da lei seria inconstitucional e, assim, con-signando o entendimento de que existe a responsabilidade da Administração, também, pelos encargos trabalhistas. No entanto, fixou que a responsabilidade é SUBSIDIÁRIA.

TST Enunciado n. 331 – Revisão da Súmula n. 256 – Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 – Alterada (Inciso IV) – Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 – Mantida – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Contrato de Prestação de Serviços – LegalidadeI – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, forman-do-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03.01.1974).II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indire-ta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado n. 256 – TST)III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de servi-ços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, des-de que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àque-



las obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das au-tarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e cons-tem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n. 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)

Na responsabilidade solidária todos os devedores são responsáveis integral-mente pela dívida, não comportando benefício de ordem. Dessa forma, qualquer devedor poderá ser acionado para o pagamento de toda a dívida. No caso de responsabilidade subsidiária, deve ser demandado, primeiramente, o devedor principal e, depois, o devedor secundário.

O STF, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, firmou o entendimento de que a Administração não é responsável por pagamentos trabalhistas na inadimplência de empresas contratadas, confirmando a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei de Licitações, afastando a aplicação do Enunciado n. 331 do TST.

A ação foi ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), por entender que havia con-trariedade ao disposto no parágrafo 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. Entre os fundamentos utilizados pelo DF para o provimento do pedido suscitou-se que a responsabilidade do Estado por eventuais danos causados aos particulares deve ocorre na forma da responsabilidade objetiva, pois a teoria do risco foi adotada pela CF. O enunciado do TST, ao transferir a responsabilidade para a Administra-ção, provocava violação à Constituição porque consagrava a teoria do risco inte-gral, que não admite nenhum fator para a exclusão da responsabilidade estatal. Também foi utilizado como argumento o princípio da separação dos Poderes, bem como a desobediência ao princípio da legalidade, pois não poderia o TST ignorar o que constava expressamente em lei.

No referido julgamento, entendeu-se que a mera inadimplência do contrata-do não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo paga-



mento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretan-to, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT1 . Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão de obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que não seria caso de responsabilidade objetiva frente à inocorrência de ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. Dessa forma, inaplicável o preceito do § 6º do art. 37 da CF. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solida-riedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu, assim, que não estaria o parágrafo único do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, ao excluir a res-ponsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, em confronto com a Constituição Federal.

A Min. Cármen Lúcia consignou que o art. 37, § 6º, da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando o dispositivo à espécie. Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da Ad-ministração Pública e outra, a extracontratual ou patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados.

Ficaram, vencidos, parcialmente, o Min. Ayres Britto, que dava pela incons-titucionalidade apenas no que respeita à terceirização de mão de obra. Ressal-1 “ § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a

direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade eco-nômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”



tava que a Constituição teria esgotado as formas de recrutamento de mão de obra permanente para a Administração Pública (concurso público, nomeação para cargo em comissão e contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público), não tendo falado em terceirização. Salientou que esta significaria um recrutamento de mão de obra que serviria ao tomador do serviço, Administração Pública, e não à empresa con-tratada, terceirizada. Assentava que, em virtude de se aceitar a validade jurídica da terceirização, dever-se-ia, pelo menos, admitir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária do serviço, ou seja, da mão de obra recru-tada por interposta pessoa2 .

Assim, com o julgamento da ADC não há mais controvérsia judicial, em espe-cial pelo TST, acerca da legitimidade do § 1º, art. 71 da Lei n. 8.666/1993. Sendo inadimplente o contratado por débitos decorrentes da relação de trabalho, não há mais que se falar em transferência do encargo para a Administração, salvo se houver omissão da Administração Pública no seu dever de fazer a fisca-lização contratual.

Com a decisão do STF, o TST altera sua súmula n. 331 para acrescentar o item V:

“V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respon-dem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, es-pecialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e le-gais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”

2 ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)



Assim, para fins de prova devemos entender que:1- Os encargos da execução contratual são do contratado;2- A Administração Pública responde solidariamente pelos encargos previ-

denciários;3- A Administração Pública não responde pelos encargos trabalhistas, SALVO

se houve omissão na fiscalização (responsabilidade subsidiária e subjetiva (prova da culpa)).





Caros colegas, permitam-me chamá-los assim, já que em breve, se Deus qui-ser, vocês estarão aprovados no Exame da OAB, juntando-se aos demais advo-gados que tanto abrilhantam o labor jurídico em nosso país.

Hoje darei algumas dicas sobre a técnica de ampliação do colegiado para julgamento (art. 942 do NCPC), instituto este criado pelo NCPC, em substituição ao recurso de embargos infringentes, cabíveis no CPC/73 (art. 530 ao 534) e hoje extinto pelo NCPC.

Como era no antigo Código de Processo Civil

O antigo Código de Processo Civil, visando assegurar maior segurança jurídi-ca, previa, em seu artigo 530, o cabimento do recurso de embargos infringentes, no qual se buscava a uniformização de jurisprudência dentro de um mesmo Tri-bunal, sempre que preenchidos alguns requisitos, vejamos:

Art. 530 – Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver jul-gado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

Desta forma, para o cabimento dos Embargos Infringentes devia-se preen-cher os seguintes requisitos, simultaneamente:

* Acórdão por maioria, de provimento, com reforma, em grau de apelação, interposta contra sentença de mérito, na primeira hipótese de cabimento prevista no artigo 530 do Código de Processo Civil de 1973;

* Acórdão por maioria, de procedência, em ação rescisória, na segunda hipó-tese de cabimento.

Nos termos do artigo 508 do CPC/73, o prazo para interpor e para responder/contrarrazoar os embargos infringentes era de 15 (quinze) dias, sendo possível a interposição de embargos infringentes adesivos, conforme previa o artigo 500, II do CPC/73, nos casos de sucumbência recíproca, no julgamento da apelação.



Os embargos eram interpostos em petição escrita, e com os requisitos de ob-servância necessária como identificação do recorrente e do recorrido, pedido de novo julgamento, razões da inconformidade com a decisão impugnada, a qual era dirigida ao relator do acordão embargado. Em seguida, era dado vista dos autos ao embargado, pelo prazo de 15 (quinze) dias, para que oferecesse as contrarrazões, isto é, para responder aos embargos. Decorrido esse prazo, com ou sem as con-trarrazões, seguiam os autos conclusos ao relator do acórdão embargado (que não era, necessariamente, o relator da apelação ou da ação rescisória) para exercer o juízo de admissibilidade do recurso. Os embargos eram processados nos próprios autos da causa e não em autos apartados. O preparo dos infringentes ficava reser-vado à Lei de Organização Judiciária pertinente, que poderia dispensá-los ou não.

Como ficou no Novo Código de Processo Civil

O Novo Código de Processo Civil extinguiu os embargos infringentes, ou seja, no novo diploma legal essa espécie recursal foi transformada em procedimento, não fazendo mais parte do sistema recursal brasileiro.

A técnica de ampliação do colegiado para julgamento está prevista no NCPC, em seu artigo 942 e fora instituída para suprir a lacuna deixada pela extinção dos embargos infringentes em nosso ordenamento jurídico, retirando-se, assim, a voluntariedade, que é característica dos recursos, impondo-se, por conseguinte, a obrigatoriedade da técnica de julgamento, a qual decorre de uma imposição legislativa, sempre que preenchidos os requisitos estabelecidos em lei, vejamos:

Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado ini-cial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.



§1º Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura compo-nham o órgão colegiado.§2ºOs julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por oca-sião do prosseguimento do julgamento.§3ºA técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em:

I – ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno;

II – agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.

§4º Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento:

I – do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas;

II – da remessa necessária;III – não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.O § 2º, do art. 941 do CPC prevê que a decisão no julgamento do recurso de

apelação, bem como do agravo de instrumento deve ser tomada, no órgão cole-giado, pelo voto de três membros. Desta forma, um julgamento não unânime, nes-se caso, é uma decisão que possui dois votos vencedores e um voto vencido (2 x 1).

Como se vê, o art. 942 do CPC prevê uma técnica de ampliação do colegiado para julgamento, estabelecendo a suspensão da sessão de julgamento quando o resultado não for unânime, determinando que se prossiga, com outros membros, em nova designação.

Aplicando-se referida técnica, tendo-se uma votação de 2×1 hão de ser con-vocados mais dois julgadores para que se possa, eventualmente, inverter a con-clusão inicialmente tomada pelo colegiado, agregando-se os dois novos votos ao vencido, tendo-se, agora, um resultado 2 x 3, de modo a se inverter o resul-



tado inicial da votação. Vale lembrar que nada impede que os novos julgadores convocados venham a aderir ao posicionamento da maioria inicial, chegando-se a uma votação de 4×1, ou, então, que um se una aos vencedores e o outro ao perdedor inicial, chegando-se a um resultado de 3×2.

Quanto à sua natureza jurídica, a técnica de ampliação do colegiado não se trata de recurso, já que o recurso é cabível contra uma decisão proferida, enquan-to na hipótese do art. 942 do CPC, não há encerramento do julgamento, pelo contrário, colhidos os votos e não sendo unânime o resultado, incide referida re-gra: convocam-se novos julgadores designando-se nova sessão para prossegui-mento do julgamento, e não para revisão ou reconsideração do que foi julgado. Repise-se que não houve encerramento do julgamento, mas sua suspensão para prosseguimento com a composição do órgão julgador ampliada.

Dica: na apelação, a regra aplica-se a qualquer resultado não unâni-me, ou seja: conhecimento ou não conhecimento. Provimento ou desprovimen-to. Reforma, cassação ou até mesmo a manutenção da decisão recorrida por maioria de votos.

Como o julgamento ainda não se encerrou, deverá prosseguir com os julga-dores convocados na forma prevista no regimento interno do tribunal, designan-do-se nova sessão para prosseguimento do julgamento, na qual as partes – e eventuais terceiros – poderão sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.

De acordo com o § 1º, do art. 942 do CPC, se for possível prosseguir o julga-mento na mesma sessão, não será necessária a designação de nova sessão de julgamento, já se colhendo, ali mesmo, os votos dos outros julgadores. Nesse caso, dispensa-se nova sustentação oral, pois os outros julgadores já terão assis-tido às que foram apresentadas pelos patronos das partes, vejamos:

§1º Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura compo-nham o órgão colegiado.



Dica: como o julgamento não se encerrou, o julgador que já tiver proferido seu voto pode revê-lo por ocasião da sessão de prosseguimento (art. 942,§ 2º, CPC), todavia se o julgador que já proferiu o voto afastar-se ou for substituído, não poderá ter seu voto alterado (art. 941, § 1º, CPC).

A regra do Art. 942 do CPC, por força do que prevê o inciso I, do §3, aplica-se, não somente aos julgamentos não unânimes de apelação, mas também ao jul-gamento não unânime proferido em ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, vejamos:

§3º A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em:

I – ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, de-vendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior com-posição previsto no regimento interno;

Dica: o art. 942 do CPC tem aplicação mais restrita no âmbito da ação rescisó-ria, somente incidindo quando acolhido o pedido de rescisão da decisão rescindenda, ou seja: se a ação rescisória não for conhecida, ou, se conhecida, for desprovida por maioria de votos, não se aplicará referida regra de ampliação do colegiado.

Dica: o dispositivo legal supracitado estabelece que o prosseguimento do julgamento da ação rescisória dar-se-á em órgão de maior composição do que aquele que iniciara o julgamento, conforme previsto no regimento interno, o que não se exige nos demais casos de aplicação da técnica de ampliação do colegiado (apelação e agravo de instrumento).



O inciso II, do §3º, do art. 942 do CPC, também determina que a técnica de ampliação do colegiado se aplica ao julgamento não unânime proferido em agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar par-cialmente o mérito, vejamos:

§3ºA técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em:

(…)II – agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que jul-

gar parcialmente o mérito.Dica: no agravo de instrumento a regra de ampliação do colegiado só se

aplicará se o agravo for admitido e provido, por maioria de votos, para reformar a decisão que julgar parcialmente o mérito.

Vale lembrar que a regra do art. 942 do CPC somente se aplica quando o resultado não for unânime. Se o resultado for unânime, não se aplica a re-gra, mesmo que haja divergência na fundamentação, ou seja, a aplicação da regra depende de divergência no resultado, e não na fundamentação.

Por fim, conforme estabelece a norma emanada do § 4º, do art. 942 do CPC, a técnica de ampliação do colegiado nos julgamentos não se aplicará aos jul-gamentos dos incidentes de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas, nem ao da remessa necessária, nem aos jul-gamentos não unânime proferidos, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial, vejamos:

§4ºNão se aplica o disposto neste artigo ao julgamento:

I – do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas;

II – da remessa necessária;III – não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.



A técnica de ampliação do colegiado nos julgamentos também não se aplica no julgamento dos recursos inominados, nos Juizados Especiais, conforme esta-beleceu o enunciado 552, do Fórum Permanente de Processualistas Civis, o qual possui a seguinte redação:

“Não se aplica a técnica de ampliação do colegiado em caso de julgamento não unânime no âmbito dos Juizados Especiais.”

Dessa forma, sem o intuito de exaurir os debates sobre o tema, essas são as relevantes dicas para o certame da OAB.


Rodrigo Costa – Graduado em Direito pela Universi-dade Católica de Brasília (2001) e Especialista em Direi-to Processual Civil pela ICAT/AEUDF. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direitos Civil e Pro-cessual Civil. Professor titular das disciplinas Direito Ci-vil II e V, Direito Processual Civil IV e Prática Processual Civil II e na Universidade Católica de Brasília (UCB), nas disciplinas de Direito Processual Civil II e V e Teoria Geral do Direito Privado



DIREITO DO TRABALHO: PROFESSOR STEVÃO GANDH

A EXTENSÃO DOS EFEITOS DA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABA-LHO NAS CAUSAS DE AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO OU APOSEN-TADORIA POR INVALIDEZ

A suspensão do contrato de trabalho é a sustação dos efeitos do contrato sem ensejar na extinção da relação jurídica empregatícia, ou seja, tanto as obri-gações do empregador (pagar salários) quanto do empregado (prestar serviços) ficam paralisadas, sobrestadas, enquanto perdurar o período da suspensão.

Essa suspensão se justifica pelas hipóteses previstas em lei, mas acima de tudo tem suas bases fincadas no caráter sinalagmático do contrato de trabalho (direi-tos e obrigações recíprocas).

Parte da doutrina entende que a nomenclatura apropriada é suspensão total e suspensão parcial, isto é, não colaciona a expressão interrupção do contrato de trabalho que é paralisação da prestação de serviços pelo empregado e manuten-ção de todas as obrigações do empregador.

A regra do efeito da suspensão do contrato de trabalho é a sustação das obrigações por ambas as partes de modo que o empregado não presta serviços e como consequência não recebe salário, não tem a contagem do tempo de ser-viço para fins previdenciários e não tem os recolhimentos do FGTS na sua conta vinculada, afinal as obrigações do empregador também foram paralisadas.

Entretanto, existem hipóteses previstas em lei que mesmo o contrato estan-do suspenso haverá a manutenção de algumas obrigações por parte do em-pregador e como exemplo cita-se a prestação de serviços militar obrigatório (o empregador continua a recolher o FGTS do empregado e a contar o tempo de serviços), o afastamento do empregado por período superior a 15 dias quando se tratar de acidente de trabalho ou doença ocupacional (o empregador continua a recolher o FGTS do empregado e a contar o tempo de serviços).

O detalhe é que o Colendo Tribunal Superior do Trabalho – C. TST conferiu



ao empregado uma interpretação mais favorável ao ponto de ampliar o leque de efeitos da suspensão do contrato de trabalho quando estivermos diante do auxílio doença acidentário ou no caso de aposentadoria por invalidez.

O raciocínio e conclusão do C. TST foi ímpar no particular, afinal nas duas hipóteses citadas o empregado necessita de cuidados para que possa retornar ao labor com plena aptidão, pois são situações temporárias, precárias e não é possível comungar com a desassistência.

No auxílio doença acidentário presume-se que o empregado se afastou em decorrência do infortúnio sofrido no labor e que o quanto antes retornará, isto se devidamente amparado por um sistema de saúde. Na aposentadoria por inva-lidez a norma consolidada trouxe em seu texto a mesma sistemática teleológica (art. 475 da CLT).

Sob esse prisma é que o C. TST sumulou o entendimento no sentido de con-ferir o direito ao empregado de manter o plano de saúde ou de assistência mé-dica oferecido pela empresa quando se deparar com uma dessas duas situações. Nesta esteira, cita-se a Súmula:

Súmula n. 440 do TSTAUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALI-DEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMEN-TO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE AS-SISTÊNCIA MÉDICA

Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência mé-dica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.

Incontestavelmente é uma evolução jurisprudencial que refletia uma realidade amarga aos empregados, afinal ao ter o contrato suspenso nessas situações o empregador se eximia da principal obrigação para a ocasião, qual seja a assistên-cia à saúde e o empregado ficava à mercê da boa vontade do empregador ou de buscar na via judicial a respectiva responsabilização civil não somente para a



reparação do prejuízo moral como também do material e, principalmente, para a manutenção da assistência à saúde.

Portanto, o entendimento sumulado merece atenção por estender os efeitos da suspensão do contrato de trabalho nos casos de auxílio doença acidentário e da aposentadoria por invalidez, posto que nessas duas causas de afastamento além das obrigações já citadas o empregador continua com o encargo de manter o plano de saúde ou a assistência médica ofertada pela empresa.

Bons estudos!!!

Stevão Gandh – Stevão Gandh – Advogado militante. Especialista em Direito Público. Palestrante e Parecerista na área de direito do trabalho, especialmente em cursos de prevenção de passivos trabalhista. Professor de Direi-to do Centro Universitário do Distrito Federal – UDF na disciplina Direito Processual do Trabalho. Professor de Direito da Faculdade Projeção – FAPRO na disciplina Di-reito Processual do Trabalho e Direito do Trabalho. Pro-fessor de Cursos Preparatórios para Concurso Público.



DIREITO CIVIL: PROFESSORA ANELISE MUNIZ

Bom dia Povo estudioso!!!!!Que tal dicas rápidas após um feriadão para a 1ª FASE DA OAB – Exame XXI?Vamos pintar os códigos e preparar algumas remissões importantes???????



Um dia abençoado a todos!Bons Estudos.Beijão

Anelise Muniz – Anelise Muniz – Mestranda em Edu-cação pela UNICID- Universidade Cidade de São Paulo (2016). Membro do Grupo de Estudos e pesquisas em Políticas Públicas, Avaliação e Qualidade-Geppaq, sob a Orientação da Professora Drª Cristiane Machado. Ba-charel em Direito pelo Centro Universitário do Distrito Federal – UDF (2006). Especialista em Didática do Ensi-no Superior pela UNICSUL/UDF (2011). Especialista em Direito Processual Civil pelo ICAT/UDF (2013). Ex-Chefe

de Gabinete no TRF 1ª Regão. Professora de Graduação do UDF na área de Direi-to Civil , Processual Civil e Direito Previdenciário. EX- Coordenadora do Núcleo de Práticas Jurídicas na Justiça Federal de Brasília. Professora de 1ª fase em Processo Civil da OAB e 2ª Fase da OAB em Civil. Professora Orientadora de Monografia. Advogada Atuante nas áreas de Direito Civil e Processo Civil e Direito Previdenci-ário. Professora do GRANCURSOS. Membro do Conselho da OAB/DF.



DIREITO PROCESSUAL CIVIL : PROFESSOR ERICK VIDIGAL

Direito Processual Civil – Professor Erick Vidigal

As dicas de hoje versam sobre mediação e conciliação no novo processo civil brasileiro.

1. Mediação e conciliação são mecanismos autocompositivos de solução de conflitos, ou seja, são mecanismos em que as próprias partes administram pacifi-camente a solução dos conflitos em que estão envolvidos.

2. Os mediadores e conciliadores são facilitadores de comunicação, e não atuam como árbitro ou juiz (heterocomposição).

3. Os mediadores atuam preferencialmente nos conflitos que decorrem de relações jurídicas continuadas (ex. relação de vizinhança), buscando restabelecer a comunicação entre as partes. Não podem propor soluções para as partes. Ape-nas auxiliam as partes a buscarem, por si mesmos, a melhor solução consensual para o conflito (art. 165, § 3º)

4. Os conciliadores atuam preferencialmente nos conflitos que decorrem de relações jurídicas esporádicas (ex. compra de mercadoria em loja), buscando a melhor solução para o conflito por meio de sugestões (art. 165, § 2º).

5. A audiência de mediação e conciliação é obrigatória e somente não será realizada se o direito em questão não admitir transação ou se houver recusa ex-pressa de todas as partes (art. 334, § 4º).

6. Havendo litisconsórcio, deve haver recusa expressa de todos – art. 334, § 6º.7. O não comparecimento à audiência de conciliação / mediação é caracteri-

zado ato atentatório à dignidade da justiça e será aplicável multa de até 2% sobre a vantagem econômica pretendida ou valor da causa (art. 334, § 8º).

8. A participação dos advogados é obrigatória (art. 334, § 9º).9. O autor deve manifestar sua recusa na inicial (art. 319, VII). O réu em petição

específica que deve ser protocolada até 10 dias antes da realização da audiência (art. 334, §5º).

10. O réu será citado para comparecer à audiência. Esta será marcada com an-



tecedência mínima de 30 dias e o réu deve ser citado até 20 dias antes (art. 334)11. Designação / citação / recusa do réu = 30 / 20 / 1012. Poderá haver mais de uma sessão destinada a mediar ou conciliar, mas

o prazo total não pode superar dois meses contados da realização da primeira sessão (art. 334, § 2º).

13. O procedimento da mediação ou conciliação é pautada por vários prin-cípios especiais, dentre eles o da autonomia da vontade, da busca pela solução pacífica das controvérsias (art. 3º) e da confidencialidade (art. art. 166).

Bons estudos!

Erick Vidigal – Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Pós-graduado em Direito Processual Civil, Relações Internacionais e Comércio Exterior (Grau de Especialis-ta) pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Autor de livros e artigos especializados. Professor uni-versitário desde 2002. Possui ampla experiência no serviço público (Legislativo, Executivo e Judiciário, além do Ministério Público da União e do Conselho Nacional do Ministério Público). Professor dos cursos

de graduação e pós-graduação em Direito Processual Civil no Centro Universitá-rio de Brasília – UniCEUB. Professor do Programa de Mestrado em Direito da Es-cola Paulista de Direito – EPD. Instrutor em projetos de capacitação dos servidores do Conselho Nacional do Ministério Público. É Pesquisador do Núcleo de Pesqui-sa do Capitalismo Humanista da PUC/SP e Coordenador de projetos de pesquisa na Escola Paulista de Direito – EPD. Atualmente exerce o cargo de Subchefe Ad-junto para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República.



DIREITO PENAL : PROFESSOR MARCELO FERREIRA

CRIMES FUNCIONAIS – PRINCIPAIS ASPECTOS

O Título XI do Código Penal se refere aos crimes praticados contra a Adminis-tração Pública. Esse título é dividido em capítulos, da seguinte forma: crimes pra-ticados por funcionário público (art. 312 ao 326); crimes praticados por particular contra a Administração em Geral (art. 328 ao 337-A); crimes praticados por par-ticular contra a Administração Pública Estrangeira (art. 337-B ao 337-D); crimes praticados contra a administração da justiça (art. 338 ao 359); crime praticados contra as finanças públicas (art. 359-A a 359-H).

Como se vê, os crimes praticados por funcionário público estão previstos no primeiro Capítulo daquele Título (art. 312 ao 326). Tais crimes são chamados pela doutrina de crimes funcionais.

Os crimes funcionais são relacionados à função pública e exigem uma carac-terística específica do sujeito ativo: ser funcionário público. Eles podem ser classi-ficados em próprios e impróprios.

Enquanto os Crimes funcionais próprios são aqueles cuja exclusão da quali-dade de funcionário público torna o fato atípico (por exemplo: prevaricação), os crimes funcionais impróprios são aqueles em que, excluindo-se a qualidade de funcionário público, haverá desclassificação para crime de outra natureza. Ex.: peculato, que passa a ser furto.

O Código de Processo Penal traz um rito diferente para os crimes praticados por funcionário público (arts. 513 a 518 do CPP), em que existe a defesa preliminar antes do recebimento da denúncia. Tal assunto também é tratado pela Súmula 330 do STJ.

Uma questão interessante é a definição legal de funcionário público. De acor-do com o art. 327 do Código Penal: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce car-go, emprego ou função pública”.

O parágrafo primeiro do referido artigo dispõe sobre os funcionários públicos, por equiparação. São eles: quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa, prestadora de serviço, contratada ou



conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.Entidade paraestatal é entendida, majoritariamente, como a administração indi-

reta – autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública.Funcionário do Banco do Brasil é funcionário público, pois o Banco do Brasil é

uma sociedade de economia mista.Funcionário dos Correios é funcionário público, pois os Correios é uma em-

presa pública.Em relação à competência para o julgamento dos crime funcionais, se o inte-

resse em questão for o da União, a competência será da Justiça Federal.O conceito de equiparação, para a doutrina majoritária, só abrange os casos

em que o funcionário for autor do crime. A comparação não pode ser aplicada quando o funcionário for vítima.

Em relação ao funcionário público estrangeiro, o assunto é regido pelo Código Penal com a alteração implementada por meio da Lei n. 10.467, de 11 de junho de 2002, que introduziu no Código Penal, além dos artigos 337-B e 337-C, o artigo 337-D que cuida do conceito penal de funcionário público estrangeiro, in verbis:

“Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos pe-nais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações di-plomáticas de país estrangeiro.”

O parágrafo único amplia o conceito estabelecido no caput, nos seguintes termos: “Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, em-prego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.”

O legislador, ao definir funcionário público estrangeiro equiparado, adotou solução diversa à adotada para a definição de funcionário público nacional. Com efeito, a lei nova é menos abrangente, pois não incluiu, como o fez a regra do artigo 327, § 1º, in fine, os particulares que trabalham em empresas contratadas ou conveniadas ao Poder Público que exercem atividades da Administração Pú-blica. Assim, o conceito de funcionário público estrangeiro por equiparação não alcança profissionais ou empregados de empresas privadas estrangeiras, ainda que atuem em representação, por contrato ou convênio, de Estado estrangeiro.

No tocante às causas de aumento de pena (art. 327, § 2.º, do Código Penal)



destaca-se que devem incidir nas hipóteses em que o agente exerce cargo em comissão (cargo de confiança) ou de direção ou assessoramento de órgãos da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública e fundação instituída pelo Poder Público.

Quanto ao concurso de agentes, destaca-se que o particular pode responder por peculato quanto atua em conjunto com funcionário público. Mas o particular deve ter consciência e vontade (dolo) em relação ao agente do tipo, ou seja, deve saber que esse possui a condição de funcionário público. Caso contrário, trans-forma-se em responsabilidade objetiva, o que é proibido.

O fundamento legal dessa possibilidade de responsabilizar o particular por crime funcional é o disposto no art. 30 do Código Penal, segundo o qual são comunicáveis as circunstâncias de caráter pessoal quando elementares do crime. Ser funcionário público é circunstância pessoal e elementar do crime. Assim, se o particular não souber que o outro é funcionário público, responderá por outro crime. Exemplo: furto.

Bons estudos!

Marcelo Ferreira – Mestre em Direito Público, Espe-cialista em Direito Penal e Processo Penal. Autor da obra Segurança Pública e Prisão Preventiva no Estado Democrático de Direito (Editora Lumen Juris). Assessor de Ministro do Superior Tribunal Militar. Professor de Direito Penal e Processo Penal do Centro Universitário do Distrito Federal (UDF), da UNIEURO e dapós-graduação do UniCEUB. Coordenador da Equipe Exame (cursos presenciais de prática penal para OAB). No Rio de Janeiro, além de professor universitário e de

cursos preparatórios para concursos, atuou como presidente e membro de várias bancas de concurso público, em especial, os concursos para os cargos de Dele-gado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro e de Oficial integrante do Sistema de Assessoria Jurídica Consultiva da Marinha.



DIREITO CIVIL : PROFESSOR RODRIGO COSTA

O Novo Processo Civil: Petição inicial no novo CPC/15

Caros colegas, hoje darei algumas dicas sobre a petição inicial, de acordo com o novo CPC, abordando temas que podem ser cobrados no Exame de Ordem, por se tratarem de inovações inseridas em nosso ordenamento jurídico.

É sabido por todos que para a atividade jurisdicional contenciosa (composição de lide) ser exercida é necessário que o interessado provoque-a, pois prevalece em nosso ordenamento jurídico o “princípio da inércia da jurisdição” (art. 2º do CPC/15). Essa provocação é feita pelo exercício do direito de ação, iniciando-se após a apre-sentação, pelo autor, de sua petição inicial, que é o instrumento pelo qual o interes-sado provoca a atividade jurisdicional, fazendo surgir o processo. Nela, o interes-sado/autor formula sua pretensão, o que acaba por limitar a atividade jurisdicional (princípio da congruência/adstrição/dispositivo art. 492 do CPC/15), pois o juiz não pode proferir sentença de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do demandado.

No NCPC, o procedimento comum é aplicável a todas as causas (inclusive, subsidiariamente, aos procedimentos especiais), salvo disposições em contrário (art. 318 e seguintes do NCPC), uma vez que houve a adoção do sistema bipar-tide, quanto aos procedimentos, já que foram previstos apenas o procedimento comum e os procedimentos especiais, não havendo mais a previsão do proce-dimento sumário, como fazia o CPC/73, sendo que, segundo o art. 1.063 do NCPC, as causas elencadas no art. 275, inciso II do antigo CPC/73, que eram aquelas que adotavam o procedimento sumário independente do valor da causa, passaram a ser de competência dos Juizados Especiais, enquanto não for criada nova legislação sobre o tema, vejamos:

Art. 1.063. Até a edição de lei específica, os juizados especiais cíveis previstos na Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, continuam competentes para o processamento e julgamento das causas previstas no art. 275, inciso II, da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Os artigos 319 e 320 do NCPC estabelecem quais são os requisitos obrigató-



rios de uma petição inicial, inserindo alguns requisitos não exigidos pelo antigo ordenamento jurídico, vejamos:

Art. 319. A petição inicial indicará:I – o juízo a que é dirigida;II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;IV – o pedido com as suas especificações;V – o valor da causa;VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conci-liação ou de mediação.

*os itens sublinhados e em negrito foram inserido pelo CPC/15O primeiro requisito exigido é a indicação do juízo a que é dirigida, afinal,

a petição inicial é dirigida ao Estado Juiz, vez que a ele é formulada a tutela juris-dicional, por ser o titular da Jurisdição.

Dica: Se o juízo for absolutamente incompetente, no qual todos os atos deci-sórios são nulos (art. 64, § 2º do CPC/15), o magistrado poderá encaminhá-lo ao competente; mas, se deixar de fazê-lo ao despachar a petição inicial, caberá ao réu suscitar a incompetência absoluta (art. 337, II do CPC/15). A qualquer tempo, o réu ou o autor poderão suscitar o problema, bem como o juiz reconhecer sua própria incompetência (art. 64, §1º do CPC/15).

Dica: Se o juízo for relativamente incompetente, a petição só poderá ser encaminhada ao juízo competente após o acolhimento da alegação de incom-petência firmada pelo réu em preliminar de contestação (art. 64 c/c 337 ambos do CPC/15); se a alegação não for apresentada pelo réu, o juízo relativamente incompetente terá sua competência prorrogada;

Dica: A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, po-



derá ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu, todavia, se o magistrado não reconhecer referida situação de ofício antes de determinar a citação do réu, deverá este, ao ser citado, suscitá-la em preliminar de contestação, sob pena de prorrogação da competência do juízo outrora incompetente (art. 63, §§ 3º e 4º c/c 337 do CPC/15).

O segundo requisito exige a indicação dos nomes, prenomes, estado civil, existência de união estável, profissão, domicílio e residência do autor e do réu, pois é necessário analisar a legitimidade do autor e do réu para serem partes, bem como individualizar e distinguir as pessoas físicas e jurídicas das demais. O estado civil faz-se necessário para verificar a regularidade da petição inicial, como por exemplo, reconhecer que o autor precisa de outorga uxória. O endereço é imprescindível para determinar a competência territorial e a citação do réu.

A qualificação não essencial para a citação do réu poderá ser convalidada, ou seja, o juiz não deve prender-se meramente aos requisitos formais, se o ob-jetivo do processo puder ser conseguido sem a totalidade da qualificação das partes. Nesse sentido, o art. 319, em seus parágrafos 2º e 3º, estabelece que a integralidade dos dados requeridos pode ser dispensada se a despeito da falta de informações a que a se refere o inciso II, for possível a citação do réu ou se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

Dica: O art. 319, §1º dispõe que: “caso não disponha das informações pre-vistas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção”. Assim, por exemplo, o autor poderá requerer justi-ficadamente o acesso a bancos de dados públicos para a busca do endereço do réu. Obviamente, a diligência deverá ser justificada e não pode ser utilizada de forma indiscriminada.

O terceiro requisito está relacionado à indicação do fato e dos fundamen-tos jurídicos do pedido, ou seja, da causa de pedir remota e próxima. Fato (causa de pedir remota) é todo direito ou interesse a ser tutelado, que surgiu de um fato ou um conjunto deles, sendo necessários para que o julgador possa melhor analisar a aplicação da causa de pedir próxima. Fundamentos jurídicos (causa de



pedir próxima) que decorre da análise da subsunção do fato à norma, aliado à análise da doutrina, da jurisprudência e também do fundamento legal, mas não apenas deste.

O quarto requisito é a indicação do pedido com as suas especificações, pois ele também limita a atuação jurisdicional. O pedido imediato está ligado à provi-dência jurisdicional, ou seja, à eficácia sentencial (sentença condenatória, decla-ratória, constitutiva), enquanto o pedido mediato estaria ligado ao bem da vida pretendido pelo autor, de modo que alguns doutrinadores afirmam que o pedido imediato estaria vinculado ao direito processual e o mediato ao direito material.

O pedido deve ser certo, ou seja, nada pode ser subentendido, presumido pelo magistrado, devendo o autor requerer expressamente tudo o que preten-de, todavia, nosso ordenamento jurídico admite algumas exceções a essa regra, conforme se verifica da norma emanada do art. 322 do CPC/15, segundo o qual compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios; a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé. Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração ex-pressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las.

O pedido também tem que ser determinado, ou seja, a quantia pretendida pelo autor constará expressamente de seu pedido, sendo-lhe vedada a elabora-ção de pedido genérico, ou seja, sem se estabelecer o valor pretendido, salvo nas exceções previstas no art. 324 do CPC/15, quais sejam: nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados; quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato; quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

O quinto requisito está ligado ao valor da causa, uma vez que, segundo



o art. 291 do CPC/15, toda causa deve ter um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato. O art. 292 do CPC/15 indica qual o valor a ser atribuído a algumas causas, sob pena do juiz, de ofício, corrigir a petição inicial, determinando o recolhimento das custas complementares, sob pena de seu in-deferimento e baixa na distribuição, vejamos:

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:I – na ação de cobrança de dívida, a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação;II – na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida;III – na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais pedidas pelo autor;IV – na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, o valor de ava-liação da área ou do bem objeto do pedido;V – na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pre-tendido;VI – na ação em que há cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;VII – na ação em que os pedidos são alternativos, o de maior valor;VIII – na ação em que houver pedido subsidiário, o valor do pedido principal.§1º Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, considerar-se-á o valor de umas e outras.§2º O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações.§3º O juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes.Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atri-buído à causa pelo autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas.

O sexto requisito da petição inicial é a indicação das provas com base nas



quais o autor pretende provar suas alegações, sendo este o momento correto para que se requeira a produção específica dos meios de prova necessários para comprovação de sua pretensão, todavia, é muito comum na praxe forense que as partes deixem de indicar na inicial as provas a serem produzidas, fazendo-se um pedido genérico de produção de provas, o que deve ser evitado em cumpri-mento aos princípios que norteiam o novo CPC.

O sétimo requisito da inicial trata-se de uma inovação inserida pelo NCPC, uma vez que a nova sistemática processual cria como regra a citação do réu para comparecer à audiência de conciliação ou medicação e não mais para contes-tar, como era no CPC/73. Dessa forma, a regra hoje é a citação do réu para que compareça à audiência designada e esta não será designada somente, segundo a norma emanada do § 4º do art. 334, em dois casos, quais sejam: se ambas as partes manifestarem expressamente desinteresse na composição con-sensual ou se o direito em litígio não admitir a autocomposição. A ma-nifestação do desinteresse em composição consensual, segundo estabelece o § 5º, do art. 334 do NCPC será feito pelo autor na inicial e pelo réu nos 10 dias que precedem à data designada para realização da referida audiência, vejamos:

Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.[…]§ 4ºA audiência não será realizada:I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;II – quando não se admitir a autocomposição.§ 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.

Dica: a primeira audiência a ser designada no rito ordinário, na vigência do CPC/73, era a audiência preliminar (art. 331), onde se proferia o conhecido “Despacho Saneador”, cumprindo-se suas quatro finalidades, quais sejam: ten-tar conciliar as partes; fixar os pontos controvertidos da lide; decidir as



questões processuais pendentes; deferir ou não a produção dos meios de provas requeridos pelas partes. Assim, na vigência do antigo CPC, a regra seria que as partes somente se encontrariam, para uma tentativa de conciliação, após o réu apresentar suas respostas; sobre elas ter se assegurado o direito ao autor de impugná-las em réplica, se fosse o caso ou não estivéssemos diante dos casos de julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC/73), pois, do contrário, o feito seria julgado sem sequer tentar-se conciliar as partes.

No NCPC, se o juiz verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 (documentos essenciais) ou que “apresenta defeitos e irregu-laridades capazes de dificultar o julgamento de mérito“, intimará o autor, para que no prazo de 15 dias a emende ou complete, sob pena de indeferimento, conforme estabelece o artigo 321.

Dica: Segundo determina a norma emanada do art. 321 do NCPC, o juiz é obrigado a informar, com precisão, o que deve ser corrigido ou completado, ou seja, qual o vício encontrado e como fazer para corrigi-lo.



Rodrigo Costa – Graduado em Direito pela Universi-dade Católica de Brasília (2001) e Especialista em Direi-to Processual Civil pela ICAT/AEUDF. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direitos Civil e Pro-cessual Civil. Professor titular das disciplinas Direito Ci-vil II e V, Direito Processual Civil IV e Prática Processual Civil II e na Universidade Católica de Brasília (UCB), nas disciplinas de Direito Processual Civil II e V e Teoria Geral do Direito Privado



DIREITO CONSTITUCIONAL : PROFESSOR ANDRÉ ALENCAR

A CONSTITUIÇÃO MATERIAL

Olá, tudo bem? Venho hoje apresentar para vocês um artigo que escrevi sobre um tema que acho de grande interesse, trata-se da tipologia das constituições quanto ao conteúdo – constituição formal e constituição material – especialmen-te esta última. A definição do que é constituição em sentido material é sempre cobrada em provas objetivas e repercute em outros temas do direito constitucio-nal, como por exemplo no controle de constitucionalidade.

A classificação das constituições em formal ou material parte do pressuposto que estamos diante de uma constituição escrita. A constituição não escrita sem-pre será considerada uma constituição apenas material, ou em outras palavras, a constituição não escrita não possui normas formais e por isso não pode ter conteúdo apenas formal.

Então, se estamos diante de uma constituição escrita, como classificar seu con-teúdo? O que a constituição escrita traz dentro de sua forma? Temos que analisar as normas constitucionais e do que tratam para tentar classificar a constituição como um todo se é uma constituição formal ou material. Pelo menos assim tem feito a maioria da doutrina e, claro, as provas de exames da OAB e concursos em geral.

Enquanto não tínhamos constituições escritas, período pré-constitucionalis-mo, todas as constituições eram apenas constituições materiais, não tinham for-ma e era considerada constituição aquela norma, costume, pacto que dissesse respeito à organização fundamental do Estado e da sociedade. Já dissemos linhas acima que se não há constituição escrita a constituição será sempre material.

Quando as constituições escritas foram produzidas, passou-se a ter a possi-bilidade de se confrontar o conteúdo das normas da constituição escrita com a organização fundamental do Estado e da sociedade, ou seja, passou a ser pos-sível analisar se todas as normas da constituição escrita se adequam ao tema da organização fundamental do Estado e da sociedade. Com essa análise veio então a possibilidade de se ter constituição escrita que não fosse totalmente material.

No século XVIII foi fixado o conteúdo mínimo de uma constituição baseado



na ideologia liberal, por essa linha de pensamento as constituições só deveriam tratar de temas absolutamente imprescindíveis para a organização do Estado – como a separação dos poderes e declarações de direitos fundamentais.

Com o constitucionalismo social o conteúdo da Constituição é expandido para conter também normas de cunho social, econômico e cultural. Em nossa visão, esse novo conteúdo altera o conceito de constituição material porque passa-se a aceitar novos conteúdos dignos de estarem dentro da constituição escrita. Mas então, qual o sentido que a doutrina dominante dá à constituição material?

Encontramos então uma dificuldade: Não há um critério amoral ou de base estrita-mente científica de se fazer a classificação entre constituição formal e constituição ma-terial. A classificação é permeada de valor, dependerá, no mínimo, da ideologia ado-tada. Acrescente-se ainda a possibilidade que adeptos do neoconstitucionalismo irão considerar novos conteúdos “essenciais” para uma Constituição e por isso também haverá dissenso sobre o que uma Constituição formal e uma Constituição material.

Normalmente a doutrina tradicional tende a comparar o conteúdo mínimo, ideologia liberal (clássica), com o texto atual da constituição escrita. Assim, se a constituição escrita ultrapassar este conteúdo clássico será considerada uma constituição formal, caso esteja compatível com o conteúdo mínimo liberal, será uma constituição material.

Para tentar esclarecer um pouco mais, vamos adentrar mais no sentido de constituição material dado pela doutrina.

Miranda1 entende que constituição material pode ser vista em um sentido am-plo, médio ou ainda em sentido restrito. Interessa-nos o sentido amplo e o sentido restrito. Em sentido amplo a constituição seria a própria essência do Estado, todo Estado tem constituição, é o modo de ser do Estado. Esse sentido amplo foi utiliza-do para se referir ao período anterior ao surgimento das constituições escritas. Já o sentido restrito liga-se à Constituição definida em termos liberais a partir da revolu-ção francesa. O sentido restrito é normalmente utilizado pela doutrina como forma de se classificar as normas constitucionais e consequentemente a Constituição.

Vejamos, então, mais detidamente estas duas maneiras de se enxergar uma 1 Jorge Miranda (2005, pg. 321).



constituição material.

Constituição material em sentido amplo.

“A acepção ampla encontra-se presente em qualquer Estado.”29 Todo Estado teria constituição material em sentido amplo. “Todos os países têm uma consti-tuição”3.10

Maurice Duverger4 destaca que:Do ponto de vista do conteúdo (ponto de vista material, em linguagem jurí-

dica) a Constituição de um país é o conjunto de suas instituições políticas, sejam quais forem os documentos que as estabelecem: leis, regulamentos, usos, costu-mes, tradições, Constituições escritas, etc.

Todo Estado tem constituição material e por isso é possível dizer que inde-pendentemente da existência de constituição escrita é possível encontrar uma constituição material para o Estado (constituições não-escritas, costumeiras ou consuetudinárias). A constituição material em sentido amplo se confunde com a própria organização do Estado.

Holthe512cita que a“Constituição material no sentido amplo é a própria organização de um Esta-

do, o seu regime político. Sob esse aspecto, todo Estado tem uma Constituição, pois se ele existe de certo modo, sob uma forma, qualquer que seja esse seu modo de existir é a sua Constituição.”

Moraes6 entende que a constituição material ou substancial é o “conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam ou não codificadas em um único documento”.

Segundo Bonavides a Constituição material teria o conteúdo básico referente 2 Jorge Miranda (2005, pg. 321).3 Canotilho (2003, pg. 1129).4 DUVERGER, Maurice. Droit constitucionnel et institutions politiques, 1955, p. 215 e 216. Citado por Cláudio Pacheco. Novo

Tratado das Constituições Brasileiras. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 10, vol. 1.5 Holthe (2009, pg. 35).6 Alexandre de Moraes (2006, pg 3).



à composição e ao funcionamento da ordem política7 .Este sentido amplo está considerando constituição material como o conjunto

de normas materialmente constitucionais independentemente de sua colocação em texto escrito.

Constituição material em sentido restrito. “A [concepção] restrita liga-se à Constituição definida em termos liberais, tal

como surge na época moderna”.8 A constituição material em sentido restrito seria apenas aquele conjunto de normas que definem a forma básica de organização do Estado (separação dos poderes e direitos fundamentais conforme definido no art. 16 da Declaração dos direitos do homem e do cidadão).

Bester916assim se pronuncia sob a constituição material, adotando o sentido restrito:

São aquelas Constituições que abrangem apenas o conteúdo básico, o mais importante, o único merecedor de ser reduzido à matéria constitucional. (grifo original).

Segundo a autora, a constituição material teria texto extremamente curto, embora entende que seria possível, ainda que o texto escrito só contemple a matéria constitucional, que o texto material seja extenso10 . Então, para ela, não é simplesmente o tamanho do texto (sua extensão) e sim o seu conteúdo que di-ferencia uma constituição como sendo material. Concordamos, e se nos permite, concordamos muito! Vemos, na doutrina, uma confusão generalizada em relação ao que é constituição material.

Constituição em sentido material, então, é a constituição que trata de matéria 7 Paulo Bonavides (2005, pg. 80).8 Jorge Miranda (2005, pg. 321). Interessante explicar que “…época moderna” para o autor é o período das grandes revoluções

liberais do século XVIII.9 Gisela Bester (2005, pg. 69).10 Gisela Bester (2005, pg. 69).



tipicamente constitucional, compreendendo as normas que dizem respeito à es-trutura mínima e essencial do Estado.

Considerando que num determinado Estado há uma constituição escrita, então poderíamos dizer que a constituição material é o conjunto das normas constitucionais escritas ou não escritas que estruturam, dão forma e or-ganizam o Estado. Assim, a constituição material pode estar escrita ou pode não estar escrita.

Neste sentido, entendemos correta a afirmação que a Constituição do EUA é material1118. O conteúdo da constituição americana é adequado ao sentido clássico, liberal de que apenas normas materialmente constitucionais estão contidas na constituição escrita. Nos EUA há uma coincidência entre a constituição escrita e o conjunto de normas materialmente constitucionais12 .

Na tipologia das constituições, então, a constituição material escrita é a junção de todas as normas materialmente constitucionais do Estado que estão presentes no texto escrito.

A constituição material do Brasil seria composta, especialmente, pelas normas do Título I, II, grande parte dos títulos III e IV. As demais normas poderiam ser consideradas apenas formalmente constitucionais (conforme o constitucionalis-mo liberal)13 .

11 Conforme nosso colega João Trindade Cavalcante Filho. Roteiro de Direito Constitucional. 2ª edição. Obcursos Editora. 2009, p. 37.

12 Embora não devemos esquecer daquela ressalva de que a constituição escrita pode ser complementada pelos costumes, como é o caso da constituição americana.

13 Para o constitucionalismo social os temas da ordem econômica e social também poderiam fazer parte da constituição material brasileira.



Espero que estas primeiras linhas sejam úteis e contribuam para a melhor definição do que é uma constituição material. Em outros artigos daremos outras contribuições. Ainda tem dúvidas? Entre em contato para podermos esclarecer esse ou outros temas: [email protected]

André Alencar – Bacharel em direito, especialista em direito público, professor de Direito Constitucional em preparatórios para concursos desde 2000, ex-servidor do STF, advogado atuante pela OAB-DF, Analista Legis-lativo da Câmara dos Deputados (assessor de plená-rio), autor de livros e artigos jurídicos.



DIREITO PENAL: PROFESSOR ANDERSON COSTA

AÇÃO PENAL

Afirma-se que o processo penal é a instrumentalização do direito material. É através da ação penal que o Estado Juiz efetiva seu direito de punir ( jus puniendi) em face do agente da infração. Na Carta Magna, o art. 5º, XXXV, determina que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito.

No que concerne às condições da Ação, no processo penal pátrio, sabe-se que são condicionados o conhecimento e julgamento da pretensão veiculada pela demanda ao preenchimento prévio de determinadas exigências, conectadas à identidade das partes, ao objeto da relação de direito material a ser debatida ou à comprovação da efetiva necessidade da atuação jurisdicional. Por conta dis-so, vinculam-se as condições da ação gerais, antes expressas no código civil de 1973. Não obstante, devemos lembrar de outras condições especificas, como as legais (a exemplo do art. 236, parágrafo único do código penal, que estabelece como condição para propositura da ação o trânsito em julgado do casamento na esfera civil); as jurisprudenciais (a exemplo da súmula vinculante n. 24 do STF es-pecificar o lançamento como condição indispensável para constituição do direito de punir do Estado).

A classificação das ações penais tem caráter subjetivo, ou seja, com a iden-tificação de seu titular. A Regra é que a ação penal seja pública, salvo quando a lei determine expressamente que seja privada, nos termos do art. 100 do código penal. A ação penal pode ser, de acordo com a iniciativa, pública ou privada. Pro-movida pelo MP, é pública. Iniciada pelo ofendido é privada. Ação penal pública subdivide-se em incondicionada (a atuação do MP não está sujeita a nenhum tipo de condição) e condicionada (somente pode agir o MP, caso autorizado por representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça).

Para se identificar a natureza da ação penal, torna-se necessário consultar o Código Penal. Em cada tipo penal ou em norma específica, válida para vários de-litos, demonstra-se ser a ação penal pública condicionada (somente se procede



mediante representação) ou privada (somente se procede mediante queixa). Na ausência de menção expressa da lei penal, a ação penal é pública incondicionada. Sendo a ação penal pública condicionada ou incondicionada, a legitimidade ativa é sempre do MP, não só como regra imanente do nosso modelo acusatório, mas também por força expressa de norma constitucional (art. 129, I, da CF). Tal regra não tem caráter absoluto. A prova dessa exceção se faz ao observar o crime de lesão corporal caput, previsto no art. 129 do Código Penal. De uma rápida leitura desse dispositivo, perceptível que a ação, em qualquer grau que seja a lesão, é pública incondicionada, visto que o referido tipo penal nada diz a respeito da ação penal cabível. Contudo, o art. 88 da Lei n. 9099/95 especifica que em caso de lesão leve e culposa, a ação se torna pública condicionada à representação. Ou seja, a legislação especial complementa o código penal, em nítida exceção à regra aqui comentada.

Cabe mencionar, também, que a própria jurisprudência tem o condão de de-limitar a ação penal cabível em determinado tipo de crime. Tal fato se observa na análise da súmula 542 do STJ, que é taxativo em consignar que em situações de ocorrência de crimes de lesões corporais sob a égide da Lei Maria da Penha (11.340/06), a ação será pública incondicionada. Por extensão, o entendimento da Corte Superior também abrange as contravenções penais, que por si só já são alvo de exceção, pois a apesar de a Lei de Contravenções Penais (Dec. Lei n. 3688/41) especificar que todas as contravenções são de ação penal pública incondicionada, no que tange a de vias de fato (art. 21), a jurisprudência fixou o entendimento de que aplica-se a regra que abarca a lesão corporal de natureza leve (ação penal pública incondicionada, exceto em casos de violência doméstica contra a mulher, conforme exposto acima).

Em circunstâncias excepcionais, quando o MP deixar de ingressar com a ação penal no prazo legal, pode o ofendido, por seu advogado, propor ação penal pri-vada subsidiária da pública, através da queixa crime (art. 29 do CPP). Esta deve ser ajuizada no prazo máximo de 6 meses (art. 38, parte final do CPP); se não o fizer, cabe apenas ao MP promovê-la, desde que a punibilidade não esteja extinta pelo decurso do prazo prescricional. A fundamentação constitucional é o art. 5. LIX.

O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias,



contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquéri-to policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos (art. 46 do CPP).

Quanto à ação penal pública condicionada, o ofendido tem o prazo de seis meses, a contar da data em que tiver ciência de quem é o autor do crime (art. 38 do CPP), para oferecer representação (ou seus sucessores – art. 24, §1º do CPP – CADI – cônjuge, companheiro, ascendente, descente e irmãos). Se não agir neste período, ocorrerá a decadência (perda do direito de ação) e, consequentemente, haverá a extinção da punibilidade do acusado (art. 107, IV, do CP).

A ação privada também deve ser intentada no prazo de seis meses, a contar da data em que a vítima souber quem é o autor do fato (art. 38 do CPP). O mesmo prazo se aplica aos sucessores (CADI). Se nada for feito, ocorrerá a decadência.

Anderson Costa – Advogado sócio administrador do Escritório Costa & Amorim, militante na área criminal, tendo como especialidade crimes contra a vida, honra e patrimônio. Especialista em direito penal e processo pe-nal, graduado pelo UNICEUB; ex-professor de direito penal e processual penal da instituição ICESP-DF; pro-fessor de direito penal, processo penal e prática penal na UDF, sendo coordenador da unidade de prática jurí-dica de Taguatinga, pertencente à instituição em voga.

Ex coordenador do curso de pós graduação “lato sensu” em processo penal e direito penal da UDF; professor em institutos preparatórios para concursos públi-cos e OAB na área penal e processual penal (IMP, APCON, ALUNB, GRANCURSOS e professor no curso de prática de advocacia criminal do instituto CERS – Com-plexo Renato Saraiva). Revisor da Obra “Manual de Prática Penal – 5ª edição” de autoria de Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça, editora Armador.2ª FASE – DIREITO CIVIL



DIREITO CIVIL: PROFESSORA PATRÍCIA DREYER

Meus caros alunos, a dica de hoje é sobre Direito do Consumidor. Diante da nossa sistemática processual civil, torna-se absolutamente necessário conhe-cer a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Vejamos alguns julgados recentes.

1 – A “cláusula de raio” não prejudica os consumidores.A “cláusula de raio” posta num contrato de locação é aquela em que o locatá-

rio de um espaço comercial se obriga – perante o locador – a não exercer ativi-dade similar à praticada no imóvel objeto da locação em outro estabelecimento situado a um determinado raio de distância contado a partir de certo ponto do terreno do shopping center. Desta forma, o consumidor não irá encontrar em todos os shopping centers que frequenta, ou em determinado raio de distância, determinadas lojas. Mas isso não implica efetivo prejuízo a ele, pois a instalação dos lojistas em tais ou quais empreendimentos depende, categoricamente, de inúmeros fatores. De fato, a lógica por detrás do empreendimento se sobrepõe à pretensão comum do cidadão de objetivar encontrar, no mesmo espaço, todas as facilidades e variedades pelo menor preço e distância. . REsp 1.535.727-RS, Rel. Min. Marco Buzzi.

2 – Quando o contrato de plano de saúde incluir atendimento obsté-trico, a operadora tem o dever de prestar assistência ao recém-nascido durante os primeiros trinta dias após o parto, independentemente de a operadora ter autorizado a efetivação da cobertura, ter ou não custeado o parto, tampouco de inscrição do neonato como dependente nos trinta dias seguintes ao nascimento.

É sabido que a inclusão de atendimento obstétrico na contratação do pla-no-referência (art. 12, III, a, da Lei n. 9.656/1998) é facultativa. Todavia, se isso acontecer, deverá ser respeitada a exigência mínima de cobertura assistencial ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, ou de seu dependente, durante os primeiros trinta dias após o parto. Além disso, a lei assegura a possi-



bilidade de inscrição do recém-nascido no plano ou seguro, como dependente, dispensado dos períodos de carência desde que a inscrição ocorra no prazo máximo de trinta dias do nascimento (art. 12, III, b). REsp 1.269.757-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão.

3 – O companheiro faz jus à cobertura de cláusula de remissão por morte de titular de plano de saúde na hipótese em que a referida dispo-sição contratual faça referência a cônjuge, sendo omissa quanto a com-panheiro.

A cláusula de remissão consiste em uma garantia de continuidade da presta-ção dos serviços de saúde suplementar aos dependentes inscritos após a morte do titular, por lapso que varia de 1 a 5 anos, sem a cobrança de mensalidades. Essa cláusula deve ser pactuada, e está presente em alguns planos de saúde. Embora a cláusula de remissão de plano de saúde se refira a cônjuge como dependente, sendo omissa quanto à figura do companheiro, por óbvio, o entendimento do STJ se deu no sentido de que não deve haver distinção sobre esse direito, diante da semelhança de papéis e do reconhecimento da união estável como entidade familiar, promovido pela própria CF (art. 226, § 3º). Já que existe a equiparação de companheiro e de cônjuge para fins de qualificação como dependente em plano de saúde, deve ser estendido ao companheiro o direito à cobertura adicional de remissão por morte. REsp 1.457.254-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva

4 – Após o transcurso do período previsto em cláusula de remissão por morte de titular de plano de saúde, o dependente já inscrito pode assu-mir, nos mesmos moldes e custos avençados, a titularidade do plano.

Nesse mesmo contexto, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS editou a Súmula Normativa n. 13/2010, pontificando que “o término da remissão não extingue o contrato de plano familiar, sendo assegurado aos dependentes já inscritos o direito à manutenção das mesmas condições contratuais, com a assun-ção das obrigações decorrentes, para os contratos firmados a qualquer tempo”.

Essa orientação tem, por fim evitar o desamparo dos dependentes inscritos do titular falecido quanto à assistência médica e hospitalar. Assim, deve ser as-segurado a dependente o direito de assumir a posição de titular de plano de



saúde – saindo da condição de dependente inscrito – desde que arque com as obrigações decorrentes e sejam mantidas as mesmas condições contratuais. REsp 1.457.254-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva.

5 – O plano de saúde deve reembolsar o segurado consumidor pelas despesas que pagou com tratamento médico realizado em situação de urgência ou emergência por hospital não credenciado, ainda que o re-ferido hospital integre expressamente tabela contratual que exclui da cobertura os hospitais de alto custo, limitando-se o reembolso, no mí-nimo, ao valor da tabela de referência de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo plano de saúde.

Quando o consumidor se encontra em situação de urgência ou emergência, e não sendo possível a utilização dos serviços médicos, próprios, credenciados ou conveniados, a empresa de plano de saúde, mediante reembolso, responsabili-za-se pelos custos e despesas médicas expendidos pelo contratante em tais con-dições, limitada, no mínimo, aos preços de serviços médicos e hospitalares prati-cados pelo respectivo produto. Trata-se, pois, de garantia legal mínima conferida ao contratante de plano de assistência à saúde, ora consumidor, e que deve ser observada, inclusive, nos planos de cobertura básica. Desse modo, afigura-se absolutamente eivada de nulidade a disposição contratual que excepciona o de-ver de reembolsar, mesmo nos casos de urgência ou de emergência, as despesas médicas efetuadas em hospital de tabela própria (compreendido como de alto custo). REsp 1.286.133-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze

6 – Não há dano moral quando o provedor de busca, mesmo após cientificado pelo consumidor, exibe associação indevida entre o argu-mento de pesquisa (o nome desse consumidor) e o resultado de busca (o sítio eletrônico cujo conteúdo nocivo ao consumidor já tenha sido corri-gido pelo responsável da página eletrônica).

O provedor de busca na Internet – espécie de provedores de conteúdo – exerce atividade de mero transporte de informações e, portanto, não tem qual-quer decisão quanto ao conteúdo da informação ou à seleção dos destinatários do referido conteúdo. Desse modo, fica afastada sua responsabilização quanto ao conteúdo, porquanto se evidencia a ausência absoluta de controle quanto ao conteúdo danoso divulgado. REsp 1.582.981-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze.



7 – O provedor de busca cientificado pelo consumidor sobre vínculo virtual equivocado entre o argumento de pesquisa (nome de consumi-dor) e o resultado de busca (sítio eletrônico) é obrigado a desfazer a re-ferida indexação, ainda que esta não tenha nenhum potencial ofensivo.

Para além do afastamento da responsabilidade civil pelos danos eventual-mente sofridos, o STJ reconheceu, em 2012, a impossibilidade de se obrigar pro-vedor de busca a excluir dos resultados de pesquisa determinados termos os quais conduziriam à exibição do conteúdo danoso – (REsp 1.316.921-RJ, Terceira Turma, DJe 29/6/2012). Essa conclusão foi extraída a partir da premissa de que, retirado o conteúdo nocivo da rede, automaticamente estaria excluído o resulta-do da busca. Na prática, contudo, essa premissa tem se mostrado irreal.

Na prática, mesmo quando o conteúdo nocivo, contra o consumidor, é pron-tamente corrigido na página em que divulgado originariamente, o índice de pro-vedor de busca permanece exibindo o link como se na página indicada ainda houvesse o conteúdo retirado. Dessa forma, o STJ revisitou o assunto, a fim de aferir a existência de eventual falha, bem como sua correspondente aptidão para configurar, ou não, um acidente de consumo, a impor a responsabilização direta do fornecedor. A falha não está relacionada estritamente à esfera individual do consumidor cujo nome estava vinculado indevidamente ao sítio eletrônico, mas, de forma objetiva, à exibição de resultado que já não corresponde, não guarda nenhuma pertinência, ao argumento objeto de busca.

Assim, o STJ concluiu que um provedor de pesquisa deve corrigir sua base de dados e adequá-la aos resultados de busca atuais, fazendo cessar a vinculação do nome do consumidor à página por ele indicada, por ser medida que concretiza diretamente aquele seu dever, enquanto fornecedora do serviço de busca, de en-tregar respostas adequadas ao critério pesquisado. Segundo este Tribunal, não há espaço para a inércia do empresário em corrigir uma clara falha de seu serviço, quando cientificada pelo consumidor, em especial, diante da fácil constatação de que o vínculo original não mais se sustenta e a mera reindexação é manifestamen-te suficiente para essa correção. REsp 1.582.981-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze

8 – Não há dano moral in re ipsa quando a causa de pedir da ação se constitui unicamente na inclusão de valor indevido na fatura de cartão



de crédito de consumidor.O STJ já havia se manifestado no sentido de que o envio de cobrança inde-

vida não acarreta, por si só, dano moral objetivo, in re ipsa, na medida em que não ofende direito da personalidade. Para caracterizar dano moral, há que se considerar as peculiaridades do caso concreto, a serem alegadas e comprovadas nos autos. Com efeito, a jurisprudência tem entendido caracterizado dano moral quando evidenciado abuso na forma de cobrança, com publicidade negativa de dados do consumidor, reiteração da cobrança indevida, inscrição em cadastros de inadimplentes, protesto, ameaças descabidas, descrédito, coação, constrangi-mento, ou interferência malsã na sua vida social, por exemplo (REsp 326.163-RJ, Quarta Turma, DJ 13/11/2006; e REsp 1.102.787-PR, Terceira Turma, DJe 29/3/2010).

Por outro lado, a indenização por dano moral, se comprovadas consequên-cias lesivas à personalidade decorrentes da cobrança indevida, como, por exem-plo, inscrição em cadastro de inadimplentes, desídia do fornecedor na solução do problema ou insistência em cobrança de dívida inexistente, tem a benéfica consequência de estimular boas práticas do empresário. REsp 1.550.509-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti.

9 – O banco deve compensar os danos morais sofridos por consumi-dor vítima de saque fraudulento que, mesmo diante de grave e evidente falha na prestação do serviço bancário, teve que intentar ação contra a instituição financeira com objetivo de recompor o seu patrimônio, após frustradas tentativas de resolver extrajudicialmente a questão.

A retirada indevida de quantia depositada em conta poupança ou corrente nem sempre gera, automaticamente, dano moral passível de indenização, pois isso depende do exame das circunstâncias que envolveram cada hipótese sub-metida à apreciação judicial. Entretanto, no caso posto à apreciação do STJ, em-bora grave a falha na prestação do serviço, a instituição financeira não adotou quaisquer providências hábeis a solucionar o problema narrado pelo consumidor, tanto que se fez necessário o ajuizamento de uma ação judicial, em que pleite-ado, além do dano moral, aquele de cunho patrimonial, consistente nos valores sacados indevidamente da conta bancária. Tais circunstâncias são suficientes à ca-



racterização do dano moral, porquanto não podem ser concebidos como meros dissabores, inerentes à vida social. AgRg no AREsp 395.426-DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Rel. para acórdão Marco Buzzi

10 – Não é abusiva a cláusula prevista em contrato de adesão que impõe ao consumidor em mora a obrigação de pagar honorários advo-catícios decorrentes de cobrança extrajudicial.

A cobrança, em favor do credor, de honorários advocatícios extrajudiciais é prática muito comum e, em nada, mostra-se abusiva. Além de não causar preju-ízo indevido para o devedor em atraso, ela tem apoio nas normas dos arts. 389, 395 e 404 do CC, as quais atribuem ao devedor a responsabilidade pelas des-pesas e prejuízos causados em razão de sua mora ou inadimplemento, neles in-cluindo expressamente os honorários advocatícios. Por outro lado, também está assegurado ao consumidor, independentemente de previsão contratual, ainda que em contrato de adesão, o mesmo direito a cobrança de honorários advoca-tícios extrajudiciais conferido ao credor.

Patrícia Dreyer – Graduada em Direito há 14 anos, pelo UNICEUB, advogada, especialista em Direito Processual Civil pela PUC-SP, especialista em Direito Público e estu-dante regular do Programa de Doutorado. Professora de Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito do Consumi-dor, Estatuto da Criança e do Adolescente e do Estatuto do Idoso, com experiência em cursos de graduação, pós-graduação, Academia de Polícia Militar, e preparató-rios para concursos públicos e exames de Ordem.




Olá Amados!!!!!!!!!!!!!!!!A 2ª Fase para o Exame de Ordem se aproxima e, é preciso que não existam

dúvidas quanto algumas ações específicas, portanto, nossa dica de hoje é sobre a Ação Reivindicatória na Defesa do Direito de Propriedade.

A ação reivindicatória é um instituto característico do direito de propriedade. Consiste no remédio jurídico contra a injusta posse alheia, a fim de que o pro-prietário possa livremente gozar, fruir e dispor daquilo que lhe pertence. Pode- se dizer que é uma ação de quem possui a propriedade, mas não a posse, contra aquele que se encontra na posse injusta, mas não tem a propriedade, conforme o previsto na 2ª parte do artigo 1.228 do Código Civil de 2002:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Para ser recebida, a ação reivindicatória deve atender aos seguintes requisitos/pressuposto, além da obrigatoriedade dos requisitos essenciais da Petição Inicial dispostos no artigo 319, do Código de Processo Civil:

a) Provar a propriedade.b) Identificar a coisa pretendida de forma individualizada.c) Comprovação da posse injusta da coisa por um terceiro.d) E, não ter o proprietário se imitido na posse.Esses pressupostos são determinantes para o acolhimento ou não da peti-

ção inicial, conforme verifica-se na jurisprudência de nossos tribunais. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. POSSE (BENS IMÓVEIS). AÇÃO REIVINDICATÓ-RIA. PROPRIEDADE DO IMÓVEL DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. POSSE INJUSTA DA PARTE DEMANDADA.AUSÊNCIA DE TÍTULO CAPAZ DE GERAR OPOSIÇÃO AO TÍTULO DO-MINIAL APRESENTADO PELA PARTE AUTORA.Demonstrada a propriedade do imóvel pela parte autora, e não havendo jus-



tificativa plausível para a posse da parte adversa, o que faz dela injusta, têm-se como presentes os pressupostos autorizadores da medida reivindicatória.NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.(Apelação Cível N. 70054565775, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 22/08/2013)(TJ-RS – AC: 70054565775 RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Data de Julga-mento: 22/08/2013, Décima Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/08/2013)PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REIVINDI-CATÓRIA. PROPRIEDADE DO IMÓVEL COMPROVADA O QUE AUTO-RIZA A IMISSÃO NA POSSE DO BEM. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E APROFUNDAMENTO COGNITIVO EM SEDE DE AGRA-VO DE INSTRUMENTO. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO COM ESPEQUE NO ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.I – Em ação reivindicatória a imissão na posse do imóvel deve ser garantida se os autores comprovaram a propriedade do imóvel;II – Segundo Lafayette, a reivindicatória pressupõe um proprietário não pos-suidor que age contra um possuidor não proprietário, a saber, “ação pro-posta pelo proprietário que tem o domínio e não tem a posse, contra o não proprietário, que não tem o domínio, mas tem a posse”;III – A alegação da agravante antiga locatária – de que o proprietário origi-nal não lhe garantiu a preferência de compra do imóvel em igualdade de condições, não pode impedir a imissão na posse do imóvel pela proprietária, porquanto a comprovação da alegação exigirá dilação probatória e apro-fundamento na cognição, o que se mostra inviável em sede de recurso de agravo de instrumento;IV – Recurso ao qual se nega seguimento com espeque no artigo 557 do Código de Processo Civil.(TJ-RJ – AI: 175525620128190000 RJ 0017552-56.2012.8.19.0000, Relator: DES.ADEMIR PIMENTEL, Data de Julgamento: 13/06/2012, DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL)

O conhecimento dessas condições é importante para o correto emprego dessa modalidade de ação. O Superior Tribunal de Justiça recentemente julgou inadequado o uso da reivindicatória – contra os demais condôminos – para a demarcação de vaga de garagem em área de uso comum. No acórdão, ficou res-



saltada a inexistência de matrícula independente no registro de móveis, ou seja, a individualização do imóvel.

Isso porque, se tratando de área de uso comum, todos os condôminos osten-tariam o título de domínio equivalente.

Dessa forma, em casos como este, seria cabível a ação possessória em vez da reivindicatória.

PROCESSO CIVIL. DIREITOS REAIS. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REIN-VINDICATÓRIA. CONDOMÍNIO EDILÍCIO. VAGA NA GARAGEM. COI-SA REIVINDICANDA NÃO INDIVIDUALIZADA.IMPOSSIBILIDADE.1. A ação reivindicatória (art. 1.228 do CC), fundada no direito de sequela, outorga ao proprietário o direito de pleitear a retomada da coisa que se encontra indevidamente nas mãos de terceiro, tendo como requisitos espe-cíficos: (i) a prova do domínio da coisa reivindicanda; (ii) a individualização do bem; e (iii) a comprovação da posse injusta.2. Em condomínio edilício, a vaga de garagem pode ser enquadrada como: (i) unidade autônoma (art. 1.331, § 1º, do CC), desde que lhe caiba matrícula independente no Registro de Imóveis, sendo, então, de uso exclusivo do titular; (ii) direito acessório, quando vinculado a um apartamento, sendo, assim, de uso particular; ou (iii) área comum, quando sua fruição couber a todos os condôminos indistintamente.3. A via da ação reivindicatória não é franqueada àquele que pretende obter direito exclusivo de vaga no estacionamento, quando este, na verdade, con-figura direito acessório da unidade autônoma ou área de uso comum, uma vez que, nessas hipóteses, inexiste requisito essencial ao seu ajuizamento, qual seja, a individualização do bem reivindicando.4. No caso em exame, as vagas na garagem encontram-se na área comum do edifício ou são acessórias aos apartamentos, a depender do que regula a convenção do condomínio, o que se torna ainda mais evidente ante a au-sência de matrícula autônoma no Registro de Imóveis, descabendo, por isso, o manejo da ação reivindicatória.5. Recurso especial provido.(STJ, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento:13/08/2013, T4 – QUARTA TURMA)

Uma vez procedente a ação reivindicatória, fica reconhecido e declarado



o direito de propriedade do autor e o réu fica condenado a devolver a coisa.Dessa forma, a ação pode ter efeito declaratório, condenatório e executório.

Além disso, pode haver cumulação de pedido de indenização por perdas e danos advindos da detenção indevida pelo réu.

Cabe ressaltar que o reconhecimento da propriedade é o objeto da ação reivindicatória, isto é, o meio de defesa do real proprietário, detentor do título que lhe confere esse direito, face a um proprietário aparente – possuidor injusto, sem título ou detentor de título inválido. Logo, o objetivo do instituto é a imissão da posse ao proprietário para que possa dispor da coisa como melhor lhe convier.

Por fim, importante ressaltar que as ações possessórias não se assemelham com as ações reivindicatórias, ou seja, são distintas, uma vez que nas ações reivindicatórias a causa de pedir é a propriedade e visa o reconhecimento do di-reito de gozar, fruir e dispor da coisa e nas ações possessórias a causa de pedir é a posse em que se buscam à manutenção ou reintegração da posse sobre a coisa.

Bons EstudosBeijão

Anelise Muniz – Mestranda em Educação pela UNI-CID- Universidade Cidade de São Paulo (2016). Mem-bro do Grupo de Estudos e pesquisas em Políticas Pú-blicas, Avaliação e Qualidade-Geppaq, sob a Orientação da Professora Drª Cristiane Machado. Bacharel em Di-reito pelo Centro Universitário do Distrito Federal – UDF (2006). Especialista em Didática do Ensino Superior pela UNICSUL/UDF (2011). Especialista em Direito Processual Civil pelo ICAT/UDF (2013). Ex-Chefe de Gabinete no TRF 1ª Regão. Professora de Graduação do UDF na área

de Direito Civil , Processual Civil e Direito Previdenciário. EX- Coordenadora do Núcleo de Práticas Jurídicas na Justiça Federal de Brasília. Professora de 1ª fase em Processo Civil da OAB e 2ª Fase da OAB em Civil. Professora Orientadora de Mo-nografia. Advogada Atuante nas áreas de Direito Civil e Processo Civil e Direito Previdenciário. Professora do GRANCURSOS. Membro do Conselho da OAB/DF.




Oi querid@s…Vamos hoje conversar um pouco sobre nossa prova da 2ª fase da OAB???Então, vamos falar de alguns temas do coração.Temas que devem estar sem-

pre em mente…Sempre digo que a FGV não sai por aí cobrando o absurdo, ela cobra o que

você deve, minimamente, ter noção no âmbito do processo civil e do civil…É verdade que passamos por uma transição legislativa importante com o

NCPC, mas não vamos deixar nossas forças diminuírem.Vamos seguir no nosso propósito. Estamos juntos nisso e vamos até o final…

Então, sem mais delongas, vamos juntos, pois nossa caminhada é doce e só nos trará bons frutos…Já que nosso tema é doce, vou começar como se começa uma cartinha de amor, afinal, estamos aqui pelo amor à nossa matéria…

Amor, para que você possa mandar super bem na prova, vou te dar alguns conselhos:

1. ALTERAÇÃO NO NCPC – PRELIMINARES DE CONTESTAÇÃO

Como resposta de réu, o NCPC apresenta as seguintes modalidades: contes-tação e reconvenção. Onde estão as exceções??? Vou te falar já já… olha isso…

O tema de contestação está no artigo 335 e seguintes do NCPC. Esteja atento, pois a contestação deve ser apresentada no prazo de 15 dias contados da audi-ência de mediação, se realizada; do protocolo da petição do réu, caso não queira comparecer (petição esta que deve ser apresentada com 10 dias de antecedência da audiência) ou da data da juntada aos autos da citação efetivada nos termos do artigo 231.

Veja que a estrutura da contestação não mudou. Ela continua tendo as pre-liminares e as defesas de mérito. Observe que as preliminares envolvem defesas dilatórias ou peremptórias (levam à extinção do processo) e estão no artigo 337 do NPC, são elas: I – inexistência ou nulidade da citação;II – incompetência abso-



luta e relativa;III – incorreção do valor da causa;IV – inépcia da petição inicial;V – perempção;VI – litispendência;VII – coisa julgada;VIII – conexão;IX – incapaci-dade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;X – convenção de arbitragem;XI – ausência de legitimidade ou de interesse processual;XII – falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;XIII – indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

Sabe essas grifadas???? São mega novidades!!!! Assim, se cair na sua prova algo envolvendo incompetência relativa, por exemplo, se ligue, faça a preliminar de contestação.

Professora, como alego uma preliminar? Faz assim: ao redigir sua contestação dê destaque para as preliminares (1. Preliminares) antes de fazer a defesa efetiva (2. Mérito). Tá bom?! Não esquece!!

Ah, antes que eu me esqueça (kkkk) lembra da exceção de impedimento e suspeição? Pois é, não existe mais. Se o juiz for suspeito ou impedido faça uma petição simples no prazo de 15 dias, seguindo o artigo 146 do NCPC.

Viu só?! Não tem mais exceção… bom né?

2. ALTERAÇÃO NO NCPC – RECONVENÇÃO

Como falamos antes: resposta de réu, no NCPC, só contestação e reconvenção.A reconvenção está prevista no artigo 343 do NCPC.Qual foi a mudança? Ah, essa foi ótima… Agora a reconvenção será feita na

própria contestação. Assim, se o réu for contestar e reconvir, deverá fazer na mes-ma petição, evidentemente, especificando corretamente as manifestações – defe-sa e pedido. Assim, você pode apresentar a reconvenção dentro da contestação, mas, se quiser só reconvir, sem contestar, pode também, só fazer por petição própria – artigo 343, §6º, NCPC.

Agora lembre-se, para que se considere proposta a reconvenção, segundo o enunciado 45 da FPPC, não há necessidade de uso do nome “reconvenção”, mas, como estamos falando de OAB e FGV, melhor é indicar certinho. Ok?

Reconvenção tem a mesma estrutura de petição inicial, logo, o autor recon-



vindo deverá ser intimado para se manifestar em resposta de réu.Professora, o autor reconvindo pode apresentar reconvenção como resposta

da reconvenção?Sim sim, pode tranquilamente. A isso a doutrina dá o nome de reconventio

reconvetionis.Ah, outra coisa, na reconvenção é possível ampliação subjetiva da demanda,

ou seja, trazer terceiro no polo ativo, ao lado do réu, ou no polo passivo, ao lado do autor. Por fim, se liga, reconvenção tem valor de causa, pois, como disse, é petição inicial.

Ufaaa, vamos seguir???

3. NCPC E REVELIA

Oha só, tire de sua mente que revelia é ausência de resposta. Revelia, como diz o artigo 344, é ausência de contestação. Revelia significa ausência de contes-tação na forma e no tempo devido. Temos três efeitos de revelia: a) presunção de veracidade ou confissão ficta; b) julgamento antecipado da lide; c) os prazos fluem contra o revel, sem advogado constituído, a partir da publicação.

Então imagine uma situação: pense que Joao autor da ação, com advogado, e Antônio, réu, sem advogado nos autos. Imagine que a sentença, de parcial procedência, foi redigida pelo magistrado e aposta nos autos no dia 05/07/2016 (terça feira), sendo publicada no diário de justiça no dia 12/07/2016, terça feira. Quando começa a fluir o prazo para os respectivos recursos de apelação?

Veja que quando a sentença foi colocada nos autos, foi publicada efetiva-mente, as partes já podem ter ciência e acesso. O diário de justiça é intimação de publicação, é o judiciário dizendo: olha, a sentença foi publicada dia 05/07. Entendeu?

Veja que para quem tem advogado nos autos os prazos começam a contar da intimação – DJ. Para quem é revel os prazos começam independentemente de intimação, ou seja, da publicação do ato, quando o ato foi colocado dentro do processo.

Assim, o prazo para o réu considera-se o dia 05/07/2016 e para o autor, dia



12/07/2016. Belezura?Para terminar, os prazos, hoje, são em dias uteis… e mais, dias úteis são de

segunda a sexta. Para não perder o prazo em processo físico, considere o horá-rio de expediente forense – horário de funcionamento do fórum – em BSB é de 12h as 19h; para processo eletrônico considere protocolizar sua petição até as 23h59m59s do último dia do prazo, pois se der 00:00 já era…. Legal né?!

3. ARBITRAGEM

Tema super legal que pode vir a cair em uma questão simples.O artigo 3º do NCP diz que “não se excluirá da apreciação jurisdicional ame-

aça ou lesão a direito.” Este dispositivo prevê, em sede de legislação infraconsti-tucional, um princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional… até aí tudo bem…

O parágrafo primeiro diz que é permitida a arbitragem, na forma da lei.A lei que rege a arbitragem é a lei 9307/96. Este procedimento de arbitragem

é usado por pessoas capazes de contratar para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.Em 2015, incluiu-se a possibilidade de a administração pública direta e indireta utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Mas e aí, professora, como isso pode cair?Poderá esse tema ser cobrado em sua prova com a seguinte indagação: como

a arbitragem pode ser instituída pelas partes?Ah, cuidado, a arbitragem pode ser instituída por meio de cláusula compro-

missória ou por meio de compromisso arbitral. Qual a diferença? Fácil, olha só:A cláusula compromissória, também chamada de pactum de comprome-

tendo, é um pacto acessório,previsto no artigo 853 do CC. Consiste em uma convecção prévia, mediante a qual as partes de um contrato obrigam-se a se submeter à arbitragem , eventuais litígios decorrentes da avença. Tipo assim: a gente faz um contrato de arrendamento e estabelece que em caso de eventual conflito usaremos a arbitragem para solução.

Essa cláusula pode ser cheia ou vazia. Será cheia se prever todos os moldes



da arbitragem; será vazia se prever de maneira genérica.O compromisso arbitral vai ser contrato principal que será celebrado quan-

do o litígio já estiver estipulado.Veja que na cláusula compromissória, o litigio nem existe ainda; no compro-

misso arbitral o litígio já existe.Fácil?Para terminar, lembre-se que a convenção de arbitral deve ser alegada em

preliminar de contestação caso a parte, ao invés de levar para arbitragem o caso, leve para o judiciário. E mais, a sentença do arbitro tem o mesmo valor da sen-tença de um juiz e é título executivo JUDICIAL. Isso mesmo, título executivo judi-cial, pois essa palavra “judicial” vem do latim “iudicium” que quer dizer “processo”, seja estatal – do judiciário, ou paraestatal – da arbitragem.

Shoooow…

4. CONTRATO DE SEGURO

O contrato de seguro tem previsão no artigo 757 do CC.Este contrato tem como objeto a transferência de um risco mediante contra-

prestação pecuniária. Nesse contrato, a empresa seguradora garante que acaso implementado o risco descrito na apólice, denominado sinistro, haverá contra-prestação. É, em verdade, uma obrigação de garantia.

Tudo bem?Então, dentro desse tema podemos falar contrato de seguro de vida – artigo

789 e seguintes do CC.

Interessante destacar o artigo 798, vejamos:“O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente. Parágrafo único. Ressalvada a hipótese prevista neste artigo, é nula a cláusula contra-tual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado.”

Assim, o seguro de vida tem por objetivo a indenização em caso de sinistros



involuntários – culposos. Nesse sentido, o CC adotou uma presunção de preme-ditação na hipótese de suicídio nos dois primeiros anos de vigência do seguro, ou logo nos dois primeiros anos da renovação.

Mas sabe qual a parte legal dessa história? Essa presunção é relativa, juris tantum, podendo ser afastada por alegações de fatos externos geradores do suicídio, como patologias terminais alucinações… Tudo será questão de prova…

Tiramos esse entendimento da súmula 105 do STF e 61 do STJ, vejamos:• súmula 105 do STF: Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do

segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro.

• súmula 61 do STJ: O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado.

Informação top, né?Se der tempo, dê uma olhadinha no REsp 1.334.005 e AgRg no AG 1.244.022,

tudo no STJ…Em breve voltarei com mais dicas legais…“xêro”Vamos em frente…

RobertaQueiroz – Graduada em Direito pela Univer-sidade Católica de Brasília em dezembro de 2005; Es-pecialista em Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina em novembro de 2009; Mes-tranda em Direito pela Universidade Católica de Brasí-lia, com enfoque em direito público; docente nas disci-plinas de Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito Administrativo desde 2007; docente titular do curso de Direito da Universidade Católica de Brasília; professora





Bom dia Amados!!!!!!!A dica que trago para vocês abarca um dos Pressupostos/Requisitos da

Petição Inicial em que, se não observado pelo Magistrado acarretará defeitos/vícios na Sentença.

DOS ELEMENTOS E DOS EFEITOS DA SENTENÇA COM VÍCIOS NO JUL-GAMENTO

Com fundamento no artigo 319, inciso IV, do Código de Processo Civil, a Petição Inicial indicará: “o pedido com suas especificações” . Para tanto, o autor deve observar os artigos 322 a 329, do Capítulo II, Título I, Seção II, do Livro I – Do Pedido, para fazer constar em sua Inicial o pedido com suas especificações, nos termos da lei.

Então! Preenchido o requisito/pressuposto do inciso IV, do artigo 319, do CPC, pelo autor, importante relembrar os defeitos/vícios que podem constar nas sentenças, nos termos do artigo 492, caput e parágrafo 1º, do CPC e, con-sequentemente, ocorrendo qualquer um dos vícios/defeitos, a parte poderá opor Embargos de Declaração, com fundamento no artigo 1.022, caput e incisos I e II, do CPC, com a finalidade de que o Juiz venha a sanar o defeito.



Vamos relembrar:

1. a) Sentença extra petita: o juiz concede algo diferente do que foi pedido na petição inicial. Exemplo: o ex-marido faz o pedido na inicial requerendo a guarda dos três filhos havidos no casamento. Ao proferir a Sentença o juiz con-cede a ele a guarda da sogra. Portanto, diverso/distinto do que foi pedido pelo Autor.

1. b) Sentença ultra petita: o juiz concede além do que foi pedido. Exem-plo: o juiz, no caso anterior, além da guarda dos filhos, condena a ex-esposa ao pagamento de pensão alimentícia ao ex-marido. Observem, que tal pedido se-quer constava na inicial. Portanto, ao proferir a Sentença o magistrado foi além do pedido.

1. c) Sentença infra ou citra petita: o magistrado deixa de analisar o pe-dido em sua totalidade/parcialmente, concedendo – injustificadamente – menos do que foi pedido. Exemplo: ainda, com base no caso exposto na letra “a”, o juiz concede a guarda apenas do filho mais velho. Neste caso, ao preferir a Sentença o magistrado julgou aquém do pedido.



LEMBREM-SE: o juiz, ao proferir a sentença, deve se ater exatamente ao re-querido pelo autor, ou seja, nem mais, nem menos, nem fora do que foi pedido. Assim é denominado o princípio da congruência, disposto no art. 492, do CPC:

Art. 460 – É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Oportuno pontuar, que nesta dica, utilizamos para Exemplificar a Sentença, a partir dos pedidos elencados na Petição Inicial, pelo autor. Mas, importante que vocês observem o artigo 460, do CPC que indica “proferir decisão”. Desse modo, trata-se de qualquer decisão. (Decisão Interlocutória, Sentença, Decisão Monocrática).

Nesse sentido – e a título de exemplo – decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N. 864.714 – RS (2016/0038066-0) RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI AGRAVANTE : O N M ADVOGADOS : FERNANDO ANTÔNIO FREI-TAS MALHEIROS FILHO E OUTRO(S) GABRIELA SUDBRACK CRIPPA AGRAVADO : N L P L ADVOGADO : ELIZA CERUTTI DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por O N M, contra deci-são que negou seguimento ao recurso especial, com fundamento nas alí-neas “a” e “c” do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 1485 e-STJ): APELAÇÕES CÍVEIS. AGRAVO RETIDO. Com efeito, não há falar em encerramento da instrução sem a intimação da parte sobre o indeferimento do seu pedido de produção de prova. Cerceamento de defesa configurado. Agravo provido. SENTENÇA CITRA PETITA. Além do cerceamento de defesa reconhecido, ainda se argumenta que também está configurada a nulidade da sentença por não apreciação de todos os pedidos da inicial.DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, ACOLHERAM A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA RESTANDO, AINDA, PREJUDICADA A ANÁLI-SE DO RECURSO DO RÉU.



Nas razões do especial, a parte recorrente alegou violação ao artigo 185, do Código de Processo Civil de 1973, em virtude da inexistência de cerce-amento de defesa. Sustentou violação aos artigos 128 e 458, do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que a sentença não foi citra petita. Inicialmente, cumpre destacar que a decisão recorrida foi publicada antes da entrada em vigor da Lei n. 13.105 de 2015, estando o recurso sujeito aos requisitos de admissibilidade do Código de Processo Civil de 1973, conforme Enunciado Administrativo 2/2016, desta Corte. Presentes os pressupostos de admissibilidade e ultrapassado o limite do conhecimento do presente agravo, verifico que esse não merece provimento, senão vejamos. A súmula n. 568, desta Corte, dispõe que o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver en-tendimento dominante acerca do tema. Assim sendo, verifico que as alega-ções de negativa de vigência ao artigo 185, do CPC/73, encontram óbice na Súmula n. 7 do STJ, que impede a revisão do conjunto fático-probatório dos autos em sede de recurso especial. O Tribunal de origem assim decidiu (fls. 1489/1490 e-STJ): A autora, na petição de fls. 1001-1005, requereu que fosse determinado que o réu juntasse aos autos os documentos fiscais e contábeis das suas empresas para avaliação da evolução patrimonial durante a união estável. O pedido da autora foi indeferido pelo magistrado com a fundamen-tação que seria desnecessária a providência naquele momento fl. 1010. Pois bem. Da referida decisão não houve intimação das partes. Apesar disso, na decisão de fl. 1074, o magistrado singular encerrou a instrução. Desta decisão a autora recorreu pela via do agravo de instrumento fls. 1144-1154 o qual foi convertido no presente agravo retido fls. 1155-1156. Ora, da leitura dos acon-tecimentos, entendo que procede a inconformidade vertida no agravo retido, uma vez que a não apreciação do pedido probatório com a fundamentação, por ora, deu a entender que o pedido seria avaliado noutro momento o que, com efeito, não ocorreu. Mas, além disso, da decisão que não apreciou o pedido da prova, a peticionante não foi intimada, de sorte que sequer teve a oportunidade de recorrer, em flagrante cerceamento de defesa. Desse modo, dou provimento ao agravo retido para declarar a nulidade do encerramento da instrução processual sem enfrentamento da prova pretendida pela parte autora. Observo, portanto, que a Corte estadual, ao analisar as circunstân-



cias contidas nos autos e o conjunto fático-probatório produzido, entendeu que houve cerceamento de defesa, em virtude da não intimação da parte recorrida do indeferimento da produção de prova requerida. Dessa forma, a alteração dessas premissas estabelecidas no acórdão recorrido implicaria ne-cessariamente o reexame fático-probatório, o que é vedado na via do recurso especial, por força do enunciado sumular n. 7, desta Corte. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESCISÃO CONTRATUAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA DA LIDE. SÚMULA 7/STJ. NÃO PROVIMENTO.Inviável o recurso especial cuja análise impõe reexame do contexto fático-pro-batório da lide (Súmula 7 do STJ).Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1176734/SP, Rel. Mi-nistra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 17/06/2016) Ademais, o artigo apontado como violado não guarda re-lação com a existência ou não de cerceamento de defesa, bem como em relação ao comparecimento espontâneo nos autos para fins de intimação, razão pela qual incide o óbice previsto na súmula 284, do STF. As alegações de violação aos artigos 128 e 458, do Código de Processo Civil de 1973, tam-bém não merecem guarida. É de se ressaltar que, à luz do princípio da congruência, deve o juiz decidir a lide nos limites em que foi propos-ta, devendo ser a sentença adstrita aos limites do pedido formulado, sob pena de incorrer em vício, qual seja, ser “citra”, “ultra” ou “extra petita”. Ao analisar os pedidos contidos na inicial e a sentença proferida pelo Magistrado, o Tribunal de origem assim decidiu (fls. 1490/1492 e-STJ): Além disso, argumento que também está configurada a nulidade da senten-ça por não apreciação de todos os pedidos da inicial. Nesse sentido, adoto os fundamentos do bem lançado parecer do Ministério Público ao efeito de declarar a nulidade da sentença recorrida: Razão assiste à apelante quando sustenta a nulidade da sentença de fls. 1.160/1.164, em virtude de não ter analisado a integralidade do pedido de pedido de partilha do patrimônio do casal à época da ruptura da relação, especialmente dos frutos decorrentes do crescimento patrimonial das empresas do varão na constância do relacio-namento. Com efeito, segundo Humberto Theodoro Júnior , é citra petita a sentença que não examina todas as questões propostas pelas partes, sendo



imprescindível, ao reconhecimento da mácula do decisório, que tal questão tenha sido debatida e não solucionada pelo magistrado. Pois bem. Da análise da peça portal (fls. 02/40) verifica-se que Nara Lúcia arrolou, à fl. 29, os bens que julgava passíveis de divisão […]. Por ocasião da réplica (fls. 660/679), a au-tora reiterou a necessidade da produção de provas no intuito de comprovar a confusão patrimonial operada por Oleg com vistas a fraudar a meação a que faz jus, tendo ela apontado, também quando da oposição dos aclarató-rios de fls. 1.165/1.167, que o pedido de partilha dos lucros obtidos com o crescimento patrimonial das empresas do ex-companheiro, bem como dos ativos financeiros em nome do par, ambos no período em que as partes man-tiveram relacionamento estável, não fora apreciado na sentença embargada. E do exame do decisório singular, mais precisamente das fls. 1.161/1.161 verso, é possível constatar que, de fato, o MM. Juiz sentenciante limitou-se ao ca-bimento ou não da partilha do bem imóvel localizado à Rua Doutror Valle, nesta Capital, desconsiderando o pleito relativo à postulada divisão de todo o patrimônio conjugal, isto é, dos ativos financeiros em nome do par à época do fim da união, assim como dos frutos decorrentes do crescimento patri-monial das empresas do requerido na constância do relacionamento. Dessa forma, restando configurada a negativa de prestação jurisdicional, afigura-se impositiva a anulação da sentença hostilizada, devendo o feito retornar à ori-gem para que o Magistrado decida todas as questões submetidas ao crivo do Poder Judiciário, já que não aplicável, à espécie, a regra contida no art. 515, §1º, do Código de Processo Civil , ante a não apreciação, sequer em parte, da questão controvertida. Por fim, apenas saliento que a impossibilidade de jul-gamento do processo no estado em que se encontra está calcada na falta de produção probatória suficiente para se averiguar a possibilidade de partilha do crescimento financeiro das empresas.Diante do exposto, dou provimento ao agravo retido para declarar a nuli-dade do encerramento da instrução sem determinar a produção da prova pleiteada e acolho a preliminar de nulidade da sentença citra petita, restan-do, assim, prejudicada a análise do apelo do réu. Com efeito, tendo o juízo de primeiro grau se omitido quanto à análise do pedido de partilha dos lucros da empresa, inclusive após a oposição de embargos de declaração, imperioso concluir pelo acerto do acórdão recorrido. Dessa forma, não ha-



vendo violação aos artigos apontados, imperioso concluir igualmente pela incidência da súmula n. 284, do Egrégio STF, visto que a deficiência na fun-damentação do recurso não permitiu a exata compreensão da controvérsia.Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMU-LAS 282/STF E 211/STJ. SÚMULAS 5 E 7/STJ.Nos termos da Súmula 284 do STF, “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreen-são da controvérsia.” 2. A invocação de matérias somente em sede de em-bargos de declaração configura inovação recursal, não admitida pelo siste-ma jurídico pátrio. 3. Por conseguinte, observa-se que as referidas matérias não foram objeto de discussão no acórdão recorrido, não se configurando o prequestionamento, o que impossibilita a sua apreciação na via especial (Súmulas 282/STF e 211/STJ). 4. Ao analisar a demanda, à vista dos elemen-tos fático-probatórios constantes dos autos, o Tribunal local concluiu que o recorrente tinha pleno conhecimento de que os recorridos não eram os pro-prietários do imóvel alienado no momento da celebração do negócio jurídi-co, reconhecendo a presença de má-fé em sua conduta. Para desconstituir a convicção formada pelas instâncias ordinárias a esse respeito, far-se-ia ne-cessário incursionar no substrato fático-probatório dos autos, bem como na interpretação de cláusulas contratuais, o que é defeso a este Tribunal nesta instância especial, conforme se depreende do teor dos Enunciados sumula-res n. 5 e 7 do STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AgRg no AREsp 649.543/CE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 17/06/2016) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ANALOGIA). 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria de fato (Súmula 7/STJ). 2. A defici-ência na fundamentação atrai, por analogia, a incidência da Súmula 284/STF.Agravo interno a que se nega provimento.(AgRg no AREsp 720.282/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016)



Em face do exposto, não havendo o que reformar, nego provimento ao agravo.Intimem-se. Brasília (DF), 16 de agosto de 2016.MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI Relatora” (Grifou-se)

Portanto, meus amados, vocês examinaram quantos institutos nós abordamos hoje?

• Petição Inicial – Requisitos; • Decisão – Extra Petita, Ultra Petita e Infra ou Citra Petita; • Embargos de Declaração; e • Entendimento Jurisprudencial.

Bons Estudos.Beijão Carinhoso

Anelise Muniz- Anelise Muniz – Mestranda em Edu-cação pela UNICID- Universidade Cidade de São Paulo (2016). Membro do Grupo de Estudos e pesquisas em Políticas Públicas, Avaliação e Qualidade-Geppaq, sob a Orientação da Professora Drª Cristiane Machado. Ba-charel em Direito pelo Centro Universitário do Distrito Federal – UDF (2006). Especialista em Didática do Ensi-no Superior pela UNICSUL/UDF (2011). Especialista em Direito Processual Civil pelo ICAT/UDF (2013). Ex-Chefe

de Gabinete no TRF 1ª Regão. Professora de Graduação do UDF na área de Direito Civil , Processual Civil e Direito Previdenciário. EX- Coordenadora do Núcleo de Práticas Jurídicas na Justiça Federal de Brasília. Professora de 1ª fase em Processo Civil da OAB e 2ª Fase da OAB em Civil. Professora Orientadora de Monografia. Advogada Atuante nas áreas de Direito Civil e Processo Civil e Direito Previdenciá-rio. Professora do GRANCURSOS. Membro do Conselho da OAB/DF.




Olá pessoal. Tudo bem? Revigorados pela aprovação na 1ª fase do Exame de Ordem? Ratifico os meus cumprimentos de reconhecimento pela aprovação de to-dos. Eu já sabia que vocês conseguiriam, pois são os melhores. Confiaram no nosso Projeto e hoje colhem os resultados. Mas ainda não acabou. Temos mais uma etapa e precisamos manter o foco. Que venha a 2ª fase! Estaremos preparados.

Bem… Sou o Professor Eduardo Galante e estou aqui para trazer algumas di-cas para a 2ª fase do Exame de Ordem sobre a disciplina Direito Processual Civil, que fará parte da prova de prática civil.

Nesse contexto gostaria de apresentar um pequeno texto que entendo ser importante nessa caminhada de preparação como fonte de fortalecimento de confiança. Leiam…

“Então encontre um caminho para fazê-lo. Qualquer coisa que é considerada impossível é uma oportunidade esperando para ser descoberta. Imagine o incrí-vel poder de ser capaz de dizer “EU POSSO” quando todos estão dizendo “Eu não posso.” Seja a pessoa que irá fazer, e o mundo da oportunidade se abrirá para você.

É fácil dizer “não”, para evitar o desafio e o esforço. Sucesso vem para aqueles que dizem “sim”, e em seguida começam a fazer algo. Queixas e desculpas co-locarão você em um incrível mundo de mediocridade. Ainda que seja impossível para outros, não tem que ser para você. Receba os desafios, tome a iniciativa. Sinta a satisfação de fazer o que nunca foi feito antes. Seja conhecido como uma pessoa que faz a coisas acontecerem e que aceita desafios e dificuldade. Tenha coragem e inteligência para dizer “Eu consigo fazer””. (Autor desconhecido).

É com essa concepção que temos que nos preparar para o Exame. A dedica-ção de vocês, as muitas horas de estudo, a confiança nesse projeto de vida, tudo isso em breve terá como resultado a aprovação de todos. Podem ter certeza: os nomes de vocês estarão na lista de aprovados do Exame de Ordem. Por parte do nosso projeto não faltará dedicação e nem instrumentos didático-pedagógicos para que você estabeleça metas e estratégias vitoriosas.

Uma boa maneira de complementar os estudos para realização da 2ª fase do



Exame de Ordem é utilizarmos a técnica de estudo que preconiza a aprendiza-gem por meio de sínteses (resumos ou dicas).

Com o intuito de contribuir decisivamente com o seu sucesso o GRANCUR-SOS oferece excelentes cursos que os ajudarão em todas as fases do Exame.

Agora, apresento a vocês uma série de dicas de prática civil elaborada com base em pontos recorrentes da prova de 2ª fase. Minha proposta é trazer dicas sobre assuntos que poderão ser objetos da peça processual a ser cobrada ou das questões. Em especial e em conjunto com a Coordenação do curso publicarei informações valiosas sobre os 4 (quatro) assuntos que já foram mais explorados pelo Exame de Ordem desde a unificação dos certames da OAB. Vamos lá. A pri-meira série apresentará informações sobre a PETIÇÃO INICIAL.

• PETIÇÃO INICIAL: é o primeiro requerimento formulado pelo autor no qual concretiza, exteriorizando-o, o exercício do seu direito de ação rom-pendo a inércia da jurisdição e apresentando os contornos, subjetivos e objetivos, da tutela jurisdicional por ele pretendida. Ela, como qualquer ato processual deve observar certos requisitos para que, do ponto de vista formal, seja bem praticado e, também, viabilize a devida prática dos atos processuais subsequentes. É o objeto do art. 319, CPC.

• O JUÍZO A QUE É DIRIGIDA: A exigência do inciso I do art. 319 diz respeito à identificação da competência do órgão jurisdicional. Sua identificação deve levar em conta as considerações que ocupam das regras de Competência.

• QUALIFICAÇÃO DAS PARTES: O inciso II do art. 319 exige que a petição inicial decline a qualificação das partes fornecendo seus nomes, prenomes, estado civil (esclarecendo, se for o caso, a existência de união estável), a profissão, o número no cadastro de pessoas físicas ou no cadastro nacional de pessoas jurídicas, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu. A exigência quer permitir a identificação do réu (ou réus) e sua qualificação, a mais completa possível, que interfere, importa esclarecer, em inúmeras questões. Seu endereço, por exemplo, é indicativo da compe-tência; ser, ou não casado ou viver em união estável, pode impor a forma-



ção de litisconsórcio passivo (necessário) e assim por diante. Caso o autor desconheça um ou mais dos dados exigidos pelo dispositivo, cabe a ele, também na inicial, requerer ao magistrado a realização de audiências para obtê-los (§ 1º), sendo certo que a petição inicial não será indeferida quan-do a obtenção daquelas informações “tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça” (§ 3º). Mesmo não ocorrendo este quadro ex-tremo, contudo, a falta dos elementos não leva ao indeferimento da inicial quando, suficiente a identificação do réu, for possível a citação do réu (§ 2º).

• O FATO E OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO: A petição ini-cial deverá, em consonância com o inciso III do art. 319, indicar “o fato e os fundamentos jurídicos do pedido”, isto é, as razões que, do ponto de vista fático e jurídico, dão fundamento ao pedido.

• O PEDIDO COM AS SUAS ESPECIFICAÇÕES: O pedido exigido pelo inciso IV do art. 319 é a providência desejada pelo autor que deverá ter fundamento na causa de pedir, objeto do inciso III. O pedido deve ser certo (art. 322, caput), no sentido de o autor indicar com precisão o que pretende em termos de tutela jurisdicional. A regra é que o magistrado não possa conceder nada além e nem diferente do que foi pedido e pelas razões que foi pedido. É o princípio da vinculação do juiz ao pedido (art. 492), que vincula, do ponto de vista objetivo, a qualidade e quantidade de tutela ju-risdicional passível de ser concedida pelo magistrado. A certeza do pedido não significa, no CPC de 2015, que ele deva ser interpretado necessária e invariavelmente de maneira restritiva. O § 2º do art. 322 dispõe que a sua interpretação considerará o “conjunto da postulação” devendo observar também o “princípio da boa-fé” (art. 5º). Trata-se de viabilizar ao magistra-do que leve em conta tudo o que é alegado na petição inicial e, não ne-cessariamente, no local por ela indicado como “pedido”, evitando, com isto, contudo, introduzir matéria estranha ao que foi pedido pelo autor, máxime quando o réu, também de boa-fé, não tiver detectado a questão e, por isto, não ter exercitado, em plenitude, sua defesa.

• PEDIDOS IMPLÍCITOS: Há exceções à exigência codificada de formulação



de pedido, o que a doutrina em geral identifica com o nome de “pedidos implícitos”. São, assim, verdadeiros efeitos anexos das decisões jurisdicionais. No contexto da petição inicial, importa destacar dois casos: O primeiro está no § 1º do art. 322, que entende compreendidos no pedido os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, isto é, o pagamento das custas e despesas adiantadas ao longo do processo, desde a petição inicial, pelo autor, e os honorários advocatícios sucumbenciais. A previsão não im-pede, de qualquer sorte, que o autor postule expressamente sobre específi-co índice de correção ou de juros, sua forma de fluência e, bem assim, qual é o percentual dos honorários advocatícios que, à guisa de sucumbência, entende devido, observando os limites do § 2º ou, conforme o caso, do § 3º do art. 85. O segundo diz respeito à existência de obrigação em prestações sucessivas. Neste caso, basta ao autor formular pedido com relação a uma das prestações. A sentença, como permite o art. 323, incluirá as prestações inadimplidas na sentença, independentemente de pedido, enquanto durar a obrigação, desde que elas não sejam pagas ou consignadas durante o processo. Além de certo, o pedido deve ser determinado, isto é, ele deve indicar a quantidade e qualidade do que pretende o autor (art. 324, caput).

• EXCEÇÕES A FORMULAÇÃO DE PEDIDO GENÉRICO: As exceções, isto é, os casos em que é viável a formulação de pedido genérico, estão pre-vistas no § 1º do art. 324. São elas: (I) ações universais quando o autor não puder individuar, desde a inicial, os bens a que tem direito (é o caso, por exemplo, de o autor não saber quais os bens da herança lhe serão destina-dos); (II) quando não for possível determinar as consequências do ato ilícito (não se sabe, por exemplo, se um determinado acidente deixará sequelas no autor e o que será necessário para repará-las, nem seu custo e nem suas consequências patrimoniais respectivas) e (III) quando a determinação do objeto (como ocorre, por exemplo, nas obrigações de dar coisa, em que a escolha cabe ao devedor) ou o do valor da obrigação depender de ato a ser praticado pelo réu (que tem a obrigação legal, por exemplo, de guardar extratos e comprovantes de pagamento). Com os olhos voltados para o di-reito material, o art. 328 dispõe que, na obrigação indivisível com pluralida-



de de credores, aquele que não participou do processo receberá sua parte, deduzidas as despesas na proporção de seu crédito. Trata-se, em harmonia com o caput do art. 260 e com o art. 261 do CC, de interessante regra de legitimação extraordinária, em que um autor age sozinho (e em nome pró-prio) em nome dos demais. É possível ao autor formular um só pedido de tutela jurisdicional ou cumular vários deles, iniciativa que vai ao encontro da eficiência do processo já que permite, muitas vezes, com a mesma ativida-de jurisdicional (e a partir da mesma petição inicial), solucionar, de uma só vez, diversos conflitos envolvendo as mesmas partes, e, até mesmo (como ocorre nos casos em que há litisconsórcio), outras partes.

• CUMULAÇÃO DE PEDIDOS: As regras de cumulação de pedidos estão nos arts. 326 e 327. É lícita a cumulação em ordem subsidiária (a doutrina refere-se a esta espécie de cumulação também como eventual) no sentido de que o magistrado apreciará um segundo pedido quando não conceder o primeiro (art. 326, caput). Também é lícito ao autor cumular pedidos alter-nativos, sem indicar sua preferência por um deles (e se o fizesse, a hipótese seria de cumulação subsidiária ou eventual), viabilizando, destarte, que o magistrado conceda um só dos pedidos (art. 326, parágrafo único). Esta hi-pótese, esclareço, não se confunde com outra bem diversa, que se dá quan-do a obrigação (analisada no plano material) é, ela própria, alternativa e, por isto, há, para o réu, mais de uma forma de adimpli-la, cabendo a ele, con-soante o caso, a escolha sobre a forma de adimplemento, o que é expres-samente previsto pelo art. 325. Os casos do art. 326 são identificados pela doutrina em geral como de cumulação imprópria porque, em rigor, dos dois ou mais pedidos formulados, só um será acolhido, a final, pelo magistrado. Há também os casos chamados de “cumulação própria de pedidos”, em que a perspectiva do autor, que os formula em conjunto na petição inicial, é de vê-los acolhidos todos concomitantemente. Será assim quando a cumula-ção não depender de nenhuma ordem lógica entre os pedidos (cumulação simples) porque os pedidos, em última análise, independem uns dos outros e também quando o acolhimento de um pedido depender do acolhimento de outro, a ele logicamente anterior. São os casos rotulados pela doutrina de



cumulação simples e sucessiva, respectivamente.• REGRAS PARA CUMULAÇÃO DE PEDIDOS: Para os casos de cumulação

de pedidos, importa observar as regras do art. 327: (I) a cumulação é pos-sível mesmo que entre os pedidos não haja conexão; (II) os pedidos devem ser compatíveis entre si, a não ser que se trata de cumulação imprópria, no que é expresso o § 3º do dispositivo; (III) o juízo deve ser competente para apreciar todos os pedidos; (IV) o procedimento deve ser o adequado para todos os pedidos, sendo que, havendo disparidade, o autor deve optar pelo procedimento comum, sem prejuízo da adoção das técnicas diferenciadas eventualmente existentes para a tutela jurisdicional mais adequada para algum dos pedidos (§ 2º do art. 327). Ainda sobre o assunto, cabe destacar que o art. 329 admite que o autor complemente ou altere o pedido e/ou a causa de pedir até a citação do réu, hipótese em que é desnecessária a concordância do réu. Desde a citação do réu até o saneamento do proces-so (art. 357), a complementação ou a alteração do pedido e/ou da causa de pedir depende da concordância do réu e também que seja assegurado ao réu o direito de se contrapor ao que inovar no prazo mínimo de quinze dias e facultando-lhe, também, requerer a produção de prova complementar.

• O VALOR DA CAUSA: A petição inicial deverá indicar o valor da causa (art. 319, V) que, em geral, corresponde à expressão econômica do direito reclamado pelo autor. A exigência prevalece mesmo quando o direito sobre o qual o autor requer que recaia a tutela jurisdicional não tenha expressão econômica imediata (art. 291). Seja quando se trata de direito que não tem expressão patrimonial ou quando não for possível ao autor, desde logo, precisar as consequências do dano e, consequentemente, sua expressão econômica. Nestes casos, cabe ao autor estimar o valor da causa, justifican-do sua iniciativa, o que viabilizará adequada manifestação do réu (art. 293) e do próprio magistrado a este respeito (art. 292, § 3º). O art. 292 indica, sem pretensão de exaurir o tema, alguns critérios a serem observados pelo autor para aferição do valor da causa e que devem guiar, no particular, a elaboração da petição inicial.

• AS PROVAS COM QUE O AUTOR PRETENDE DEMONSTRAR A VER-



DADE DOS FATOS ALEGADOS: O inciso VI do art. 319 exige do autor a indicação, na petição inicial, dos meios de prova mediante os quais pre-tende demonstrar a verdade dos fatos alegados. Embora o CPC de 2015 não tenha trazido nenhuma inovação na exigência, cabe compreendê-la sistematicamente, como de resto, sempre o foi mais adequado (e correto), mesmo no âmbito do CPC de 1973. É que a produção da prova documental deve ser feita com a petição inicial. Não só os documentos tidos como “in-dispensáveis” pelo art. 320 mas todos e quaisquer documentos que o autor conheça sobre fatos por ele alegados. É a interpretação que decorre do caput do art. 434. Idêntica análise merece ser reservada para a ata notarial (art. 384) da qual o autor já disponha (ou, quando menos, tenha ciência de existência) no momento de apresentar a petição inicial. Também pode ser que o autor disponha de trabalho técnico cuja análise seja bastante para dispensar a prova pericial (art. 472). É o caso de fazê-lo desde a inicial, jus-tificando sua apresentação desde logo.

• ANTECIPAÇÃO DA PROVA: O inciso VI do art. 319 convida, outrossim, ao entendimento de que, sendo o caso, o autor indicará, já na inicial, a necessidade de antecipação da prova para os fins do art. 381. Importa, por-tanto, entender a regra aqui examinada não só na perspectiva futura de o magistrado, entendendo que o processo deve ingressar em sua fase instru-tória, determinar às partes que especifiquem as provas que nela pretendam produzir, decidindo a seu respeito (art. 357, II) mas também na presente, de produção imediata de meios de prova pelo autor ou, se for este o caso, requerer a antecipação de sua produção. O que é inadmissível em um mo-delo de processo que quer ser cooperativo (art. 6º) é que o dia a dia do foro continue a reproduzir (e a admitir) os “protestos genéricos” de prova que nada significam em termos de eficiência processual, como se o instante procedimental adequado para a produção da prova documental não fosse a petição inicial. No que é (e continua a ser) claro o caput do art. 434.

• A OPÇÃO DO AUTOR PELA REALIZAÇÃO OU NÃO DE AUDIÊNCIA



DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO: A última exigência feita pelo art. 319, e que é novidade trazida pelo CPC de 2015, é que a petição inicial reve-le a opção do autor sobre a realização ou não da audiência de conciliação ou de mediação (inciso VII). Se o autor manifestar, desde logo, seu desin-teresse naquela audiência, o réu será citado para apresentar contestação (art. 335, III). Não há sentido em designar aquela audiência nos casos em que o autor, desde logo, indica seu desinteresse na conciliação ou na me-diação. Até porque seu não comparecimento pode ser entendido como ato atentatório à dignidade da justiça nos moldes do § 8º do art. 334. Trata-se de interpretação que se harmoniza e que se justifica com o princípio da autonomia da vontade – tão enaltecido pelo CPC de 2015 – e que, mais es-pecificamente, preside a conciliação e a mediação. Expresso, nesse sentido, aliás, o art. 2º, V, da Lei n. 13.140/2015, que disciplina a mediação. Ademais, de acordo com o § 2º daquele mesmo art. 2º, “ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação”. De outra parte, ainda que o autor nada diga a respeito da sua opção de participar, ou não, da audiência de conciliação ou de mediação (quando se presume sua concordância com a designação da audiência consoante se extrai do § 5º do art. 334), pode ocorrer de o réu manifestar-se, como lhe permite o mesmo dispositivo, contra sua realização, hipótese em que a audiência inicialmente marcada será cancelada, abrindo-se o prazo para o réu apresentar sua contestação, como determina o inciso II do art. 335.

• OUTRAS EXIGÊNCIAS: Embora o CPC de 2015 nada diga a respeito, inci-dindo no mesmo equívoco do CPC de 1973, há outras exigências a serem preenchidas pela petição inicial.

• ASSINATURA: Ela deverá ser datada e assinada por alguém que detenha capacidade postulatória. A este respeito, destaco o art. 287, segundo o qual a inicial deverá ser acompanhada, em regra, da procuração outorgada pela parte ao advogado (privado). As exceções são as do parágrafo único da-quele dispositivo: quando se tratar de prática de ato urgente, inclusive para evitar decadência ou prescrição, quando se tratar de representação pela



Defensoria Pública ou, ainda, quando a representação for institucional, de-correndo diretamente da CF (como se dá com a advocacia-geral da União e com o Ministério Público) ou de outros atos normativos (como se dá com a advocacia pública em geral).

• ENDEREÇO ELETRÔNICO: Os endereços eletrônicos e o não eletrônico do procurador devem ser indicados, viabilizando, com isto, a correção na realização das intimações processuais (art. 77, V).

• MODALIDADE DE CITAÇÃO: É pertinente sublinhar também que, não obstante o silêncio do art. 319, quando comparado com o art. 282 do CPC de 1973, o autor poderá indicar, na petição inicial, por qual modalidade pre-tende a citação do réu, observando o que os arts. 238 a 259 disciplinam a respeito. Se o autor nada requerer a este respeito, a citação será feita com observância da ordem legal, extraível do art. 246.

• TUTELA PROVISÓRIA: Também pode ser o caso de a petição inicial vei-cular pedido de “tutela provisória”. Se este for ocaso, cabe ao autor indicar a ocorrência de seus respectivos pressupostos (art. 300).

• DENUNCIAÇÃO DA LIDE: Se for o caso de denunciação da lide pelo autor, a inicial deverá justificar a razão pela qual o autor entende trazer ao processo, desde já, aquele em face de que, na perspectiva do direito ma-terial (lei ou contrato) entende possuir direito de regresso, que será citado.

• DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: O § 2º do art. 134 permite ao autor que requeira, já com a inicial, a desconsideração da personalidade jurídica. A hipótese é, bem entendida, de apresentação de mais de um pedido em face de um mesmo réu.

• CUSTAS E DESPESAS: Por fim, mas não menos importante, cabe ao autor demonstrar o recolhimento das custas e das despesas de plano. A sua fal-ta levará à necessária intimação do procurador para realizá-lo em quinze dias. Na omissão, será cancelada a distribuição (art. 290) o que equivale a dizer que a petição inicial não superará o juízo de admissibilidade positivo. Se o caso for de justiça gratuita – cuja concessão dispensará o pagamento noticiado –, o requerimento respectivo deverá ser formulado com a petição inicial (art. 99, caput).

Bem pessoal… Acredito que com essas dicas vocês terão condições de fomen-



tar os seus estudos para enfrentar a 2ª fase do Exame de Ordem.ESTUDAR E TRANSFORMAR!

OBRAS CONSULTADAS PARA ELABORAÇÃO DO PRESENTE RESUMO: • Novo Código de Processo Civil Comentado, José Miguel Garcia Medina,

2015.• Novo Código de Processo Civil Anotado, ESA/OAB-RS, 2015.• Novo Código de Processo Civil Anotado, Cassio Scarpinella Bueno, 2015.• Novo Código de Processo Civil Comparado, Elpídio Donizete, 2015.• Novo Código de Processo Civil anotado e Comparado para Concursos, Si-


Eduardo Galante – Mestre em Direito pela Universida-de São Carlos, mestrando em Educação pela Universi-dade da Cidade de São Paulo – UNICID, especialista em Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Constitucio-nal, Direito Administrativo e em Direito Penal pela Facul-dade Processus. Graduado em Direito e em Secretaria-do. Professor de cursos de pós-graduação e de graduação em faculdades de Brasília, tendo ministrado disciplinas, como: Direito Civil, Direito Processual Civil,

entre outras. Ministra cursos preparatórios para concursos públicos e para o Exa-me da Ordem. É professor em cursos de extensão e de atualização na área jurí-dica. Palestrante, instrutor e consultor para certames públicos. Servidor Público há 25 anos.




Caros alunos,dando prosseguimento ao estudo do Direito Civil para a 2ª fase, vejamos as

dicas de hoje:

DICA 01 – Diante do advento do Código de Processo Civil novo, urge es-clarecer que, se for cobrada uma peça de contestação, e no enunciado constar que o réu deseja formular uma pretensão em seu favor, não se pode esquecer que agora a reconvenção ou pedido reconvencional deve ser formulado no pró-prio corpo da contestação, após a defesa apresentada. Assim, deve-se seguir o seguinte percurso: endereçamento, qualificação das partes, resumo dos fatos na versão do réu (conseqüente impugnação específica dos fatos elencados pelo autor); questões preliminares (artigo 337 do CPC/15); defesa de mérito (direta e indireta) e pedido reconvencional.

O encerramento da peça processual ocorre com a conclusão, onde o réu pode formular pedido de gratuidade de justiça, além do pedido para o acolhimento das preliminares, e subsidiariamente a improcedência ou procedência parcial dos pedidos do autor, a depender da realidade fática. Em seguida, faz-se o pleito re-lacionado à reconvenção, além do pedido de inversão dos ônus de sucumbência. É possível ainda pleitear a litigância de má-fé da parte autora, caso o enunciado contenha alguma das hipóteses do artigo 80 do Novo CPC. No mais, o protesto pela produção de provas, o pleito final de deferimento, local, data e assinatura do advogado com o número da OAB.

DICA 02 – Imagine que na segunda fase da OAB seja feita a seguinte inda-gação: como deve proceder a mulher que no curso do divórcio descobre que o marido inseriu dois imóveis adquiridos onerosamente na constância do casa-mento (regime da comunhão parcial de bens), em nome da pessoa jurídica da qual é sócio, tendo tais bens sido excluídos da partilha, em manifesto prejuízo do cônjuge virago? Resposta na ponta da língua! Incidente de desconsideração da personalidade jurídica inversa (artigo 133, §2º, do CPC/15), por meio de uma



petição cujo pólo passivo é ocupado pela pessoa jurídica, que será citada para se manifestar em 15 dias. Após o julgamento do incidente, será proferida decisão in-terlocutória agravável. Acolhido o pedido, os tais imóveis serão considerados para fins de partilha. O CPC/15 trata do tema como nova modalidade de intervenção de terceiros (artigos 133-137), também admitida no âmbito dos juizados especiais.

DICA 03 – Na ação declaratória de usucapião de imóvel urbano (usucapião constitucional urbana individual), agora submetida ao procedimento comum, há uma requisito negativo, qual seja, o usucapiente não pode ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Além disso, a metragem da área urbana não pode ultrapassar duzentos e cinqüenta metros quadrados. O prazo para a configura-ção desta prescrição aquisitiva são cinco anos, e a finalidade de moradia também deve ser demonstrada.

Neste contexto, como o usucapiente prova que não tem nenhum outro imó-vel urbano ou rural no planeta? Prova esta impossível de ser produzida, razão pela qual é conhecida como prova diabólica. Neste caso, o CPC/15 permite a inversão do ônus da prova, que será atribuído à outra parte, que reúne melhores condições de fazer prova em sentido contrário. Fala-se, desta forma, em distribui-ção dinâmica do ônus da prova. (vide artigo 373, §1º, do CPC/15). Por fim, desta-que-se que o requisito negativo em tela é exigido também na usucapião especial urbana coletiva, usucapião constitucional rural e usucapião por abandono de lar.

DICA 04 – Caso o possuidor de boa-fé tenha que devolver o imóvel sobre o qual exercia posse, em virtude de demanda reivindicatória, terá direito a ser indenizado pelas benfeitorias empregadas no imóvel? Sim. Segundo o Código Civil, se ao tempo da retomada do bem pelo verdadeiro titular, as benfeitorias ainda existirem, o possuidor de boa –fé será indenizado pelas benfeitorias úteis e necessárias. Até seu efetivo pagamento, terá direito de retenção da coisa prin-cipal. Ademais, terá direito de levantamento das benfeitorias voluptuárias, se isto não implicar prejuízo à coisa principal. Se o titular do bem preferir ficar com as benfeitorias voluptuárias, deverá indenizar o possuidor de boa-fé. O valor da in-denização será o valor atual.

E o possuidor de má-fé? Este também terá direitos, por incrível que possa



parecer. Direito a ser indenizado pelo valor de custo das benfeitorias necessá-rias somente. Não possui direito de retenção até ser indenizado por estas, nem direito a ser indenizado pelas benfeitorias úteis. Também não possui direito de levantamento das benfeitorias voluptuárias.

DICA 05 – Infelizmente nosso amigo Marcelo Morreu. Ele vivia em união estável com Carlos e tinha somente um filho já maior de idade (Júnior), de um primeiro relacionamento heteroafetivo. Marcelo tinha ainda os pais vivos (Ana e Adão) e dois irmãos (Marta e Marcos). Todo patrimônio do casal foi adquirido onerosamente e com esforço comum. Neste caso, como ficaria a divisão patri-monial post mortem?

Carlos ficará com 50% por cento do patrimônio a título de meação – artigo 1.725 do CC/02), os outros 50% representam a herança, que será dividida entre Carlos e o filho do de cujus, nos moldes do artigo 1.790, inciso II, do Código Civil, in verbis: “Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união está-vel, nas condições seguintes: (…) II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; (…)” O ideal então, caso haja necessidade de fazer cálculo, é utilizar o parâmetro 2X/X, onde 2x é a cota do descendente e 1x é a cota do companheiro(a) sobrevivente. Assim, se o valor da herança é R$ 150.000,00.

DICA 06 – Maria é pessoa idosa, mas plenamente capaz e lúcida e quer deixar



um pingente de muito significado emocional para sua melhor amiga Zilda. Além disso, quer deixar para esta amiga uns lenços coloridos que trouxe da Itália e um conjunto de copinhos de tequila que trouxe do México. Ocorre que ela não quer ir ao Cartório e gostaria de uma solução bastante simples e prática para atingir seu objetivo. Advinha o que vamos indicar para Maria fazer? Isso mesmo! CODICILO, entendido como uma disposição de última vontade cujo objeto são bens de pe-quena monta, tratando-se de um documento escrito, digitado ou datilografado, datado e assinado pelo autor da herança. (artigo 1.881 do CC/02). Lembrem-se que há doutrinadores que chamam o codicilo de testamento anão ou modalidade de testamento especial! Outros não lhe reconhecem natureza jurídica de testamento.

DICA 07 – Soraia quer se separar de Diogo, que também concorda com a se-paração. Como o casal ainda não tem certeza da decisão, não querem o divórcio, mas tão somente a separação. O casamento durou 05 anos. Desta união nasceu Miguel, menor impúbere. Todavia, não há qualquer patrimônio a ser partilhado. Considere que já houve foi firmado acordo judicial acerca da guarda, visitas e alimentos para o filho. Seria cabível a separação extrajudicial feita em cartório?

Sim. Segundo o novo CPC: “Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731. § 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depo-sitada em instituições financeiras. § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.”

Logo, considerando que o instituto da separação foi mantido pelo Novo CPC, além de haver consenso entre o casal e de já terem sido solucionadas as questões relativas ao filho incapaz no âmbito judicial, com intervenção do Ministério Públi-co, fiscal da ordem jurídica, a escritura pública de separação pode sim ser feita em cartório de notas, sem a exigência de qualquer prazo de duração do casamento.

DICA 08 – Gisele está bastante idosa e com doença degenerativa mental em



avançado estágio. Não consegue se locomover sem ajuda de terceiros e tem muita dificuldade de comunicação. Seus dois filhos gêmeos de 29 anos cuidam dela há muitos anos, desde que sua saúde piorou. Então procuraram um médico e diante da gravidade do diagnóstico, resolveram promover sua interdição. Como moram os três na mesma casa, gostariam de poder dividir a tarefa de curador. A senhora Gisele é viúva e seus pais já são falecidos. Os dois únicos filhos poderiam ser curadores? Sim, diante da admissibilidade legal expressa da curatela compar-tilhada no ordenamento jurídico brasileiro (artigo 1.775 e 1.775-A do CC/02, este último inserido pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência).

DICA 09 – Júlio sofre turbação na posse de sua fazenda. Como defender sua posse de forma extrajudicial e judicial, respectivamente? Caso a turbação seja presenciada ou exista conhecimento imediato do possuidor, a forma de defesa extrajudicial que pode ser empregada é a legítima defesa da posse (autotutela = reação imediata e proporcional). Superado o caráter imediatista da autodefesa, resta a ação possessória de manutenção de posse, que se submete a um proce-dimento especial de jurisdição contenciosa, de rito diferenciado caso a ação seja ajuizada até um ano e um dia da turbação (ação de força nova). Lembre-se que a ação possessória deve ser ajuizada no foro da situação da coisa, caso se trate de bem imóvel, hipótese excepcional de competência territorial absoluta (artigo 47, §2º, do CPC/15).

DICA 10 – A responsabilidade civil exige o preenchimento de três requisitos essenciais, quais sejam: conduta humana, direta ou indireta, voluntária, positiva ou negativa, lícita ou ilícita, além do dano ou do nexo causal. Quanto às diversas classificações de dano, destaca-se o dano moral ou extrapatrimonial, dano este que atinge e viola direitos da personalidade. Neste contexto, a indenização fixada tem caráter compensatório (não reparador), devendo ser fixado valor razoável, que atenda os seguintes requisitos: extensão do dano, capacidade econômica do ofensor e as finalidades do instituto: finalidade compensatória, punitiva e preven-tiva ou pedagógica.

O valor deve ser de tal monta que não represente enriquecimento sem causa da vítima, nem seja tão baixo a ponto de ser irrisório e não causar qualquer deses-



tímulo ao ofensor. Acerca desta matéria, destaque para a Súmula 362 do Colendo STJ. Favor não esquecer que o Brasil não adota o sistema tarifado de indenização para danos morais e que com o novo CPC/15, a parte autora ou reconvinte não pode deixar o valor da indenização a título de danos morais ao arbítrio do juiz, devendo indicar o valor que entende devido em sua petição (pedidos e valor da causa), nos moldes do artigo 292, inciso V.

Bons estudos!

Raquel Bueno – Formada em Direito pela Universida-de Católica de Brasília, Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Cândido Mendes-RJ, Mestranda em Direito na Universidade Católica de Bra-sília, professora de Direito Civil da graduação da Uni-versidade Católica de Brasília e IESB, da pós graduação em Direito Civil da UniEvangélica de Anápolis-GO e professora de Direito Civil e Processo Civil do Gran Cursos Online. Advogada.




Dicas de como identificar o recurso cabível na hipótese de uma deci-são interlocutória

Caros colegas, hoje passaremos algumas dicas de como identificar o recurso correto para impugnar uma decisão interlocutória proferida pelo juiz de primeira instância.

PRIMEIRO PASSO: devemos identificar que tipo de decisão é aquela cons-tante da situação hipotética sugerida pelo examinador, sendo que, para tanto, temos que analisar a norma contida no art. 203 do NCPC, que, em seu § 1º, esta-belece que sentença é o ato do juiz que, resolvendo ou não o mérito, põe fim à fase de conhecimento ou de execução.

Por outro lado, o § 2º, do art. 203 do referido código, conceitua decisão inter-locutória como toda decisão que não encerrar o procedimento na primeira ins-tância, podendo ter conteúdo de mérito ou de resolução de questão incidental.

Os §§ 3º e 4 º do art. 203 do NCPC conceituam despacho de forma residual, ou seja, seriam todos os atos do juiz praticados no processo, de oficio ou a reque-rimento da parte, que não possuam natureza jurídica de sentença ou de decisão interlocutória.

Dessa forma, verificando de que tipo de decisão se trata, podemos partir para o SEGUNDO PASSO, qual seja, a identificação do recurso cabível. Se a decisão a ser impugnada for uma decisão interlocutória, nos termos do art. 203, § 2º do NCPC, os recursos cabíveis serão, a priori, agravo de instrumento (art. 1.015 ao 1.020 do NCPC) ou recurso de apelação (art. 1.009 ao 1.014 do NCPC), dependen-do de seu conteúdo, conforme passaremos a abordar.

O NCPC, em seu artigo 1.015, adotou o princípio da irrecorribilidade em sepa-rado das interlocutórias, também conhecido como princípio da irrecorribilidade imediata das interlocutórias, segundo o qual, o cabimento do recurso de agravo de instrumento está vinculado aos casos elencados no referido artigo, que são taxativos – numerus clausus-, de modo que, todas as demais decisões interlocu-tórias proferidas nos autos, mas que não se enquadrem num daqueles incisos, não se sujeitarão à impugnação imediata por meio de agravo de instrumento.



Analisando o art. 1.015 do NCPC podemos ver os seguintes casos de cabimen-to de agravo de instrumento:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias; II – mérito do processo; III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV – incidente de desconsidera-ção da personalidade jurídica; V – rejeição do pedido de gratuidade da jus-tiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI – exibição ou posse de documento ou coisa; VII – exclusão de litisconsorte; VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º; XII – (VETADO); XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Par. Único: também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Se a situação hipotética constante da questão (peça exigida no cer-tame) versar sobre uma das hipóteses previstas no art.1.015 do NCPC a solução terá sido encontrada, destarte, o recurso a ser elaborado será o agravo de instrumento.

TERCEIRO PASSO: devemos lembrar que o agravo de instrumento será in-terposto no prazo de 15 dias, nos termos do artigo 1.003, § 5 do NCPC (mesmo prazo que disporá o agravado para apresentar contraminutas), diretamente no juízo do tribunal ad quem, em petição que preencha os requisitos constantes no art. 1.016 do NCPC, quais sejam: os nomes das partes; a exposição do fato e do direito; as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido; o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo. O agravante deverá formular sua pretensão recursal nos termos estabelecidos pelo art. 1.019 do NCPC e instruirá a petição do agravo de instrumento, obriga-toriamente, segundo estabelece o inciso I, do art. 1.017 do NCPC, com a cópia dos seguintes documentos: cópia da petição inicial, da contestação, da petição



que ensejou a decisão agravada (documentos novos exigidos pelo NCPC), pela decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento ofi-cial que comprove a tempestividade (inserido pelo NCPC), e pelas procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.

O art. 1.018 do NCPC, apesar de dizer que o agravante poderá requerer a juntada da petição comunicando ao juízo a quo da referida interposição, em seu § 3º, prevê expressamente que o descumprimento da exigência constante do § 2º, desde que arguido e provado pelo agravado, importará inadmissibilidade do agravo de instrumento.

* De acordo com o § 2º, do art. 1.018 do NCPC, referida exigência não se im-põe em se tratando de autos eletrônicos, nos quais também se dispensa a junta-da dos documentos exigidos nos incisos I e II do art. 1.017, conforme prevê o § 5º do mesmo dispositivo legal.

* O § 3º do art. 1.017 prevê que na falta de qualquer peça ou no caso de outro vício que comprometa a admissibilidade do agravo de instrumento, deve o rela-tor determinar a intimação do agravante para que o corrija no prazo de 5 dias, e não mais inadmiti-lo de plano.

QUARTO PASSO: se a decisão interlocutória não se enquadrar nos incisos elencados no art. 1.015 do NCPC, não desafiará o agravo de instrumento, todavia, não estará sujeita à preclusão, visto que o agravo retido foi retirado do nosso sistema jurídico, então, o jurisdicionado, se não estiver satisfeito com uma decisão interlocutória não atacável por agravo de instrumento proferida no processo em que for parte, deverá aguardar o momento posterior para interpor o recurso de apelação. Observação: será a oportunidade em que poderá arguir sua discordância com a referida decisão interlocutória e pedir sua reforma, modificação ou revogação, nos termos dos parágrafos do art. 1.009 do NCPC, que estabelecem o seguinte:

Art. 1.009. Da sentença cabe apelação. § 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrar-razões.



A apelação terá cabimento contra sentença que julgue ou não o mérito, bem como contra decisões interlocutórias não impugnáveis por agravo de instrumen-to. Essa modalidade recursal está prevista no NCPC do art. 1.009 ao 1.014. Com o fim do agravo retido, as decisões interlocutórias proferidas na fase de conhe-cimento que não sejam impugnáveis por agravo de instrumento, deverão ser impugnadas por meio de preliminar no recurso de apelação.

*Se a decisão interlocutória versar sobre uma das matérias elencadas nos inci-sos do art. 1.015, a parte deverá interpor agravo de instrumento, sendo que, caso não o faça, referida decisão sujeitar-se-á aos efeitos da preclusão, não podendo ser impugnada em preliminar de apelação.

QUINTO PASSO: a apelação será interposta perante o juiz a quo, que pro-feriu a sentença/decisão interlocutória, em petição escrita, que pode ou não ser acompanhada de peça de interposição, desde que sejam apresentadas simulta-neamente. A apelação, conforme regra trazida pelo art. 1.010 do NCPC, conterá: “I – os nomes e a qualificação das partes; II – a exposição do fato e do direito; III – as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade; IV – o pedido de nova decisão”.

A apelação possui efeito devolutivo e, em regra, efeito suspensivo, conforme prevê o art. 1.012 do NCPC. O § 1º do referido artigo, traz, entretanto, as exceções em que a apelação não possuirá efeito suspensivo, que são quando: I – homolo-ga divisão ou demarcação de terras; II – condena a pagar alimentos; III – extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV – julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V – confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI – decreta a interdição.

*Nos casos supracitados, poderá o recorrente requerer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação, por meio de requerimento dirigido ao tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la; ou, então, diretamente ao relator, se já distribuída a apelação (art 1.012, §§ 2º, 3 o e 4º ).



Em cumprimento ao princípio da primazia pela decisão colegiada de mérito, o art. 1.013, §§ 3º e 4º, estabelece que se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito, quando: I – re-formar sentença fundada no art. 485; II – decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; III – constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; IV – decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação. § 4º Quando refor-mar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.

*Segundo o § 5º do art. 1.013 do CPC, o capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação. Outro ponto importante é o previsto no art. 1.014, segundo o qual as questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.



Rodrigo Costa – Graduado em Direito pela Universida-de Católica de Brasília (2001) e Especialista em Direito Pro-cessual Civil pela ICAT/AEUDF. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direitos Civil e Processual Civil. Professor titular das disciplinas Direito Civil II e V, Direito Processual Civil IV e Prática Processual Civil II e na Univer-sidade Católica de Brasília (UCB), nas disciplinas de Direito Processual Civil II e V e Teoria Geral do Direito Privado




“O grande segredo de uma boa vida é encontrar qual é o seu destino. E rea-lizá-lo” – (Henry Ford)

Olá pessoal. Tudo bem? Vamos dar sequência a nossa preparação para a 2ª fase do Exame de Ordem? Bem… Sou o Professor Eduardo Galante e estou aqui para trazer algumas dicas sobre a disciplina Direito Processual Civil, que fará parte da prova de prática civil.

A dedicação e o compromisso serão os combustíveis da sua vitória, da sua aprovação. Estudar agora é mais do que uma missão: é a certeza de uma trans-formação de vida! Pode ter certeza: o seu nome estará entre os aprovados do Exame de Ordem. Por parte do nosso projeto não faltará dedicação e nem ins-trumentos didático-pedagógicos para que você estabeleça metas e estratégias vitoriosas.

Agora, apresento a vocês uma série de dicas de prática civil elaborada com base em pontos recorrentes da prova de 2ª fase. Minha proposta é trazer dicas sobre assuntos que poderão ser objetos da peça processual a ser cobrada ou das questões. Em especial e em conjunto com a Coordenação do curso publicarei informações valiosas sobre os 4 (quatro) assuntos que já foram mais explorados pelo Exame de Ordem desde a unificação dos certames da OAB. Vamos lá. Nesta série apresentarei informações sobre a CONTESTAÇÃO.

A contestação pode e deve ser compreendida como a contraposição formal ao direito de ação tal qual exercido pelo autor e materializado na petição inicial. A contestação, neste sentido, contrapõe-se à petição inicial. A contestação é que veicula o direito de defesa, é ela que exterioriza perante o Estado-juiz o exercício daquele direito, tanto quanto o “direito de ação” do autor é veiculado pela peti-ção inicial. Ela se justifica, portanto, não só em função dos princípios da “ampla defesa” e do “contraditório”, mas também pelo próprio princípio da “isonomia” e do “acesso à justiça”.



A contestação é a forma mais ampla da defesa do réu; é, por excelência, o ins-tante procedimental em que se espera que ele traga concomitantemente todas as alegações, de ordem processual e de ordem material, que possam ser significativas para convencer o magistrado a não prestar a tutela jurisdicional pretendida pelo autor, seja por reconhecer a presença de algum defeito insanável no processo, que justifica a sua extinção, seja por rejeitar o(s) pedido(s) formulado(s) na inicial. Ela é regida, por isto mesmo, pelos princípios da “concentração da defesa”, da “eventu-alidade” e da “impugnação especificada”, no que são claros os arts. 336, 337 e 341.

O princípio da concentração da defesa significa que o réu deve alegar toda a matéria de defesa, seja ela de cunho processual ou substancial (art. 337), na con-testação (art. 336). Trata-se de inequívoca decorrência do princípio constitucional da ampla defesa, que, associado ao princípio constitucional da eficiência proces-sual, otimiza as defesas a serem apresentadas pelo réu, advertindo-o, porque expresso, que deve fazê-lo.

O art. 342 robustece-o ao vedar alegações novas pelo réu depois da contes-tação salvo quando disserem respeito a direito ou a fato superveniente, quando for cabível a atuação oficiosa do magistrado a seu respeito e quando puderem ser formuladas a qualquer tempo e grau de jurisdição por expressa autorização legal. É didático destacar, a propósito deste princípio, o da eventualidade. O “princípio da eventualidade” significa a possibilidade (e a recomendação) de o réu arguir toda a defesa possível caso uma ou alguma delas seja rejeitada pelo magistrado. Con-centra-se a defesa na eventualidade de alguma alegação não vir a ser acolhida pelo Estado-juiz. É esta a razão pela qual o art. 337, buscando ordenar as defesas, impõe ao réu que suscite, antes das defesas de mérito (relativas a saber se o autor é, ou não, merecedor de tutela jurisdicional), as defesas processuais que entender cabíveis (relativas à possibilidade de o magistrado analisar, ou não, o mérito).

O princípio da impugnação especificada, que se relaciona às defesas de mé-rito, exige do réu que se manifeste especificamente, precisamente, sobre todos os fatos alegados pelo autor. Fato não controvertido, friso, é fato passível de ser reputado verdadeiro (arts. 341, caput, e 374, III) e, como tal, passível de ser aco-lhido pelo magistrado.



• Prazo: O prazo para o réu contestar é de quinze dias. O seu termo inicial depende de variadas hipóteses indicadas no art. 335. A primeira é a de re-alização de audiência de conciliação ou de mediação à qual as partes ou, pelo menos uma delas, não comparecem ou em que não houve autocom-posição. Neste caso, os quinze dias fluirão da data da audiência (art. 335, I).

Quando o réu manifestar seu desinteresse na realização daquela audiência, o prazo para contestação terá início na data do protocolo da petição respectiva (art. 335, II). Se houver mais de um réu (litisconsórcio passivo) e todos eles manifesta-rem desinteresse na realização da audiência de conciliação ou de mediação (art. 334, § 6º), o termo inicial para a apresentação da contestação fluirá para cada um da data de sua respectiva petição (art. 334, § 1º). Não tendo sido designada audi-ência de conciliação ou de mediação ou em outras situações não alcançadas pelas hipóteses anteriores, o prazo começa a correr de acordo com as variantes do art. 231 (art. 335, III), quais sejam: (I) sendo a citação pelo correio, da data da juntada, aos autos, do respectivo aviso de recebimento; (II) sendo a citação realizada por oficial de justiça (inclusive a por hora certa), da data de juntada, aos autos, do mandado de citação cumprido; (III) sendo a citação realizada por ato do escrivão ou chefe de secretaria, da data em que o réu compareceu ao cartório ou secretaria viabilizando a efetivação da citação (arts. 152, II, e 246, III); (IV) sendo a citação por edital, do dia útil seguinte ao fim do prazo de sua duração; (V) sendo a citação realizada por meios eletrônicos, do dia útil seguinte à consulta ao seu teor ou ao término do prazo para que a consulta se dê; (VI) sendo a citação realizada por car-ta (de ordem, precatória ou rogatória) da data da juntada da comunicação (ele-trônica), aos autos do processo em que a carta foi expedida, de seu cumprimento pelo juízo que a cumpriu ou, não havendo, da juntada, aos autos de origem, da carta cumprida. Se houver mais de um réu, acrescento, o prazo para citação corre do último evento citatório de todos os demais, no que é claro o § 1º do art. 231. Por fim, dispõe o § 2º do art. 335 que, não sendo caso de realização de audiência de conciliação ou de mediação pela inadmissibilidade de autocomposição sobre o direito em discussão (art. 334, § 4º, II) e o autor desistir da ação em relação a litisconsorte passivo ainda não citado, o prazo para contestação correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência. Preliminares O réu deverá



apresentar, na sua contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito pelas quais impugna o(s) pedido(s) do autor (art. 336). Trata-se dos já apresentados princípios da “concentração da defesa” e da “eventualidade”.

Também deverá, ainda de acordo com o mesmo art. 336, especificar as provas que pretende produzir, sendo pertinente, a propósito, lembrar das mesmas conside-rações que lancei em relação ao inciso VI do art. 319: a prova documental que o réu já possuir deve ser apresentada com a contestação (art. 434, caput), tanto quanto eventual ata notarial ou documento técnico apto a dispensar a perícia. Também caberá ao réu, na contestação, requerer a antecipação de prova, justificando sua ini-ciativa. O CPC de 2015, preservando no particular o CPC de 1973, separa a matéria arguível na contestação pelo réu em dois grupos: as defesas relativas ao plano do processo (e ao exercício da ação) e as defesas relativas ao direito material pleiteado pelo autor. O primeiro grupo compreende o que a prática do foro conhece como “preliminares” e que devem, pela sua própria razão de ser, já que dizem respeito à higidez do processo e ao escorreito exercício do direito de ação, ser arguidas antes das defesas relativas ao mérito. Se acolhidas, elas conduzem, por isto mesmo, o pro-cesso à sua extinção sem resolução de mérito (art. 485, I, IV a VII). Novidade do CPC de 2015, quando comparado com o CPC de 1973, está no rol destas “preliminares”. O rol do art. 337 é mais extenso que seu similar no CPC de 1973, o art. 300, e isto se deve fundamentalmente porque o novo Código inovou ao desformalizar várias manifestações que, até então, por razões históricas, quiçá consuetudinárias ou, pura e simplesmente, por inércia, exigiam manifestação apartada e/ou diferenciada, in-confundível com a contestação. Eram as “exceções” e outros incidentes de diversa ordem que nada traziam de substancial para o eficiente desenvolvimento do pro-cesso. O CPC de 2015 aboliu a forma, friso, e manteve o conteúdo, realocando-os como “preliminares” de contestação. De acordo com o art. 337, são as seguintes as questões a serem arguidas preliminarmente na contestação:

Inexistência ou nulidade da citaçãoA primeira preliminar é a do inciso I do art. 337: inexistência ou a nulidade da

citação. A citação é indispensável para a formação e o desenvolvimento válido do processo (os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa previs-tos no inciso LV do art. 5º da CF, impõe esta forma de pensar) e, ressalvadas hipó-



teses legais devidamente justificadas e temperadas à luz de outros princípios, ela não pode ser dispensada ou, o que é o mesmo ser realizada de maneira irregular. Quando o réu não é citado (inexistência de citação) ou é citado de forma irregular (nulidade da citação) cabe a ele arguir a questão em preliminar de contestação. E muito provavelmente (embora isto não seja necessário), ele o fará a destempo, justamente pelo defeito que recai sobre a citação.

Incompetência absoluta e relativaNo CPC de 1973, havia uma distinção formal (injustificável, forçoso reconhe-

cer) entre a alegação da incompetência relativa e da incompetência absoluta. Esta era arguível em preliminar de contestação. Aquela, a relativa, devia ser ar-guida pelo réu pelo que era chamado de “exceção de incompetência”, cuja apre-sentação suspendia o processo – e, em rigor, também o prazo para apresentação da contestação – até ulterior decisão. O CPC de 2015 aboliu aquela “exceção” (e também as outras duas subsistentes, de impedimento e de suspeição) e passou a permitir, no inciso II do art. 337, que tanto a incompetência absoluta como a incompetência relativa sejam arguidas pelo réu em preliminar de contestação. Aboliu, portanto, uma especial forma de determinadas matérias serem arguidas em juízo. A matéria em si mesma considerada foi preservada.

Incorreção do valor da causaCabe ao réu, em preliminar de contestação (art. 337, III), alegar que o valor da

causa, tal qual indicado pelo autor em sua petição inicial (art. 319, V) é incorreto. Seja porque ele não representa, a contento, a expressão econômica do(s) pedi-do(s) formulado(s) pelo autor, seja porque ele se desvia daqueles casos em que o próprio art. 292 impõe a observância de um valor certo (v. n. 10 do Capítulo 5). O CPC de 2015 também inova com relação ao ponto. O CPC de 1973 disciplinava a iniciativa do réu como um incidente processual, que nada acrescentava à efici-ência processual. É, neste sentido, benvinda a inovação de desformalizar aquela alegação, transformando-a em mais uma preliminar a ser arguida pelo réu.



Inépcia da petição inicialA inépcia da petição inicial, sobre a qual versam os §§ 1º e 2º do art. 330 é

razão para conduzir o magistrado ao indeferimento liminar da inicial, desde que, como lá escrevi, não seja possível ou efetivada sua emenda ou sanação.

PerempçãoA perempção é pressuposto processual negativo que, se presente, inibe a for-

mação e o desenvolvimento válido do processo. É a hipótese de o autor ter for-mulado o mesmo pedido, com base na mesma causa de pedir em face do réu três vezes anteriores e ter dado ensejo à extinção do processo sem resolução de mérito por abandono de causa em cada uma delas. O § 3º do art. 486 veda que o autor requeira, ao Estado-juiz, pela quarta vez, aquela mesma tutela jurisdicional em face do réu, ainda que resguarde a ele a possibilidade de alegar seu direito em defesa.

Litispendência e coisa julgadaA litispendência e a coisa julgada, não obstante estarem previstas em dois in-

cisos diferentes do art. 337 (incisos VI e VII, respectivamente), merecem tratamen-to conjunto. É que, em rigor, ambas representam o mesmo fenômeno e a mesma consequência jurídica só que em momentos diferentes. A litispendência volta-se à identificação de duas demandas idênticas em curso concomitantemente. A coisa julgada também trata da identificação de duas demandas idênticas quando uma já transitou em julgado. Compreenda, prezado leitor, a palavra demanda, sempre no sentido da postulação que alguém faz em face de outrem, formulando pedido de tutela jurisdicional (ou mais de um) por determinada razão relevante para o direito (ou mais de uma).

ConexãoA conexão é fator que modifica a competência de um juízo para o outro, nos

casos disciplinados pelos arts. 54 e 55. Trata-se, como se lê do art. 54 da hipótese em que duas demandas, por terem em comum o pedido ou a causa de pedir, de-vem tramitar perante o mesmo juízo. O objetivo da regra é evitar o proferimento de decisões conflitantes e, até mesmo, incompatíveis entre si o que é possível (mas ab-solutamente indesejável) dada a identidade dos elementos de ambas as demandas.



Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autori-zação

O inciso IX do art. 327 trata de pressupostos processuais relativos às partes, ao se referir à incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autoriza-ção. É a hipótese de menor não estar devidamente representado ou assistido por quem de direito (em geral a mãe e/ou o pai); não ter sido apresentada pelo côn-juge a autorização exigida pelo art. 73; a falta de apresentação de procuração a advogado (art. 104); a ausência de apresentação dos atos constitutivos de pessoa jurídica ou, ainda, a não comprovação da regularidade daquele que outorgou os poderes, em nome de pessoa jurídica, para o advogado agir.

Convenção de arbitragemConvenção de arbitragem é gênero do qual são espécies a cláusula compro-

missória (cláusula inserida em contratos que prevê, entre os contratantes, a sub-missão de qualquer ou de um específico litígio a um “juízo arbitral” e não a um “juízo estatal”) e o compromisso arbitral (convenção firmada entre as partes pela qual submetem um específico litígio concreto a um “juízo arbitral” e não ao “juí-zo estatal”). Do ponto de vista do direito processual civil, é mais um pressuposto processual negativo.

Ausência de legitimidade ou de interesse processualNo que diz respeito ao escorreito exercício do direito de ação pelo autor, ca-

berá ao réu arguir ausência de legitimidade (ativa ou passiva ou ambas) ou ainda, falta de interesse processual por parte do autor.

Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminarPor vezes, a lei (processual ou material) exige que seja prestada caução ou ou-

tra prestação para viabilizar o exercício do direito de ação. É o caso, por exemplo, do art. 83 (autor que residir ou passar a residir fora do Brasil e que aqui não tiver bens imóveis); do art. 559 (ações possessórias) e do § 2º do art. 641 (nos casos de colação de bens). São hipóteses que merecem ser tratadas como pressupostos processuais negativos.



Indevida concessão do benefício de gratuidade de justiçaA última preliminar prevista no inciso XIII do art. 337 diz respeito ao questio-

namento lançado pelo réu em relação ao benefício da gratuidade de justiça con-cedida ao autor, que o terá formulado na sua petição inicial ou em algum instante antes da apresentação da contestação (art. 100, caput). Uma vez mais, o CPC de 2015 descarta a forma exigida até seu advento, revogando expressamente os dis-positivos da defasada Lei n. 1.060/1950 que, até então, disciplinava o assunto (art. 1.072, III). E o faz sem prejuízo, muito pelo contrário, do conteúdo.

Defesas de méritoAs “defesas de mérito”, também chamadas de “defesas substanciais” não se

voltam a questionar a regularidade do processo em si mesmo considerado ou do exercício do direito de ação que provocou e anima o exercício da atividade jurisdicional. Elas, como seu próprio nome sugere, voltam-se ao “direito material”, ao “conflito de interesses” retratado pelo autor em sua petição inicial, do qual ele pretende determinadas consequências em face do réu. Elas se voltam, destarte, ao pedido de tutela jurisdicional formulado pelo autor.

O “mérito” baseia-se necessariamente em pelo menos um fato e nas consequ-ências jurídicas que, na visão do autor, emanam deste fato e que justificam a pres-tação da tutela jurisdicional por ele pretendida. Estes fatos e estes fundamentos jurídicos correspondem (e têm que corresponder, sob pena de inépcia da inicial) à causa de pedir descrita na petição inicial e conduzem (e têm que conduzir, tam-bém sob pena de inépcia da inicial) ao pedido.

A defesa a ser apresentada pelo réu nessa perspectiva merece ser estudada a partir de uma distinção bem aceita pela doutrina. A defesa pode ser direta ou indireta. A defesa que negar o fato constitutivo do direito do autor ou que negar as consequências jurídicas pretendidas pelo autor é direta. Em tais casos, a defesa dirige-se à própria pretensão do autor visando ao desfazimento dos fundamen-tos de fato e/ou de direito e, consequentemente, de seu pedido. A defesa indire-ta caracteriza-se pela aceitação dos fatos e das consequências jurídicas trazidas pelo autor pelo réu. Só que o réu, ao fazê-lo, leva ao processo novos fatos que têm o condão de extinguir, impedir ou modificar os fatos e/ou as consequências jurídicas pretendidas pelo autor. São as chamadas “exceções substanciais”, que



têm o condão de ampliar a matéria cognitiva do magistrado, isto é, o objeto so-bre o qual recairá o conhecimento do magistrado.

Os fatos impeditivos são os que querem obstaculizar ou retardar a projeção dos efeitos pretendidos pelo autor em sua inicial. É o que se verifica, por exemplo, com a chamada “exceção do contrato não cumprido”; a transação com fixação de novo prazo para pagamento; e com todas as anulabilidades e nulidades dos atos jurídicos em geral, nos termos das leis de direito material (assim, v.g.: arts. 104 a 165 e 166 a 185 do CC, respectivamente, e arts. 2º a 4º da Lei n. 4.717/1965, a “lei da ação popular”). São fatos modificativos aqueles que buscam alterar as consequên-cias jurídicas do direito do autor, como se dá, por exemplo, com a compensação; com a redução do valor pedido; com a alegação de culpa concorrente na ocor-rência do dano; no parcelamento da dívida; na transação sobre o objeto litigioso a que o autor não fez referência; na novação e na cessão de crédito. Por fim, os fatos extintivos são todos aqueles cuja eficácia elimina o direito do autor, como se dá, por exemplo, com a existência de outros consortes no período da concepção; com o pagamento; com a remissão (perdão) da dívida e com a prescrição.

Estes novos fatos, que constituem o fundamento do direito de defesa, corres-pondem, em tudo e por tudo, à “causa de pedir”. É por esta razão que alguns au-tores se referem a eles como “causa excipiendi” para evidenciar o seu paralelismo com aquele outro instituto e dar ênfase à concepção de que o “direito de defesa” é, por imposição do “modelo constitucional do processo civil”, a contraface do “direito de ação”. À “causa de pedir” da petição inicial (art. 319, III) corresponde a “causa de resistir” da contestação (art. 336).

Tanto as defesas diretas como as indiretas, de qualquer sorte, devem ser arti-culadas concomitantemente na contestação. Também incide aqui o “princípio da concentração da defesa” ou da “eventualidade” que tem fundamento no art. 336, robustecido, não é demais lembrar, pela regra do art. 342. Mas não só: incide so-bre a defesa de mérito o chamado “princípio da impugnação especificada”, que encontra fundamento no art. 341. A defesa de mérito, seja ela direta ou indireta, busca tornar controvertidos os fatos narrados pelo autor. Não basta, contudo, que o réu o faça mediante negativa geral. À luz dos deveres que norteiam a atuação dos litigantes e em nome da otimização da prestação jurisdicional, é impositivo que a impugnação dos fatos seja feita de forma ordenada, especificada, para que



cada um deles possa ser devidamente examinado pelo magistrado e verificado se ele pode ou não ser considerado para a concessão da tutela jurisdicional ao autor ou ao réu. É disto que trata o caput do precitado art. 341, segundo o qual cabe ao réu “manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial” com a consequência de, não o fazendo, serem presumidas verdadeiras.

As exceções com relação à presunção destacada estão nos incisos do art. 341: (I) quando sobre o fato não impugnado especificadamente não for admissível a confissão; (II) quando a petição inicial não estiver acompanhada de documento reputado substancial do ato e (III) quando as alegações do autor, embora não impugnadas especificadamente, acabarem se mostrando controvertidas com a defesa “considerada em seu conjunto”.

O parágrafo único do art. 341 afasta do defensor público, do advogado dati-vo e do curador especial a aplicação da impugnação especificada. Nestes casos, portanto, embora não seja o ideal, é legítima a “negativa geral”.

Bem pessoal… Acredito que com essas dicas vocês terão condições de fomentar os seus estudos para enfrentar a 2ª fase do Exame de Ordem com estratégia e afinco.


Eduardo Galante – Mestre em Direito pela Universi-dade São Carlos, mestrando em Educação pela Uni-versidade da Cidade de São Paulo – UNICID, especia-lista em Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Constitucional, Direito Administrativo e em Direito Pe-nal pela Faculdade Processus. Graduado em Direito e em Secretariado. Professor de cursos de pós-gradua-ção e de graduação em faculdades de Brasília, tendo ministrado disciplinas, como: Direito Civil, Direito Pro-cessual Civil, entre outras. Ministra cursos preparató-

rios para concursos públicos e para o Exame da Ordem. É professor em cursos de extensão e de atualização na área jurídica. Palestrante, instrutor e consultor para certames públicos. Servidor Público há 25 anos.




Meus caros alunos, a dica de hoje é sobre Direito do Consumidor. Diante da nossa sistemática processual civil, torna-se absolutamente necessário conhe-cer a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Vejamos alguns julgados recentes.

1 – Multa aplicada pelo PROCON para condenar banco que insere cláusulas abusivas no contrato é mantida pelo STJ

Pautado no artigo 57 do CDC, o Ministro Humberto Martins, da Segunda Tur-ma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a cobrança de uma multa de R$ 3 milhões, estipulada por decisão colegiada (acórdão) do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), ao banco Cetelem, por cláusulas abusivas em contratos com os clientes da instituição financeira.

A multa administrativa foi aplicada pelo Procon de Minas Gerais, após o banco se negar a assinar termo de ajustamento de conduta (TAC). O órgão entendeu que ocorreram cobranças indevidas que variavam de R$ 0,15 a R$ 2,00, como tarifa de administração, taxa de emissão de boleto bancário, tarifa de débito em conta-corrente, envio de produtos e serviços sem solicitação do consumidor, en-tre outros.

“A simples presença da cláusula abusiva no contrato é reprovável, ainda que não haja abuso do poderio econômico do fornecedor, pois a mera existência da abusividade é danosa à ordem econômica e contrária às relações de consumo”, afirmou.

Para o Tribunal, a multa fixada pelo Procon é “graduada de acordo com a gra-vidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor”, segundo o artigo 57 do CDC. REsp 1539165, em 26 de agosto de 2016.



2 – Locatária e locadora de veículo respondem por acidente com danos a ciclista

No campo da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, quando ocorre um acidente automobilístico, proprietário e condutor respondem solida-riamente pelo evento. O proprietário responde porque permitiu que o condutor utilizasse o veículo que está registrado em nome do proprietário. Aplicando tal entendimento de forma analógica, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) responsabilizou duas pessoas jurídicas, locadora e locatária de veículo, Ouro Verde Transporte e Locação que alugou o carro para a Concremat Engenharia, por acidente que provocou graves danos a uma ciclista.

A vítima caiu no chão, fraturou o joelho esquerdo e foi submetida a cirurgia para implante de pinos e parafusos, perdeu os movimentos normais da perna e ficou impedida de trabalhar.

Segundo o Tribunal, o guardião do bem ficaria isento da responsabilidade se a culpa fosse exclusiva da vítima. E a locadora tem responsabilidade quanto aos danos que o veículo locado causa a terceiros. “Afirmando-se a responsabilidade da locadora, precedentemente está-se reconhecendo a responsabilidade do lo-catário. A primeira decorre, na maioria dos casos, da confirmação da segunda”, explicou Salomão.

Ainda que haja no contrato de locação de veículos cláusula prevendo como obrigação da locadora a contratação de seguro contra eventos danosos, a de-sobediência à obrigação não isenta a locatária da responsabilidade. Isso porque “ainda que cumprida a obrigação de contratar o seguro, este não socorreria a locatária em eventos como o do caso concreto”. REsp 1354332, em 26 de agosto de 2016.

3 – Limitação da taxa de juros em 12% ao ano não se aplica aos contratos bancários

O STJ entende que contratos bancários não se aplica a limitação da taxa de juros remuneratórios em 12% ao ano. É necessária a demonstração de que a taxa diverge de forma atípica da média de mercado para a caracterização de abusividade em sua cobrança.



Em recurso repetitivo, a Segunda Seção definiu que a importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos en-cargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato. Dessa feita, os juros remuneratórios não podem ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; os juros moratórios até limite de 12% ao ano; e a multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

“Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos artigos 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no artigo 170 do CC brasileiro”, afirmou o ministro João Otávio de Noronha, relator para o acórdão. REsp 1063343, em 25 de agosto de 2016.

4 – STJ reconhece validade da corretagem de imóvel, mas declara taxa Sati abusiva

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, de-cidiu que é válida a cláusula contratual que transfere ao consumidor a obrigação de pagar comissão de corretagem na venda imóveis, mas é abusivo impor ao comprador o pagamento da taxa de Serviço de Assessoria Técnico-Imobiliária (Sati).

A taxa Sati é o valor cobrado pelas construtoras com base em 0,8% sobre o preço do imóvel novo adquirido pelo consumidor. A quantia seria destinada aos advogados da construtora por terem redigido o contrato de compra e venda, além de corresponder a serviços correlatos do negócio, porque ela é uma mera prestação de serviços inerente ao contrato. Por outro lado, que eventuais serviços específicos prestados ao consumidor, como o trabalho de despachantes ou taxas de serviços cartorários, podem ser cobrados.

A previsão da comissão de corretagem, para ser válida, deve ser informada de forma prévia e explícita ao adquirente. Se a cobrança da taxa só for informada



após a celebração do negócio, como estratégia de venda, há flagrante viola-ção aos deveres de informação e transparência que devem pautar as relações de consumo. Nestes casos, o consumidor terá assegurado o direito de exigir o cumprimento da proposta do preço ofertado, não sendo admitida a cobrança apartada da comissão de corretagem”.

O STJ definiu também que o prazo prescricional para ajuizamento de ações que questionem a abusividade nas cobranças é de três anos.

5 – Os estabelecimentos comerciais (e outros fornecedores de bens ou serviços) não podem cobrar mais caro pelo produto caso o consumidor opte por pagar com cartão de crédito ou com cheque em vez de pagar com dinheiro

É abusivo o fornecedor de bens e serviços prever preços mais favoráveis para o consumidor que paga em dinheiro ou cheque em detrimento daquele que paga em cartão de crédito.

Segundo decidiu o STJ, o preço à vista deve ser estendido também aos con-sumidores que pagam em cartão de crédito, os quais farão jus, ainda, a eventuais descontos e promoções porventura destinados àqueles que pagam em dinheiro ou cheque. STJ. 2ª Turma. REsp 1.479.039-MG, Rel. Min. Humberto Martins.

Se o estabelecimento alegar que o desconto no dinheiro é porque a compra é à vista, lembre-se que o pagamento por cartão de crédito é modalidade de pagamento à vista (pro soluto). Isso porque no momento em que é autorizado o pagamento, extingue-se a obrigação do consumidor perante o fornecedor.

6 – Circunstâncias que gerem a insegurança do produto ou ser-viço relacionam-se com o fato do produto, ou seja, com acidente de consumo.

O STJ entende que o conceito de “fato do produto” deve ser lido de forma mais ampla, abrangendo todo e qualquer vício que seja grave a ponto de ocasio-nar dano indenizável ao patrimônio material ou moral do consumidor.

Isto quer dizer que se o vício for muito grave a ponto de ocasionar dano ma-terial ou moral ao consumidor, mesmo o produto/serviço não sendo “inseguro”, isso poderá configurar “fato do produto/serviço”.



O aparecimento de grave vício em revestimento (pisos e azulejos), quando já se encontrava devidamente instalado na residência do consumidor, configura FATO DO PRODUTO, sendo, portanto, de 5 anos o prazo prescricional da preten-são reparatória (art. 27 do CDC). STJ. 3ª Turma. REsp 1.176.323-SP, Rel. Min. Villas Bôas Cueva.

7 – Não é abusiva cláusula contratual de plano privado de as-sistência à saúde que estabeleça a coparticipação do usuário nas despesas médico-hospitalares em percentual sobre o custo de tra-tamento médico realizado sem internação, desde que a copartici-pação não caracterize financiamento integral do procedimento por parte do usuário, ou fator restritor severo ao acesso aos serviços.

Segundo o STJ, esta cláusula só será abusiva se esta cláusula será abusiva se a coparticipação do usuário financiar integralmente o procedimento médico-hos-pitalar; ou se o percentual exigido do usuário representar, no caso concreto, uma restrição severa aos serviços médico-hospitalares. STJ. 3ª Turma. REsp 1.566.062-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva.

8 – Súmula 572 – O Banco do Brasil, na condição de gestor do Ca-dastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), não tem a res-ponsabilidade de notificar previamente o devedor acerca da sua inscrição no aludido cadastro, tampouco legitimidade passiva para as ações de reparação de danos fundadas na ausência de prévia co-municação.

Tema já tratado em nossas dicas, conforme súmula 404, vem agora com a nominação expressa de que o Banco do Brasil não tem obrigação de notificar o devedor, mas quem o faz é a própria instituição do cadastro.

9 – Súmula 547 – Nas ações em que se pleiteia o ressarcimento dos valores pagos a título de participação financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica, o prazo prescricional é de vinte anos na vigência do Código Civil de 1916. Na vigência do Código



Civil de 2002, o prazo é de cinco anos se houver previsão contratual de ressarcimento e de três anos na ausência de cláusula nesse sen-tido, observada a regra de transição disciplinada em seu art. 2.028.

Segundo o STJ, nas hipóteses em que se pleiteia a restituição dos valores in-vestidos pelo consumidor para a ampliação de rede de eletrificação rural com base em documento reconhecido como “termo de doação”, o prazo prescricio-nal aplicável é o vintenário, na vigência do Código Civil de 1916, passando a ser trienal com a entrada em vigor do atual Código Civil. Se o prazo prescricional iniciou-se um ano a partir da conclusão das obras, não se justifica a interrupção da contagem do lapso com base em legislação superveniente.

10 – Súmula 479 – As instituições financeiras respondem objetiva-mente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

O fortuito interno é inerente ás próprias atividades do prestador de serviços ou fornecedor de produtos, razão pela qual ele não pode ser esquivar de res-ponder por situações imprevistas mas possíveis no âmbito dessa atividade, como fraudes, clonagem de cartões, etc.





Oi amores,vamos conversar mais um pouco sobre nossa prova da OAB que se aproxima,

pois só os fortes escolhem nossas queridíssimas disciplinas de civil e processo civil… é isso aí, somos demais…

E, especialmente hoje, vamos falar de detalhes trazidos em decisões do STJ…Então, vamos começar???

LITISCONSÓRCIO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ

Gente, precisamos estar sempre atentos ao que o STJ diz, principalmente de-pois da inserção no NCPC sobre os precedentes judiciais…

O STJ, recentemente, decidiu sobre litisconsórcio em ação demarcatória e, na oportunidade, ficou detalhado que é um litisconsórcio facultativo, vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPÓTESE DE INEXISTÊNCIA DE LITIS-CONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO EM AÇÃO DEMARCATÓRIA. Em ação demarcatória de parte de imóvel, é facultativo – e não necessário – o litisconsór-cio passivo entre o réu e os confinantes da área do bem que não é objeto de de-marcação. Nas demarcatórias parciais, há o litisconsórcio passivo necessário entre demandante e os vizinhos lindeiros da área específica cuja demarcação é preten-dida. É essa a única interpretação cabível do disposto no art. 950 do CPC/1973. Tratamento diverso se dá aos demais confinantes da área que não é objeto de demarcação, pois, quanto a estes, não há litisconsórcio passivo necessário, ape-nas facultativo. Nesse sentido, há entendimento doutrinário sobre o art. 950 do CPC/1973, segundo o qual, “são legitimados passivamente todos os confinantes da área demarcanda; se a demarcação for parcial, são réus os confinantes da área a ser demarcada, e não os demais, o que é óbvio”. REsp 1.599.403-MT, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 23/6/2016, DJe 1/7/2016.



Interessante essa colocação, pois no NCPC a redação do artigo 574 segue a linha do artigo 950 do antigo CPC.

DE OLHO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ E HIPOTECA

Ainda, em tempo, vamos observar que o STJ decidiu que “a ausência de regis-tro da hipoteca em cartório de registro de imóveis não afasta a exceção à regra de impenhorabilidade prevista no art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1990, a qual autoriza a penhora de bem de família dado em garantia hipotecária na hipótese de dívida constituída em favor de entidade familiar. A hipoteca é um direito real de garantia (art. 1.225, IX, do CC) incidente, em regra, sobre bens imóveis e que dá ao credor o poder de excutir o bem, alienando-o judicialmente e dando-lhe primazia sobre o produto da arrematação para satisfazer sua dívida. Por um lado, a constituição da hipoteca pode dar-se por meio de contrato (convencional), pela lei (legal) ou por sentença ( judicial) e, desde então, já tem validade inter partes como um direito pessoal. Por outro lado, nos termos do art. 1.227 do CC, só se dá a cons-tituição de um direito real após a sua inscrição no cartório de registro de imóveis da circunscrição imobiliária competente. Assim é que essa inscrição confere à hipoteca a eficácia de direito real oponível erga omnes. Nesse sentido, há enten-dimento doutrinário de acordo com o qual “Somente com o registro da hipoteca nasce o direito real. Antes dessa providência o aludido gravame não passará de um crédito pessoal, por subsistente apenas inter partes; depois do registro, vale erga omnes“. Se a ausência de registro da hipoteca não a torna inexistente, mas apenas válida inter partes como crédito pessoal, a ausência de registro da hipo-teca não afasta a exceção à regra de impenhorabilidade prevista no art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1990.” Esse tema foi discutido no REsp 1.455.554-RN, cujo relator foi o Ministro João Otávio de Noronha, publicado no DJe em 16/6/2016. A ementa deste julgado foi “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA IMÓVEL DADO EM HIPOTECA NÃO REGISTRADA” (fonte: STJ)

Informação top…



COISA JULGADA NO NCPC E JURISPRUDÊNCIA DO STJ

Pessoal, em relação à coisa julgada, temos algumas considerações…O tema, agora, vem tratado no artigo 502 e seguintes do NCPC.Temos duas espécies, a coisa julgada formal e a coisa julgada material. A pri-

meira acontece sempre que não couber mais recurso, sendo chamada de pre-clusão máxima quando ocorrente na decisão final do processo; a coisa julgada material ocorre somente quando a decisão for definitiva, ou seja, de mérito, e tiver ocorrido a preclusão máxima.

Outros pontos de destaque sobre a coisa julgada material é que ela produz efeitos extraprocessuais e, de acordo com o enunciado 436 da FPPC, preen-chidos os demais pressupostos, a decisão interlocutória e a decisão unipessoal (monocrática) são suscetíveis de fazer coisa julgada. (FPPC – fórum permanente de processo civil)

Ainda, observe os seguintes julgados:• Havendo conflito entre duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou

por último, enquanto não desconstituída mediante Ação Rescisória. (REsp 1.524.123/SC, 30/06/2015)

• A mera alegação de que houve um erro de julgamento não é apta a jus-tificar a aplicação da teoria da relativização da coisa julgada com vistas a desconstituir decisão que, em sede de incidente de habilitação de crédito, fixou equivocadamente os honorários advocatícios com base no § 3º do art. 20 do CPC – quando deveria ter utilizado o § 4º do referido dispositivo –, ainda que o valor dos honorários seja excessivo e possa prejudicar os de-mais credores concursais.(REsp 1.163.649, 27/02/2015)

TEORIA DA IMPREVISAO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ

Gente, como estamos nessa pegada, com decisões interessantes do STJ, va-mos observar que a teoria da imprevisão tem assento no Código Civil.



Veja que para configuração da teoria da imprevisão e teoria da onerosidade excessiva é preciso pressupostos de incidência, quais sejam:

1. a) Imprevisibilidade (anormal – objetiva) (imprevistos são subjetivos e não ensejam teoria da imprevisão)

2. b) Excepcionalidade do fato3. c) Desequilíbrio entre as prestações (mesmo sem demonstrar “efeito gan-

gorra”)Sobre o tema, o STJ já decidiu que “tratando-se de relação contratual paritá-

ria – a qual não é regida pelas normas consumeristas –, a maxidesvalorização do real em face do dólar americano ocorrida a partir de janeiro de 1999 não autoriza a aplicação da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, com intuito de promover a revisão de cláusula de indexação ao dólar americano. Com efeito, na relação contratual, a regra é a observância do princípio pacta sunt ser-vanda, segundo o qual o contrato faz lei entre as partes e, por conseguinte, impõe ao Estado o dever de não intervir nas relações privadas. Ademais, o princípio da autonomia da vontade confere aos contratantes ampla liberdade para estipular o que lhes convenha, desde que preservada a moral, a ordem pública e os bons costumes, valores que não podem ser derrogados pelas partes. Desse modo, a intervenção do Poder Judiciário nos contratos, à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração de mudanças super-venientes das circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão) e de evento imprevisível e extraordinário (teoria da onerosidade excessiva), que comprometam o valor da prestação, demandando tutela jurisdicional específica, tendo em vista, em espe-cial, o disposto nos arts. 317, 478 e 479 do CC. Nesse passo, constitui pressuposto da aplicação das referidas teorias, a teor dos arts. 317 e 478 do CC, como se pode extrair de suas próprias denominações, a existência de um fato imprevisível em contrato de execução diferida, que imponha consequências indesejáveis e onero-sas para um dos contratantes. A par disso, o histórico inflacionário e as sucessivas modificações no padrão monetário experimentados pelo País desde longa data até julho de 1994, quando sobreveio o Plano Real, seguido de período de relativa



estabilidade até a maxidesvalorização do real em face do dólar, ocorrida a par-tir de janeiro de 1999, não autorizam concluir pela inexistência de risco objetivo nos contratos firmados com base na cotação da moeda norte-americana, em se tratando de relação contratual paritária.” (REsp 1.321.614-SP, Rel. Originário Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. Para acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 16/12/2014, DJe 3/3/2015.) (fonte: STJ)

Veja que imprevistos não ensejam a aplicabilidade da revisão dos contratos no direito civil, mas o STJ tem aplicado a teoria da quebra da base, usando impre-vistos para revisão de contratos pautados em relação de consumo, vamos ver?

“A teoria da base objetiva ou da base do negócio jurídico tem sua aplicação restrita às relações jurídicas de consumo, não sendo aplicável às contratuais pu-ramente civis. A teoria da base objetiva difere da teoria da imprevisão por pres-cindir da imprevisibilidade de fato que determine oneração excessiva de um dos contratantes. Pela leitura do art. 6º, V, do CDC, basta a superveniência de fato que determine desequilíbrio na relação contratual diferida ou continuada para que seja possível a postulação de sua revisão ou resolução, em virtude da inci-dência da teoria da base objetiva. O requisito de o fato não ser previsível nem extraordinário não é exigido para a teoria da base objetiva, mas tão somente a modificação nas circunstâncias indispensáveis que existiam no momento da celebração do negócio, ensejando onerosidade ou desproporção para uma das partes. Com efeito, a teoria da base objetiva tem por pressuposto a premissa de que a celebração de um contrato ocorre mediante consideração de determina-das circunstâncias, as quais, se modificadas no curso da relação contratual, deter-minam, por sua vez, consequências diversas daquelas inicialmente estabelecidas, com repercussão direta no equilíbrio das obrigações pactuadas. Nesse contexto, a intervenção judicial se daria nos casos em que o contrato fosse atingido por fatos que comprometessem as circunstâncias intrínsecas à formulação do vínculo contratual, ou seja, sua base objetiva. Em que pese sua relevante inovação, a refe-rida teoria, ao dispensar, em especial, o requisito de imprevisibilidade, foi acolhida em nosso ordenamento apenas para as relações de consumo, que demandam especial proteção. Ademais, não se admite a aplicação da teoria do diálogo das



fontes para estender a todo direito das obrigações regra incidente apenas no microssistema do direito do consumidor. De outro modo, a teoria da quebra da base objetiva poderia ser invocada para revisão ou resolução de qualquer con-trato no qual haja modificação das circunstâncias iniciais, ainda que previsíveis, comprometendo em especial o princípio pacta sunt servanda e, por conseguinte, a segurança jurídica. Por fim, destaque-se que, no tocante às relações contratu-ais puramente civis, quer dizer, ao desamparo das normas protetivas do CDC, a adoção da teoria da base objetiva, a fim de determinar a revisão de contratos, poderia, em decorrência da autuação jurisdicional, impor indesejáveis prejuízos reversos àquele que teria, em tese, algum benefício com a superveniência de fa-tos que atinjam a base do negócio. (REsp 1.321.614-SP, Rel. Originário Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. Para acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 16/12/2014, DJe 3/3/2015.) (fonte: STJ)

Temas interessantes, né?!Bom, dia 04/09 e volto com mais temas tops para a prova da OAB…“Xêro” grande…






Olá pessoal. Tudo bem? A segunda fase do XX Exame de Ordem se aproxima e temos muitos motivos para acreditarmos na sua aprovação. Nosso Projeto foi concebido com muito carinho, profissionalismo, dedicação e principalmente, com riqueza de informações e conhecimento. Não medimos esforços para trazer o melhor conteúdo para vocês e mais, não descansaremos para sempre aprimorar o nosso trabalho e com isso proporcionar a todos um curso à altura dos desafios do certame. Nosso comprometimento vai além de proporcionar aulas e conteú-dos. Queremos a sua aprovação, a sua conquista profissional, a sua transforma-ção de vida.

Nossa parceria tem se mostrado vibrante, rica em propósitos, pautada em confiança. E é dessa forma que o nosso projeto caminhará. O primeiro passo foi um sucesso total. Você brilhou e obteve um resultado expressivo na 1ª fase. Agora iremos para a 2ª fase com a mesma confiança e com a mesma garra. Que venha a 2ª fase! Estaremos preparados.

Bem… Sou o Professor Eduardo Galante e estou aqui para trazer algumas dicas para a essa fase do Exame de Ordem e na oportunidade apresentarei con-teúdo sobre a disciplina de Direito Processual Civil, que fará parte da prova de prática civil.

Nesse cenário gostaria de apresentar um pequeno texto que entendo ser im-portante na sua preparação. Leia por favor…

“O aprendizado é a base de todo conhecimento que adquirimos ao longo de nossa vida profissional, a fonte de nossa motivação, da autoestima, do otimismo diante das adversidades, o aprendizado é fundamental, é mais, é essencial para aqueles que buscam se qualificarem em seu posto de trabalho. Existem três tipos de pessoas: as que deixam acontecer, as que fazem acontecer e as que pergun-tam o que aconteceu. (John Richardson Jr)”.

Uma boa maneira de complementar os estudos para realização da 2ª fase do Exame de Ordem é utilizar a técnica de estudo que preconiza a aprendizagem por meio de sínteses (resumos ou dicas).



Com o intuito de contribuir decisivamente com o seu sucesso, o GRANCUR-SOS oferece excelentes cursos que certamente farão a diferença na sua aprova-ção no Exame de Ordem.

Agora, apresento a vocês uma série de dicas de prática civil elaborada com base em pontos recorrentes da prova de 2ª fase. Minha proposta é trazer dicas sobre assuntos que poderão ser objetos da peça processual a ser cobrada ou das questões. Vamos lá. Hoje falarei do Recurso de Apelação.

APELAÇÃO (ARTS. 1.009 A 1.014 – NCPC)

• Apelação é o recurso cabível contra sentença (art. 1.009, CPC), definida como “o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução” (art. 203, § 1º, CPC).

• Sua finalidade, como os recursos de maneira geral, é provocar o reexame da decisão judicial pelo órgão judiciário de segundo grau, com escopo de sua reforma ou modificação, total ou parcial (art. 1.002, CPC).

• Para sua admissibilidade, não importa se a sentença foi de mérito ou sem julgamento do mérito, bem como a natureza do procedimento onde foi prolatada, ou se o processo é de jurisdição voluntária ou contenciosa. En-tretanto, há que se ressaltar que, se o processo for entre, de um lado, Esta-do estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pes-soa residente ou domiciliada no país, será cabível o recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, que, neste caso, se equipara ao de apelação (art. 1.027, II, “b”, CPC).

• Há, contudo, decisões que, apesar de constituírem sentença na acepção verdadeira do termo, não são recorríveis via apelação, por expressa dispo-sição legal. São elas: sentença proferida no Juizado Especial Cível, recorrível por meio de recurso inominado (art. 41 da Lei n. 9.099/1995); sentença pro-ferida pela Justiça Federal no julgamento de causa internacional (na qual figura em um dos polos Estado estrangeiro ou organização internacional e,



em outro, Município ou pessoa residente no país), que se sujeitará a recur-so ordinário; sentença que julga embargos do devedor em execução fiscal cujo valor seja de até 50 OTNs (Obrigação do Tesouro Nacional), impugná-vel por meio de embargos infringentes de alçada, nos termos do art. 34 da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).

• Cabe ressaltar que esses embargos em nada se assemelham com aque-les embargos infringentes previstos no art. 530 do CPC/1973 e que foram suprimidos do ordenamento processual. Por outro lado, o novo CPC não revoga o art. 34 da LEF. A propósito, nas disposições finais há a seguinte regra: “Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código”. Resumindo: os embargos infringentes interpostos em face da sentença que julga embargos interpostos em execução fiscal de valor equivalente a até 50 OTNs continuam firmes e fortes.

• Com escopo de verificar-se o cabimento, ou não, do “recurso de apelação” num caso concreto, o recorrente deve confirmar se a decisão judicial, da qual se pretende recorrer “resolve a lide principal”, com ou sem apreciação de mérito. Caso a decisão judicial da qual se queira recorrer tenha posto tão somente fim a um incidente, o recurso será o de agravo de instrumento.

• Da mesma forma, é impugnável por agravo de instrumento a “sentença pro-cessual” que diga respeito a apenas parcela do processo (art. 354, parágrafo único, CPC), assim como a sentença de mérito parcial (art. 356, § 2º, CPC). Cabe, ainda, recurso de apelação contra sentença em mandado de segurança, negando ou concedendo o remédio heroico, decidida por juiz singular (LMS).

• O art. 1.010 do CPC informa que a apelação deve ser interposta por petição endereçada ao juiz da causa, sendo seus requisitos formais: (I) os nomes e as qualificações das partes; (II) a exposição do fato e do direito; (III) as ra-zões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade; (IV) o pedido de nova decisão. Não obstante o declarado no texto legal, estando o recorren-te e o recorrido já qualificados nos autos, desnecessário contenha a petição de interposição nova qualificação.



• Por outro lado, imprescindível apresente o apelante as razões do seu in-conformismo, demonstrando os vícios e erros da sentença, impugnando os argumentos que lhe dão arrimo e, finalmente, fazendo pedido expresso ao órgão ad quem de nova decisão, que reforme total ou parcialmente aquela expedida pelo juiz de primeiro grau.

• No ato de interposição do recurso, o apelante deverá comprovar, quan-do exigido pela legislação pertinente (estadual ou federal), o recolhimento do respectivo preparo, que envolve as custas e despesas, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de ter seu recurso declarado deserto, consoante o art. 1.007 do CPC. A formalização da interposição do recurso de apelação só ocorre com o efetivo protocolo da petição de interposição, acompanhada das razões, no protocolo da Comarca. Não basta, a fim de caracterizar sua tempestividade, o mero despacho com o juiz competente, sendo necessária a entrega no respectivo cartório.

• O prazo para interposição do recurso de apelação, assim como para apre-sentar contrarrazões, é de 15 (quinze) dias (art. 1.003, § 5º, CPC). Na con-tagem de prazo se deve observar apenas os dias úteis, cabendo ao recor-rente comprovar a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso; conta-se o prazo para interposição da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia

Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão (arts. 219 e 1.003, CPC). Litisconsortes com diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão os prazos contados em dobro, salvo nos casos de processo eletrônico (art. 229, CPC).

• Gozam, ademais, de prazo em dobro o Ministério Público, a Advocacia Pú-blica e a Defensoria Pública (arts. 180, 183 e 186, CPC). Suspende-se o prazo para interposição do recurso, se “sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo” (art. 1.004, CPC), devendo tal prazo ser restituído integralmente. Há, ademais, interrupção do prazo pela interposição de embargos de de-claração (art. 1.026, CPC). Neste caso, o prazo integral só voltará a correr depois da intimação da decisão sobre os embargos.



• Além de obstar o trânsito em julgado da sentença, a apelação, de regra, tem duplo efeito: o devolutivo e o suspensivo. O efeito devolutivo consiste na transferência para o órgão ad quem do conhecimento de toda a ma-téria efetivamente impugnada pelo recorrente e, obviamente, no limite da impugnação (tantum devolutum quantum appellatum).

• O efeito devolutivo, possibilita conheça o tribunal de todas as questões susci-tadas e discutidas no processo, mesmo que a sentença não as tenha apreciado por inteiro. Pode, inclusive, acolher fundamento alternativo da defesa, previa-mente rejeitado pelo juiz de primeiro grau, ou até julgar o feito, no caso de o juiz de primeiro grau ter extinto o processo sem julgamento de mérito, se a questão de fundo for unicamente de direito. Estabelecido o alcance do efeito devolutivo, fica fácil concluir que o apelante pode recorrer parcialmente quanto à questão de mérito (princípio dispositivo), sendo que a matéria não impugna-da transitará em julgado, formando a coisa julgada e possibilitando a execução definitiva. – Outra conclusão que advém do efeito devolutivo é a proibição da reformatio in pejus. Com efeito, se a parte contrária se conformou com os limi-tes da sentença, não pode o recorrente que, no exercício de um direito, busca a revisão da decisão judicial ter sua situação alterada para pior.

• O efeito suspensivo, por sua vez, impede a eficácia da decisão judicial, man-tendo a situação decidida, nos limites da matéria impugnada pelo recurso, no mesmo estado em que se encontra, até nova decisão pelo órgão ad quem. Embora, de regra, a apelação deva ser recebida no duplo efeito (de-volutivo e suspensivo), há, segundo norma do art. 1.012 do CPC, algumas exceções a esta regra geral, quando a sentença recorrida:

I – homologa divisão ou demarcação de terras; II – condena a pagar alimentos;III – extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV – julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V – confirma, concede ou revoga tutela provisória;VI – decreta a interdição. Diante de requerimento do interessado, o Relator pode conceder efeito suspensivo às exceções do art. 1.012 do CPC.



Ressalve-se, ademais, que a Lei no 8.245/91, a chamada Lei do Inquilinato, de-clara no seu art. 58, V, que os recursos interpostos contra as sentenças proferidas nas ações de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessórios de locação, revisionais de aluguel e renovatórias de locação terão somente o efeito devolutivo.

• Merece, por fim, nota especial a apelação interposta contra sentença que indeferiu de pronto o pedido do autor (art. 332, CPC) e aquela que indefere a petição inicial (art. 330, CPC). Em ambos os casos, é facultado ao juiz, no prazo de 5 (cinco) dias, contados do termo de conclusão, reformar sua de-cisão. Nestes casos, ocorre a mitigação do efeito devolutivo, uma vez que a interposição do recurso de apelação possibilita ao próprio juiz prolator da sentença reformar sua decisão. Havendo reforma da decisão, o processo terá regular prosseguimento. De outro lado, mantida a sentença, o juiz de-terminará, em ambos os casos, a citação do réu para responder ao recurso.

• O recorrente pode suscitar na apelação questões de fato não propostas no juízo de primeiro grau, desde que prove que deixou de fazê-lo oportuna-mente por motivo de força maior (art. 1.014, CPC). Importante observar, no entanto, que o referido dispositivo não permite a modificação da causa de pedir (causa petendi). Sendo assim, desejando o recorrente suscitar ques-tão nova quando da apelação, deverá ter o cuidado de previamente alegar e provar o motivo de força maior que dá arrimo a sua pretensão, para, só então, ter a questão apreciada pelo tribunal. Aplica-se esta mesma norma para a juntada de novos documentos na apelação, ou seja, deve a parte justificar os motivos que a impediram de fazê-lo oportunamente. Dispensa a prova de motivo de força maior a alegação de prescrição, que pode ser suscitada em qualquer grau de jurisdição (art. 193, CC).

• Formalizada a interposição do recurso de apelação, os autos irão conclusos ao juiz a quo, que, sem emitir juízo de admissibilidade, determinará a inti-mação, ou citação (arts. 331, § 1º, e 332, § 4º, CPC), da parte contrária para, se quiser, apresentar contrarrazões. Havendo recurso adesivo, o juiz deverá observar o mesmo procedimento, abrindo prazo para a manifestação da parte contrária. Note-se que a apresentação do recurso adesivo não dis-pensa a parte de contra-arrazoar o recurso principal.



• Apresentadas, ou não, as contrarrazões, o juiz determinará a subida dos autos para o órgão ad quem, onde serão imediatamente distribuídos. Re-cebidos os autos, o relator nomeado poderá decidi-lo monocraticamente nas seguintes hipóteses: (I) não conhecer de recurso inadmissível, prejudi-cado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; (II) negar provimento a recurso que for contrário a: (a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; (b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; (c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (III) dar provimento ao recurso se a de-cisão recorrida for contrária a: (a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; (b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em jul-gamento de recursos repetitivos; (c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; Não sendo o caso de decisão monocrática, o relator elaborará seu voto para julgamento do recurso pelo órgão colegiado.

Espero que tenham gostado. Esse recurso é recorrente em provas do Exame de Ordem e merece a sua atenção.




OBRAS CONSULTADAS PARA ELABORAÇÃO DO PRESENTE RESUMO: • Novo Código de Processo Civil Comentado, José Miguel Garcia Medina,

2015.• Novo Código de Processo Civil Anotado, ESA/OAB-RS, 2015.• Novo Código de Processo Civil Anotado, Cassio Scarpinella Bueno, 2015.• Novo Código de Processo Civil Comparado, Elpídio Donizete, 2015.• Novo Código de Processo Civil anotado e Comparado para Concursos, Si-


Eduardo Galante – Mestre em Direito pela Universi-dade São Carlos, mestrando em Educação pela Univer-sidade da Cidade de São Paulo – UNICID, especialista em Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Consti-tucional, Direito Administrativo e em Direito Penal pela Faculdade Processus. Graduado em Direito e em Secre-tariado. Professor de cursos de pós-graduação e de graduação em faculdades de Brasília, tendo ministrado disciplinas, como: Direito Civil, Direito Processual Civil,

entre outras. Ministra cursos preparatórios para concursos públicos e para o Exa-me da Ordem. É professor em cursos de extensão e de atualização na área jurídi-ca. Palestrante, instrutor e consultor para certames públicos. Servidor Público há 25 anos.




Caros alunos,dando prosseguimento ao estudo do Direito Civil para a 2ª fase, vejamos as

dicas de hoje:

DICA 01 – Olha o que aconteceu com nosso amigo Olavo. Ele adquiriu um imóvel do amigo Célio em 2010. Todavia, não transferiu o imóvel para seu nome no registro imobiliário por falta de recursos para o recolhimento de emolumen-tos cartorários e tributos. Em 2016, quando Olavo resolve fazer a transferência do bem para seu nome, descobre que há uma constrição judicial sobre o bem (penhora), oriunda de um processo de execução autônoma promovida por Helen contra Célio, distribuída em janeiro de 2015, tendo a indicação do bem à penhora partido da exequente. Diante da referida situação, qual medida judicial você re-comendaria? EXATO!!! EMBARGOS DE TERCEIRO!

Trata-se de procedimento especial de jurisdição contenciosa, que visa a des-constituição da constrição judicial indevida. A petição inicial deve ser distribuída por dependência ao juízo que determinou a constrição, com autuação apartada. A concessão de liminar para a suspensão das medidas constritivas ou manuten-ção/reintegração provisória da posse exige requerimento expresso do embar-gante, e pode ser condicionada à prestação de caução pelo requerente, ou so-mente ser acolhido o pleito provisório do embargante após audiência preliminar designada pelo juízo competente.



DICA 02 – Você já ouviu a triste expressão “carro, arma e mulher” não se em-prestam. Pois bem. Considere que Judite emprestou seu carro para a amiga Júlia. Esta, de forma negligente, colide no veículo de Alice. Alice promove demanda inde-nizatória em face da titular formal da coisa, Judite. Esta apresenta contestação após frustração da audiência de conciliação/mediação, alegando em preliminar a sua ile-gitimidade (artigo 337, XI, do CPC/15). Ato contínuo, afirma que o carro fora em-prestado na data dos fatos e que a responsabilidade é da condutora Júlia (qualifican-do-a). O magistrado abre prazo para a autora se manifestar. O que você alegaria? UHUUUUUUUUU! Aplicação do artigo 339 do Novo CPC! Em caso de empréstimo de veículos, a responsabilidade passa a ser solidária entre comodante e comodatá-rio! Logo, a autora deve pedir a inserção do nome da condutora também no polo passivo da demanda, criando uma situação de litisconsórcio superveniente, faculta-tivo e simples!!!!! Para ratificar a solidariedade ora apontada, segue julgado do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSA-BILIDADE DO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO. DANOS MORAIS. VALOR RAZO-ÁVEL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta egrégia Corte se orienta no sentido de considerar que “O proprietário do veículo que o empresta a terceiros responde solidariamente pelos danos decor-rentes de sua utilização” (AgRg no Ag 823.567/DF, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe de 1º/10/2015). 2. A orientação pacificada no Superior Tribunal de Justiça é de que o valor estabelecido pelas instâncias ordinárias a título de indenização por danos morais pode ser revisto nas hipóteses em que a con-denação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade, o que não se evidencia no presente caso. 3. No caso, não se mostra desproporcional a fixação em R$ 7.000,00 (sete mil reais) a título de reparação moral, decorrente das circunstâncias específicas do caso concreto e do dano sofrido pela vítima do acidente de trânsito, qual seja, incapacidade permanente parcial para atividades laborais que precisam da movimentação do ombro esquerdo, motivo pelo qual não se justifica a excepcional interven-ção desta Corte no presente feito. 4. Agravo interno não provido. (AgRg no AREsp 814.893/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 13/05/2016)



DICA 03 – A posse é um direito especial sui generis. Além disso, a teoria da posse adotada no Brasil é a Teoria Objetiva de Ihering. Neste contexto, como fica a situação do possuidor que é demandado para restituir a coisa reivindicada por seu real titular ou melhor possuidor? E as benfeitorias aplicadas à coisa principal? O tratamento da matéria consta dos artigos 1.219-1.222 do Código Civil. Nesse estudo, destaque para o direito de retenção, que é assegurado ao possuidor de boa-fé, até ser indenizado pelas benfeitorias (necessárias e úteis) empreendidas na coisa reivindicada, por seu valor atual. Tal direito não se estende ao possuidor de má-fé, que só terá o direito de ser indenizado pelas benfeitorias necessárias, por ser valor de custo, sem direito de ser indenizado pelas benfeitorias úteis, nem direito de levantamento das benfeitorias voluptuárias. Lembre-se que só será de-vida a indenização por benfeitorias se elas ainda existirem ao tempo da restituição da coisa principal. Noutro giro, o direito de retenção do possuidor de boa-fé não é absoluto. Sobre esta temática, segue interessante precedente do Colendo STJ:

“DIREITO CIVIL. DIREITO DE PROPRIEDADE. POSSE DE BOA-FÉ. DIREITO DE RETENÇÃO QUE SE TORNAR IRREGULAR COM O USO DA COISA. DEVER DO RETENTOR DE INDENIZAR O PROPRIETÁRIO COMO SE ALUGUEL HOU-VESSE. – O direito de retenção assegurado ao possuidor de boa-fé não é ab-soluto. Pode ele ser limitado pelos princípios da vedação ao enriquecimento sem causa e da boa-fé objetiva, de forma que a retenção não se estenda por prazo indeterminado e interminável. – O possuidor de boa-fé tem o direito de detenção sobre a coisa, não sendo obrigado a devolvê-la até que seu crédito seja satisfeito, mas não pode se utilizar dela ou perceber seus frutos. Reter uma coisa, não equivale a servir-se dela. O uso da coisa retida constitui abuso, gerando o dever de indenizar os prejuízos como se aluguel houvesse. – Afigura-se justo que o proprietário deva pagar pelas acessões introduzidas, de boa-fé, no terreno e que, por outro lado, os possuidores sejam obrigados a pagar um valor, a ser arbitrado, a título de aluguel, pelo uso do imóvel. Os créditos recíprocos haverão de ser compensados de for-ma que o direito de retenção será exercido no limite do proveito que os retentores tenham da propriedade alheia. Recurso Especial provido. (REsp 613.387/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 10/12/2008)



DICA 04 – Analise o seguinte cotejo entre a sucessão da companheira e do cônjuge sobrevivente:

Será que o tratamento sucessório acima é desigual, injusto e inconstitucional? Isso é o assunto do momento que começou a ser decidido pelo Excelso STF no último dia 31/08/2016! Houve pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, no para-digmático julgamento do RE 878694. Então vamos aguardar e torcer pela vitória do voto do Relator Ministro Luís Roberto Barroso, que acolheu a pretensão de inconstitucionalidade do artigo 1.790 do CC/02, com modulação de efeitos (efi-cácia ex nunc).



DICA 05 – Meus amores! Qual a diferença entre a culpa concorrente e a culpa exclusiva da vítima no estudo da responsabilidade civil, no tocante aos efeitos? A culpa exclusiva da vítima implica no rompimento do nexo causal, com a exclu-são da responsabilidade civil. Tal excludente pode ser invocada em relações con-sumeristas, nas hipóteses de responsabilidade civil contratual e extracontratual, subjetiva e objetiva (exceto no caso de aplicação da Teoria do Risco Integral). Já a culpa concorrente não exclui a responsabilidade civil, mas atenua o nexo cau-sal, implicando em redução do quantum indenizatório. É o que se depreende do artigo 945 do Código Civil, in verbis: “Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culpo-samente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.”

DICA 06 – JULIETA, pessoa solteira, foi acionada judicialmente pelo Banco MERCENARIUM (execução de título executivo extrajudicial). Durante a tramitação da execução, foi ordenada a penhora de um bem imóvel encontrado em nome de Julieta. Ocorre que este é o único imóvel de titularidade da exequente, onde ela reside. Em sua defesa, como Julieta perdeu o prazo de embargos à execução (15 dias a contar da juntada do mandado de citação cumprido), resolveu apresentar uma objeção de pré-executividade, alegando a impenhorabilidade do bem de fa-mília legal (Lei n. 8.009/90), matéria de ordem pública. O Banco, em contrapartida, alegou que tal benefício não poderia ser invocado pela exequente, uma vez que se trata de pessoa solteira, visando a lei mencionada a proteção do bem de família.

Que advogado maluco e desatualizado! Não se esqueçam de ler as Súmulas dos Tribunais Superiores, meus amores!!!!! Principalmente diante do novo CPC, que estabelece o microssistema de precedentes obrigatórios!!!!! (artigo 927). Dentro desta temática de impenhorabilidade do bem de família legal, destaque para duas súmulas do Tribunal da Cidadania:

SÚMULA 364 – “O CONCEITO DE IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA ABRANGE TAMBÉM O IMÓVEL PERTENCENTE A PESSOAS SOLTEIRAS, SEPA-RADAS E VIÚVAS.”SÚMULA 486 – impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou moradia da sua família”.



DICA 07 – No estudo das modalidades de intervenção de terceiros, lem-bre-se que houve alterações significativas no novo CPC. O CPC/73 previa as se-guintes modalidades: assistência, nomeação à autoria, oposição, denunciação da lide e chamamento ao processo. Já o novo CPC excluiu a nomeação à autoria, deslocou a oposição para o capítulo dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, manteve a denunciação da lide com alterações importantes no seu tratamento jurídico, manteve o chamamento ao processo e inclui duas novas mo-dalidades na categoria de intervenção de terceiros, quais sejam: o amicus curiae e a desconsideração da personalidade jurídica. Estas duas últimas são também admitidas no âmbito dos juizados especiais, novidade esta relevante!!!!

DICA 08 – Às vezes o jurisdicionado promove uma demanda, mas não pode esperar para obter a resposta jurisdicional apenas no final do processo, por meio da sentença, com cognição exauriente e ampla dilação probatória. Assim, diante de situações de urgência, desde que demonstrada a probabilidade do direito in-vocado, bem como o risco/perigo de dano/ilícito ou ao resultado útil do processo, poderá requerer a tutela jurisdicional do Estado em caráter provisório e anteci-pado (satisfativo) ou cautelar (assecuratório). Tais medidas podem ser concedidas de forma antecedente ou incidental. Além disso, o magistrado pode concedê-las inaudita altera pars (sem oitiva prévia do réu), após audiência de justificação ou mediante caução. Na verdade, o que se percebe, é uma verdadeira tentativa do novo CPC, de criar um regime jurídico único para as tutelas provisórias de urgên-cia, todavia, respeitando suas manifestas diferenças.

DICA 09 – Professora Raquel!!! Socorro! Quais as princi-pais diferenças entre impugnação e embargos à execu-ção?



Calma! Se liga aí, no meu esquema:

DICA 10 – a servidão é um direito real sobre coisa alheia (gratuito ou one-roso), que exige a coexistência de pelos menos dois imóveis de donos distintos: imóvel serviente e imóvel dominante. O titular do primeiro sofre limitações em seu direito de propriedade em proveito do titular do imóvel dominante. Uma das curiosas formas de aquisição deste direito real é por meio da usucapião, nos ter-mos do artigo 1.379 do CC/02, abaixo:

Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião.Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos.



Este prazo de 20 anos está correto? Muito estranho, porque para adquirir a propriedade de imóvel via usucapião, o prazo máximo do CC/02 é de 15 anos. Verdade! Quando o CC/02 entrou em vigor, houve a redução dos prazos prescri-cionais e esqueceu-se de alterar a parte da servidão, pronto falei! Mas no intuito de corrigir tal problema, há o Enunciado 251, da III Jornada de Direito Civil, que se segue:

251 – Art. 1.379: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servi-dões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usuca-pião previsto no Código Civil.

Gostaram? Então cola comigo! Bons estudos e fiquem com Deus!

Raquel Bueno – Formada em Direito pela Universi-dade Católica de Brasília, Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Cândido Mendes-RJ, Mestranda em Direito na Universidade Católica de Brasília, professora de Direito Civil da graduação da Universidade Católica de Brasília e IESB, da pós gra-duação em Direito Civil da UniEvangélica de Anápo-lis-GO e professora de Direito Civil e Processo Civil do Gran Cursos Online. Advogada.




Identificação do Recurso cabível da decisão que inadmite o pro-cessamento do Resp e/ou Re no NCPC

Caros colegas, hoje a dica que darei diz respeito ao recurso cabível da decisão que inadmite o Recurso Especial e/ou o Recurso Extraordinário, pois, no CPC/73, da decisão que inadmitisse os referidos recursos, cabia o recurso de agravo nos próprios autos, a ser interposto no prazo de dez dias, conforme estabelecia a norma disposta no art. 544 do referido regramento jurídico, vejamos:

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.• 1º O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido. • 2º A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em se-guida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental.

Analisando o dispositivo supracitado verifica-se que a decisão que inadmitisse os Recursos Especial e/ou Extraordinário seria atacada pelo agravo nos próprios autos, independente da fundamentação utilizada pelo Presidente ou Vice do tri-bunal a quo.

Sobre o tema, cabe ressaltar que após a interposição dos referidos agravos nos próprios autos, o julgador, no tribunal a quo, após ouvir o agravado, deter-minaria a remessa dos autos ao STJ e após, se não estivesse prejudicado, ao STF, conforme estabelecia o § 2º, do art. 544.

Assim, não seria realizado qualquer juízo de admissibilidade e/ou de retrata-ção pelo referido magistrado no tribunal a quo, o qual determinaria a remessa dos autos ao tribunal ad quem em todos os casos, uma vez que, conforme previa



o paragrafo 4, do art. 544, o juízo de admissibilidade do referido agravo seria feito pelo relator, no tribunal ad quem (STJ ou STF).

O NCPC acabou com o sistema bipartide do juízo de admissibilidade re-cursal (adotado pelo CPC/73), exceto para os recursos excepcionais (Resp e Re), que atualmente são os únicos que sofrem duplo juízo de admissi-bilidade, sendo, o primeiro, que é provisório, realizado pelo tribunal de origem, e, o segundo, que é definitivo, pelo STF ou pelo STJ, sendo que, contra a decisão que inadmite os recursos excepcionais, ou seja, contra a decisão que faz um juízo provisório negativo da admissibilidade, caberá agravo em recurso especial e/ou extraordinário ou agravo interno, depen-dendo da fundamentação utilizada pelo Presidente ou pelo Vice em seu juízo de prelibação negativo, conforme passaremos a esmiuçar.

O NCPC, em seu artigo 1.042, que trata do recurso de agravo contra decisão que inadmite o resp e/ou re, estabelece o seguinte:

Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de re-percussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos. Grifei

• 1º Revogado • 2º A petição de agravo será dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do

tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais, aplicando-se a ela o regime de repercussão geral e de recursos repetitivos, inclusive quanto à possibilidade de sobrestamento e do juízo de retratação.

• 3º O agravado será intimado, de imediato, para oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) dias.



• 4º Após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será re-metido ao tribunal superior competente.

• 5º O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo.

• 6º Na hipótese de interposição conjunta de recursos extraordinário e especial, o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.

• 7º Havendo apenas um agravo, o recurso será remetido ao tribunal compe-tente, e, havendo interposição conjunta, os autos serão remetidos ao Supe-rior Tribunal de Justiça.

• 8º Concluído o julgamento do agravo pelo Superior Tribunal de Justiça e, se for o caso, do recurso especial, independentemente de pedido, os autos se-rão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do agravo a ele dirigido, salvo se estiver prejudicado.

Analisando o referido dispositivo legal, com a redação inserida pela Lei n. 13.256/16, verificamos que o recurso de agravo nos próprios autos será o recurso cabível da decisão que inadmitir o processamento do Resp e/ou do Re se o fun-damento utilizado pelo Presidente ou pelo Vice no tribunal a quo, no ato do juízo de prelibação dos referidos recursos, for qualquer outro que não o decor-rente de aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos, pois, se o fundamento utilizado for um desses dois (entendimento firmado em regime de re-percussão geral ou julgamento de recursos repetitivos) o recurso cabível será o agravo interno e não mais o agravo nos próprios autos, conforme se depreende da norma disposta na parte final do caput do art. 1.042 c/c 1.030 do NCPC.



O agravo da decisão que inadmite o Resp e/ou Re (art. 1.042), será dirigido ao Presidente ou Vice-Presidente do tribunal de origem, no prazo de 15 (quinze) dias, por meio de petição escrita, sendo que não é necessário o recolhimento de preparo, segundo o § 2º do referido artigo.

Gize-se que será oportunizado o exercício do contraditório, por meio de aber-tura de prazo para o recorrido apresentar contrarrazões (art. 1.042, § 3º, NCPC), o Presidente ou Vice-Presidente deverá, caso não exerça o juízo de retratação, remeter os autos ao tribunal superior competente (art. 1.042, § 4º, CPC).

Ressalte-se, ainda, que no CPC/73 não havia possibilidade de o Presidente e/ou Vice exercerem juízo de retratação após a interposição do agravo nos pró-prios autos, o que agora está previsto expressamente no paragrafo supracitado.

Vale lembrar que caso tenha interposto Recurso Extraordinário e Recurso Es-pecial, o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido pelo tribunal de origem (art. 1.042, § 6º, CPC).

Recebido pelo tribunal superior, o agravo será distribuído ao relator, que po-derá julgá-lo monocraticamente, nos termos do art. 932 do NCPC. Vale ressaltar que é cabível agravo interno da decisão monocrática do relator que negar, deci-dir ou não conhecer o agravo nos próprios autos (art. 1.021 do CPC).

Do cabimento de agravo interno da decisão que inadmite o Resp e/ou o Re:

O NCPC alterou significativamente esse tema, ao afirmar, em alguns dispo-sitivos, como, por exemplo, no art. art. 1.030, inciso I, alínea “a”, após alteração legislativa inserida pela Lei n. 13.256/16, que da referida decisão do Presidente ou Vice-Presidente, que recebe o recurso extraordinário e nega o seu seguimento, caberá agravo interno e não agravo nos próprios autos, vejamos:



Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

I – negar seguimento: 1. a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Su-

premo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformi-dade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral;

2. b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julga-mento de recursos repetitivos;

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de re-tratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos;

III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repe-titivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Supe-rior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional;

IV – selecionar o recurso como representativo de controvérsia constitucional ou infraconstitucional, nos termos do § 6º do art. 1.036;

V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Supre-mo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que:

1. a) o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamento de recursos repetitivos;

2. b) o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvérsia; 3. c) o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação.



• 1º Da decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso V caberá agravo ao tribunal superior, nos termos do art. 1.042.

• 2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021. grifei

Dica: O agravo interno é cabível contra decisões monocráticas proferidas no âmbito dos tribunais, seja quem for que a tenha proferido. Não obstante o art. 1.021 do CPC aduzir que seja cabível agravo interno apenas contra decisões uni-pessoais proferidas pelo Relator, ele é cabível, também, quando a autori-dade que decide for Vice-Presidente, Relator ou mesmo Presidente do tribunal.

Ressalte-se que apesar da regra contida na Lei n. 8.038/90, que prevê o prazo de cinco dias para a interposição de agravo interno perante o STF e o STJ, o art. 1.070 do NCPC aduz que o prazo para a interposição de qualquer agra-vo, seja previsto por lei ou regimento interno de tribunal, será de quinze dias.

No agravo interno, o recorrente deverá impugnar de maneira específica todos os fundamentos da decisão agravada, regra essa contida no § 1º do art. 1.021 do NCPC. Dirigido ao Presidente ou ao Vice- Presidente que proferiu a decisão, este abrirá prazo para contrarrazões da parte contrária, pelo prazo de 15 dias, confor-me o § 2º do art. 1.021 do NCPC. O agravo interno dispensa o recolhimento de preparo, uma vez que seu custo já estaria embutido no custo da causa em trâmite no tribunal.

Após os procedimentos aqui explicitados, o Presidente e ou Vice poderá exer-cer o juízo de retratação e, caso não o faça, deverá levar o recurso para julgamen-to pelo órgão colegiado respectivo, com inclusão em pauta (§ 2º do art. 1.021).

Destaca-se que o § 3º, do artigo 1.021, veda ao Presidente e/ou Vice que se limitem à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar impro-cedente o agravo interno.



Cuidado: O ponto de inovação e de grande divergência na doutrina é o previsto no § 4º do artigo 1.021 do NCPC, segundo o qual, quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improce-dente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamen-tada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

Cuidado: De acordo com o § 5º do referido artigo, a interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa supraci-tada à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário da gratuidade de justiça, que farão o pagamento ao final.

Sem o intuito de exaurir os debates sobre o tema, essas são as relevantes di-cas para o certame da OAB.


Rodrigo Costa – Graduado em Direito pela Universi-dade Católica de Brasília (2001) e Especialista em Direito Processual Civil pela ICAT/AEUDF. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direitos Civil e Proces-sual Civil. Professor titular das disciplinas Direito Civil II e V, Direito Processual Civil IV e Prática Processual Civil II e na Universidade Católica de Brasília (UCB), nas discipli-nas de Direito Processual Civil II e V e Teoria Geral do Direito Privado




Oi meus amores, tudo bem com vocês?Então, voltamos para comentar mais um pouco sobre nossa provinha que se

aproxima.E, hoje, vamos tecer mais algumas considerações que são relevantes para o

seu excelente desempenho na prova.Vamos nessa!

PROVA TESTEMUNHAL NO NCPC

Gente, esse tema vem exposto no artigo 442 e seguintes do novo CPC. Lem-bre-se que testemunha é aquela pessoa alheia ao litígio que presta declaração sobre os fatos pertinentes e relevantes ao deslinde da causa.

O processo civil adota o sistema de valoração de prova como sendo o sistema da persuasão racional ou convencimento motivado.

Nesse campo, o juiz deverá apreciar a prova e fundamentar sua decisão, sem-pre buscando a verdade real.

O Código Civil estipulava que a prova exclusivamente testemunhal somente seria admitida nos contratos cujo valor não excedesse o décuplo do salário mínimo vi-gente, ou seja, dez vezes o valor do salário mínimo. Essa regra não existe mais, pois, pela regra do NCPC, a prova exclusivamente testemunhal será sempre admitida, conforme artigo 442 do NCPC. Veja, inclusive, que não há hierarquia entre as provas.

Nesse ponto, quem pode ser testemunha?? O artigo 447 do NCPC expõe que “Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impe-didas ou suspeitas.”

E quem são esses incapazes, impedidos ou suspeitos???

São incapazes:I – o interdito por enfermidade ou deficiência mental;II – o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em

que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;



III – o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que

lhes faltam.

São impedidos:I – o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer

grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguini-dade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II – o que é parte na causa;III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante

legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.

São suspeitos:I – o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;II – o que tiver interesse no litígio.Mas cuidado, pois, sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das

testemunhas menores, impedidas ou suspeitas, podendo ser independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.

Show!!!

PROVA PERICIAL NO NCPC

Não podemos deixar de observar que a prova pericial é aquela realizada por alguém que detém conhecimento técnico ou cientifico específico sobre determi-nado assunto, podendo ser feita por meio de vistoria, exames ou avaliações.

Veja que o o juiz indeferirá a perícia quando: I – a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico; II – for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III – a verificação for impraticável.



Outro ponto relevante é que “de ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simpli-ficada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade. A prova téc-nica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico. Durante a arguição, o especialista, que deverá ter formação acadêmica específica na área objeto de seu depoimento, poderá valer-se de qualquer re-curso tecnológico de transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer os pontos controvertidos da causa.”

Sobre o tema, temos as seguintes súmulas do coração:Súmula 261 do STF: Para a ação de indenização, em caso de avaria, é dis-

pensável que a vistoria se faça judicialmente.Súmula 232 do STJ: A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica su-

jeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito.E uma pergunta final: as partes podem escolher o perito???O artigo 471 traz a resposta: As partes podem, de comum acordo, escolher

o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que: I – sejam plenamente capazes; II – a causa possa ser resolvida por autocomposição.

• 1º As partes, ao escolher o perito, já devem indicar os respectivos assisten-tes técnicos para acompanhar a realização da perícia, que se realizará em data e local previamente anunciados.

• 2º O perito e os assistentes técnicos devem entregar, respectivamente, lau-do e pareceres em prazo fixado pelo juiz.

• 3º A perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz.

• FUNDAMENTAÇÃO DE DECISÃO NO NCPC

Estamos vivendo a era dos precedentes judiciais com objetivo de aprimorar as decisões judiciais e evitar recursos protelatórios.

Com base nisso, o artigo 489 do NCP dispõe que são elementos essenciais da sentença:



I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as par-

tes lhe submeterem.Continuando o dispositivo em análise, não se considera fundamentada qual-

quer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem

explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo con-

creto de sua incidência no caso;III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de,

em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar

seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente in-vocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julga-mento ou a superação do entendimento.

Assim, com base no inciso V, acima destacado, não se considera fundamen-tada a decisão que se limita a invocar um precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, sem demonstrar que o caso é semelhante. Para isso, temos a técnica do distinguishing – comparação do jul-gado com o caso concreto.

Outro detalhe, é que, por foça do inciso VI também se demonstra que se o decisum deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julga-mento, ou mesmo a superação do precedente, haverá falha na fundamentação. Quando o precedente invocado for superado na totalidade termos o chamado overruling, se for parcial, teremos o overriding.



PRECEDENTES NO NCPC

Já que estamos falando de precedentes, que tal recordar que hoje temos um artigo específico?!

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de

constitucionalidade;II – os enunciados de súmula vinculante;III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de

demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria

constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.Veja que neste rol teremos precedentes vinculantes ou obrigatórios e prece-

dentes meramente persuasivos ou não vinculantes – jurisprudência persuasiva.Tudo bem, amig@s?!Voltarei depois com mais dicas.Beijo grandão.


de cursos preparatórios para concursos; advogada atuante na área de direito pri-vado e direito administrativo desde 2006.




Caros colegas, hoje darei algumas dicas sobre tópicos que podem ser cobra-dos na 2ª fase do exame de ordem.

O primeiro ponto a ser abordado é relativo aos ritos/procedimentos no atual CPC, pois no CPC/73 os procedimentos eram divididos em comum e especial, sendo, o rito comum, subdividido em ordinário e sumário. Para fixarmos o rito a seguir, tínhamos que verificar se nossa demanda se enquadrava dentre aquelas previstas no art. 3º da Lei n. 9.099/95, pois, se preenchidos os demais requisitos, o valor da causa seria o determinante para fixação do rito, uma vez que, segundo o inciso I, se o valor da causa fosse igual ou inferior a 40 salários mínimos, o rito a ser adotado seria o sumaríssimo.

Se o valor da causa fosse superior a 40, mas menor ou igual a sessenta salários mínimos, o rito a ser adotado seria o rito sumário, conforme estabelecia o inciso I, do art. 275 do CPC/73. Por outro lado, se o valor da causa fosse superior a 60 salários mínimos, porém, versasse sobre uma das hipóteses previstas no inciso II, do art. 275 do CPC/73, o rito seria o sumário, independente do valor da causa.

Dessa forma, se sua situação hipotética não se enquadrasse no rito sumaríssi-mo (art. 3º da 9.099/95), nem no art. 275, incisos I e II do CPC/73 (rito sumário), de forma residual, estaríamos diante da regra quanto aos ritos do processo civil, qual seja, o rito ordinário (art. 282/73).

O art. 318 do NCPC estabelece que os ritos são divididos em duas espécies, quais sejam: comum e especial, não havendo mais subdivisões quanto ao rito comum, ou seja, o NCPC excluiu a subdivisão do rito comum em ordinário e su-mário. Diante dessa situação ficaria a seguinte questão: e as ações que adotaram o rito sumário e que ainda estão em trâmite, como ficarão? A resposta dessa indagação está no § 1º, do Art. 1.046 do NCPC, segundo o qual: As disposições da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código, ou seja, nos processos



que adotaram o rito sumário, previsto no CPC/73, este será o rito seguido até a extinção do feito, mesmo que isso se dê na vigência do NCPC.

Outro ponto de extrema importância está relacionado às causas que, inde-pendente do valor, adotariam o rito sumário, conforme estabelecia o inciso II, do art. 275/73, quais sejam:

a) de arrendamento rural e de parceria agrícola; b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio; c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico; d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via ter-

restre; e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de

veículo, ressalvados os casos de processo de execução; f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto

em legislação especial; g) nos demais casos previstos em lei. g) que versem sobre revogação de doação; h) nos demais casos previstos em lei.Agora, com a extinção do rito sumário pelo NCPC, referidas hipóteses ado-

tarão o rito especial da lei 9.099/95, conforme estabelece o art. 1.063 do NCPC, vejamos:

Art. 1.063. Até a edição de lei específica, os juizados especiais cíveis previstos na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, continuam competentes para o processamento e julgamento das causas previstas no art. 275, inciso II, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Desta forma, se a lide versar sobre uma das hipóteses previstas no art. 275, inciso II do CPC/73, hoje, na vigência do NCPC, adotará o rito especial da Lei n. 9.099/95, conforme estabelece o art. 1.063 do NCPC c/c art. 3º, inciso II, da Lei n. 9.099/95.



Momento para apresentação do rol de testemunhas no NCPC

O CPC/73 estabelecia, em seu art. 407, que o rol de testemunhas seria apre-sentado nos termos e prazo ali estabelecidos, vejamos: Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência.

O NCPC alterou essa regra, conforme se verifica através da análise da norma prevista no art. 357, que trata da decisão de saneamento e organização do pro-cesso, que, em seu parágrafo 4º estabelece que caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol das testemunhas que pre-tendem ouvir em juízo na Audiência de Instrução e Julgamento.

Cuidado: caso o juiz tenha designado audiência de saneamento e organiza-ção do processo, intimando as partes para nela comparecerem, conforme esta-belece o par. 3 o, do artigo 357 do NCPC, pois, neste caso, o rol de testemunhas será apresentado no dia da referida audiência, conforme se depreende da norma emanada do parágrafo 5 o, do referido dispositivo legal, que prevê o seguinte: Na hipótese do § 3º, as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de testemunhas.

Outro ponto de grande relevância está ligado à obrigação de intimar as tes-temunhas da data designada para realização da audiência de instrução e julga-mento, pois no CPC/73 essa obrigação era do Poder judiciário.

Acontece que, o NCPC, em seu artigo Art. 455, estabelece que caberá ao advogado informar ou intimar as testemunhas por ele arroladas do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo, deven-do, segundo prevê o § 1º , referida intimação, realizar-se por carta com aviso de recebimento, devendo o advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. Aliado a esse fundamento, o § 3º do referido dispositivo legal estabelece que a inércia na realização da intimação a que se re-fere o § 1º importa em desistência da inquirição da testemunha.



O § 4º, do art. 455 do NCPC, estabelece que a intimação da testemunha far-se-á por meio do oficial de justiça/via judicial e não pelo advogado, nos casos previstos nos cinco incisos nele constantes, quais sejam: I – for frustrada a intimação pre-vista no § 1º deste artigo; II – sua necessidade for devidamente demonstra-da pela parte ao juiz; III – figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir; IV – a testemunha houver sido arro-lada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública; V – a testemunha for uma daquelas previstas no art. 454.

Sem o intuito de exaurir os debates sobre o tema, essas são as relevantes di-cas para o certame da OAB.


Rodrigo Costa – Graduado em Direito pela Universi-dade Católica de Brasília (2001) e Especialista em Direito Processual Civil pela ICAT/AEUDF. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direitos Civil e Proces-sual Civil. Professor titular das disciplinas Direito Civil II e V, Direito Processual Civil IV e Prática Processual Civil II e na Universidade Católica de Brasília (UCB), nas discipli-nas de Direito Processual Civil II e V e Teoria Geral do Direito Privado




Meus caros alunos, a dica de hoje é sobre Direito do Consumidor e, dentro dessa disciplina, vamos falar dos enunciados das Jornadas de Direito Civil, bem como da mais atualizada jurisprudência.

1 – I Jornada de Direito Civil – Enunciado 42 – O art. 931 amplia o conceito de fato do produto existente no art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, impu-tando responsabilidade civil à empresa e aos empresários individuais vinculados à circulação dos produtos.

Esse enunciado veio exatamente para fazer a vinculação entre a responsabilidade objetiva do artigo 931 à responsabilidade prevista no artigo 12 do CDC. Mas lembre--se que as excludentes de tal responsabilidade estão previstas no §3º do artigo 12. Não haverá responsabilidade se houve culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, se o suposto responsável não colocou o produto no mercado, ou se não houver defeito.

2 – V Jornada de Direito Civil – Enunciado 460 – A responsabilidade subjetiva do profissional da área da saúde, nos termos do art. 951 do Código Civil e do art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, não afasta a sua responsabilidade objetiva pelo fato da coisa da qual tem a guarda, em caso de uso de aparelhos ou instrumentos que, por eventual disfunção, venham a causar danos a pacientes, sem prejuízo do direito regressivo do profissional em relação ao fornecedor do aparelho e sem prejuízo da ação direta do paciente, na condição de consumidor, contra tal fornecedor.

Isso significa que mesmo quando o profissional liberal não terá responsabili-dade subjetiva pessoal, ele terá responsabilidade pelo uso dos equipamentos que apresentem disfunção e causem danos. Por via de consequência, ele terá regres-so em face do fornecedor do equipamento.

3 – VI Jornada de Direito Civil – Enunciado 562 – Aos casos do art. 931 do Código Civil aplicam-se as excludentes da responsabilidade objetiva.

Basta ver a dica número 1 e perceber como isso se encaixa perfeitamente na doutrina da responsabilidade objetiva não integral, que prevê o afastamento da mesma por meio das excludentes.



4 – AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N. 811.888 – RS (2015/0286757-3) AGRAVANTE : VONPAR REFRESCOS S/A ADVOGADOS : BERNARDO CAPELLI BORELLA E OUTRO(S) LÚCIA HELENA SPEGGIORIN CELIBERTO VINÍCIUS DE OLI-VEIRA BERNI AGRAVADO : FFG DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS E TRANSPORTES EI-RELI ADVOGADOS : ANTÔNIO PAULO BERTANI ROGÉRIO VARGAS DOS SANTOS RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO MARCO BUZZI (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto por VONPAR REFRESCOS S/A contra decisão monocráti-ca deste signatário (fls. 394/397 e-STJ), que deu provimento ao próprio recurso especial a fim de anular o acórdão de fls. 175/189, para que, após devidamente oportunizado prazo para que FFG Distribuidora de Bebidas e Transportes Eireli Ltda contra argumente as razões do agravo interno interposto por Vonpar Re-frescos S/A (fls. 164/173) e, por conseguinte, a Décima Segunda Câmara Cível do TJRS profira novo julgamento como entender de direito.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC) – EXCEÇÃO DE IN-COMPETÊNCIA – CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PRINCÍPIO DA FACILITAÇÃO DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO – NULIDADE DE CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO EM CONTRATOS NÃO REGIDOS PELO CDC – OBSTACULIZAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA – DELI-BERAÇÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO ANTE O CER-CEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. IRRESIGNAÇÃO DA AGRAVANTE.

1. Segundo a segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a intimação da parte agravada para resposta é procedimento natural de preservação do princípio do contraditório, nos termos do art. 527, V, do CPC (AgRg no REsp 1.506.408/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/03/2015, DJe 06/04/2015) 2. No caso dos autos, o Desembargador Relator negou provimento mo-nocraticamente ao agravo de instrumento. Porém, após a interposição de agravo interno, o órgão colegiado deu provimento ao agravo para deter-minar a declinação da competência para a Comarca de Florianópolis/SC. Evidente, pois, o prejuízo à ora agravada, sendo de rigor a anulação do acórdão que julgou o agravo interno, devendo ser a ela oportunizado prazo para a apresentação de resposta.3. Agravo regimental desprovido.



Isso se deu exatamente porque havia no contrato de adesão uma cláusula de eleição de foro que dificultou a defesa do consumidor. Como as normativas contratuais devem ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor e qualquer cláusula que o coloque em desvantagem deve ser afastada por nulida-de, a defesa e o direito de responder ao recurso foi devolvido ao consumidor, em julgado que já acontecia no STJ exatamente porque a defesa do consumidor em juízo não pode, de modo algum, causar prejuízos ao mesmo.

5 – REsp 1247150 / PR, Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CE – CORTE ESPECIAL, em 19/10/2011

EmentaDIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART.

543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. ALCANCE SUBJETIVO DA SENTEN-ÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. MULTA PREVISTA NO ART. 475-J, CPC. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada

pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados ex-purgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquida-ção/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97. 1.2. A sentença genérica prolatada no âmbito da ação civil coletiva, por si, não confere ao vencido o atributo de devedor de “quantia certa ou já fixada em li-quidação” (art. 475-J do CPC), porquanto, “em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica”, apenas “fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados” (art. 95 do CDC). A condenação, pois, não se reveste de liqui-dez necessária ao cumprimento espontâneo do comando sentencial, não sendo aplicável a reprimenda prevista no art. 475-J do CPC. 2. Recurso especial parcial-mente provido.



O julgado fala exatamente do artigo 103 do CDC que ensina que nos casos de direitos coletivos, a coisa julgada terá efeitos ultra partes, limitado ao grupo, cate-goria ou classe, e afastar tais efeitos violaria a coisa julgada produzida. Aplicação fiel do disposto na norma consumerista.

6 – REsp 1243887 / PR, RECURSO ESPECIAL 2011/0053415-5 Relator(a) Mi-nistro LUIS FELIPE SALOMÃO, Órgão Julgador CE – CORTE ESPECIAL Data do Julgamento 19/10/2011

EmentaDIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART.

543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVI-DUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidação e a execução indi-vidual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando--se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC). (…)

A decisão acima fala e faz aplicar exatamente dos limites geográficos postos no artigo 98 do CDC que reza que execução poderá ser coletiva, sendo pro-movida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções e que o foro competente para a execução será o da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução indi-vidual; ou da ação condenatória, quando coletiva a execução.



7 – À luz do artigo 107 do CDC, as entidades associativas de consumidores e fornecedores, bem como os sindicatos de categorias econômicas tem legitimi-dade para celebrar convenção coletiva de consumo. Então, trata-se de negócio entre particulares que diferem dos compromissos de ajustamento pois aqui não há a necessidade de um órgão público presente.

8 – Nas ações de obrigação de fazer ou não fazer, para efetivar a tutela pre-vista no artigo 84 do CDC, é possível que o juiz confira tutelas específicas anteci-patórias ou definitivas e, ainda, fixe astreintes, ou seja, a multa diária ou qualquer outra medida executória para forçar o inadimplente a cumprir a obrigação a que estiver vinculado, como impedimento da atividade nociva ao consumidor, ate mesmo com requisição de força policial.

9 – Para o ajuizamento das demandas coletivas previstas no artigo 82 e se-guintes do CDC, a legitimação ali prevista é concorrente, mas à luz do artigo 92, o Ministério Público sempre participará sob pena de nulidade processual.

10 – O cumprimento da sentença que julga demanda coletiva na defesa do consumidor poderá ser requerido de forma individual, ou seja, cada credor pode pleitear a satisfação de seu direito ou pode pedir, se quiser, a suspensão da sua demanda individual, no prazo de 30 dias a contar da ciência da ação coletiva, e aguardar se o julgamento da ação coletiva será favorável.

Bons estudos!!!!

Patrícia Dreyer – é graduada em Direito há 14 anos, pelo UNICEUB, advogada, especialista em Direito Proces-sual Civil pela PUC-SP, especialista em Direito Público e estudante regular do Programa de Doutorado. Professo-ra de Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito do Con-sumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente e do Esta-tuto do Idoso, com experiência em cursos de graduação, pósgraduação, Academia de Polícia Militar, e preparató-rios para concursos públicos e exames de Ordem.




Olá meus amores estamos aqui para mais dia de dicas importantes pra nossa prova da OAB…

Vamos juntos nessa conquista de aprovação na nossa prova e, hoje, vamos comentar alguns pontos importantes do Direito Civil que já foram abordados na segunda fase da prova da OAB, vamos nessa???

PAGAMENTO DAS OBRIGAÇÕES E TEMAS CORRELATOS

Um ponto importante que sempre cai em prova é a questão do pagamento.Isso porque, o artigo 313 do Código Civil apresenta uma regra importantíssi-

ma, uma regra do nosso coração, qual seja: o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é de vida, ainda que mais valiosa.

Veja que esse dispositivo traz o princípio da identidade do pagamento, ou seja, o devedor deve pagar aquilo e exatamente aquilo a que se comprometeu, nem mais, nem menos em relação ao objeto.

Outra questão interessante é que o artigo 314 do Código Civil complementa a informação, pois neste dispositivo está estampado “que ainda que obrigação tenha objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado receber, nem o devedor ser obrigado a pagar, por partes se assim não se ajustou.”

Esse dispositivo apresenta questão de obrigação parcelar e obrigação divi-sível. Veja que obrigação divisível não se confunde com pagamento parcelado; obrigação divisível tem a ver com o objeto da prestação que é suscetível de divi-são. Todavia, o pagamento parcelado só pode ser evidentemente exigido se for compactuado no contrato, pois o credor não é obrigado receber parceladamen-te, e o devedor também não é obrigado a pagar em parcelas.

Nesse sentido, levando em consideração a teoria do pagamento, a regra é que o credor deve receber exatamente aquilo que o devedor se comprometeu. Excepcionalmente, podemos aplicar a regra da dação em pagamento, previs-ta no artigo 356 do Código Civil, que diz: o credor pode consentir em receber



prestação diversa da que lhe é devida. Ou seja, nesse aspecto devemos levar em consideração que o credor não é obrigado a receber pressão diversa, mas se ele concordar haverá o pagamento especial denominado dação em pagamento.

Em algumas provas anteriores da OAB, a FGV já cobrou alguma questão abor-dando dação em pagamento. Assim, se em algum item for indagado se o credor é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, a resposta será ne-gativa. Contudo, ele pode consentir, e se consentir haverá o fenômeno da dação em pagamento, cuja previsão está no artigo 356 do Código Civil.

TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

Outro tema igualmente importante é a questão da cessão de crédito e débito e a novação. A cessão de crédito e débito tem a ver com a transmissão das obri-gações e o tratamento está no artigo 286 e seguintes do Código Civil.

Importante você observar que na cessão de crédito ou débito o credor inicial ou o devedor inicial sairão da relação obrigacional, entrando outros sujeitos nos seus lugares, mas sem extinção da obrigação anteriormente estipulada.

Na cessão de crédito, o credor inicial sai da relação obrigação, entrando o novo credor, denominado cessionário, e não há necessidade de consentimento do deve-dor. Esse devedor deverá, apenas, ser notificado para que realize o pagamento cor-retamente para o novo credor, ou seja, na cessão de crédito o contrato de cessão se aperfeiçoa a partir da manifestação de vontade entre o credor inicial, cedente, e o credor que vai entrar no lugar do inicial, cessionário. Veja, então, que para a formação da cessão de crédito não há necessidade de consentimento do devedor.

Na cessão de débito a questão é um pouco diferente, posto que ao ceder o débito o devedor inicial sairá da relação de obrigacional e será substituído pelo devedor final, assuntor, aquele que vai assumir a obrigação. Nesse sentido, im-portante destacar que na cessão de débito deve haver consentimento expresso do credor, de acordo com artigo 299 do Código Civil.

Falamos em duas espécies de assunção de dívida, que é o mesmo que cessão de débito: por delegação – quando devedor transfere ao terceiro a obrigação de pagar com consentimento do credor; ou por expromissão: quando o credor, em acordo com terceiro, transfere a este o dever de pagar.



Não podemos confundir assunção de dívida com pagamento com sub-roga-ção, pois no pagamento com sub-rogação ocorre o pagamento, sub-rogando-se efetivamente aquele que pagou o crédito na condição de credor.

Em relação a esse tema, ainda devemos mencionar que não podemos con-fundir cessão de crédito ou débito com novação subjetiva. Isso porque, na nova-ção temos a criação de uma nova obrigação que tem efeito de liberar obrigação primitiva, ou seja, haverá a constituição de uma nova obrigação e a extinção da obrigação anterior.

Na cessão de crédito ou débito, um sujeito entra no lugar do outro sem ex-tinguir a obrigação anterior. Na novação subjetiva um sujeito entra no lugar do outro extinguindo a obrigação anterior e criando-se uma nova obrigação. Para que haja a novação deve haver animus no novandi, que é a intenção de criar uma nova relação jurídica extinguindo-se anterior.

O Instituto da novação, também a forma especial de pagamento, está previsto no artigo 360 do Código Civil.

COMPENSAÇÃO NO PAGAMENTO

Outro tema bastante relevante em relação à teoria do pagamento é a questão da compensação que está prevista no artigo 368 do Código Civil. Sempre que duas pessoas forem, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

A compensação faz com que haja uma redução de ligações mútuas em rela-ção a objetos fungíveis e pode gerar a extinção de uma ou de algumas obriga-ções se os valores entre elas forem equivalentes.

A compensação pode ser legal, operada por lei; convencional, realizada pelas partes em acordo ou judicial determinada pelo juiz em sede de sentença.

Observe que a compensação deve-se efetuar entre obrigações vencidas e de coisas fungíveis.

O artigo 373 do Código Civil traz uma regra interessante ao dizer que a dife-rença de causa nas dívidas não impede a compensação. Causa é exatamente a fundamentação da formação da dívida; cada contrato e obrigação possuem suas causas específicas. Uma causa é a função social da obrigação e, embora sejam



diferentes entre uma e outra, não impedem a compensação, mas deve-se ter cui-dado, pois o próprio artigo 373 revela que as causas não impedem a compensa-ção, mas se forem provenientes de esbulho, furto ou roubo; se uma se originar de comodato, deposito ou alimentos; se uma for de coisa não suscetível de penhora, não haverá então compensação.

Também é possível uma exclusão consensual da compensação – o artigo 375 do Código Civil diz que não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas.

Se uma mesma pessoa estiver obrigada por várias de dívidas compensáveis, serão observadas, no compensá-las, a regra estabelecida quanta imputação do pagamento.

IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO

Por falar em imputação do pagamento, devemos recordar que este instituto está previsto no artigo 352 do Código Civil.

A imputação vai ocorrer quando a pessoa for obrigada por dois ou mais dé-bitos da mesma natureza, a um só credor, tendo o direito de indicar qual deles oferece em pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.

Veja que imputação é a indicação de qual débito deve estar sendo quitado. A questão é que pode ocorrer de um devedor ter várias obrigações iguais em rela-ção ao mesmo credor e, sendo todas elas vencidas, poderá haver imputação. Para isso, é necessário que sejam os débitos, as coisas devidas, da mesma natureza.

A imputação é um direito do devedor.Agora, imagine você, que um mesmo devedor tenha, em relação a um credor,

três dívidas vencidas, cada uma no valor de R$ 10.000,00. Veja que todas as dívi-das estão vencidas. Agora, imagine que cada dívida dessa tenha vencido, respec-tivamente, em janeiro, fevereiro, março e o devedor tenha exatos R$ 10.000,00 em mãos para quitação. Deverá ele imputar qual está efetuando pagamento, se a primeira, a segunda, ou a terceira. Caso não declare qual das dívidas está reali-zando pagamento, o credor imputará a que está sendo paga no ato de quitação e, se o devedor aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra imputação feita pelo credor, salvo provando ter ele cometido violência ou dolo.



Observe, então, que a imputação é direito do devedor e caso ele não faça, ao receber o pagamento, o credor terá o direito de imputar qual foi pago, se o de-vedor não fizer a referida indicação. Contudo, se a quitação dada pelo credor for omissa em relação à imputação, esta acontecerá nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar, mas se todas forem vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.

Por hoje é só…Bjs

Roberta Queiroz – Graduada em Direito pela Uni-versidade Católica de Brasília em dezembro de 2005; Especialista em Direito Processual Civil pela Universi-dade do Sul de Santa Catarina em novembro de 2009; Mestranda em Direito pela Universidade Católica de Brasília, com enfoque em direito público; docente nas disciplinas de Direito Civil, Direito Processual Civil e Di-reito Administrativo desde 2007; docente titular do curso de Direito da Universidade Católica de Brasília;

professora de cursos preparatórios para concursos; advogada atuante na área de direito privado e direito administrativo desde 2006.




Bom dia povo guerreiro!!!!!!!A dica que trago para vocês hoje é sobre Ação de Investigação de Pater-

nidade.

A PRESUNÇÃO RELATIVA DE PATERNIDADE NA AÇÃO INVESTIGATÓRIA

O exame de DNA nas ações de investigação de paternidade constitui uma prova inquestionável, em virtude de seu caráter cientificamente preciso. Ocorre que, em respeito ao direito constitucional do suposto pai recusar-se a realizar tal procedimento, os tribunais brasileiros buscaram meios de assegurar aos autores das demandas a mais correta e ampla tutela jurisdicional. Inicialmente, as deci-sões aplicavam o disposto nos artigos 231 e 232 do Código Civil de 2002:

Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Em seguida, o entendimento foi pacificado pela edição, em 2004, da Súmula n. 301/STJ: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. Um importante e controverso ponto a ser observado nesse enunciado é como a presunção passou a ser operada.

Nos julgados posteriores à edição da súmula, verifica-se que – para a presun-ção ser efetivada – a recusa em realizar o exame de DNA deveria ser injustificada. Além disso, as decisões mencionam que, apesar da presunção, o autor não se desonera de comprovar – por outros meios de prova – a existência de um rela-cionamento íntimo entre a genitora e o suposto pai.



“Direito de família e processual civil. Recurso especial. Investigação de pater-nidade. Exame de DNA. Ausência injustificada do réu. Presunção de paterni-dade. Falta de provas indiciárias. – O não comparecimento, injustificado, do réu para realizar o exame de DNA equipara-se à recusa. – Apesar da Súmula 301/STJ ter feito referência à presunção juris tantum de paternidade na hipó-tese de recusa do investigado em se submeter ao exame de DNA, os prece-dentes jurisprudenciais que sustentaram o entendimento sumulado definem que esta circunstância não desonera o autor de comprovar, minimamente, por meio de provas indiciárias a existência de relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto pai. Recurso especial conhecido e provido”.(STJ – REsp: 692242 MG 2004/0133071-1, Relator: Ministra NANCY ANDRI-GHI, Data de Julgamento: 28/06/2005, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Pu-blicação: DJ 12.09.2005 p. 327)“Direito civil. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade. Exame pericial (teste de DNA). Recusa. Inversão do ônus da prova. Relacionamento amoroso e relacionamento casual. Paternidade reconhecida. – A recusa do investigado em se submeter ao teste de DNA implica a inversão do ônus da prova e consequente presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. – Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade decorrerá de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou a existência de relaciona-mento amoroso à época da concepção ou, ao menos, a existência de re-lacionamento casual, hábito hodierno que parte do simples ‘ficar’, relação fugaz, de apenas um encontro, mas que pode garantir a concepção, dada a forte dissolução que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexu-al. Recurso especial provido”.(STJ, RESP 557365 – RO. Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julga-mento: 07/04/2005, T3 – TERCEIRA TURMA)

Uma das críticas ao conteúdo sumular é o risco do filho – fruto de um relaciona-mento casual em que outros tipos de prova (documentos e testemunhas, por exem-plo) sejam escassas ou inexistentes – não tenha seus direitos reconhecidos. Isso sig-nificaria uma afronta direta ao Princípio da Dignidade Humana. Doutrinadores como Ives Gandra da Silva Martins defendem que o direito de recusa do suposto pai em re-alizar o exame de DNA não se sobrepõe ao direito do filho de assim ser reconhecido:



“[…] a intimidade do pai não é mais forte que o direito do filho de ter asse-gurado, como consequência da atitude paterna menos digna, o seu direito à cidadania ampla é à própria dignidade pessoal decorrente do reconheci-mento. (MARTINS, Ives Gandra da Silva. O exame de DNA como meio de prova – aspectos constitucionais. Grandes temas da atualidade. DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 128) ”

Esse pensamento é difundido e adotado em países, como o Estados Unidos, onde o exame de DNA é obrigatório sob o argumento de que a sociedade “não pode tolerar o abandono de menores e a irresponsabilidade de pais em nome de um suposto malferimento de direito fundamental, qual seja, o direito à integrida-de física”. (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira de. Direito de Família Brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 92).

Ainda assim, o posicionamento do STJ consolidou-se na edição da Lei n. 12.004/2009, a qual estabelece em seus dois primeiros artigos:

Art. 1º Esta Lei estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético – DNA.Art. 2º A Lei no 8.560, de 29 de dezembro de 1992, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 2º-A:“Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código gené-tico – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. ”

Dessa forma, ficou claro que a paternidade presumida é relativa, tendo o réu o direito de produzir provas em contrário, a fim de impugnar a paternidade. Significa dizer, pois, que a recusa em realizar o exame de DNA não se equivale à confissão.



A negativa passará a ser considerada – no conjunto das provas – favorável ao autor, cabendo ao réu desconstituí-la. Da mesma forma, caberá ao juiz analisar todos os elementos constantes dos autos, que o levem ao convencimento razo-ável acerca das alegações elencadas na petição inicial.

Bons Estudos.Beijão

Anelise Muniz – Mestranda em Educação pela UNI-CID- Universidade Cidade de São Paulo (2016). Mem-bro do Grupo de Estudos e pesquisas em Políticas Pú-blicas, Avaliação e Qualidade-Geppaq, sob a Orientação da Professora Drª Cristiane Machado. Bacharel em Di-reito pelo Centro Universitário do Distrito Federal – UDF (2006). Especialista em Didática do Ensino Supe-rior pela UNICSUL/UDF (2011). Especialista em Direito Processual Civil pelo ICAT/UDF (2013). Ex-Chefe de Ga-

binete no TRF 1ª Regão. Professora de Graduação do UDF na área de Direito Civil , Processual Civil e Direito Previdenciário. EX- Coordenadora do Núcleo de Práti-cas Jurídicas na Justiça Federal de Brasília. Professora de 1ª fase em Processo Civil da OAB e 2ª Fase da OAB em Civil. Professora Orientadora de Monografia. Advo-gada Atuante nas áreas de Direito Civil e Processo Civil e Direito Previdenciário. Professora do GRANCURSOS. Membro do Conselho da OAB/DF.




1ª DICA – Meus amores! Que saudade de vocês! Imagine que Artur foi esbu-lhado da posse de seu imóvel situado na cidade satélite do Gama – DF. Isso acon-teceu há exatos três meses e ele quer reverter a situação (retomada da posse). O esbulho foi praticado por um primo, que se aproveitou da ausência de Artur, que viajou para cuidar do pai doente em outro estado. Quando retornou, o primo já havia se apossado do bem. Neste caso, qual a medida judicial cabível?

Resposta: Ação de Reintegração de Posse de Força Nova. Procedimento especial de jurisdição contenciosa. O juízo cível é o competente e o foro é o do local onde situada a coisa (Gama – DF), tratando-se, excepcionalmente, de com-petência territorial absoluta (artigo 47, §2º, do CPC/15).

Neste caso, demonstrado o esbulho, a posse anterior e a data do esbulho (menos de ano e dia do ajuizamento da ação), cabe liminar, que será concedida inaudita altera pars (independentemente da oitiva prévia do réu). Todavia, em caso de dúvida, o juiz designará audiência de justificação prévia (artigo 562 do CPC/15), oportunidade na qual poderá conceder a prestação jurisdicional anteci-pada (satisfativa), provisória, por meio de cognição sumária. Não se esqueça de que é permitida a cumulação de pedidos, além da pretensão possessória (artigo 555 do CPC/15), e de que a intimação do MP (fiscal da ordem jurídica) só é ne-cessária caso se trate de litígio coletivo pela posse de terra rural ou urbana (artigo 178, do CPC/15).

2ª DICA – Agora é conversa de gente grande! Quem faz a admissibilidade e o julgamento do IRDR – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas? Em ambas as hipóteses é o órgão colegiado indicado pelo Regimento Interno do respectivo TJ/TRF. Uma vez admitido o IRDR, o relator determinará a suspensão de todos os processos pendentes, envolvendo a mesma matéria de direito, na-quele estado ou região. Tal suspensão poderá ser parcial, se o processo pendente apresenta outras pretensões, caso típico de cumulação de pedidos (vide Enuncia-do 205 do FPPC – Fórum Permanente de Processualistas Civis.).



Lembrem-se: para a admissão deste incidente, há a necessidade de se preen-cher requisitos, quais sejam:

• A) efetiva (não a mera possibilidade)existência de processos repetitivos (versando sobre a mesma questão jurídica);

• B) risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica (mais importante). Enunciado 87 FPPC.

• Requisito negativo – 976, §4º, do Novo CPC: “(…) 4ºÉ incabível o inciden-te de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superio-res, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.”

3ª DICA – Na fase de execução, ou execução autônoma, o salário é mesmo absolutamente impenhorável?

NÃO! Admite-se a penhora de salário nos casos de crédito de natureza ali-mentar, (alimentos decorrentes do Direito das Famílias ou ressarcitórios, que são aqueles decorrentes de ato ilícito). No caso da obrigação alimentar oriunda de relações familiares, a execução das prestações vencidas e vincendas pode com-prometer até 50% dos rendimentos líquidos do executado (artigo 529, §3º, do CPC/15). Para o adimplemento de obrigações pecuniárias de outra natureza, ad-mite-se excepcionalmente a penhora de remuneração/salário do devedor, caso ele receba mais de 50 salários mínimos, e apenas na parte que exceder tal limite, realidade esta não muito comum no cenário nacional (artigo 833, §2º, do CPC/15).

4ª DICA – No estudo dos precedentes, algumas expressões são bem comuns e devem ser entendidas por todos vocês, conforme esquema abaixo:

Sentença

1 Relatório – Resumo do procedimento (atos processuais praticados espe-cialmente pelo autor, réu e magistrado.

2 – Fundamentação – Aqui o julgador cria a norma jurídica geral do caso concreto. Neste espaço o julgador também se manifesta sobre as questões in-cidentais (incidenter tantum). A essência da fundamentação da decisão repre-senta a RATIO DECIDENDI (núcleo essencial formador do PRECEDENTE). Se o



precedente é utilizado em casos similares, sua reiteração conduz à formação da jurisprudência, que gerará posteriormente as súmulas. Aquelas informações que constam da fundamentação, acessórias e dispensáveis (fragmentos de doutrina e menção a outros precedentes, por exemplo), denominam-se OBTER DICTUM. Pode acontecer também da fundamentação conter “dicas” sobre novas tendên-cias e mudanças de entendimento jurisprudencial a ocorrerem em caráter super-veniente (SIGNALING). Quando um precedente é superado/revogado, consoante os anseios da sociedade dinâmica, fala-se em OVERRULING. Por conseguinte, quando se quer utilizar um precedente jurisprudencial em determinada petição, imperioso fazer o DISTINGUISHING (cotejo ou comparação entre o caso concreto e o caso paradigma do precedente; assim, para bases fáticas iguais, as soluções jurídicas devem ser homogêneas; já para bases fáticas distintas, soluções jurídicas também diversas).

3 – Dispositivo – Surgimento da norma especial do caso concreto. Trata-se da conclusão do julgado, onde o julgador se manifesta sobre as questões princi-pais (principaliter tantum). Regra geral, esta é a parte da decisão com potenciali-dade para a formação de coisa julgada material.

5ª DICA – Imagine a seguinte situação: Cláudia foi citada acerca da existência de uma execução autônoma de título executivo extrajudicial (taxas condominiais ordinárias instituídas em assembléia devidamente documentada – artigo 784, in-ciso X, do CPC/15). No prazo de 03 dias para pagamento, ela consegue parte do dinheiro para o cumprimento da referida obrigação pecuniária, mas insuficiente para o cumprimento integral do débito. Qual solução você sugere para sua cliente?

Resposta: parcelamento ou moratória legal, previsto no artigo 916, do CPC vigente, ora reproduzido:

“Art. 916. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês.

• 1º O exequente será intimado para manifestar-se sobre o preenchimento dos pressupostos docaput, e o juiz decidirá o requerimento em 5 (cinco) dias.



• 2º Enquanto não apreciado o requerimento, o executado terá de depositar as parcelas vincendas, facultado ao exequente seu levantamento.

• 3º Deferida a proposta, o exequente levantará a quantia depositada, e serão suspensos os atos executivos.

• 4º Indeferida a proposta, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósi-to, que será convertido em penhora.

• 5º O não pagamento de qualquer das prestações acarretará cumulativa-mente:

I – o vencimento das prestações subsequentes e o prosseguimento do pro-cesso, com o imediato reinício dos atos executivos;

II – a imposição ao executado de multa de dez por cento sobre o valor das prestações não pagas.

• 6º A opção pelo parcelamento de que trata este artigo importa renúncia ao direito de opor embargos

• 7º O disposto neste artigo não se aplica ao cumprimento da sen-tença.”

A novidade fica por conta do §7º do aludido artigo, que passa a não admitir o parcelamento na fase de cumprimento de sentença, admitido no CPC/73, por força da doutrina/jurisprudência.

6ª DICA – Isaura te procura e diz: “(…) estou me relacionando afetiva e sexu-almente com uma pessoa há 10 (dez) anos. Não moramos juntos, uma vez que cada um preferiu ficar em seu respectivo apartamento, mas construímos patri-mônio conjunto. Temos conta bancária conjunta e sou dependente dele (Aroldo), no plano de saúde da empresa onde ele trabalha. Nossas famílias se conhecem e nossos amigos são comuns. Nos apresentamos socialmente como se casados fôssemos, mas como não moramos na mesma casa e não temos filhos, entendo que tal relação é de um simples namoro.” Você concorda?

Será que se trata de um namoro qualificado? Sobre este tema, o Colendo STJ já se manifestou, conforme o julgado abaixo selecionado:



“RECURSO ESPECIAL E RECURSO ESPECIAL ADESIVO. AÇÃO DE RECONHE-CIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, ALEGADAMENTE COMPREENDI-DA NOS DOIS ANOS ANTERIORES AO CASAMENTO, C.C. PARTILHA DO IMÓVEL ADQUIRIDO NESSE PERÍODO. 1. ALEGAÇÃO DE NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 2. UNIÃO ESTÁVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. NAMORADOS QUE, EM VIRTUDE DE CONTINGÊNCIAS E INTERESSES PARTICULARES (TRABALHO E ESTUDO) NO EXTERIOR, PASSARAM A COABITAR. ESTREITAMENTO DO RELACIONAMENTO, CULMINANDO EM NOIVADO E, POSTERIORMENTE, EM CASAMENTO. 3. NAMO-RO QUALIFICADO. VERIFICAÇÃO. REPERCUSSÃO PATRIMONIAL. INEXISTÊNCIA. 4. CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO, COM ELEIÇÃO DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. TERMO A PARTIR DO QUAL OS ENTÃO NAMORADOS/NOI-VOS, MADUROS QUE ERAM, ENTENDERAM POR BEM CONSOLIDAR, CONS-CIENTE E VOLUNTARIAMENTE, A RELAÇÃO AMOROSA VIVENCIADA, PARA CONSTITUIR, EFETIVAMENTE, UM NÚCLEO FAMILIAR, BEM COMO COMUNICAR O PATRIMÔNIO HAURIDO. OBSERVÂNCIA . NECESSIDADE. 5. RECURSO ESPE-CIAL PROVIDO, NA PARTE CONHECIDA; E RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. 1. O conteúdo normativo constante dos arts. 332 e 333, II, da lei adjetiva civil, não foi objeto de discussão ou deliberação pela instância precedente, circuns-tância que enseja o não conhecimento da matéria, ante a ausência do correlato e indispensável prequestionamento. 2. Não se denota, a partir dos fundamentos adotados, ao final, pelo Tribunal de origem (por ocasião do julgamento dos em-bargos infringentes), qualquer elemento que evidencie, no período anterior ao casamento, a constituição de uma família, na acepção jurídica da palavra, em que há, necessariamente, o compartilhamento de vidas e de esforços, com integral e irrestrito apoio moral e material entre os conviventes. A só projeção da formação de uma família, os relatos das expectativas da vida no exterior com o namorado, a coabitação, ocasionada, ressalta-se, pela contingência e interesses particulares de cada qual, tal como esboçado pelas instâncias ordinárias, afiguram-se insufi-cientes à verificação da affectio maritalis e, por conseguinte, da configuração da união estável. 2.1 O propósito de constituir família, alçado pela lei de regência



como requisito essencial à constituição da união estável – a distinguir, inclusive, esta entidade familiar do denominado “namoro qualificado” -, não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família. É mais abrangente. Esta deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros. É dizer: a família deve, de fato, restar constituída. 2.2. Tampou-co a coabitação, por si, evidencia a constituição de uma união estável (ainda que possa vir a constituir, no mais das vezes, um relevante indício), especialmente se considerada a particularidade dos autos, em que as partes, por contingências e interesses particulares (ele, a trabalho; ela, pelo estudo) foram, em momentos distintos, para o exterior, e, como namorados que eram, não hesitaram em residir conjuntamente. Este comportamento, é certo, revela-se absolutamente usual nos tempos atuais, impondo-se ao Direito, longe das críticas e dos estigmas, adequar--se à realidade social. 3. Da análise acurada dos autos, tem-se que as partes liti-gantes, no período imediatamente anterior à celebração de seu matrimônio (de janeiro de 2004 a setembro de 2006), não vivenciaram uma união estável, mas sim um namoro qualificado, em que, em virtude do estreitamento do relacionamento projetaram para o futuro – e não para o presente -, o propósito de constituir uma entidade familiar, desiderato que, posteriormente, veio a ser concretizado com o casamento. 4. Afigura-se relevante anotar que as partes, embora pudessem, não se valeram, tal como sugere a demandante, em sua petição inicial, do instituto da conversão da união estável em casamento, previsto no art. 1.726 do Código Civil. Não se trata de renúncia como, impropriamente, entendeu o voto condutor que julgou o recurso de apelação na origem. Cuida-se, na verdade, de clara ma-nifestação de vontade das partes de, a partir do casamento, e não antes, consti-tuir a sua própria família. A celebração do casamento, com a eleição do regime de comunhão parcial de bens, na hipótese dos autos, bem explicita o termo a partir do qual os então namorados/noivos, maduros que eram, entenderam por bem consolidar, consciente e voluntariamente, a relação amorosa vivenciada para constituir, efetivamente, um núcleo familiar, bem como comunicar o patrimô-nio haurido. A cronologia do relacionamento pode ser assim resumida: namoro,



noivado e casamento. E, como é de sabença, não há repercussão patrimonial decorrente das duas primeiras espécies de relacionamento. 4.1 No contexto dos autos, inviável o reconhecimento da união estável compreendida, basicamente, nos dois anos anteriores ao casamento, para o único fim de comunicar o bem en-tão adquirido exclusivamente pelo requerido. Aliás, a aquisição de apartamento, ainda que tenha se destinado à residência dos então namorados, integrou, ine-quivocamente, o projeto do casal de, num futuro próximo, constituir efetivamente a família por meio do casamento. Daí, entretanto, não advém à namorada/noiva direito à meação do referido bem. 5. Recurso especial provido, na parte conheci-da. Recurso especial adesivo prejudicado. (REsp 1454643/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 10/03/2015)”

Isaura está bem equivocada! Para a configuração da União Estável, pre-ceitua o Código Civil: “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”. Neste caso, há dois requisitos objetivos: união pública; estabilidade/durabilidade, e um requisito subjetivo (o mais importante), denominado “affectio maritalis” (intenção de constituição de família). Não se exige o dever de coabitação, nem a existência de filhos comuns. Assim, Isaura e Aroldo assumem verdadeira postura de casados (posse do estado de casados), restando preenchidos todos os requisitos de uma genuína união estável!

7ª DICA – O que são alvíssaras ou achádego? Trata-se da recompensa a ser concedida por aquele que emprega esforços para entregar COISA PERDIDA a seu titular. O instituto jurídico é denominado Descoberta (artigos 1233-1237 do CC/02). Segundo a legislação civil, o valor do achádego não pode ser inferior a 5% (cinco por cento) do valor da coisa encontrada, tendo o descobridor direito também de ser ressarcido das despesas com a conservação e transporte da coisa.

8ª DICA – Dentro do estudo da responsabilidade civil, em casos de negativa-ção de nome, merece destaque três Súmulas do Colendo STJ, ora reproduzidas:

Súmula 385 – Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressal-vado o direito ao cancelamento



Súmula 548 – Incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir do integral e efetivo pagamento do débito.

Súmula 572 – O Banco do Brasil, na condição de gestor do Cadastro de Emi-tentes de Cheques sem Fundos (CCF), não tem a responsabilidade de notificar previamente o devedor acerca da sua inscrição no aludido cadastro, tampouco legitimidade passiva para as ações de reparação de danos fundadas na ausência de prévia comunicação.

9ª DICA – o que é casamento avuncular? Trata-se de casamento nulo? Ca-samento avuncular é o casamento de tio(a) com sobrinho(a). Em que pese o disposto no artigo 1521, inciso IV, parte final, do CC/02 (causa impeditiva que gera nulidade absoluta do casamento – artigo 1548, II, do CC/02), se houver compro-vação médica que demonstre a ausência de risco de problemas genéticos à prole eventual deste casal, nos termos do Decreto-Lei n. 3200/41, tal casamento pode ser autorizado. Neste sentido, estabelece também o Enunciado 98 da Jornada de Direito Civil: “O inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau.”

10ª DICA – Fechando nossas dicas com chave de ouro, eu pergunto: quais as principais formas de aquisição da propriedade de bem móvel? Para facilitar, memorize esta estranha palavra: CACETUTO

C – omistão – mistura de substâncias sólidas de titulares distintos, sem pos-sibilidade de separação.

A – djunção – justaposição de substâncias sólidas de titulares distintos, sem possibilidade de separação.

C – onfusão – mistura de substâncias líquidas de titulares distintos, sem pos-sibilidade de separação.

E – specificação (transformação de matéria prima total ou parcialmente alheia pelo especificador, originando espécie nova).

T – radição – entrega material, simbólica, consensual ou ficta (constituto pos-sessório) da coisa móvel.



U – sucapião (modalidade ordinária 03 anos, desde que haja justo título e boa-fé; e modalidade extraordinária 05 anos)

T-esouro (achado do tesouro) – objetos móveis de valor ocultados inten-cionalmente pelo antigo titular, do qual não se tem mais notícia.

O –cupação (apreensão física/tomar para si coisas sem dono, seja porque nunca tiveram um dono – res nullius – ou foram abandonadas – res derelicta).

Força! Estamos perto da vitória! Persistência! Fiquem com Deus e bons estu-dos!!!!! Contem comigo sempre!

Raquel Bueno – Formada em Direito pela Universi-dade Católica de Brasília, Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Cândido Mendes-RJ, Mestranda em Direito na Universidade Católica de Brasília, professora de Direito Civil da graduação da Universidade Católica de Brasília e IESB, da pós gradu-ação em Direito Civil da UniEvangélica de Anápolis--GO e professora de Direito Civil e Processo Civil do Gran Cursos Online. Advogada.




Olá meus amores, estamos na reta final para a nossa provinha de segunda fase…Vamos fechar nossas dicas hoje com alguns pontos de recordação do direito

civil e do processo civil, vamos misturar tudo; não pode esquecer….

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA PROTEÇÃO DE DIREITOS DE PERSO-NALIDADE DO MORTO (APÓS A MORTE) É ORDINÁRIA – NÃO ESQUECE!

Para proteção de direitos de personalidade do morto temos dois artigos: ar-tigo 12 e artigo 20 do CC, vejamos:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personali-dade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se desti-narem a fins comerciais.

Nos dois dispositivos, o rol de legitimados é exemplificativo.

COMPETÊNCIA NO PROCESSO CIVIL – REGRAS BÁSICAS

Art. 46. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens mó-veis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu.

Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa. § 1º O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizi-



nhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova. (nesses casos tem que ser no local do imóvel – competência funcional)

§ 2º. A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coi-sa, cujo juízo tem competência absoluta.

INCOMPETÊNCIA

A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação, mas a incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício.

A súmula 33 do STJ veda que o juiz reconheça de ofício a incompetência re-lativa; Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação.

CÔNJUGES NO PROCESSO

Como autores: o cônjuge necessitará do consentimento ( juiz pode suprir a ausência do consentimento) do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.

Como réus: Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação, formando litisconsórcio necessário:

I – que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens;

II – resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato prati-cado por eles;

III – fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família;IV – que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de

ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges.Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu so-

mente é indispensável nas hipóteses de composse (posse dos dois) ou de ato por ambos praticado.

Essas regras serão aplicadas à união estável que esteja comprovada nos autos.



PEDIDO NA PETIÇÃO INICIAL

O pedido deve ser determinado, ou seja, deve estar individualizado. Excep-cionalmente, de acordo com o CPC, é possível pedido genérico (determinável), quando:

I – nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados;II – quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato

ou do fato;III – quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de

ato que deva ser praticado pelo réu.Quando o pedido for genérico, a sentença poderá sofrer liquidação de sen-

tença.E, até quando o pedido pode ser alterado???Art. 329. O autor poderá:I – até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independente-

mente de consentimento do réu;II – até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de

pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possi-bilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir.

PRAZOS RECURSAIS

Os prazos recursais foram unificados para 15 dias, salvo embargos de decla-ração que permanece sendo 5 dias.

Ministério Público, Defensoria Pública, Fazenda Pública e litisconsórcio com advogados diferente de escritórios diferentes possuem prazos em dobro.



EMBARGOS A EXECUÇÃO

O executado, no prazo de 15 dias, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos, que serão dis-tribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

Na execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens efetuadas no juízo deprecado.

Gente, as dicas de hoje foram somente alguns pontos finais e, em conjunto com as anteriores, são importantes para sua prova…

Tenha uma excelente prova; confio em você!Beijos






Meus caros alunos, a dica de hoje é sobre Direito do Consumidor e, dentro dessa disciplina, vamos falar dos contratos submetidos ao CDC:

1 – Segundo entendimento já consagrado no Superior Tribunal de Justiça, os contratos bancários estampam contratos de consumo. Entretanto, quando se faz contrato de financiamento, aplica-se o CDC se o empréstimo é tomado pelo consumidor final, e não quando o empréstimo é feito para a empresa aplicar o valor no seu negócio ou no capital de giro. O serviço de crédito tomado pela pessoa física, membro da sociedade empresária, junto à instituição financeira é utilizado no fomento de sua atividade empresarial, de sua atividade lucrativa, de modo que a circulação econômica não se encerra em suas mãos, e não torna a empresa destinatária final.

2 – No que diz respeito aos contratos de saúde, há varias questões contro-vertidas que podem ser inicialmente resolvidas pela súmula 469 do STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. Nesse diapasão, é imperioso destacar que só poderá ser recusada a cobertura do se-guro saúde se o segurado agiu de má fé, conhecia a doença e ocultou em suas declarações.

3 – Quanto à cláusula dos contratos de saúde que limita dias de in-ternação, o STJ já se manifestou para firmar o entendimento de que é abusiva a cláusula contratual de seguro de saúde que estabelece limitação de valor para o custeio de despesas com tratamento clínico, cirúrgico e de internação hospitalar, porque exclui a essência do próprio risco assumido, devendo ser decretada a sua nulidade.

4 – Já o seguro de responsabilidade civil, na subespécie seguro de danos, é aquele em que o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiros. O beneficiário é o próprio segurado porque se resguarda para não ter que desembolsar a indenização eventualmente devida



a terceiro. À evidência, contudo, permita-se destacar que a responsabilidade que se segura, nas linhas de Pontes de Miranda, é a de ato culposo, não doloso, da pessoa segurada; ou ainda, de ato, ato-fato de outrem, culposo ou doloso, ou ainda de animal.

5 – O contrato de transporte é de maior relevância social e econômica, aproxima pessoas, cidades, países, fomenta negócios e circula riquezas. A única exceção em que o CDC não será aplicado, portanto, se faz quando o transpor-te é puramente gratuito, porque não há prestação de serviço. Neste sentido, é importante destacar que o CDC destacou o princípio da indenização integral, sobrepondo-se à Convenção de Varsóvia quanto aos contratos aéreos e qualquer cláusula contratual que limite o valor de indenização por extravio de bagagem, por exemplo, é considerada abusiva.

6 – A prestação de serviços públicos essenciais, conforme artigo 22 do CDC, também se enquadra na espécie de contratos de consumo, especialmente quando remunerados por tarifa ou preço público, como telefone, água e energia elétrica. Por outro lado, serviços remunerados por tributos (impostos, taxas ou contribuição de melhoria) não estão submetidos ao CDC pois se trata de relação entre Poder Público e contribuinte, numa relação administrativo-tributária.

7 – Também os contratos de incorporação imobiliária são entendidos como contratos de consumo, pois o incorporador/construtor é um fornecedor de produtos ou serviços. Quando ele vende e constrói unidades imobiliárias assume a obrigação de dar coisa certa, de entregar um produto. Quem adquire é desti-natário final, pois fará ali sua moradia e de sua família.

8 – No que diz respeitos aos contratos de locação, espaços em shoppings, lojas, escritórios, não há qualquer dúvida de que não incide o CDC. A divergência está no locação residencial, mas a maioria da doutrina insiste não ser um contrato de consumo porque o locador não exerce tal atividade como essencial, habitual, de modo a caracterizá-lo fornecedor, salvo se for empresa proprietária de vários imóveis destinados à locação. Quando o contrato é feito por imobiliária também não se verifica uma relação de consumo porque a administradora não é parte no contrato de locação.



9 – Não existe relação de consumo também na relação entre condomínio e condôminos, mas uma relação civil, porque o condomínio não fornece serviços. Portanto, o CDC não se aplica à multa pelo atraso no pagamento de alugueis e de cotas condominiais.

10 – Os contratos eletrônicos são contratos comuns de compra e venda, prestação de serviços, locação de coisas, feitos pela rede mundial de computa-dores. Mas não diferem dos outros contratos de adesão, a não ser pela forma. Assim, se houver relação paritária aplica-se o Código Civil e se houver relação de consumo, notadamente quando há um destinatário final que contrata o for-necedor para adquirir produto ou serviço aplica-se o CDC. Todavia, quando se tratar de relação de consumo, observe-se que a vulnerabilidade do consumidor pode ser ainda maior pela limitação de verificação do produto ou do serviço, e até mesmo pela verificação do próprio fornecedor. Por isso, há maior relevância e observância dos princípios da confiança, da informação e da segurança.






Bom dia, meus amados!Hoje trago 03 (três) Súmulas comentadas para vocês! Vejam:

SÚMULA N. 420 DO STF“NÃO SE HOMOLOGA SENTENÇA PROFERIDA NO ESTRANGEIRO SEM

PROVA DO TRÂNSITO EM JULGADO”.

Para que uma decisão proferida pelo Poder Judiciário de outro país possa produzir os mesmos efeitos no Brasil é necessário o reconhecimento pela Justiça brasileira. E, somente após a homologação, a sentença estrangeira terá eficácia no Brasil.

O órgão competente para essa homologação é o Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, alínea “i”, da CF/88 (por força da EC 45/04). Por isso, deve-se atentar à leitura do art. 961, do CPC.

Art. 961. A decisão estrangeira somente terá eficácia no Brasil após a homolo-gação de sentença estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas rogatórias, salvo disposição em sentido contrário de lei ou tratado.



A exigência do trânsito em julgado consta no art. 5º da Resolução n. 9/2005 do STJ, que regulamenta a homologação de sentença estrangeira:

Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira:I – haver sido proferida por autoridade competente;II – terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;III – ter transitado em julgado; eIV – estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil.

SÚMULA N. 404 DO STJ (DIREITO DO CONSUMIDOR – AVISO DE RECE-BIMENTO/AR)

“É DISPENSÁVEL O AVISO DE RECEBIMENTO (AR) NA CARTA DE CO-MUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR SOBRE A NEGATIVAÇÃO DE SEU NOME EM BANCOS DE DADOS E CADASTROS”.

Essa súmula pacifica o entendimento do § 2º do art. 43 do Código de Defe-sa do Consumidor. Para os julgadores do Superior Tribunal de Justiça, não há previsão legal de exigência do aviso de recebimento, isto é, da ciência do destinatário sobre a inscrição em cadastro de proteção ao crédito.Além disso, não cabe aos órgãos de proteção ao crédito verificar se o notificado ainda reside no endereço fornecido pelo credor. Ou seja, basta a comprovação de envio da correspondência para que a notificação seja considerada válida.

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.1º Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, ver-dadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter infor-mações negativas referentes a período superior a cinco anos.



2º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo de-verá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.3º O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadas-tros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.4º Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de pro-teção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.5º Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

SÚMULA N. 449(DIREITO DE FAMÍLIA – BEM DE FAMÍLIA)

“A VAGA DE GARAGEM QUE POSSUI MATRÍCULA PRÓPRIA NO REGISTRO DE IMÓVEIS NÃO CONSTITUI BEM DE FAMÍLIA PARA EFEITO DE PENHORA”.

O Supremo Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 23.420, entendeu que a vaga de garagem, por possuir matrícula própria no registro de imó-veis, tinha destinação independente do imóvel principal, podendo inclusive ser objeto de transação de compra e venda, permuta, cessão ou aluguel.Além disso, a comercialização desse bem não traria consequências para os direitos da família em relação ao imóvel habitado. Ou seja, tratava-se de uma unidade autônoma, não amparada pela proteção legal ao bem de família.Ressalte-se que a existência de matrícula própria é requisito fundamental para que a penhora seja possível.



Um dia abençoado a todos!Bons Estudos.Beijão

Anelise Muniz – Anelise Muniz – Mestranda em Educa-ção pela UNICID- Universidade Cidade de São Paulo (2016). Membro do Grupo de Estudos e pesquisas em Políticas Públicas, Avaliação e Qualidade-Geppaq, sob a Orientação da Professora Drª Cristiane Machado. Bacha-rel em Direito pelo Centro Universitário do Distrito Fede-ral – UDF (2006). Especialista em Didática do Ensino Su-perior pela UNICSUL/UDF (2011). Especialista em Direito Processual Civil pelo ICAT/UDF (2013). ExChefe de Gabi-

nete no TRF 1ª Regão. Professora de Graduação do UDF na área de Direito Civil , Processual Civil e Direito Previdenciário. EX- Coordenadora do Núcleo de Práticas Jurídicas na Justiça Federal de Brasília. Professora de 1ª fase em Processo Civil da OAB e 2ª Fase da OAB em Civil. Professora Orientadora de Monografia. Advogada Atuante nas áreas de Direito Civil e Processo Civil e Direito Previdenciário. Professora do GRANCURSOS. Membro do Conselho da OAB/DF.



DIREITO PENAL


CONCURSO DE PESSOAS

Os crimes podem ser praticados por uma só pessoa ou por várias pessoas. Em relação a necessidade de um crime ser praticado por uma ou por várias pessoas temos a seguinte classificação:

Crime de concurso necessário (plurisubjetivos): quando o crime só pu-der ser cometido com a intervenção de mais de uma pessoa a pluralidade de pessoas intervindo no fato é exigência típica – só haverá a caracterização do cri-me com o concurso de pessoas. Ex.: quadrilha ou banco (art. 288 – Associarem--se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes), paralisação de trabalho (art. 201 – Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, praticando violência contra pessoa ou contra coisa. Parágrafo único – Para que se considere coletivo o abandono de trabalho é indispensável o concurso de, pelo menos, três empregados). Rixa (art. 137- Participar de rixa, salvo para separar os contendores). Obs.: tipo penal não precisa quantificar o número de pessoas para que ele seja de concurso necessário, bastando que, pela sua definição ele não possa ser realizado por uma única pessoa. Existe uma subclassificação dos crimes de concurso necessários que leva em conta a postura dos infratores em relação ao concurso (finalidade da união): a) crimes de condutas paralelas (os concorren-tes se auxiliam – como no crime de quadrilha ou bando); b) crimes de conduta convergente (as ações dos concorrentes se fundem para resultar o crime – como a bigamia ou o já revogado adultério); c) crimes de condutas contrapostas: os concorrentes agem uns contra os outros – como na rixa).

Crime de concurso eventual (unisubjetivos ou mosossubjetivos): o cri-me, via de regra, pode ser cometido por uma só pessoa. Isso não impede que ele seja cometido por várias pessoas em concurso. Neste caso então o concurso de pessoas não é um exigência típica (dado inafastável para caracterização do crime) e sim algo eventual.



A norma que prevê o tema concurso de pessoas é uma “norma de extensão típica”, ou seja uma norma que amplia o espectro de incidência do tipo incrimina-dor. O art. 29 do CP afirma que quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”. A parte do dispositivo que amplia as hipóteses de fato atingidas pela regra incriminadora está contida na expres-são “de qualquer modo”: via de regra para cometer um crime a pessoa tem que praticar o chamado “verbo reitor do tipo”, ou seja o verbo que traduz a conduta nuclear do tipo incriminador (subtrair no furto, matar no homicídio, ofender na lesão corporal, etc), no entanto o art. 29 do CP estende a incriminação para ou-tras pessoas que, apesar de não terem incorrido na prática do verbo reitor, vo-luntariamente colaboraram para o delito. Veja o exemplo da pessoa que fica de vigília para alertar o furtador sobre o retorno dos donos de um imóvel enquanto seu comparsa realiza a subtração de bens alheios: ficar de vigília não é verbo rei-tor do art. 155 (que conforme já mencionado é subtrair) mas esse indivíduo fará jus as penas do furto uma vez que concorreu de qualquer modo.

Flávio Daher – Delegado de Polícia Federal no DF. Mestre em Direito Constitucional pela UNIFRAN-SP. Doutorando em Direito Penal pela UNICEUB. Professor de Cursos Preparatórios. Autor de Obras com o Pro-fessor Luiz Flávio Gomes.




Querida Aluna,Querido Aluno,Aproxima-se a 2ª fase do XX Exame de Ordem Unificado da Ordem dos Ad-


Princípio da Presunção de Inocência e a Execução Provisória da Pena

A presunção de inocência é princípio constitucional, constante do título dos Direitos e Garantias Individuais, que assegura que ninguém será considerado cul-pado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF/88, art. 5º, LVII).

O trânsito em julgado, por sua vez, é o decurso do tempo, com a utilização, ou não, dos recursos cabíveis, que impossibilita a rediscussão da matéria objeto do processo.

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, no julgamento do HC 126292, em 17 de fevereiro de 2016, por maioria de votos, entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória, após a confirmação da sentença em segundo grau, não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.

Em resumo, para o STF, uma vez confirmada pelo órgão de 2º grau, em grau de recurso, a decisão do juízo monocrático, é possível a expedição do mandado de prisão do condenado.

Cabe, no entanto, a ressalva de que tal decisão não teve reconhecida sua re-percussão geral, nem foi objeto de súmula vinculante; ou seja, não é de adoção obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, embora represente um en-tendimento jurisprudencial acerca da matéria.



Arquivamento do Inquérito PolicialCabe ao Ministério Público a promoção do arquivamento do inquérito policial

quando considerar, do exame do caderno inquisitório, inexistentes os elementos legitimadores do oferecimento da ação penal, seja a materialidade delitiva, indí-cios suficientes de autoria, ou mesmo as condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir, legitimidade da parte ou justa causa).

A promoção de arquivamento, no entanto, não vincula o juiz de direito que, caso considere improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de ar-quivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender (CPP, art. 28).

Ação Penal – Espécies A ação penal é o direito da sociedade, representada pelo Ministério Público,

ou da vítima, de ingressar em juízo, solicitando a aplicação de sanção penal a autor de crime.

Levando em consideração a predominância do interesse em relação ao bem jurídico violado com a conduta criminosa (coletivo ou predominantemente indi-vidual), a ação penal pode ser classificada em: pública ou privada.

A ação penal pública, por sua vez, pode ser classificada em: incondicionada ou condicionada (à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça). Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Mi-nistério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo (CPP, art. 24).

É importante esclarecer que a ação penal pública é a regra, sendo excepcional as hipóteses de ação penal privada (queixa-crime). A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido (CP, Art. 100).



O princípio da inevitabilidade da jurisdiçãoO princípio da inevitabilidade da jurisdição, ou da irrecusabilidade, consiste na

impossibilidade da parte poder recusar o juiz que lhe é dado, conforme previsto na lei. Tal princípio, no entanto, não se aplica nos casos de impedimento, suspei-ção e incompetência do órgão jurisdicional.

Fixação da competência do juízo criminal Competência é o âmbito delimitado por lei onde o órgão do Estado exerce

sua jurisdição; o que impede, por exemplo, que um juiz de direito do Acre julgue o autor de crime praticado no Estado de São Paulo.

São três os critérios para definição da competência:1. I) Em razão da matéria (ratione materiae): estabelecida em razão da natu-

reza do crime praticado;2. II) Em razão da pessoa (ratione personae): de acordo com a qualidade das

pessoas incriminadas;III – Em razão do lugar (ratione loci): de acordo com o local em que foi prati-

cado ou restou consumado o crime.

Preliminares no Processo PenalAs preliminares são incidentes processuais que não têm valor próprio, nem

existência independente, muito embora necessitem ser conhecidas antes do mé-rito, impedindo sua apreciação (v.g. alegação de cerceamento de defesa, suspei-ção do juiz, nulidade etc.).

Levando em consideração os efeitos decorrentes de seu acolhimento, as questões preliminares podem ser classificadas em:

1. Peremptórias: extinguem o processo (coisa julgada e litispendência); e2. Dilatórias: acarretam a prorrogação do curso do processo (suspeição e in-

competência).



Provas no Processo PenalAs provas são o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por

terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação.

O objeto da prova, por sua vez, é toda circunstância, fato ou alegação refe-rente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa.

No entanto, determinados fatos independem de prova, tais como os fatos evidentes; os notórios, cujo conhecimento faz parte do saber popular; as presun-ções legais, que são conclusões decorrentes da própria lei; os fatos inúteis, que não influenciam na apuração da verdade real; e os fatos impossíveis.

Prisão cautelarA Constituição Federal dispõe que ninguém será preso senão em flagrante

delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competen-te, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, defini-dos em lei (CF/88, art. 5º, LXI).

Os crimes militares são previstos em legislação especial, o Código Penal Mili-tar; bem como o procedimento para o julgamento dos autores dos crimes milita-res segue rito próprio, previsto no Código de Processo Penal Militar.

A prisão disciplinar encontra previsão em legislação extravagante, sendo que a Constituição da República (art. 142, §2º) proíbe a impetração de habeas corpus com o objetivo de reexaminar o mérito de ato administrativo que determina pu-nição disciplinar militar, sendo viável, contudo, a utilização do remédio constitu-cional quanto aos vícios de legalidade do referido ato.

Prisão temporáriaPrisão temporária é a prisão provisória praticada no curso do inquérito poli-

cial, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, fundamentada na imprescindibilidade das investigações dos crimes especificados na Lei n. 7960/89.



Característica importante da prisão temporária é que, ao contrário da prisão preventiva, não pode ser decretada de ofício pelo juiz, carecendo sempre de provocação da autoridade policial, por representação, ou de requerimento do Ministério Público.

Caberá prisão temporária quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; e quando houver fundadas ra-zões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio doloso; sequestro ou cárcere privado; roubo ;extorsão; extorsão mediante sequestro; estupro; epidemia com resultado de morte; envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou bando; genocídio; tráfico de drogas; e crimes contra o sistema financeiro.

A inafiançabilidade de determinados crimesA Constituição Federal prevê que a prática do racismo constitui crime inafian-

çável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. (Art. 5º, LII); assim como a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anis-tia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terroris-mo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (Art. 5º, XLIII).

O Código de Processo Penal, por sua vez, prevê que não será concedida fian-ça nos crimes de racismo; tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; e nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado De-mocrático. (Art. 323).

A inafiançabilidade dos crimes acima referidos, no entanto, não deve ser con-fundido com a impossibilidade de concessão de liberdade provisória, de acordo com jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



Assim, no sistema processual penal vigente, crimes de menor censurabilidade, como o furto simples, por exemplo, estarão sujeitos ao recolhimento da fiança, como condição para a concessão de liberdade provisória; enquanto o tráfico de drogas, assemelhado ao crime hediondo, trará a possibilidade de liberdade pro-visória a seu autor, tão somente pela não identificação das causas legitimadoras da decretação da prisão preventiva.

Torço para que os assuntos aqui tratados lhes sejam de utilidade na prepa-ração para o exame unificado da OAB; lembrando que nos veremos, em breve, com outros assuntos de interesse no processo penal.

Flávio Milhomem – Mestre em Ciências Jurídico-Pe-nais, Doutorando em Direito e Políticas Públicas, Do-cente nas disciplinas de Direito Penal e Processo Penal desde 1997, Docente titular do curso de Direito (ba-charelado) e da pós-graduação do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, Brasília/DF, professor de cursos preparatórios para concursos, Promotor de Justiça Cri-minal do Ministério Público do Distrito Federal e Terri-tórios desde 1.997.



DIREITO PENAL: PROFESSOR JOSÉ CARLOS

Prezados candidatos ao exame da OAB, hoje passaremos algumas dicas sobre o importantíssimo remédio heroico Habeas Corpus.

Primeiramente, a sua origem etimológica significa “tomar o corpo”, ou seja, deveria ser feita a imediata apresentação em juízo de quem estivesse detido.

Sobre o tema, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso LXVIII, estabeleceu: “Conceder-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Pelo exposto, o Habeas Corpus trata-se de remédio jurídico destinado a tute-lar a liberdade física do indivíduo de ir, ficar e vir, tendo por escopo evitar ou fazer cessar a violência ou coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.

CUIDADO: a impetração de Habeas Corpus está atrelada à necessida-de de prova pré-constituída, cuja apresentação será ônus do impetrante.

O Habeas Corpus tem natureza de ação autônoma de impugna-ção, e não natureza recursal.

A referida natureza decorre de algumas circunstâncias inerentes ao Habe-as Corpus que são mais amplas que as características dos recursos, como, por exemplo, a possibilidade de sua impetração a qualquer momento, inclusive mes-mo antes de existir, efetivamente, uma ação penal, ou, a possibilidade de impe-tração mesmo após o trânsito em julgado da sentença.

DICA DO JC: Poderá o Habeas Corpus visar, por exemplo, o reconhecimento de nulidades processuais – art. 648, VI, do CPP.



Também caberá a impetração do remédio constitucional nas hipóteses de extinção de punibilidade do artigo 107 do CP. Neste caso, o Habeas Corpus ob-jetivará apenas o reconhecimento de que a punibilidade já restou extinta com o consequente arquivamento do inquérito policial ou do processo criminal.

Quanto à legitimidade para impetração, importante destacar que qualquer pes-soa (denominado impetrante), física ou jurídica, nacional ou estrangeira, poderá ajuizar o habeas corpus em favor de alguém (denominado paciente), indepen-dentemente de possuir habilitação técnica para tanto (desnecessário o pa-trocínio de advogado, conforme disposição expressa no art. 1º, §1º, do Es-tatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil – Lei n. 8.906/94).

O Ministério Público pode ingressar com Habeas Corpus em favor de qualquer pessoa, inclusive do réu do processo onde ele (Promotor ou Procurador da República) figura como acusador.

Poderá ser paciente qualquer pessoa física. Atenção: Majoritariamen-te não se admite a possibilidade de figurar como beneficiária do Habeas Corpus a pessoa jurídica, pois inexiste viabilidade para constranger a sua liberdade de locomoção. Neste sentido STF, RTJ 104/1060.

Assim, se a pessoa jurídica for acusada da prática de um crime contra o meio ambiente (Lei n. 9.605/98), cuidando-se de ação penal injustificada, sem respaldo algum, recebida a denúncia, caberá a impetração de Mandado de Segurança para trancar o andamento do feito.

Já no polo passivo do habeas corpus haverá a figura da autoridade coatora (impetrado), cujo ato signifique ao paciente um constrangimento à sua liberdade de ir, vir e ficar.



Cuidado: Tem-se admitido, majoritariamente, que o particular figure como agente coator. Essa posição fundamenta-se na celeridade do Habeas Corpus para resolver problemas relacionados à liberdade de locomoção.

Outra questão importante, é que a ação de Habeas Corpus, por impera-tivo constitucional, é sempre gratuita, não havendo qualquer espécie de pagamento de custas à luz do art. 5º, LXXVII, CF.

Outro tema muito abordado nos exames, é que ao juiz será permitida a con-cessão de Habeas Corpus de ofício, ou seja, independentemente de requerimen-to de qualquer interessado, nos termos do disposto no art. 654, §2º, do CPP, in-clusive, cassando a própria decisão ou de algum antecessor, sem que tal conduta represente violação à estabilidade das decisões.

Cuidado: É inadmissível Habeas Corpus se não há atentado contra a liberdade de locomoção. Assim, não cabe para eximir o paciente do pagamento de custas processuais (súmula 395 do STF).

Também não cabe Habeas Corpus contra dosimetria da pena de multa, uma vez que, diante da lei 9.268/96, não existe mais possibilidade de esta pena ser convertida em privativa de liberdade, não havendo como ocorrer constrição à liberdade de locomoção (1ª T., HC 73.744, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 28 out. 1996). Esse entendimento é objeto da Súmula 693 do STF, cujo teor é o se-guinte: “Não cabe Habeas Corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”.

Outro tema relevante, diz respeito à inadmissibilidade da impetração do Ha-beas Corpus durante o estado de sítio (CF, arts. 138, caput, e 139, I e II), a vedação se dirige apenas contra o mérito da decisão do executor da medida, podendo ser impetrado o remédio se a coação tiver emanado de autoridade incompetente, ou em desacordo com as formalidades legais.

Em suma, nada impede a impetração quando presentes vícios formais que destaquem a medida como ilegal, por exemplo, na hipótese de incompetência do detentor da patente que ordenou a prisão disciplinar do militar. Também no caso de cerceamento de defesa e no descumprimento das formalidades legais (devido processo legal).

Na mesma linha, no caso de transgressão disciplinar, só não cabe quanto ao mérito do ato administrativo militar, porém, em caso de ilegalidade ou descum-primento de formalidade, será possível o manejo do writ constitucional.



Por fim, o art. 654, § 1º, do CPP estabelece os requisitos da petição do Habeas Corpus, os quais consistem:

1. A) O nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação […].” Trata-se da identificação do paciente.

2. B) O nome “de quem exercer a violência, coação ou ameaça”. Obs: Tratando-se de Habeas Corpus destinado á cessação do constrangimento pelo particular, por exemplo, um gerente de hotel que impede a saída do hóspede enquanto não houver o pagamento dos débitos, entende-se ser indispensável à identificação pelo nome, basta declinar a função ou cargo do coator.

3. C) A “declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões que geraram o temor”.

Dica: é imprescindível que a petição demonstre a ilegalidade do constrangi-mento sofrido ou ameaçado. Assim, deverá expor as razões de fato e de direito que demonstrem a coação.

1. D) A “assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever”. Também a designação das respectivas residências.

Cuidado: Não se admite a petição apócrifa (sem subscrição). Destarte, não sabendo ou não podendo assinar o impetrante, alguém deverá subscrever a seu rogo, sob pena de indeferimento ou não conhecimento.

BONS ESTUDOS E MUITO SUCESSO NA PROVA DA OAB!ABRAÇOS DO PROFESSOR JC!

José Carlos – Professor Universitário e Advogado, com especialização em Direito Penal, Direito Proces-sual Penal e Direito Ambiental e Recursos Hídricos. Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Católica de Brasília (UCB). Professor Titular das Faculdades Inte-gradas da União Educacional do Planalto Central (FA-CIPLAC) nas áreas de Direito Penal, Processo Penal e Laboratório de Prática Jurídica. Participante de bancas

examinadoras de Concursos Públicos.



DIREITO PENAL: PROFESSOR MARCELO FERREIRA

PROGRESSÃO DE REGIMES PARA OS CRIMES HEDIONDOS: QUAL É A SÚMULA?

Os problemas envolvendo súmulas do STJ e do STF têm presença certa nas provas práticas de Penal da OAB. Tanto na peça quanto nas questões.Assim, en-quanto, de um lado, o examinador lê a súmula e elabora sua questão; de outro, o candidato à carteira da OAB lê a questão e começa a corrida para encontrar a súmula referente ao assunto.

No geral, o comando da questão se refere à “posição dos tribunais superio-res”, ao “entendimento do STJ” ou à “jurisprudência do STF”. Enfim, o examinador chama a atenção do candidato para se manifestar de acordo com o entendimen-to dominante da jurisprudência, que é representado pelo verbete das súmulas daqueles tribunais.

Nossa súmula de hoje envolve a progressão de regimes para os crimes hediondos. Assim, é proposta a seguinte questão: Como se posiciona a ju-risprudência dos tribunais superiores acerca da fração de pena que deve ser cumprida nos crimes hediondos praticados antes da Lei n. 11.464/07 para a obtenção da progressão de regimes?

A pergunta é interessante porque a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), em sua redação original, estabelecia que as penas pela prática de crimes hedion-dos eram cumpridas no regime integralmente fechado. Assim, independente da espécie ou quantidade de pena aplicada, o agente condenado por crime hedion-do deveria cumpri-la no regime fechado, ou seja, sem o direito à progressão de regimes. Assim previa o § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90:

• 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.



Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, depois de muito se conformar com aquela disposição legal, resolveu mudar seu posicionamento. Assim, invocando ofensa ao princípio da individualização da pena, o STF declarou inconstitucional aquela disposição da Lei n. 8.072/90 que vedava a progressão de regimes.

Atento à mudança de posicionamento, o Legislativo se apressou para pro-mover a alteração daquela Lei. Eis a mudança implementada por meio da Lei n. 11.464/07:

Art. 1º O art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 2º ………………..……………………………(…)• 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em

regime fechado. • 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos

neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

Como se vê, além de passar a prever a possibilidade de progressão de regi-mes para os crimes hediondos, o legislador resolveu estabelecer frações diferen-ciadas daquelas previstas na Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84).

Em decorrência, enquanto o agente que pratica crime hediondo deve cumprir 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) da pena, o agente que pratica crime que não é hediondo cumpre somente 1/6 (um sexto).

A dúvida que a questão levanta é a seguinte: como fica a situação do agente que praticou um crime hediondo antes da publicação da Lei n. 11.464/07, conside-rando que não havia previsão de progressão na redação original da Lei n. 8.072/90?

A posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a fra-ção a ser cumprida é a prevista na redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, ou seja, somente 1/6 (um sexto) da pena. Isso porque era a única fração existente antes da publicação da Lei n. 11.464/07.

Nesse sentido, é o teor da Súmula n. 471 do STJ, segundo a qual “os conde-nados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”.



Concluindo, se o crime hediondo foi praticado antes da Lei n. 11.464/2007, o agente deverá cumprir somente 1/6 da pena para fazer jus à progressão de regi-mes. Agora, se praticou o crime após a publicação da referida Lei, deverá cumprir 2/5 (dois quintos), se for primário, ou 3/5 (três quintos) se reincidente em crime hediondo ou assemelhado.

Uma dica para o candidato localizar a súmula utilizada pelo examinador para a elaboração da questão é sublinhar “palavras-chaves”. No presente caso, a su-gestão é sublinhar “crimes hediondos” e “progressão de regimes”. A partir dessa marcação, o candidato deve utilizar o índice de súmulas por assunto ou as tabelas de súmulas que algumas editoras disponibilizam no vademecum de Penal/Processo Penal. Se o seu vademecum não possui esse índice ou a tabela, a sugestão é buscar as remissões dos textos da lei, no presente caso, o candi-dato poderia procurar a súmula diretamente na Lei dos crimes hediondos (Lei n. 8.072/90) ou nos artigos da legislação penal que tratam da progressão de regi-mes (33 do CP ou 112 da LEP).

Marcelo Ferreira – Mestre em Direito Público, Especia-lista em Direito Penal e Processo Penal. Autor da obra Segurança Pública e Prisão Preventiva no Estado Demo-crático de Direito (Editora Lumen Juris). Assessor de Mi-nistro do Superior Tribunal Militar. Professor de Direito Penal e Processo Penal do Centro Universitário do Distri-to Federal (UDF), da UNIEURO e da pós-graduação do UniCEUB. Coordenador da Equipe Exame (cursos pre-senciais de prática penal para OAB). No Rio de Janeiro,

além de professor universitário e de cursos preparatórios para concursos, atuou como presidente e membro de várias bancas de concurso público, em especial, os concursos para os cargos de Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro e de Oficial integrante do Sistema de Assessoria Jurídica Consultiva da Marinha.



DIREITO PENAL: PROFESSOR FELIPE LEAL

Futura advogada, Futuro advogado.Hoje, irei apresentar dicas importantes para a segunda fase em Direito Penal.Preparado(a)? Então vamos lá!!!

DICA 01 – LEI N. 9.605/1998 – CRIME DE PESCA

Segundo o art. 34 da Lei n. 9.605/1998, é crime pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente. O art. 35 da Lei n. 9.605/1998, por seu turno, estabelece, como crime, a pesca mediante a utilização de explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante; ou mediante a utilização de substâncias tóxicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente.

Pois bem. Faz-se necessário interpretar esse artigo em conjunto com o art. 36, segundo o qual se considera pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora.

Sublinhamos o termo acima com vistas a realçar o momento do iter criminis em que ocorre a consumação do crime, sendo suficiente a execução de ação idô-nea e inequívoca de apanhar ou capturar, razão pela qual se mostra prescindível a consecução do ato, com a efetiva captura da espécie (exaurimento do crime).

Outro ponto importante, ainda nesse tema, é a pesca e molestamento de ce-táceos, como a baleia e o golfinho. Neste caso, não se aplica a Lei n. 9.605/1998, e, sim, pelo princípio da especialidade, a Lei n. 7.643/1987.



DICA 02 – LEI N. 11.343/2006 – TRÁFICO PRIVILEGIADO

A Lei n. 11.343/2006, em seu art. 33, §4º, estabeleceu que, no caso de tráfico de drogas, as penas possam ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades cri-minosas nem integre organização criminosa.

Antes, o entendimento era no sentido de a causa de diminuição de pena, em comento, não afastar a hediondez do crime. Foi editada, inclusive, a Súmula 512 do STJ: “a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.

Ocorreu que, na sessão do dia 23 de junho de 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o chamado tráfico privilegiado não mais deve ser considerado crime de natureza hedionda (Habeas Corpus 118533), alte-rando o entendimento sobre o assunto.

DICA 03 – LEI N. 9.296/1996 – INTERROGATÓRIO CLANDESTINO

Imaginemos uma situação: um preso, ao ser conduzido por policiais, do local do flagrante à Delegacia, é questionado sobre as circunstâncias do crime, em tom de informalidade. Sem saber que estava sendo gravado, acaba por revelar um detalhe importante em seu desfavor. No momento da oitiva, após ciência de seus direitos constitucionais, resolve permanecer calado.

Indaga-se: é possível considerar a gravação realizada no momento da condu-ção do preso? Respondo que não. Aceitar tal gravação seria se valer de um in-terrogatório clandestino, eis que realizado sem a necessária e antecipada ciência dos direitos constitucionais do conduzido.

Nessa esteira, vide decisão proferida no HC 80949 RJ – STF:(…) 3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na

ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “in-terrogatório” sub- reptício, o qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio (…)



DICA 04 – LEI N. 10.826/2003 – ABOLITIO CRIMINIS

A abolitio criminis temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 ainda é muito explorada em provas. Sobre o assunto, destaco a Súmula 513-STJ, por estabelecer 23/10/2005, como data limite para a abolitio criminis temporária do crime de pos-se de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.

Felipe Leal – Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (2003) e mestrado em Direito Am-biental e Políticas Públicas pela Universidade Federal do Amapá (2012). Ingressou na Polícia Federal em 2005, como Papiloscopista Policial Federal, adquirindo experiência na área técnica, e, desde 2006, é Delega-do de Policia Federal, tendo já chefiado Delegacias Es-pecializadas na Repressão ao Tráfico de Drogas (Pará), na Repressão aos Crimes Ambientais (Amapá) e na

Repressão a Crimes Financeiros (Paraíba), bem como atuou como Chefe do Nú-cleo de Inteligência em Pernambuco. Na docência, é um dos responsáveis pela formação profissional de novos policiais, com a elaboração de Caderno Didático para a Academia Nacional de Polícia. Já elaborou Manuais de Investigações para autoridades policiais. Professor em Faculdades de Direito e em cursos de pós gra-duação. Coordenador de pós graduação em Investigação Criminal e Ciências Forenses. Coordenador da Escola Nacional de Polícia Judiciária.




Querida aluna, futura advogada,Querido aluno, futuro advogado,Aproxima-se a 2ª fase do XX Exame de Ordem Unificado da Ordem dos Ad-


AMPLA DEFESA E PLENITUDE DE DEFESA NO PROCESSO PENAL

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LV, preceitua que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Ampla defesa, no processo penal, em suma, significa a possibilidade de o acusado valer-se de todos os meios admitidos em direito com o fim de afastar a pretensão punitiva do Estado. A jurisprudência, inclusive, reconhece que, mes-mo a prova ilícita, quando utilizada para comprovar a inocência do acusado no processo, deva ser considerada pelo juiz da causa, em face da supremacia do jus libertatis quando comparado com o jus puniendi do Estado.

A plenitude de defesa, por sua vez, não restringe a defesa processual aos argumentos estritamente jurídicos, podendo-se inclusive apelar, por exemplo, à piedade do julgador, desnecessidade de condenação para ressocialização, e mesmo o time do coração do acusado!

Esta, a plenitude de defesa, no entanto, não é princípio aplicável a todo e qualquer crime, mas tão somente àqueles dolosos contra a vida; de competência, portanto, do Tribunal do Júri. Assim dispõe a CF/88, no art. 5º, XXXVIII, a.



O indiciamento no inquérito policialO indiciamento é ato privativo do delegado de polícia que se dará por ato

fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias (L. n. 12.830/13, Art. 2º, § 6º).

Indiciar significa imputar, formalmente, ao suspeito a prática de infração penal, mediante a identificação do tipo penal violado (incidência penal).

Esta garantia legal da autoridade policial impede, por exemplo, que o Minis-tério Público, o qual pode realizar investigações por conta própria, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, possa indiciar um suspeito de crime; ou mesmo, determinar ao delegado de polícia que o faça.

LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO

Em caso de sucessão de leis processuais penais no tempo; a lei nova, que revogou a anterior, aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei revogada (CPP, art. 2º).

Iniciado o processo criminal sob a vigência de uma determinada norma pro-cessual, com a sua revogação não se faz necessária a repetição dos atos proces-suais já realizados, considerando-se estes perfeitos e acabados, portanto, não eivados de nulidade.

Cabe, no entanto, a ressalva quanto às chamadas leis processuais mistas (hete-rotópicas), que são aquelas que, por exemplo, ao suprimir um recurso, até então existente no ordenamento jurídico, afetarão o jus libertatis do cidadão, por anteci-par o trânsito em julgado de decisão condenatória. Nestes casos, aplica-se a regra de direito material, constante do Código Penal (art. 2º, parágrafo único), aplican-do-se a norma revogada, no julgamento, por se tratar de norma mais benéfica.

Condições da ação penal e a inépcia da denúnciaSão condições da ação penal a possibilidade jurídica do pedido, entendida

esta como a previsão legal, em abstrato, da pretensão punitiva apresentada em juízo, ou seja, o tipo penal; o interesse de agir, diante da necessidade de se obter, por meio do processo, a proteção ou reparação pretendida para o bem da vida



lesionado, ou ameaçado de lesão; a legitimidade da parte, que é a legitimação para ocupar, na relação processual, tanto a qualidade de autor, pólo ativo; quanto a de réu, pólo passivo; e, por fim, a justa causa.

A justa causa, por sua vez, é a condição que legitima o oferecimento da ação penal ante à constatação da materialidade delitiva, certeza da ocorrência de um crime; e a presença de indícios suficientes de autoria, elementos probatórios que levam à suspeita de que determinada pessoa pode vir a ter reconhecida sua res-ponsabilidade penal em juízo.

Quando é possível vislumbrar desde logo a arbitrariedade, a total ausência de justiça ou razoabilidade da acusação, fala-se na falta de justa causa para a ação penal.

A ausência de qualquer das condições da ação penal, no momento de seu oferecimento perante o juízo competente, leva à declaração de sua inépcia, acar-retando-lhe o não recebimento pelo juiz de direito.

A denúncia, ou queixa, portanto, pode vir a ser considerada inepta, quando não descrever um fato aparentemente típico, já estiver extinta a punibilidade do denunciado, carecer o autor da ação de legitimidade para oferecê-la, não houver prova da existência do crime ou indícios suficientes de autoria; ou, por fim, quan-do se reconhecer a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.

Cabe à defesa, na primeira oportunidade processual, sustentar a ausência de qualquer das condições da ação, sob pena de preclusão processual.

Prisão preventiva e seu regramentoA prisão preventiva é modalidade de prisão provisória, de natureza cautelar,

por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei (ga-rantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria).

A prisão preventiva, no entanto, é medida cautelar subsidiária, uma vez que, somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar diversa da prisão, dentre aquelas elencadas no art. 319 do Códi-go de Processo Penal. (CPP, art. 282, § 6º)



São pressupostos da prisão preventiva:1. I) Natureza da infração (alguns delitos não a admitem, dentre eles os culpo-

sos e aqueles cuja pena máxima não excede 04 anos – CPP, Art. 313, I);2. II) Probabilidade de condenação (fumus comissi delicti): materialidade deli-

tiva e indícios suficientes de autoria;III – Perigo na demora (periculum in mora); e1. IV) Controle jurisdicional prévio.Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a

prisão preventiva. Ocorre que ao juiz de direito é vedada a decretação da prisão preventiva, de ofício, sem provocação portanto, na fase pré-processual; ou seja, durante as investigações, não poderá o juiz, sem requerimento do Ministério Pú-blico, ou representação da autoridade policial, decretá-la.

A jurisprudência dos tribunais superiores, no entanto, reconhece que a con-versão da prisão em flagrante em prisão preventiva, durante a audiência de cus-tódia do autuado, não viola o regramento previsto no Código de Processo Penal.

Uma vez recebida a denúncia, é faculdade processual da autoridade judicial competente decretar a prisão preventiva do acusado de ofício, mediante decisão fundamentada.

Espero que aproveitem a leitura dos temas propostos, lembrando que ainda discutiremos temas de grande interesse para a 2ª fase do exame unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, dentre eles, os recursos.

Firma o golpe!

Flávio Milhomem – Mestre em Ciências Jurídico-Pe-nais, Doutorando em Direito e Políticas Públicas, Docen-te nas disciplinas de Direito Penal e Processo Penal desde 1997, Docente titular do curso de Direito (bacharelado) e da pós-graduação do Instituto Brasiliense de Direito Pú-blico – IDP, Brasília/DF, professor de cursos preparatórios para concursos, Promotor de Justiça Criminal do Minis-tério Público do Distrito Federal e Territórios desde 1.997.



DIREITO PENAL:PROFESSOR BRUNO DE MELLO

Caros alunos,Dando continuidade ao projeto “Regressiva 30 dias OAB”, vamos debater um

ponto importante sobre Direito Penal:

No apontamento crime de “Feminicídio”, não basta apenas que a vítima seja do sexo feminino, pois a este delito dá-se o nome de “femicídio”.

A incidência da qualificadora reclama situação de violência praticada contra a mulher, em contexto caracterizado por relação de poder e submissão, situação de vulnerabilidade, ou seja, nas condições de:

• violência doméstica• menosprezo ou discriminação à condição de mulher

Noutro giro, mas ainda no que dedilha-se aos Crimes contra a Pessoa, temos os delitos de abandono de incapaz e de recém-nascido, condutas estas insculpi-das nos art.´s 133 e 134, respectivamente.

Entre eles temos muitas semelhanças, dentre elas: são crimes “bi-próprios” (sujeitos ativo e passivo próprios ou especiais); no art. 133, o sujeito ativo somente pode figurar aquele que tem o dever de cuidado, guarda, vigilância, enquanto no art. 134, somente a mãe do recém-nascido e eventualmente o pai adulterino ou incestuoso, pois somente estas pessoas podem alegar a pratica do fato para ocultar desonra própria (Rogério Sanches citando o escólios de Heleno Fragoso e Mirabete).

Nesse diapasão, temos que os sujeitos passivos das condutas em testilha, so-mente a pessoa assistida, ou seja, incapaz de defender-se dos riscos decorrentes do abandono, em relação ao crime de Abandono de Incapaz, enquanto no art. 134, somente o recém-nascido, filho (a) do autor (a) da conduta delituosa.

Finalmente, temos que em ambos as condutas podem ser comissivas (pratica-das por ação) ou omissivas (praticadas por inação). Exemplificando: “A” abandona



“B”, seu filho de 4 anos, no parque de diversão. Se “A” deixou “B” no local e foi em-bora, a conduta foi praticada por ação. Todavia, se já estavam lá brincando e pos-teriormente decidiu ir embora, o abandonando, o delito foi praticado por omissão.

Jamais confundam o crime de abandono de incapaz com resultado morte, com o crime de homicídio por omissão imprópria. Vamos lá:

“A” deixa “B”, seu filho de 4 anos, em casa enquanto vai à padaria. “B” pula a janela e morre. Abandono de incapaz com resultado morte.

Agora, se “A”, se descuida com o filho em casa, enquanto preparava o almoço, e “B” pula da janela, descortinado está o crime de homicídio por omissão impró-pria, também chamado de crime comissivo por omissão, devendo “A” responder por crime de homicídio culposo por omissão.

Concluindo, não se olvidem das qualificadoras dos crimes de Abandono de Incapaz e Recém-nascido, quando resulta lesão grave ou morte (sendo este re-sultado jamais desejado ou aceito pelo (s) agente (s), sob pena de responder por homicídio pro dolo eventual, bem como da causa de aumento de pena apenas para o crime de abandono de incapaz, quando a vítima for abandonada em lugar ermo (distante, de difícil acesso), ou ascendente, descendente, cônjuge, irmão, tutor, curador ou, ainda, no caso da vítima ser maior de 60 anos.

Bom estudos e vamos em frente!

Bruno de Mello – Advogado criminalista e professor de Direito Penal em diversos cursinhos para concursos e graduação em faculdade (Faculdade Luís Eduardo na Bahia).




Caros alunos,Vamos estudar hoje por mais uma dica de Direito Penal para a “Regressiva de

30 dias para a OAB”, vamos lá:

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO AO FURTO QUALIFI-CADO: QUAL É A SÚMULA?

Os problemas envolvendo súmulas do STJ e do STF têm presença certa nas provas práticas de Penal da OAB. Tanto na peça quanto nas questões.

Assim, enquanto, de um lado, o examinador lê a súmula e elabora sua ques-tão; de outro, o candidato à carteira da OAB lê a questão e começa a corrida para encontrar a súmula referente ao assunto.

No geral, o comando da questão se refere à “posição dos tribunais superiores”, ao “entendimento do STJ” ou à “jurisprudência do STF”. Enfim, o examinador chama a atenção do candidato para se manifestar de acordo com o entendimento dominante da jurisprudência, que é representado pelo verbete das súmulas daqueles tribunais.

Nossa súmula de hoje envolve questão acerca da possibilidade de aplicação do privilégio ao furto qualificado. Assim, é proposta a seguinte questão: Caio, primá-rio, arrombou a porta de um supermercado num domingo à tarde, e de lá subtraiu 30 latas de leite, avaliadas em R$ 300,00 (trezentos reais) no total. O juiz, ao aplicar a pena, embora reconhecendo o pequeno valor dos bens subtraídos, não aplicou a diminuição de pena prevista no § 2º do art. 155, por entender que o furto qualificado pelo rompi-mento de obstáculo não admite a incidência daquele privilégio. Que argumento você utilizaria na defesa de Caio, considerando o entendimento dos tribunais superiores?

A pergunta é interessante, senão vejamos.Ocorre o furto privilegiado nas hipóteses do art. 155, § 2º, do CP, segundo o qual:

Art. 155, § 2º – Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa fur-tada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.



Assim, o Código Penal reconhece o privilégio diante da primariedade e do pequeno valor do bem subtraído.

Por outro lado, o Código Penal prevê situações em que o furto é considerado qualificado. Há no § 4º do art. 155 do CP sete qualificadoras que estão distribuídas em quatro incisos.

No inciso I está a figura do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, nos seguintes termos:

Art. 155, § 4º – A pena é de reclusão, de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa

Observe que, enquanto a pena do furto simples é de 1 a 4 anos de reclusão, a pena do furto qualificado é de 2 a 8 anos de reclusão. E o privilégio do § 2º do ar. 155 representa simplesmente a possibilidade de diminuição dessas faixas de pena na terceira fase da dosimetria da pena

Por muito tempo prevaleceu o entendimento segundo o qual, ainda que esti-vessem presentes os requisitos do privilégio, não poderia o benefício (diminuição da pena) ser aplicado se presente também uma qualificadora.

A justificativa era no sentido de considerar a posição dos parágrafos do art. 155. Ou seja, se a regra do privilégio está prevista no § 2º, é porque o legislador quis restringir sua incidência ao furto simples (art. 155, caput), não podendo apli-cá-lo às hipóteses qualificadoras dos incisos do § 4º.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça passou a permitir essa possibilidade de aplicação do privilégio ao furto qualificado. Tal posição está expressa no enun-ciado da Súmula n. 511, segundo a qual:

É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primarieda-de do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem ob-jetiva.(Súmula 511, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 16/06/2014)



Assim, no caso da questão proposta, Caio responderá pelo furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (por ter arrombado a porta do supermercado), mas poderá ser beneficiado pelo privilégio da primariedade e do pequeno valor da coisa subtraída. Dito de outra forma, poderá fazer jus à diminuição de pena prevista no § 2º do art. 155 mesmo tendo praticado um furto qualificado.

Uma dica para o candidato localizar a súmula utilizada pelo examinador para a elaboração da questão é sublinhar “palavras-chaves”. No presente caso, a su-gestão é sublinhar “furto qualificado” e “privilégio”. A partir dessa marcação, o candidato deve utilizar o índice de súmulas por assunto ou as tabelas de súmu-las que algumas editoras disponibilizam no vademecum de Penal/Processo Penal. Se o seu vademecum não possui esse índice ou a tabela, a sugestão é buscar as remissões dos textos da lei. No presente caso, o candidato poderia procurar a súmula diretamente nas remissões presentes no art. 155 do Código Penal, que trata do furto.

Vamos em frente! Bons Estudos!

Marcelo Ferreira – Mestre em Direito Público, Especia-lista em Direito Penal e Processo Penal. Autor da obra Segurança Pública e Prisão Preventiva no Estado Demo-crático de Direito (Editora Lumen Juris). Assessor de Mi-nistro do Superior Tribunal Militar. Professor de Direito Penal e Processo Penal do Centro Universitário do Dis-trito Federal (UDF), da UNIEURO e da pós-graduação do UniCEUB. Coordenador da Equipe Exame (cursos presenciais de prática penal para OAB). No Rio de Janei-

ro, além de professor universitário e de cursos preparatórios para concursos, atuou como presidente e membro de várias bancas de concurso público, em especial, os concursos para os cargos de Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro e de Oficial integrante do Sistema de Assessoria Jurídica Consultiva da Marinha.




Futura advogada, Futuro advogado.Para começar bem a semana, Direito Penal na veia!!!!

DICA 01 – LEI N. 12.961/2014 – DESTRUIÇÃO DE PLANTAÇÕES ILÍCI-TAS

Importante alteração da Lei n. 11.343/2006 sobre a destruição de drogas apre-endidas!!! Com a Lei n. 12.961/2014, as plantações ilícitas podem ser imediata-mente destruídas pelo delegado de polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levanta-mento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.

DICA 02 – LEI N. 9.605/1998 – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Quando tratamos de proteção ambiental, somos resistentes em afastar qual-quer possibilidade de não imputação penal. Ocorre que, mesmo no caso de crimes ambientais, também se admite o princípio da insignificância (STF – HC 112563/SC; STJ – AgRg no REsp 1320020/RS).


Ainda sobre o princípio da insignificância, relacionando-o aos crimes tributá-rios, para o STJ, aplica-se tal princípio quando o débito tributário não ultrapassar R$ 10 mil reais. Já para o STF, o limite é de R$ 20 mil.



DICA 04 – LEIS N. 4.898/1965 E 9.455/1997 – INABILITAÇÃO DE EXER-CÍCIO DE FUNÇÃO (PRAZOS)

Atentem-se para o prazo de inabilitação ou interdição para o exercício de uma função pública.

Na Lei n. 4.898/1965 (ABUSO DE AUTORIDADE), entre as sanções penais pre-vistas, incluem-se a perda do cargo público e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo de até três anos.

Na Lei n. 9.455/1997 (TORTURA), a condenação implica a perda do cargo, fun-ção ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

Bons Estudos!!!

Felipe Leal – Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (2003) e mestrado em Direito Am-biental e Políticas Públicas pela Universidade Federal do Amapá (2012). Ingressou na Polícia Federal em 2005, como Papiloscopista Policial Federal, adquirindo experi-ência na área técnica, e, desde 2006, é Delegado de Policia Federal, tendo já chefiado Delegacias Especiali-zadas na Repressão ao Tráfico de Drogas (Pará), na Re-pressão aos Crimes Ambientais (Amapá) e na Repres-





Querida Aluna, futura advogada,Querido Aluno, futuro advogado,Aproxima-se a 2ª fase do XX Exame de Ordem Unificado da Ordem dos Ad-


O duplo grau de jurisdiçãoO Pacto de San Jose da Costa Rica (Convenção Americana dos Direitos Hu-

manos) prevê como garantia mínima processual o direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior (Art. 8º, 2-h).

E, muito embora tal convenção internacional tenha sido ratificada pelo Esta-do brasileiro em 1992, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que não é possível erigir o duplo grau em garantia processual, tantas são as previsões, na própria Constituição Federal, do julgamento de única instância ordinária, a exemplo da competência do próprio STF para o julgamento, nas infrações penais comuns, do Presidente da República, do Vice-Presidente, dos membros do Congresso Nacio-nal, de seus próprios Ministros e do Procurador-Geral da República;

A mutatio libelli em segundo grau de jurisdiçãoO princípio do duplo grau de jurisdição traz, como corolário, o direito de revisão

da decisão judicial prolatada por juiz singular ( juízo monocrático) por órgão colegia-do (turmas, câmaras e plenário do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal).

No entanto, na apreciação da matéria pelo órgão revisional, é vedada a ino-vação do objeto do processo (matéria fática) sob pena de supressão de instância processual. Assim, o Supremo Tribunal Federal dispõe:

Não se aplicam à segunda instância o art. 384 do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de cir-cunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa. (Súmula 453/STF)



A mutatio libelli, prevista no art. 384 do Código de Processo Penal, é a pos-sibilidade de retificação da ação penal inicialmente ajuizada, para nela incluir fato que veio à tona, no processo criminal, e que era desconhecido quando do ofe-recimento da denúncia. Trata-se, portanto, de inovação do objeto do processo; o quê, por razões lógicas, impede sua utilização nos tribunais, dado seu caráter exclusivamente revisor.

Princípio da fungibilidade dos recursosPelo princípio da fungibilidade (CPP, Art. 579), o recurso erroneamente inter-

posto pode ser conhecido pelo outro, desde que não haja má-fé.Afasta-se, no entanto, a aplicação do princípio da fungibilidade – previsto

implicitamente no Código de Processo Civil em seu art. 250 e expressamente no art. 579 do Código de Processo Penal – nos casos de erro grosseiro, que se configura quando o recurso previsto para determinada decisão judicial encontra suas hipóteses de cabimento, explícita e claramente, delineadas na lei, e a parte interpõe recurso diverso.

Segundo o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, consi-dera-se erro grosseiro e inescusável a interposição de recurso especial no lugar de recurso ordinário constitucionalmente previsto, que afasta a aplicação do prin-cípio da fungibilidade.

Efeitos dos recursos e execução provisória da pena privativa de li-berdade

Todo recurso processual é dotado do efeito devolutivo que, por sua vez, con-siste em devolver ao tribunal ad quem o conhecimento da matéria impugnada, julgada no grau inferior de jurisdição, bem como da cognoscível de ofício.

Alguns recursos, ademais, são também dotados do efeito suspensivo, em cer-tas hipóteses, quando sua interposição impede a produção imediata dos efeitos da decisão.

A Constituição Federal prevê em seu art. 5º, LVII, que ninguém será conside-rado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; o que levava à interpretação de que os efeitos decorrentes de sentença penal conde-natória (execução da pena) somente poderiam ser verificados uma vez alcançada



a imutabilidade da decisão condenatória (coisa julgada), seja pela utilização de todos os recursos cabíveis em lei, seja pelo decurso in albis dos prazos recursais.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 126292, em 17 de fevereiro de 2016, por maioria de votos, entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória, após a confirmação da sentença em segundo grau, não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.

Em resumo, para o STF, uma vez confirmada pelo órgão de 2º grau, em grau de recurso, a decisão do juízo monocrático, é possível a expedição do mandado de prisão do condenado.

Isso porque, ainda que cabíveis os Recursos Especial e Extraordinário, não se revolveria a matéria fática, o conjunto probatório que levou ao convencimento dos juízes de primeira e segunda instância; mas, tão somente, se procederia à va-loração da correta, ou incorreta, aplicação da legislação federal e dos dispositivos constitucionais, respectivamente.

Cabe, no entanto, a ressalva de que tal decisão não teve reconhecida sua repercussão geral, nem foi objeto de súmula vinculante; ou seja, não impõe a adoção obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, embora represente um entendimento jurisprudencial acerca da matéria.

Espero que aproveitem a leitura dos temas propostos, lembrando que ainda discutiremos temas de grande interesse para a 2ª fase do exame unificado da Ordem dos Advogados do Brasil; dentre eles, os recursos em espécie.

Firma o golpe!Bons estudos!

Flávio Milhomem – Mestre em Ciências Jurídico-Pe-nais, Doutorando em Direito e Políticas Públicas, Docente nas disciplinas de Direito Penal e Processo Penal desde 1997, Docente titular do curso de Direito (bacharelado) e da pós-graduação do Instituto Brasiliense de Direito Pú-blico – IDP, Brasília/DF, professor de cursos preparatórios para concursos, Promotor de Justiça Criminal do Ministé-rio Público do Distrito Federal e Territórios desde 1.997.




Futura advogada, Futuro advogado.Que venha setembro!!! Hoje, mais dicas de legislação extravagante.Vamos aprofundar a Lei Maria da Penha!!!

DICA 01 – LEI N. 11.340/2006 – VULNERABILIDADE DA MULHER

A Lei n. 11.340/2006 criou mecanismos para coibir e prevenir a violência do-méstica e familiar contra a mulher. A vulnerabilidade da mulher, porém, não é analisada a cada caso, pois se trata de uma presunção da lei. Sobre esse assunto, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em importante julgado:

(Informativo 539): “O fato de a vítima ser figura pública renomada não afasta a competência do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher para processar e julgar o delito. Isso porque a situação de vulnerabilidade e de hipos-suficiência da mulher, envolvida em relacionamento íntimo de afeto, revela-se ipso facto, sendo irrelevante a sua condição pessoal para a aplicação da Lei Maria da Penha. Trata-se de uma presunção da Lei” (STJ, 5ª Turma. REsp 1.416.580-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 1º/4/2014).

DICA 02 – LEI N. 11.340/2006 – PRISÃO PREVENTIVA

Com a Lei n. 11.340/2006 (conhecida como Lei Maria da Penha), foi incluída nova hipótese de prisão preventiva: se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Essa redação foi alterada pela Lei n. 12.403, de 2011. Eis o texto atual:Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da

prisão preventiva:I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima su-

perior a 4 (quatro) anos;



II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mu-lher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência

Pois bem, uma dúvida surge: é possível haver prisão preventiva com base nos termos precitados, mesmo em se tratando de crime punido apenas com deten-ção, com pena máxima abstrata inferior a 04 anos?

Sim!!! O Superior Tribunal de Justiça julgou constitucional o decreto de prisão preventiva, a despeito de o crime ser punido com detenção e ser de menor po-tencial ofensivo (HC 132.379/BA).

Importante, pois, é o objetivo da norma: garantir a execução da medida protetiva. Assim, uma vez imposta uma medida e desrespeitada, a prisão preventiva se impõe.

Bons estudos, pessoal!

Felipe Leal – Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (2003) e mestrado em Direito Am-biental e Políticas Públicas pela Universidade Federal do Amapá (2012). Ingressou na Polícia Federal em 2005, como Papiloscopista Policial Federal, adquirindo experi-ência na área técnica, e, desde 2006, é Delegado de Po-licia Federal, tendo já chefiado Delegacias Especializadas na Repressão ao Tráfico de Drogas (Pará), na Repressão aos Crimes Ambientais (Amapá) e na Repressão a Cri-mes Financeiros (Paraíba), bem como atuou como Chefe

do Núcleo de Inteligência em Pernambuco. Na docência, é um dos responsáveis pela formação profissional de novos policiais, com a elaboração de Caderno Di-dático para a Academia Nacional de Polícia. Já elaborou Manuais de Investiga-ções para autoridades policiais. Professor em Faculdades de Direito e em cursos de pós graduação. Coordenador de pós graduação em Investigação Criminal e Ciências Forenses. Coordenador da Escola Nacional de Polícia Judiciária.




Examinandos e examinandas,CONTINUANDO O ASSUNTO DAS REGRESSIVAS ANTERIORES (CONCURSO

DE PESSOAS) E QUASE TERMINANDO…

TIPOS DE AUTORIA

1) AUTORIA DIRETA: É a regra. Normalmente o próprio agente executa a conduta proibida de forma direta, sem se valor de outrem como instrumento para a prática de crime.

2) AUTORIDA INDIRETA ou AUTORIA MEDIATA: Se dá quando o autor do crime se utiliza de interposta pessoa como instrumento (autor imediato) para a prática do crime que ele deseja cometer (autor mediato). Na hipótese de autoria mediata é necessário antes de mais nada fazer um alerta: objetivamente a autoria mediata em tudo se assemelha ao concurso de pessoas (no plano de fato, pela “fo-tografia externa” as hipóteses de autoria mediata têm os requisitos do concurso de pessoas); a diferença reside na postura subjetiva (o autor executor não quer ou não sabe que comete o crime, cometido, este sim, pelo autor mediato). Existem no Có-digo Penal quatro hipóteses de autoria mediata: a) o erro determinado por terceiro (art. 20, §2º do CP); b) a coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte do CP); c) obedi-ência hierárquica (art. 22, 2ª parte); d) uso de impunível em virtude de condição ou qualidade pessoal (art. 62, III, 2ª parte do CP). O erro determinado por terceiro pode ser o erro de tipo (médico induz o enfermeiro a administrar veneno afirmando se tratar de remédio), erro de tipo permissivo (alguém afirma para amigo, que porta arma, que terceira pessoa irá tentar matá-lo na próxima oportunidade que o avistar; eis que instantes depois surge o mencionado terceiro que leva a mão ao bolso para pegar o telefone celular que estava vibrando e faz com que o enganado suponha estar na iminência de realmente sofrer injusta agressão contra a sua vida, vindo en-tão a sacar sua arma e efetuar disparos que vêm a ocasionar o óbito do terceiro) ou erro de proibição (indivíduo afirma para mulher que é permitido o abortamento



em casos de insuficiência econômica da gestante, citando inclusive número de lei e página de publicação no diário oficial; enganada a gestante aborta). Nas situa-ções de erro o autor imediato não sabe que comete crime. Nas hipóteses do art. 22 (coação moral irresistível e obediência hierárquica) a vontade do executor não é livre, sendo esmagada pela coação ou pelo dever de obediência, vindo a responder pelo crime apenas o coator ou o superior hierárquico que exarou o comando, aqui autores mediatos. Nas situações do art. 22 do CP devemos fazer uma distinção: na coação moral irresistível o autor imediato sabe que comete um crime (do qual ele não queria participar e somente o faz porque sofre coação) enquanto na obediência hierárquica ele não sabe que comete um crime (pela aparência de legalidade que deve possuir a ordem). Nas hipóteses de uso de impunível em virtude de condição ou qualidade pessoal (doentes mentais ou menores) devemos alertar: parte da dou-trina afirma que se a responsabilização do autor mediato nestes casos somente se dá pelo uso da Teoria do Domínio do Fato, uma vez que o autor mediato (também chamado de “homem de trás”) não pratica o verbo que rege o tipo, como afirmar que alguém possui domínio do fato quando o executor necessariamente não possui autodeterminação (capacidade de gestão da própria vontade, capacidade de agir conforme desígnio próprio). Fica patente que se alguém determinar ou sugestionar a um louco que mate determinada pessoa a execução ou não do homicídio não está em nenhuma medida nas mãos do autor mediato, visto que não existe um padrão seguro de previsibilidade quanto a ação adotada pelo louco. A insanidade mental faz com que o autor mediato possa contar apenar com a probabilidade de que o autor executor realize conforme sugestão/determinação e, neste caso, não se pode afirmar que o mesmo possuiria domínio sobre o fato. Feita a ressalva dou-trina majoritária considera que tal hipótese é perfeitamente cabível e que quando o agente se vale de inimputáveis ele será sim autor mediato (na verdade boa parte das situações envolvendo inimputáveis melhor seriam enquadráveis como omissão imprópria pela ingerência do art. 13, §2º alínea “c” do CP: uma vez que o indivíduo entrega uma arma ou qualquer instrumento vulnerante a menor ou doente mental, ou mesmo determina ou sugere a este o cometimento do delito ele com tal com-portamento criou o risco da ocorrência do resultado e contra ele passa a valer o dever de impedir este mesmo resultado que, caso venha a acontecer, irá gerar a sua



responsabilização). Nas hipóteses de exclusão da conduta que podem ser atribuídos a terceiros (hipnose e coação física irresistível), quem coage fisicamente ou induz o estado hipnótico não é autor mediato e sim imediato, pois nestes casos a pessoa hipnotizada ou coagida sequer tem o comando sobre a dinâmica motora de seu comportamento atuando ora como objeto inanimado (coação física irresistível) ora como uma marionete (hipnose).

3) Autoria Colateral, autoria incerta e autoria desconhecida: quando dois infratores agem para alcançar um mesmo resultado sem que um saiba da vontade do outro (sem acordo de vontades ou adesão da vontade de um na vontade do outro) teremos a chamada autoria colateral. Estarão presentes todos os requisitos objetivos do concurso de pessoas ficando de fora apenas o requi-sito subjetivo. No exemplo clássico A e B querem a morte de C e fazem tocaia esperando a passagem deste para então agiram contra a vítima; eis que ambos têm visada para C quando este passa pelo local mas nenhum tem visada para o abrigo do outro; ambos disparam e C vem a falecer. Identificado o autor do dis-paro letal este responderá por crime consumado enquanto o outro pela tentativa. Caso não se consiga estabelecer o autor do disparo fatal ambos responderão por crime tentado (uma vez que não há como punir qualquer deles por crime con-sumado – e para o Direito é sempre preferível absolver um culpado a condenar um inocente). Nesta hipótese diz-se que a autoria é incerta. Não se confunde a autoria incerta com a autoria desconhecida: na autoria incerta sabe-se quem são os possíveis autores (não existe a certeza sobre quem efetivamente alcançou o resultado), já na autoria desconhecida os autores não são conhecidos, não se sabe quem praticou as condutas.

4) Co-autoria: o co-autor é autor. Quando se dividem as tarefas para a con-secução do delito teremos vários autores, denominados então de co-autores. A fragmentação da execução da infração faz com que cada co-autor tenha domínio da sua função dentro da empreitada delitiva, e não do todo, surgindo então a cor-reção da denominação: de domínio do fato migramos para domínio funcional do fato (domínio da própria tarefa ou função dentro do fato e não do fato todo). Para se falar em co-autoria ou domínio funcional do fato não é imprescindível que a con-tribuição de cada co-autor seja diferenciada, reconhecendo-se ainda que se trate de



contribuições homogêneas (podemos ter vários co-autores se revezando na direção de veículo automotor que transporta droga originária de destino longínquo – todos dividem tarefas e são co-autores e emprestam idêntica forma de contribuição). Para se falar em co-autoria é imperativo que a contribuição do infrator seja imprescindível para o êxito do delito (caso contrário estaremos no campo da participação e não da co-autoria). Não é necessário porém que o vínculo psicológico seja prévio ao início da execução podendo haver a adesão do co-autor em qualquer momento do iter criminis (Alguém se depara com pessoa espancando seu desafeto e querendo tomar parte no delito passa a auxiliar na agressão em andamento, sendo portanto ambos co-autores da lesão corporal). A regra é o vínculo prévio mas quando este não for o caso e houver a adesão posterior ao início da execução teremos a deno-minada co-autoria sucessiva. Mas lembre-se: o co-autor sucessivo responderá pela infração penal em andamento mesmo em relação aos fatos que ocorreram antes de seu ingresso no delito sempre que estes tenham entrado em sua esfera de conhecimento e desde que eles não consistam em infrações penais mais graves já consumadas (quem adere a um roubo em andamento responderá pela causa espe-cial de emprego de arma, ainda que não porte nenhuma, desde que saiba que os demais portam, mas não responderá por latrocínio caso no mesmo contexto uma das vítimas já tenha sido morta, mesmo que ele saiba do fato).

Bons estudos!

FlávioDaher – Delegado de Polícia Federal no DF. Mestre em Direito Constitucional pela UNIFRAN-SP. Doutorando em Direito Penal pela UNICEUB. Professor de Cursos Preparatórios. Autor de Obras com o Pro-fessor Luiz Flávio Gomes.




QUAL A DIFERENÇA ENTRE PREVARICAÇÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA?

É muito comum confundir entre prevaricação (art. 319, do Código Penal) e corrupção passiva privilegiada (art. 317, § 2º, do Código Penal).

Ambos os crimes estão disciplinados no título do Código Penal destinado aos crimes contra a administração pública, especificamente no capítulo referente aos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública.

Sobre o assunto, pode ser proposta a seguinte questão: Se Tício. funcionário público, com o auxílio de Caio, que sabe da qualidade funcional de Tício, retar-dar ato de seu ofício, infringindo dever funcional, a pedido de terceiro, é correto afirmar que Tício responderá por prevaricação e que a conduta de Caio é atípica, considerando que não é funcionário?

Inicialmente, convém destacar a definição dos referidos crimes:

Prevaricação

Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sen-timento pessoal:Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.



Corrupção passiva

Art. 317 – (…)2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

São muitas as semelhanças entre os mencionados crimes: existe em ambos as condutas de retardar ou deixar de praticar ato de ofício; a pena de detenção é igual; e são crimes praticados por funcionários contra a administração pública.

Daí a confusão! E exatamente por isso, as bancas exploram o assunto. Mas o candidato atento não pode errar essa questão!

A diferença reside na parte final: enquanto na prevaricação as condutas são praticadas visando à satisfação de um interesse pessoal, na corrupção passiva privilegiada, as condutas são praticadas para atender pedido ou influência de um terceiro.

E é exatamente o que consta do comando da questão: Tício deixa de agir, com a ajuda de Caio, para atender a pedido ou influência de uma terceira pessoa. Logo, sua conduta é a aquela prevista no art. 317, § 2º, do Código Penal (corrup-ção passiva privilegiada).

Com efeito, nem sempre a conduta de retardar ou deixar de praticar ato de ofício indica a ocorrência de prevaricação!

Quanto à conduta de Caio, que não é funcionário público, aplica-se a regra prevista no art. 30 do CP:

Circunstâncias incomunicáveis

Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pes-soal, salvo quando elementares do crime.



Como a condição “funcionário público” é elementar do crime funcional, e Caio sabe da condição de Tício, deverá responder pelo mesmo crime. Ou seja, mesmo não ostentando a condição de funcionário, Caio responderá como partícipe de um crime funcional.

Diante do exposto, a assertiva está ERRADA, porque Tício NÃO responderá por prevaricação. Sua conduta amolda-se ao crime de corrupção passiva privile-giada (art. 317, § 2º, do Código Penal). E Caio deverá responder como partícipe do mesmo crime, diante da regra do artigo 30 do Código Penal.

Marcelo Ferreira – Mestre em Direito Público, Espe-cialista em Direito Penal e Processo Penal. Autor da obra Segurança Pública e Prisão Preventiva no Estado Demo-crático de Direito (Editora Lumen Juris). Assessor de Mi-nistro do Superior Tribunal Militar. Professor de Direito Penal e Processo Penal do Centro Universitário do Dis-trito Federal (UDF), da UNIEURO e da pós-graduação do UniCEUB. Coordenador da Equipe Exame (cursos presenciais de prática penal para OAB). No Rio de Janei-

ro, além de professor universitário e de cursos preparatórios para concursos, atuou como presidente e membro de várias bancas de concurso público, em especial, os concursos para os cargos de Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro e de Oficial integrante do Sistema de Assessoria Jurídica Consultiva da Marinha.




Prezado candidato ao exame da segunda fase da prova da OAB, hoje tra-balharemos com a peça inicial nos crimes de ação penal privada. Escolhemos tal tema, pois entendemos que a queixa-crime é uma das possíveis peças a ser cobrada no próximo certame da FGV.

Sobre o tema, primeiramente, devemos lembrar que nas ações penais de na-tureza privada haverá o oferecimento de uma queixa-crime pelo ofendido, assim, a legitimidade para oferecer a referida peça inicial será do ofendido ou de seu representante legal, através de advogado (capacidade postulatória).

O advogado deverá possuir poderes especiais, devendo fazer cons-tar do instrumento do mandato o nome do querelado e a breve menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos de-penderem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.

Sobre a necessidade da menção do fato criminoso no corpo da queixa-crime, selecionamos jurisprudência para a compressão do assunto, veja:

QUEIXA-CRIME. PROCURAÇÃO. FATO CRIMINOSO. Trata-se de reclamação em que o reclamante insurge-se contra a decisão de Juizado Especial Criminal confirmada em apelação a qual rejeitou queixa-crime por ele apresentada sob o fundamento de que não teria indicado, na procuração outorgada ao seu patro-no, o fato criminoso em toda a sua extensão. A Seção conheceu da reclamação e julgou procedente o pedido por entender que a decisão impugnada de fato está divergente da jurisprudência do STJ. Assim, reiterou que a procuração outorgada pelo reclamante ao seu advogado, para fins de ingresso com queixa-crime, não requer a descrição pormenorizada do fato criminoso.



Precedentes citados: HC n.o 83.543/GO, DJ 08.10.2007; HC n.o 106.423/SC, DJe 17.12.2010; HC n.o 119.827/SC, DJe 19.04.2010; HC n.o 36.843/RJ, DJe 08.06.2009, e HC n.o 36.843/RJ, DJe 06.08.2009 (Rcl n.o 5.478/DF, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 14.09.2011). (grifei).

CUIDADO: Lembre-se que o art. 41 do Código de Processo Penal estabelece quais são os requisitos que deverão ser obedecidos para elaboração da queixa-crime (os mesmos da denúncia):

1. a) exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias;2. b) qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identi-

ficá-lo;3. c) classificação do crime;4. d) rol de testemunhas.No que pertine ao prazo para o oferecimento da queixa, deverá ser exercido

no prazo de seis meses, contados do dia em que o ofendido, seu representante legal ou cada uma das pessoas do art. 31 do CPP (no caso de morte da vítima ou de sua ausência) vierem a tomar ciência de quem foi o autor do crime. (art. 38 do CPP)

Há exceções, por exemplo, no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, o prazo é de seis meses a partir do trânsito em julgado da sentença anulatória do matrimônio, sobre o tema veja o art. 236, parágrafo único, do CP. Também nos crimes contra a propriedade imaterial, sendo de ação penal privada, o prazo será de trinta dias a contar da homologação do laudo pericial conforme prevê o art. 529 do CPP.

Dica do JC: O prazo é decadencial, ou seja, deve se computar obede-cendo-se a regra do artigo 10 do CPB.

Assim, inclui-se o dia de início e não há possibilidade de prorrogação. Tome cuidado, pois se o último dia for no domingo ou feriado, não ha-verá a prorrogação para o próximo dia útil subsequente.



Cuidado: se o ofendido for menor de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido pelo seu representante legal, todavia, se este não ajuizar à ação no prazo legal, poderá fazê-lo o próprio ofendido após completar a maioridade (o prazo decadencial começará a partir daqui).

A PARTIR DE AGORA PASSAREMOS ALGUMAS DICAS SOBREA ELABO-RAÇÃO DA PEÇA INCIAL:

1. Na redação da peça de queixa-crime, deve-se evitar a citação de doutrinas e de jurisprudências, assim, tente ser direto, claro e objetivo.

Observe-se que diferentemente da área cível, no Processo Penal, a queixa deve ser concisa e sucinta, limitando-se a apontar os fatos cometidos pelo que-relado, sem qualquer juízo de valoração.

Ademais, peças prolixas, contendo exposição de doutrinas e jurisprudências, acabam por prejudicar a autodefesa do acusado podendo gerar a inépcia da ini-cial nos moldes do artigo 395, I do CPP.

1. Outra questão de suma relevância, é que na queixa-crime poderá o querelante (por meio de seu causídico) requerer diligências probató-rias que entenda imprescindíveis, como, por exemplo, a elaboração de perícias, requisições de documentos, reconhecimentos, levantamentos topográficos do local dos fatos, entre outras.

CUIDADO – não obstante, não esteja previsto expressamente no artigo 41 do CPP, entendemos que seja importante requerer no exame da OAB o valor mínimo para reparação dos danos causados pelo crime, conforme estabelece o art. 387, IV, CPP.

Sobre o assunto, observe:Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração,

considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.



1. Outro tema, que entendemos que deverá ser enfrentado pelo can-didato, trata-se da menção do valor da causa em sede de queixa-crime, para nós, deverá ser requerida, aplicando-se analogia ao artigo 291 do NCPC, vejamos:

“A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo eco-nômico imediatamente aferível”.

1. Quanto ao endereçamento da petição inicial, deverá ser analisada, com muita cautela, a questão da competência criminal, ou seja, se per-tencente ao JECrim ou a Vara Criminal, observe as dicas abaixo:

SE FOR PARA O JECRIM: Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ___ Vara do Juizado Especial Criminal da Co-

marca de ___(crimes com pena máxima de até 2 anos).

SE FOR PARA O JUIZ CRIMINAL: Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ____ Vara Criminal da Comarca de ______ (para

crimes com pena maior que 2 anos).1. Sobre a elaboração do pedido a ser realizado na queixa-crime, se-

guem algumas formas de redação e importantes dicas, veja abaixo:FORMA DE REDAÇÃO DO PEDIDO: Ante o exposto, tendo o querelado infrin-

gido e disposto no(S) art (S) XX do CB, requer:

Se for crime de competência do Juizado Especial Criminal tem que pe-dir que seja designada audiência preliminar para eventual composição e transação, ou então se infrutífera, seja intimado para apresentação da de-fesa preliminar, seguindo-se o recebimento da queixa-crime, a citação e designação de audiência de instrução, debates e julgamento, ouvindo-se as testemunhas abaixo relacionadas, nos termos do rito sumaríssimo dos artigos 77 a 83 da lei 9.099/95, até final sentença e condenação. * Não se esqueça do valor da indenização e valor da causa.



MUITA ATENÇÃO: SE EM RAZÃO DA PENA, SAIR DA ESFERA DO JE-CRIM, por exemplo, um crime de calúnia + causa de aumento pela pre-sença de várias pessoas, deve-se observar o procedimento dos crimes contra honra.

Neste caso, você deverá requerer que seja citado o acusado e, enfim, defen-der-se dos termos da presente ação, com apresentação da resposta à acusação, audiência una e sentença condenatória, de acordo com o rito sumário (artigo 395 a 405 e artigos 531 a 538, todos do CPP). Deverá requer ainda o valor da indeni-zação e indicar que á causa, atribui-se o valor de R$_______.

1. Por fim, não se esqueça dos requerimentos abaixo e do rol das tes-temunhas da acusação. Veja:

Nestes termos,Pede deferimento.______________________, ____de ______2016.Advogado OAB/___ n°_____.Rol de testemunhas e vítima:• ___________, • ___________,Desejo muito sucesso na prova da OAB!Grande abraço e AVANTE!

José Carlos – Professor Universitário e Advogado, com especialização em Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Ambiental e Recursos Hídricos. Douto-rando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Católica de Brasília (UCB). Professor Titular das Faculdades Integradas da União Educacional do Planalto Central (FACIPLAC) nas áreas de Direito Penal, Processo Penal e Laboratório de Prática Jurídica. Participante de bancas examinadoras

de Concursos Públicos.




Futura advogada, Futuro advogado.Hoje, pretendo reforçar seus estudos com a Lei n. 11.343/2006!!!


É possível se aplicar o princípio da insignificância quando ínfima a quantidade de droga apreendida. Nesse sentido, o Habeas Corpus (HC) 110475 – STF, impe-trado pela defesa de um condenado por porte de entorpecente em Santa Ca-tarina pela ausência de tipicidade da conduta, em razão da “quantidade ínfima” (0,6g) de maconha que ela levava consigo.

DICA 02 – LEI N. 11.343/2006 – ESTADO DE NECESSIDADE

É possível alegar estado de necessidade para a venda de drogas? Respondo que NÃO! Segundo a Jurisprudência, não se justifica apelo a recurso ilícito, mo-ralmente reprovável e socialmente perigoso, de se entregar o agente ao comér-cio de drogas.

DICA 03 – LEI N. 11.343/2006 – PRVISÃO CULPOSA

Há previsão culposa na Lei n. 11.343/2006? Respondo que SIM!

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas ne-cessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cin-quenta) a 200 (duzentos) dias-multa.Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.



Como crime de forma livre, pode ocorrer, como exemplos, quando se ministra droga certa em dose errada ou droga errada em dose certa.

Bons estudos !!!!





DIREITO PENAL: PROFESSOR ANDERSON COSTA

Hoje conversaremos sobre o Agravo em Execução, também denominado de Recurso de Agravo. Trata-se do recurso cabível contra qualquer decisão do juiz da execução penal, estando previsto no artigo 197 da Lei de Execuções Penais – Lei. 7210/84. Como a LEP não disciplina o rito desse recurso, e sendo ele uma “dissi-dência” do recurso em sentido estrito, considera-se que o seu procedimento deve reger-se conforme estabelece o artigo 581 e seguintes do Código de Processo Penal (05 dias para interposição + 02 dias para apresentação das razões. O prazo para interposição é determinado pela Súmula 700 do STF).

Nessa entoada, sempre que uma decisão do juiz de execução criminal causar prejuízo a uma das partes da relação processual, o recurso de agravo é a alter-nativa disponível, para fins de buscar a declaração da extinção da punibilidade; a unificação das penas; a progressão de regime; o livramento condicional, a detra-ção ou remição da pena, dentre outros (ver artigo 66 e incisos da LEP).

É importante anotar que o art. 581 do CPP elenca diversas hipóteses constan-tes no art. 66 da LEP como passíveis de Recurso em Sentido Estrito. Entretanto, pelos princípios da especialidade (situação específica prevista na Lei especial) e posterioridade (Lei posterior revoga lei antiga, visto que o CPP é de 1941 e a LEP é de 1984), tais situações não vigem mais, tendo havido o que chamamos de re-vogação tácita. Todos os incisos que disciplinam sobre atos do juízo da execução comportam exclusivamente Agravo, não havendo que se cogitar do RESE.

A interposição do recurso de Agravo à execução deverá ser feita no prazo de cinco dias, em petição dirigida ao juiz prolator da decisão; as razões deverão ser interpostas em petição separada, dirigidas ao Tribunal competente para apreciar o recurso, no prazo de dois dias. Esse mesmo prazo deve ser obedecido para apresentação das contrarrazões. Na hipótese de haver juízo de retratação – tal como ocorre com o



Poderão interpor o recurso de agravo tanto o Ministério Público quanto o executado (condenado) ou o seu defensor. O assistente de acusação não tem legitimidade para propor Agravo à execução.

Uma vez denegado o Agravo, caberá o Recurso de Carta Testemunhável – artigo 639, II e II do Código de Processo Penal.

Bons estudos!!!

Anderson Costa – Advogado sócio administrador do Escritório Costa & Amorim, militante na área criminal, tendo como especialidade crimes contra a vida, honra e patrimônio. Especialista em direito penal e processo penal, graduado pelo UNICEUB; ex-professor de direito penal e processual penal da instituição ICESP-DF; pro-fessor de direito penal, processo penal e prática penal na UDF, sendo coordenador da unidade de prática jurí-dica de Taguatinga, pertencente à instituição em voga.

Ex coordenador do curso de pós graduação “lato sensu” em processo penal e direito penal da UDF; professor em institutos preparatórios para concursos públi-cos e OAB na área penal e processual penal (IMP, APCON, ALUNB, GRANCURSOS e professor no curso de prática de advocacia criminal do instituto CERS – Com-plexo Renato Saraiva). Revisor da Obra “Manual de Prática Penal – 5ª edição” de autoria de Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça, editora Armador.



DIREITO PENAL:PROFESSOR FLÁVIO DAHER

Terminando o assunto das Regressivas anteriores (Concurso de Pessoas):

PARTICIPAÇÃO

Após conceituar a autoria pode-se conceituar a participação a contrario sen-su: será partícipe aquele que colaborar para o delito sem ter domínio do fato (caso se adote esta tese para configuração da autoria) ou será partícipe aquele que colaborar para o delito sem praticar o verbo que rege o tipo (caso se adote a tese objetivo-formal). A participação pode ocorrer pela via moral ou material. A participação moral se dá através do induzimento ou da instigação. Teremos o induzimento quando o partícipe faz surgir no autor o propósito, antes inexistente, de cometer o delito (A induz B a matar C). Teremos a Instigação quando o partí-cipe reforçar o propósito preexistente do autor no sentido de cometer o delito (B fala para A sobre o seu propósito de eliminar C; A afirma que a idéia de B de eli-minar C é excelente, inclusive formulando com B qual seria o método perfeito de eliminá-lo). A participação material ocorre quando o partícipe presta assistência, normalmente de índole logística, de forma a facilitar a execução do crime pelo autor (A empresta a arma para que B elimine C). Eventualmente as provas fazem questionamentos sobre o momento em que cada forma de participação deve ou pode ocorrer para se caracterizar (é impossível induzir alguém a cometer um de-lito quando este já está se preparando ou o executando por exemplo) Vejamos:



Sendo forma de atuar acessória a participação para ter relevância depen-de inexoravelmente da sorte da conduta principal. Se A induz B a matar C e B sequer iniciar a execução do homicídio o induzimento será atípico e portanto penalmente irrelevante. A partir dessa relação de dependência algumas teorias foram formuladas para se estabelecer a partir de que grau a repercussão penal da conduta principal haveria a caracterização da relevância jurídica da participa-ção (relevância não no sentido de contribuição para o êxito da infração mas no sentido de pertinência jurídica para existir). As quatro teorias formuladas são:



Bons estudos !!!





Prezados candidatos ao Exame da OAB, hoje passaremos algumas dicas so-bre o importantíssimo tema: o foro por prerrogativa de função e sua persistência após o encerramento do mandato ou cargo público. O tema é de extrema rele-vância, uma vez que poderá ser objeto das questões discursivas da FGV.

Para compreendê-lo, devemos entender a evolução jurisprudencial e legisla-tiva sobre o assunto.

Primeiramente, a Súmula n. 394 do STF editada em 1964 sempre garan-tiu a continuidade do foro por prerrogativa de função mesmo após o término da função, desde que o crime tivesse sido cometido durante o exercício funcional. O argumento é que havia sido fixado o foro no momento da prática delituosa.

Mais tarde, em 25 de agosto de 1999, o STF determinou o cancelamento da Súmula n. 394, sustentando que as prerrogativas de foro especial comportam interpretação restritiva na medida em que recepcionam o princípio da igualdade entre os cidadãos.

Em 26 de dezembro de 2002, entrou em vigor a Lei n. 10.628 de 24 de de-zembro (foi apelidada de Lei FHC), a referida norma atribuiu uma nova redação ao caput do artigo 84 do CPP, acrescentando-lhe dois parágrafos, vejamos:

Art. 84: A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribu-nais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

Artigo 84, §1: “a competência especial por prerrogativa de função relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública”.



Pela leitura do dispositivo acima, encerrado o exercício funcional, se o crime tivesse relação com a função, prevaleceria o foro especial por prerroga-tiva de função, mesmo após o término do período.

Para nós, houve a repristinação “da ideia” presente na revogada Súmula 394 do STF.

A Lei n. 10.628 de 2002 foi bem mais além, uma vez que no §2º do art. 84 do CPP, estendeu as hipóteses de foro por prerrogativa de função para os atos de improbidade administrativa (definidos na Lei n. 8.429/92 – improbidade administrativa).

Ademais, a matéria não tem nenhuma relação com área criminal.Por óbvio, a referida alteração foi muita questionada no âmbito jurídico, uma

vez que lei ordinária não poderia acrescentar novos casos por prerrogativa de função além dos já constantes no texto constitucional.

Em síntese, a crítica estabelecida foi: que uma lei inferior não poderia assu-mir o papel de Emenda Constitucional. Tal critério, mesmo tendo fundamento de relevância pública, não competiria ao legislador ordinário, mas sim ao poder constituinte derivado.

Como o Pretório Excelso enfrentou tais questões?Em 15 de setembro de 2005, acabou a celeuma, pois o STF por maioria de

votos (7 x 3), em seu órgão plenário, declarou inconstitucionais os parágrafos 1º e 2º do art. 84 do CPP.



A decisão do pretório excelso foi proferida no julgamento da ADIn 2797 proposta pela Associação Nacional dos Membros do MP (CO-NAMPI), tendo como relator o Ministro Sepúlveda Pertence.

Fundamentos do STF: O Congresso Nacional não tem legitimidade para res-tringir ou ampliar a competência originária do STF, STJ, dos TRFs e dos TJs. Para o Ministro Celso de Mello, haveria “uma indevida ingerência normativa do Con-gresso Nacional”

Conclusão: Hodiernamente, o foro por prerrogativa de função não mais se estende para ex-ocupantes de cargo ou mandato eletivo. Destarte, não possui mais o cargo, não possui também o foro especial.

Também não se pode mais falar em foro por prerrogativa de função para atos de improbidade administrativa. Em que pese à declaração de inconstitucio-nalidade, o STF declarou competir a ele próprio julgar a ação de impro-bidade contra seus ministros.

Vejamos o informativo n. 498 do STF (2008):Improbidade Administrativa – Ministro do STF e Competência. O Tri-

bunal, por maioria, resolvendo questão de ordem suscitada em petição, firmou sua competência para julgar ação por ato de improbidade admi-nistrativa ajuizada contra atual Ministro do STF (à época Advogado-Geral da União), e outros, na qual se lhe imputam a suposta prática dos crimes previstos nos artigos 11, I e II, e 12, III, da Lei n. 8.429/92.

No caso supra, o STF reportou-se á orientação fixada na Rcl 2138/DF, entendeu que distribuir competência para juiz de 1º grau para julgamen-to de ministro da Corte quebraria o sistema judiciário como um todo.

O STJ respaldado no mesmo fundamento entende que, por imposição ló-gica de coerência interpretativa, uma norma infraconstitucional não pode atribuir a um juiz de primeira instância o julgamento de ação de impro-bidade administrativa contra um governador, uma vez que poderá ser imposta a perda do mandato.



Em suma, a referida Corte passou a entender que cabe a ele STJ a aplicação da Lei n. 8.429/92 para governadores e não ao juiz singular.

Para essa linha, a ação civil pública por ato de improbidade administrativa, quando houver possibilidade de perda de cargo ou mandato, não caberá ao juiz de primeira instância, mas sim ao órgão especial competente segundo as regras de foro por prerrogativa de função.

Bons estudos e sucesso na prova da OAB!Avante!

José Carlos – Professor Universitário e Advogado, com especialização em Direito Penal, Direito Processu-al Penal e Direito Ambiental e Recursos Hídricos. Dou-torando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Católica de Brasília (UCB). Professor Titular das Faculdades Integradas da União Educacional do Planalto Central (FACIPLAC) nas áreas de Direito Penal, Processo Penal e Laboratório de





TEORIA EXTREMADA X TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE

O erro nas descriminantes putativas: três são as hipóteses de erro nas descri-minantes putativas:

(a) erro sobre a existência de uma descriminante ou justificante (exemplo: su-jeito pensa que pode matar seu injuriador);

(b) erro sobre os limites de uma descriminante ou justificante (exemplo: sujeito pensa que pode reagir contra a execução de despejo pelo oficial de justiça);

(c) erro sobre situação fática de uma descriminante ou justificante (descrimi-nante putativa fática). Exemplos: (a) ao ouvir barulho estranho em sua casa, o agente pensa que é perigoso ladrão e dispara; verifica-se depois que era o guar-da noturno se escondendo da chuva, com um guarda-chuva nas mãos; (b) o filho se despediu do pai em uma festa e disse que só voltaria no dia seguinte; o pai retornou para casa e viu o quarto do filho com luz acesa; aproximou-se e ouviu barulho; gritou e ninguém respondia; disparou e depois se verificou que havia acabado de matar o filho, que retornou para casa e ouvia música com fones de ouvido.

As hipóteses “a” e “b” configuram erro de proibição indireto (regido pelo art. 21 do CP) e chamam-se também erro de permissão; a hipótese “c” também é denominada de erro de tipo permissivo e está regulada pelo art. 20, § 1.º, do CP. Erro de permissão, portanto, nada tem a ver com o erro de tipo permissivo. Tanto um quanto outro acontece dentro das descriminantes putativas, mas o primeiro é erro de proibição (CP, art. 21), enquanto o segundo tem regime jurídico próprio (CP, art. 20, § 1.º). Pode-se perguntar: o erro nas descriminantes putativas, afinal, é de permissão ou erro de tipo permissivo?

Pela teoria extremada da culpabilidade trata-se de erro de proibição uma vez que o infrator age com dolo (no exemplo o pai atira dolosamente para matar imaginando ser sua conduta amparada pela legítima defesa). O agente erra so-



bre a ilicitude de seu comportamento, e sabe perfeitamente que realiza a condu-ta típica, tanto do ponto de vista objetivo como subjetivo: o agente sabe o que faz, mas supõe erroneamente que estaria permitido. Neste caso, para os adeptos da teoria extremada da culpabilidade, fica evidente a manutenção da tipicidade e a exclusão (erro inevitável – isenção de pena), ou a diminuição (erro evitável – diminuição de pena) da reprovabilidade.

Já para os adeptos da teoria limitada da culpabilidade o erro de proibição indireto é erro de proibição mas o erro de tipo permissivo é erro de tipo uma vez que o indivíduo quer agir conforme a norma (sua representação, apesar de equivocada de fato, está juridicamente correta). A tese é simples: no erro de proi-bição a pessoa acerta no fato e erra no direito e no erro de tipo a pessoa acerta no direito e erra no fato e é justamente isso que acontece no erro de tipo per-missivo (pessoa representa mal o fato mas corretamente o direito) e assim tanto na hipótese de errônea representação da situação típica quanto da situação jus-tificante haverá a exclusão do dolo e eventual punição pela modalidade culposa caso verificado que o erro da representação surgiu da verificação imprudente da realidade.

Reforça essa tese o item 17 da Exposição de Motivos do Código Penal: “17. É, todavia, no tratamento do erro que o princípio nullum crimen sine culpa vai aflo-rar com todo o vigor no direito legislado brasileiro. Com efeito, acolhe o Projeto, nos artigos 20 e 21, as duas formas básicas de erro construídas pela dogmática alemã: erro sobre elementos do tipo (Tatbestandsirrtum) e erro sobre a ilicitude do fato (Verbotsirrtum). Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciên-cia potencial da ilicitude (parágrafo único do artigo 21), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada “teoria limitada da culpabilidade”.



Por fim é também evidente que a solução para as hipóteses evitáveis e inevi-táveis do erro de tipo e do erro de tipo permissivo se parecem mais uma com a outra do que com a solução dada ao erro de proibição:





Querida Aluna, futura advogada,Querido Aluno, futuro advogado,Aproxima-se a 2ª fase do XX Exame de Ordem Unificado da Ordem dos Ad-


O RECURSO DE APELAÇÃO

Constitui a apelação o recurso ordinário por excelência, caracterizado por ampla devolução cognitiva ao órgão ad quem, Tribunal de Justiça estadual ou Tribunal Regional Federal.

Por meio da apelação, o órgão revisor pode reapreciar questões de fato e de direito, ainda que julgadas anteriormente; e pode também examinar questões ainda não analisadas pelo juiz, que estejam compreendidas na abrangência da impugnação.

As hipóteses de cabimento da apelação contra decisões do juiz singular estão referidas no art. 593, I e II, CPP; e, em relação ao júri (impronúncia e absolvição sumária), no art. 416 do mesmo diploma legal.

É passível também de impugnação por apelação o valor mínimo para a repa-ração dos danos causados pelo crime fixado na sentença condenatória.

Tratando-se de recurso cabível contra decisões de mérito e decisões defini-tivas, faz-se necessária sua adequada conceituação para que não haja dúvida quanto ao cabimento da apelação. São consideradas decisões de mérito aquelas que, analisando o objeto do processo, acolhem ou afastam a pretensão punitiva do Estado, por meio de sentença condenatória ou absolutória, respectivamente.

São consideradas definitivas as resoluções de mérito que encerram o proces-so, diversas das sentenças condenatórias e absolutórias, por exemplos, as que extinguem a punibilidade, concedem o perdão judicial, proferidas em habeas corpus ou revisão criminal.



A apelação é também admitida em leis extravagantes, como a Lei n. 9.099/95. Nesta lei, há três decisões impugnáveis por apelação: a que acolhe a proposta do MP de aplicação imediata de pena de multa ou pena restritiva; a decisão de rejeição de queixa ou denúncia; e a sentença condenatória ou absolutória.

No tocante aos crimes dolosos contra a vida; cabe apelação contra decisões do júri nas hipóteses das alíneas do art. 593, III. Estas, no entanto, são de fun-damentação vinculada; e, sendo assim, se a parte invocar uma das alíneas, não pode o tribunal julgar com base em outra.

A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal editou o Enunciado n. 713, com a seguinte redação:

“O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos funda-mentos da sua interposição”.

Levando-se em conta o prazo para interposição do recurso de apelação, 05 (cinco) dias para os procedimentos previstos no Código de Processo Penal, e 10 (dez) dias, no procedimento sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/95; entende-se que, seu início, para a defesa, depende da intimação do acusado e seu defensor, não necessariamente nesta ordem; porém, só correndo o prazo após a segunda intimação.

Em caso de júri, intimadas as partes na sessão de julgamento, o prazo começa a fluir do dia útil imediatamente seguinte.

Além das partes processuais, também a vítima tem o direito ao recurso de apelação. O ofendido, em processos por crimes de ação penal pública iniciados por meio de denúncia, terá quinze dias para recorrer a partir do dia em que ter-minar o prazo do MP (art. 598, parágrafo único).

Quanto ao processamento do recurso, cabe ressaltar que a apelação é dirigi-da ao tribunal competente para julgar o recurso, mas deve ser submetida a um primeiro controle de admissibilidade pelo juiz singular. Caso este não o admita, caberá o recurso em sentido estrito (art. 581, XV).

Após ter emitido o juízo positivo de admissibilidade, não pode deixar o juiz de dar seguimento ao recurso, e, se o fizer, será cabível carta testemunhável (art. 639, II).



Quanto às razões, apelante e apelado terão o prazo de 08 (oito) dias cada um para oferecer razões e contrarrazões, quando se tratar de crime, e 03 (três) dias se contravenção (art. 600, caput). Sendo dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos serão comuns (art. 600, §3º).

Muito embora fixado o prazo para o oferecimento de razões, cabe esclarecer que sua apresentação fora do prazo constitui mera irregularidade.

No procedimento sumaríssimo, previsto no art. 82, §1º, da Lei n. 9.099/95, o recurso de apelação traz peculiaridades em relação àquele previsto no Código de Processo Penal, já que as apelações interpostas de decisões proferidas nos Juizados Especiais, no prazo de dez dias, devem vir acompanhadas das razões.

Em qualquer caso, transcorrido o prazo sem oferecimento das razões, os au-tos serão remetidos à superior instância (art. 601, caput); tratando-se de exceção à regra de que o recurso deva sempre ser motivado.

Espero que aproveitem a leitura dos temas propostos, lembrando que ainda discutiremos temas de grande interesse para a 2ª fase do exame unificado da Ordem dos Advogados do Brasil.

Foco no estudo!

Flávio Milhomem – Mestre em Ciências Jurídico-Pe-nais, Doutorando em Direito e Políticas Públicas, Do-cente nas disciplinas de Direito Penal e Processo Penal desde 1997, Docente titular do curso de Direito (ba-charelado) e da pós-graduação do Instituto Brasilien-se de Direito Público – IDP, Brasília/DF, professor de cursos preparatórios para concursos, Promotor de Justiça Criminal do Ministério Público do Distrito Fede-ral e Territórios desde 1.997.



DIREITO PENAL: PROFESSOR BRUNO DE MELLO

Examinandos e examinandas,dando continuidade aos estudos do Direito Penal para 2ª fase, analisaremos

uma súmula que foi aprovada pelo STJ nesta quarta-feira, 14 de setembro de 2016:

SÚMULA 582 DO STJ

Publicada recentemente, esta súmula sedimenta o entendimento que o crime de roubo se consuma com a inversão da posse do bem, ainda que o agente não tenha a posse mansa e pacífica ainda que por breve tempo e em seguida à per-seguição imediata do agente e recuperação da coisa roubada.

Ainda no que pese o entendimento da maioria da doutrina, que a posse man-sa e pacífica deve existir (teoria da ablacio), que caso o agente seja imediatamen-te perseguido após a subtração, seria tentativa, o entendimento da Corte agora é sumulado e assim deve ser seguido.

Não percam tempo, estudem!!

Bruno de Mello – Advogado criminalista e professor de Direito Penal em diversos cursinhos para concursos e graduação em faculdade (Faculdade Luís Eduardo na Bahia).




MÁXIMO DE CUMPRIMENTO DA PENA X BENEFÍCIOS NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL: QUAL É A SÚMULA?

Os problemas envolvendo súmulas do STJ e do STF têm presença certa nas provas práticas de Penal da OAB. Tanto na peça quanto nas questões.

Assim, enquanto, de um lado, o examinador lê a súmula e elabora sua ques-tão; de outro, o candidato à carteira da OAB lê a questão e começa a corrida para encontrar a súmula referente ao assunto.

No geral, o comando da questão se refere à “posição dos tribunais superio-res”, ao “entendimento do STJ” ou à “jurisprudência do STF”. Enfim, o examinador chama a atenção do candidato para se manifestar de acordo com o entendimen-to dominante da jurisprudência, que é representado pelo verbete das súmulas daqueles tribunais.

Nossa súmula de hoje envolve o quantum de pena (total ou o limite de 30 anos) que deve ser considerado para a concessão dos benefícios da execução penal, como o livramento condicional e a progressão de regi-mes. Assim, é proposta a seguinte questão: Caio, reincidente, em razão de vários processos, resultou condenado a um total de penas que, unificadas, se traduzi-ram em 60 anos de reclusão. Face ao disposto nos artigos 75 e 83, do Código Penal, qual o lapso temporal mínimo para a obtenção do benefício do livramento condicional?

A pergunta é interessante porque, no Brasil, a Constituição Federal veda a imposição de penas de caráter perpétuo, in verbis:

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Art. 5º (…)XLVII – não haverá penas:(…)b) de caráter perpétuo.



Em decorrência desse mandamento constitucional, estabelece o Código Penal que o prazo de cumprimento da pena não pode exceder a 30 (trinta) anos:

Limite das penas

Art. 75 – O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. 1º – Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. 2º – Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.

Assim, em que pese o fato de ser possível condenação à pena superior a 30 (trinta) anos, não é possível cumprir mais de 30 (trinta) anos, diante da vedação legal respaldada pelo texto constitucional.

E é justamente quando o assunto envolve condenações superiores a 30 (trina) anos é que surge a dúvida em relação ao quantum de pena que deve ser consi-derado para ao cálculo dos benefícios que podem surgir no curso da execução penal.

Durante a execução penal, é possível a incidência de alguns benefícios, como, por exemplo, a progressão de regimes e o livramento condicional.

Em ambos os casos, a concessão do benefício depende do cumprimento de tempo da pena: são frações estabelecidas em lei.

Para a concessão do livramento condicional, devem ser observadas as frações previstas no art. 83 do Código Penal:

Art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II – cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime do-loso;



(…)V – cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Para a progressão de regimes, as frações estão previstas na Lei de Execução Penal e na Lei dos Crimes Hediondos, in verbis:

LEI N. 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1984.

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime an-terior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990.

Art. 2º (…)2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos nes-te artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

Imaginemos um agente que tenha sido condenado a um total de 60 anos e quisesse requerer o benefício da progressão de regimes. Ele teria que cumprir 1/6 de 30 ou de 60 anos?

O Supremo Tribunal Federal, depois de enfrentar essa questão, decidiu no sentido de que a fração deve incidir sobre o total da pena e não sobre o tempo máximo de cumprimento.

Assim é o teor da Súmula n. 715 do STF, segundo a qual “a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.”.



No caso da questão proposta, tratando de reincidente, a fração de cumpri-mento da pena para a obtenção do livramento condicional é de metade, confor-me o previsto no art. 83, inciso II, do Código Penal, sendo que essa fração, nos termnos da Súmula n. 715 do STF, deve incidir sobre o total da pena aplicada (60 anos) e não sobre o máximo de cumprimento (30 anos).

Logo, coincidentemente, quando Caio cumprir a fração para a obtenção do livra-mento, já terá cumprido também o tempo máximo previsto no art. 75 do Código Penal.

Uma dica para o candidato localizar a súmula utilizada pelo examinador para a elaboração da questão é sublinhar “palavras-chaves”. No presente caso, a suges-tão é sublinhar “livramento condicional”. A partir dessa marcação, o candidato deve utilizar o índice de súmulas por assunto ou as tabelas de súmulas que algumas editoras disponibilizam no vademecum de Penal/Processo Penal. Se o seu vademe-cum não possui esse índice ou a tabela, a sugestão é buscar as remissões dos textos da lei, no presente caso, o candidato poderia procurar a súmula diretamente nos artigos 75 e 83 do Código Penal, que tratam dos assuntos da questão proposta.

Bons estudos e uma excelente prova a todos!

Marcelo Ferreira – Mestre em Direito Público, Especia-lista em Direito Penal e Processo Penal. Autor da obra Segurança Pública e Prisão Preventiva no Estado Demo-crático de Direito (Editora Lumen Juris). Assessor de Mi-nistro do Superior Tribunal Militar. Professor de Direito Penal e Processo Penal do Centro Universitário do Distri-to Federal (UDF), da UNIEURO e da pós-graduação do UniCEUB. Coordenador da Equipe Exame (cursos pre-senciais de prática penal para OAB). No Rio de Janeiro,

além de professor universitário e de cursos preparatórios para concursos, atuou como presidente e membro de várias bancas de concurso público, em especial, os concursos para os cargos de Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro e de Oficial integrante do Sistema de Assessoria Jurídica Consultiva da Marinha.



DIREITO DO TRABALHO


O ÔNUS DA PROVA DO VALE-TRANSPORTE E DO RECOLHIMENTO DO FGTS – UNIFORMIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO: ÔNUS DO EMPREGA-DOR

É sabido que tanto do direito processual do trabalho como no processo civil o ônus da prova incumbe a quem alega, eis a premissa legal descrita no art. 818, da CLT combinado com o art. 373, I, do CPC/2015.

Sob a regra desses preceitos, há muito tempo a jurisprudência dos Tribunais pátrios discutiam especificamente a respeito de quem seria o ônus da prova quanto à demonstração do preenchimento dos requisitos legais para percepção do vale--transporte jamais fornecido ao empregado ou ao recolhimento regular do FGTS.

A discussão acerca de quem seria o ônus da prova acerca do preenchimento dos requisitos para percepção do vale-transporte rendeu uma variação de posi-cionamentos nos Tribunais Regionais, pois o Tribunal Superior do Trabalho – TST, até maio de 2011, adotava na Orientação Jurisprudencial – OJ n. 215 da SDI-1 o entendimento de que é do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte, ou seja, aplicava-se a interpretação literal de que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer (art. 818, da CLT combinado com o art. 333, I do CPC/73).

Em maio de 2011 o TST cancelou a OJ n. 215 e a questão ficou em aberto, sendo que uns entendiam que o ônus foi mantido com o empregado por aplica-ção do dispositivo da norma consolidada citada, outros que o ônus passou a ser do empregador por entenderem que se houve o cancelamento da orientação é porque a interpretação deve ser a contrario sensu.

Outro tema acerca do ônus da prova era a questão do regular recolhimento do FGTS, ou seja, também com o cancelamento da OJ n. 301 da SDI-1 do TST a divergência pairou em ser ou não obrigatória a comprovação, pelo empregador, do regular recolhimento do FGTS, afinal é do dele a obrigação legal de efetuar os depósitos e é ele também que detém os respectivos documentos comprobatórios.



A outra corrente afirmava que o empregado também detinha livre acesso aos extratos da sua conta vinculada do FGTS, devendo, portanto, ser aplicado o contido no art. 818 da CLT para lhe impor o ônus de comprovar a irregularidade dos depósitos.

Nas duas situações, do vale-transporte e do FGTS, houve inúmeras discussões e divergências na interpretação de quem seria o ônus da prova, empregado ou empregador.

O fato é que recentemente a Corte Trabalhista entendeu por bem uniformizar o posicionamento, sanar a celeuma que pairava acerca dos temas e na oportuni-dade editou as Súmulas 460 e 461, senão vejamos:

Súmula n. 460 do TSTVALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA – Res. 209/2016, DEJT divulga-

do em 01, 02 e 03.06.2016É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os

requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício.

Súmula n. 461 do TSTFGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA – Res.

209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos

do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

A não satisfação pelo empregado dos requisitos para a concessão do vale-transporte previstos em lei ou a sua livre manifestação quanto à declaração de que não quer fazer o uso do benefício (ex: em razão do alto salário recebido pelo empregado, o valor do desconto de 6% do vale sobre o salário fará com que ele arque sozinho com o valor do vale-transporte) é obrigação do empregador que pode ser aferido por simples documento disponibilizado pelo empregador e as-sinado pelo trabalhador relatando a situação.



E quanto ao FGTS, como há presunção de que os valores foram devidamen-te depositados regularmente e somado à circunstância de que é o empregador quem procede ao recolhimento mensal e que é ele quem detém o comprovante, não se trata de fato constitutivo do direito do autor e sim, unicamente, de fato extintivo do direito do autor. Com efeito, ônus do empregador.

Portanto, como um alerta, as atenções devem se voltar para essas Súmulas, pois mesmo que ainda seja possível suscitar a violação do contido no art. 818 da CLT e art. 373, I do CPC, É DO EMPREGADOR o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretende fazer o uso do benefício e É DO EM-PREGADOR o ônus probatório em relação à regularidade dos depósitos do FGTS.

Stevão Gandh – Advogado militante. Especialista em Direito Público. Palestrante e Parecerista na área de di-reito do trabalho, especialmente em cursos de preven-ção de passivos trabalhista. Professor de Direito do Centro Universitário do Distrito Federal – UDF na disci-plina Direito Processual do Trabalho. Professor de Direi-to da Faculdade Projeção – FAPRO na disciplina Direito Processual do Trabalho e Direito do Trabalho. Professor de Cursos Preparatórios para Concurso Público.



DIREITO DO TRABALHO: PROFESSOR HUGO SOUSA

Prezados Alunos, futuros colegasIncumbido que fui de contribuir com o projeto do GranOnline no sentido de cuidar

de sua aprovação junto ao exame da Ordem dos Advogados do Brasil, desenvolvo considerações relevantes a respeito do Direito do Trabalho, especialmente em área normalmente negligenciada, mas também relevante para a prova, o Direito Coletivo.

O Estudo do Direto Coletivo passa por três etapas, a saber. A) Direito Sindical, B) Negociação Coletiva, e, por derradeiro, a C) Greve.

Faremos uma série de três manifestações, sendo a primeira sobre direito sin-dical, a segunda sobre negociação coletiva e a terceira sobre greve.

Quanto ao Direito Sindical revela debater as importantes disposições sobre o Princípio da Liberdade Sindical, e representatividade Sindical.

Vamos lá.

O Princípio da Liberdade Sindical é de caráter positivo, ou seja, liberdade de associar-se e de manter-se associado, como de caráter negativo, liberdade de não se associar ou de se retirar do sindicato.

Reflexos desse Princípio existe em demasia, mas um deles se vê no cotidiano, e é passível de ser cobrado em prova, qual seja, o direito de não ser obrigado a arcar com a chamada contribuição confederativa, que somente é devida por filiados, sendo ilegal pensar em obrigação de comunicar o ente sindical sobre a discordância com a cobrança pelos não filiados, pois se não é filiado, não cabe a exigência. Na prática a questão é bem controvertida, por possuir viés político, mas nos termos do PN (Precedente Normativo 119 do TST) tal contribuição so-mente é devida por filiados, e é o que vale para efeito de prova.



Vejamos o texto.

“N. 119 CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS – INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – (mantido) – DEJT divulgado em 25.08.2014“A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberda-de cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou for-talecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.”

Não confundir, entretanto, a contribuição confederativa com a contribuição sindical, esta de caráter obrigatório, nos termos do art. 580 da CLT, sendo devida por filiados e não filiados.

Quanto à confederativa, se o empregador promover o desconto, terá de res-tituir ao empregado o valor, pois será indevido. Na prática, todavia, e mais cau-teloso comparecer ao sindicato e fazer a recusa expressa nos termos descritos na CCT, pois do contrário o empregado terá de se indispor com o empregador, o que nem sempre gera bons resultados.

Avaliado este ponto, outro que se revela em grau de importância é a repre-sentatividade sindical, ou seja, qual o sindicado que representa a categoria do em-pregado, e que, portanto, terá legitimidade para celebrar acordos e convenções coletivas, assim como terá legitimidade para atuar como substituto processual.

A regulamentação decorre do art. 511 da CLT, e não está definida pelas funções que o empregado exerce, mas sim pela atividade preponderante do empregador, ou seja, a atividade que define o empreendimento é que será levada em conta para definir o sindicato patronal, também chamado de categoria econômica. A partir dessa definição, se define qual é o sindicato que representa os empregados, denominada de categoria profissional. O sistema adotado, portanto, é o vertical, quer dizer, a atividade preponderante do empregador, define qual a categoria a que pertence o empregado.



Há, entretanto, a chamada categoria diferenciada, ou seja, grupo de empre-gados que por possuir condições de trabalho singulares, ou norma regulamen-tadora, fogem à regra geral do empreendimento. Nesse caso, o sindicato que representa esses empregados é o da categoria diferenciada (ex. motoristas em um hospital, médico em uma indústria, em ambos os casos a realidade deles e bem distinta dos demais empregados)

Todavia, uma questão é extremamente importante. O fato do sindicato ser outro, não obriga o empregador a, de imediato, observar para esses empregados especiais a norma coletiva de seu sindicato, sendo imprescindível que o empre-gador a ela adira expressamente. Isso inclusive e lógico, pois em tese o hospital não participou da negociação entre, por exemplo, o sindicato dos motoristas e a empresa de transportes, e como a CCT não deixa de ser em parte um contrato, ela não pode obrigar que não participou da negociação.

O TST já se manifestou sobre a questão através de sumula, qual seja, a de número 374, verbis.

Súmula n. 374 do TST NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIA-DA. ABRANGÊNCIA (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 55 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direi-to de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. (ex-OJ n. 55 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996)

Pois bem, não há como exaurir o tema nessa sede, mas do quanto se disse, podemos concluir o seguinte em relação ao texto

1. Liberdade sindical se exerce de forma positiva (ativa), ou negativa (omissiva),2. A contribuição confederativa só é devida por filiados, e se houver desconto

de não filiados, deve ser restituído pelo empregador. Contribuição sindical é de-vida por filiados e não filiados

3. Sindicato que representa a categoria profissional é o da atividade prepon-derante do empregador, salvo categoria diferenciada,



4. Empregador só está obrigado a observar a CCT de categoria diferenciada se aderiu aos seus termos expressamente.

Certo de ter contribuído com a formação dos senhores em matéria de Direito Coletivo, nos despedimos neste momento.

Abs e Boa Sorte.

Hugo Sousa – Advogado. Professor de Direito e Pro-cesso do Trabalho há mais de 15 anos no DF. Professor de Cursos Preparatórios para Concurso.




COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA CAUSAS ENVOLVEN-DO ACIDENTE DO TRABALHO

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) não estabelece regras acerca da indenização por danos decorrentes do acidente de trabalho. Por isso, a análise da questão atrai a aplicação do capítulo de Responsabilidade Civil do Código Civil. Assim, não se tratando de matéria eminentemente trabalhista, ficava a dúvida acerca da competência para o julgamento da questão.

Por compreender que a questão é de natureza civil, já na vigência da Consti-tuição de 1988, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 15, pela qual “com-pete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do trabalho”. Embora tal verbete de súmula não tenha sido cancelada, não expressa mais o entendimento adequado.

Ocorre que a EC 45 ampliou a competência material da Justiça do Trabalho, de modo a prever, entre outras hipóteses, a competência para processar e julgar as ações de indenização apor dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho (item VI do art. 114 da CF). A partir daí, portanto, a Justiça do Trabalho passa a ter competência explícita para o julgamento das ações indenizatórias por fatos decorrentes da relação de trabalho, pouco importando que a matéria deva ser resolvida mediante aplicação do Código Civil.

Na hipótese do acidente de trabalho, o art. 109 da Constituição, ao tratar da competência da Justiça Federal, fez menção de que aos juízes federais compete processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justi-ça Eleitoral e à Justiça do Trabalho (item I do art. 109). Na realidade, tal regra diz respeito às ações de acidente de trabalho que envolvamo INSS como autarquia previdenciária, e não as lides entre o trabalhador e seu empregador.

Pacificando a questão, o STF editou a Súmula Vinculante n. 22, pela qual “a



Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propos-ta por empregado contra empregador, inclusive aqueles que ainda não possuí-am sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/04”. Com isso, a Emenda Constitucional 45, promulgada em 31/12/2004 é o marco definidor da competência da Justiça do Trabalho para tais causas.

Por fim, na linha da afirmação da competência acidentária da Justiça do Traba-lho é a súmula 392 do Tribunal Superior do Trabalho, com o seguinte teor:

SUM-392: DANO MORAL E MATERIAL. RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 27.10.2015) – Res. 200/2015, DEJT divulgado em 29.10.2015 e 03 e 04.11.2015 – Nos termos do art. 114, inc. VI, da Constitui-ção da República, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equi-paradas, ainda que propostas pelos dependentes ou sucessores do trabalha-dor falecido.

Percebe-se que a súmula 392 do TST complementa a Súmula Vinculante 22 do STF, ao reconhecer que a competência da Justiça do Trabalho alcança, inclusive, as ações propostas pelos dependentes ou sucessores do trabalha-dor falecido. O STF fixou tal competência ao julgar o Tema 242 da Tabela de Repercussão Geral, acerca da “competência para processar e julgar ações in-denizatórias decorrentes de acidente do trabalho propostas por sucessores do trabalhador falecido” (RE 600091, Relator Min. Dias Toffoli, Dje 15/08/2011), com a seguinte ementa:

Recurso extraordinário – Competência – Processual Civil e do Traba-lho – Repercussão geral reconhecida – Ação de indenização decorrente de danos sofridos em acidente de trabalho – Demanda diretamente de-corrente de relação de trabalho, sendo irrelevante, para fins de fixação da competência, o fato de ter sido ajuizada por sucessores do trabalha-



dor falecido – Aplicação da norma do art. 114, inciso VI, da Constituição Federal, com a redação que a ela foi dada pela Emenda Constitucional n. 45/04 – Reconhecimento da competência da Justiça Federal do Trabalho para o processamento do feito. Recurso não provido.

José Gervásio – Juiz do Trabalho. Ex-Procurador do Estado do Goiás. Ex-Procurador da Fazenda Nacional. Ministra as matérias de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito Administrativo.




Prezados Alunos, futuros colegasNa sequência da dica anterior, prosseguimos na análise do Direito Coletivo

para o Exame da Ordem.Questão agora é o período de vigência do acordo ou da convenção coletiva,

e os comandos da sumula 277 do TST, além do período de vigência da sentença normativa.

Sabemos, o período máximo de vigência de um acordo coletivo de trabalho ou de uma convenção coletiva é de 2 anos.

Todavia, nem sempre a negociação coletiva para estabelecimento das novas cláusulas para os próximos 02 anos termina em tempo hábil, o que levava à si-tuação da categoria ficar sem norma por algum lapso de tempo, o que só não ocorria se a negociação coletiva estabelecesse a retroação das novas cláusulas mantendo a data-base da anterior.

Com a nova redação da súmula 277 do TST, o problema foi minimizado, pois o instrumento normativo expirado permanece em vigor até que outro o venha substituir.

Na prova eles perguntariam sobre a teoria da aderência, quer dizer, como ocorre a incorporação ao contrato de trabalho dos direitos previstos nas normas coletivas.

Antes da sumula 277 atual, adotava-se o princípio da aderência relativa, ou seja, os direitos previstos em norma coletiva somente aderiam ao contrato de tra-balho durante os dois anos, não caracterizando direito adquirido. Então dizia-se que a teoria era da aderência relativa, relativizada pelo tempo

Atualmente, entretanto, a aderência ocorre não mais relativizada pelo tempo, mas sim por revogação, ou seja, a norma coletiva anterior só cai diante de nova norma coletiva aprovada, enquanto não vier esta, a norma antiga permanece em vigor, caracterizando a ultratividade da norma coletiva, que, pois permanece regendo as relações jurídicas mesmo após esgotada a sua vigência inicial.

Exemplo, a CCT de uma categoria prevê o direito a auxílio-creche aos empre-



gados. Pelo sistema anterior, se a norma perdesse a sua eficácia pelo decurso de 02 anos, os empregados não mas teriam direito ao auxílio-creche, não se falando em aderência deste direito ao contrato de trabalho, ou seja, não havia direito ad-quirido, e a empresa nada devia ao empregado após os dois anos, salvo se nova norma mantivesse o benefício.

Hoje em dia, entretanto, a situação é inversa, quer dizer, a empresa permane-ceria devendo ao empregado o auxílio-creche, mesmo que passados os 02 anos de vigência da norma, pois o direito aderiu ao contrato de trabalho, só decaindo se eventualmente nova norma o revogasse (ponto que em verdade merece todo um debate em face do Princípio do não retrocesso social). Certo, entretanto, é que o direito ao auxílio, no exemplo, permaneceria exigível.

Em prova a resposta deve mencionar as palavras-chave – ultratividade – ade-rência do direito ao contrato de trabalho, e sumula 277 do TST.

Abs.Boa sorte

Hugo Sousa – Advogado. Professor de Direito e Pro-cesso do Trabalho há mais de 15 anos no DF. Professor de Cursos Preparatórios para Concurso.




Futura advogada, Futuro advogado.Hoje, irei apresentar dicas importantes para a segunda fase em Direito Penal.Preparado(a)? Então vamos lá!!!

DICA 01 – LEI N. 9.605/1998 – CRIME DE PESCA

Segundo o art. 34 da Lei n. 9.605/1998, é crime pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente. O art. 35 da Lei n. 9.605/1998, por seu turno, estabelece, como crime, a pesca mediante a utilização de explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante; ou mediante a utilização de substâncias tóxicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente.

Pois bem. Faz-se necessário interpretar esse artigo em conjunto com o art. 36, segundo o qual se considera pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora.

Sublinhamos o termo acima com vistas a realçar o momento do iter criminis em que ocorre a consumação do crime, sendo suficiente a execução de ação idô-nea e inequívoca de apanhar ou capturar, razão pela qual se mostra prescindível a consecução do ato, com a efetiva captura da espécie (exaurimento do crime).

Outro ponto importante, ainda nesse tema, é a pesca e molestamento de ce-táceos, como a baleia e o golfinho. Neste caso, não se aplica a Lei n. 9.605/1998, e, sim, pelo princípio da especialidade, a Lei n. 7.643/1987.



DICA 02 – LEI N. 11.343/2006 – TRÁFICO PRIVILEGIADO

A Lei n. 11.343/2006, em seu art. 33, §4º, estabeleceu que, no caso de tráfico de drogas, as penas possam ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades cri-minosas nem integre organização criminosa.

Antes, o entendimento era no sentido de a causa de diminuição de pena, em comento, não afastar a hediondez do crime. Foi editada, inclusive, a Súmula 512 do STJ: “a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.

Ocorreu que, na sessão do dia 23 de junho de 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o chamado tráfico privilegiado não mais deve ser considerado crime de natureza hedionda (Habeas Corpus 118533), alte-rando o entendimento sobre o assunto.

DICA 03 – LEI N. 9.296/1996 – INTERROGATÓRIO CLANDESTINO

Imaginemos uma situação: um preso, ao ser conduzido por policiais, do local do flagrante à Delegacia, é questionado sobre as circunstâncias do crime, em tom de informalidade. Sem saber que estava sendo gravado, acaba por revelar um detalhe importante em seu desfavor. No momento da oitiva, após ciência de seus direitos constitucionais, resolve permanecer calado.

Indaga-se: é possível considerar a gravação realizada no momento da condu-ção do preso? Respondo que não. Aceitar tal gravação seria se valer de um in-terrogatório clandestino, eis que realizado sem a necessária e antecipada ciência dos direitos constitucionais do conduzido.

Nessa esteira, vide decisão proferida no HC 80949 RJ – STF:

(…) 3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogatório” sub- reptício, o qual – além de realizar-se sem as formalida-des legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio (…)



DICA 04 – LEI N. 10.826/2003 – ABOLITIO CRIMINIS

A abolitio criminis temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 ainda é muito explorada em provas. Sobre o assunto, destaco a Súmula 513-STJ, por estabelecer 23/10/2005, como data limite para a abolitio criminis temporária do crime de pos-se de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.





DIREITO DO TRABALHO: PROFESSOR LEANDRO ALENCAR

Caros alunos,Hoje, rumo a 2ª fase da OAB faremos um estudo sobre Sucessão Trabalhista:

SUCESSÃO TRABALHISTA.

Inicialmente, registra-se que o tema sucessão trabalhista é muito importante no ramo laboral e, por esta razão, está sempre em evidência nas provas de con-cursos e OAB.

Este instituto do Direito do Trabalho encontra-se fundamentação nos arts. 10 e 448 da CLT, que dispõem nos seguintes sentidos:

Art. 10 – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448 – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Sendo assim, pouco importa a forma de alteração na estrutura jurídica da empresa (Ltda. à S.A, por exemplo) ou de sua propriedade, uma vez que tais mudanças não afetarão os contratos de trabalho dos empregados. Dessa forma, os créditos trabalhistas restarão garantidos, independentemente do proprietário.

Quanto ao tema, importa destacar, também, os requisitos exigidos para a sua configuração. Prevalece na jurisprudência, atualmente, a corrente moderna que caminha no sentido de que basta a transferência da unidade econômico-jurídica para que seja configurada a sucessão trabalhista, não havendo a necessidade de continuidade da prestação do serviço ao sucessor.

Ou seja, a simples transferência da unidade já é suficiente para responsabili-zar a empresa sucessora pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa sucedida.

Por outro lado, ressalta-se a existência da corrente clássica. Para esta corrente só restará configurada a sucessão trabalhista se restarem preenchidos os dois requisitos, quais sejam, a transferência da unidade econômico-jurídica e a conti-



nuidade da prestação dos serviços ao sucessor. Destaca-se, novamente, que não é a corrente que predomina atualmente. Todavia, comporta exceções.

Isto porque quando se tratar de sucessão trabalhista envolvendo titulares de serventia extrajudiciais (cartório) ou de contrato de concessão de serviço público (OJ n. 225 da SDI-I do TST) prevalecerá a corrente clássica, ou seja, só há falar em sucessão trabalhista se forem preenchidos os dois requisitos: (1) transferência da unidade econômico-jurídica e (2) continuidade da prestação dos serviços ao sucessor.

Por fim, a conclusão que se chega é a de que havendo a configuração da su-cessão trabalhista à empresa sucessora lhe é transferida a parte positiva (bônus) e a parte negativa (ônus), mas sempre com um objetivo principal: a garantia dos créditos trabalhistas dos empregados.

Leandro Alencar – Graduado em Direito, especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto Brasi-liense de Direito Público – IDP, com atualização em Di-reito e Processo do Trabalho em cursos livres; Professor do curso Prática Trabalhista, Pesquisador em diversos temas do Direito do Trabalho, inclusive trabalho infan-til, discriminação no ambiente de trabalho e precariza-ção da relação empregatícia.




BANCÁRIO E JORNADA DE TRABALHO

A Constituição apresenta uma jornada padrão para os trabalhadores em geral no art. 7º, XIII, qual seja, oito horas diárias e quarenta e quatro semanais. Todavia, afigura-se natural que o legislador infraconstitucional, sensível ao maior desgaste nas atividades de determinados profissionais, estabeleça jornada mais benéfica.

É exatamente o que ocorre com os bancários, cuja jornada, como regra, é de seis horas diárias e trinta semanais, o que se infere do art. 224, caput, da CLT: “A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana”. Logo, considerando o parâmetro diário de jornada, as horas extras passam a ser contadas a partir da sétima hora diária, de segunda a sexta.

Todavia, o próprio legislador criou uma exceção a essa regra ao estabelecer no art. 224, § 2º, da CLT: “As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo”. Como as disposições do art. 224 não se aplicam a esses profissionais indicados no parágrafo, a jornada deles cai na jornada comum, ou seja, oito horas diárias.

Dessa forma, para as exceções a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, consi-derando o parâmetro diário de segunda a sexta, as horas extras apenas seriam devidas depois da oitava hora de trabalho, sendo que a sétima e a oitava hora de trabalho já estariam incluídas na remuneração mensal desse bancário.

A partir dessa premissa, podemos compreender o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho na Súmula 102, IV: “O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava”. Além disso, também compreendemos o inciso II da mesma Súmula: “O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do



art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis”.

Nesse ponto, cabe um registro. A exceção do art. 224, § 2º, da CLT exige dois requisitos cumulativos: o desempenho de cargo de confiança (o próprio preceito exemplifica ao falar em direção, chefia, gerência etc) e a percepção de gratificação de função que seja igual ou superior a 1/3 do salário do cargo efetivo.

Portanto, caso a gratificação seja inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo (ex. bancário possui salário básico de R$ 4.000,00 e a gratificação de função é de R$ 1.000,00), sua jornada passa a ser de seis horas, pouco importando se ele efetiva-mente exerce funções que exijam maior fidúcia (confiança) patronal.

Nessa direção o TST já consolidou a inteligência da Súmula 102: “Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a me-nor da gratificação de 1/3”.

Por outro lado, de nada adianta a gratificação de função ser maior ou igual a 1/3 do salário efetivo e o cargo ocupado pelo empregado não ser de confiança, ou seja, quando suas funções são meramente técnicas. Nesse caso, também será a jornada de seis horas.

Nesse particular, cabe perguntar, como aferir se a atividade é meramente técni-ca? A resposta depende do exame das tarefas e atividades do trabalhador no coti-diano, cabendo a análise de suas atribuições pelo juiz no caso concreto. Aliás, esse exame de fatos e provas fica limitado ao Tribunal Regional do Trabalho, visto que o Tribunal Superior do Trabalho não reexamina fatos e provas, conforme a Súmula 126 (“Incabível o recurso de revista ou de embargos para reexame de fatos e provas”).

Assim, é perfeitamente compreensível a inteligência da Súmula 102, I, do TST: “A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos”.

Pondere-se, ainda, que, sanando qualquer dúvida sobre o tema, o mero fato de trabalhar com a movimentação de numerário não implica automático exercí-cio de cargo de confiança. Tanto é verdade que o TST considera que o caixa não exerce função de confiança, possuindo jornada de seis horas e não de oito horas. Veja o conteúdo da Súmula 102, VI: “O caixa bancário, ainda que caixa executivo,



não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta”.

Um cuidado, contudo, deve ser tomado. Existem normas coletivas (acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho) que preveem uma gratificação de função superior a 1/3 aos ocupantes de cargo em comissão. Logo, o que fazer se o gerente, por exemplo, recebe a gratificação de função de 1/3, mas inferior ao previsto na norma coletiva?

Suponha que um gerente de contas receba R$ 3.000,00 de salário base e mais R$ 1.000,00 de gratificação de função, porém a convenção coletiva preveja gratificação de, no mínimo, 50% (o que importaria R$ 1.500,00 nessa hipótese). O requisito do art. 224, § 2º, foi atendido, mas o normativo não. Nesse exemplo, o TST entende que a jornada continuará sendo de oito horas, sendo que o traba-lhador terá direito apenas às diferenças de gratificação. Veja o item VII da Súmula 102 do TST: “O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratifi-cação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas”.

Interessante, ainda, se torna indagar o que ocorreria se aquele trabalhador que não exerce função de confiança (logo, sujeito a jornada de seis horas), mas rece-be gratificação de função, ganhasse horas extras deferidas judicialmente (porque trabalhava mais do que seis horas). Nesse caso, poderiam as horas extras serem compensadas com a gratificação? O TST entende negativamente na Súmula 109:

“GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratifica-

ção de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensa-do com o valor daquela vantagem”.

Por último, convém lembrar que os gerentes gerais das agências não se enquadram no art. 224, mas sim no art. 62, II, da CLT. Transcrevo o preceito na parte de relevo:

Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo(…)II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos



quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e che-fes de departamento ou filial.Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empre-gados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Logo, os gerentes gerais de agência, como regra, estão possuem direito a ho-ras extras, já que não estariam sujeitos a controle de jornada dado seu exercício do encargo de gestão, sem se esquecer da necessidade salário superior exigido no art. 62, parágrafo único, da CLT.

A Súmula 287 do TST é esclarecedora sobre esse ponto:

“JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, pre-sume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT”.

José Gervásio – Ex-Procurador do Estado do Goiás. Ex-Procurador da Fazenda Nacional. Juiz do Trabalho. Ministra as matérias de Direito do Trabalho, Direito Pro-cessual do Trabalho e Direito Administrativo.




Examinandos e examinandas,dando continuidade ao estudo do Direito do Trabalho para 2ª fase da OAB,

vamos a dica de hoje:

O ADEUS AO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO TRABALHISTA POR IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO

Atualmente ainda existem inúmeras súmulas e orientações jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho – TST que convergem para o não conhecimento do recurso trabalhista.

Não fossem suficientes as limitações previstas na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT acerca do conhecimento recursal, o TST ainda apresenta o posi-cionamento de que, data venia, pela quantidade de entendimentos uniformes no particular, o não conhecimento recursal é a regra a ser cumprida, pouco impor-tando se o direito processual comum aplicado subsidiariamente (art. 769, CLT) é em sentido favorável ao conhecimento e processamento.

Infelizmente, na grande maioria dos posicionamentos do TST, a interpretação final da norma subsidiária enseja o entendimento de obstar o prosseguimento do recurso.

Esse era o posicionamento do TST quanto à juntada do instrumento de pro-curação na fase recursal, ou seja, o patrono da parte somente poderia interpor o recurso se no ato da sua propositura estivesse regularmente constituído sob pena de não conhecimento do recurso, ainda, eis o agravante, que protestasse pela juntada do instrumento de procuração no prazo legal previsto no digesto processual civil e de aplicação subsidiária.

Para o TST, o ato processual de interposição do recurso na ocasião não era considerado urgente ao ponto de justificar a juntada posterior do instrumento de procuração.

Com todo o respeito à Corte trabalhista, o entendimento contido na Súmula



383, TST apenas reforçava que as normas de aplicação subsidiária, no caso o CPC, quando aplicadas ao processo do trabalho recebiam a interpretação que melhor atendia o posicionamento do TST, qual seja não conhecer dos recursos.

Pois bem, o fato é que o novo CPC alinhou o regramento acerca da juntada do instrumento de procuração (art. 104, CPC) e o TST enfim se curvou ao que hoje pode-se creditar como ato urgente, isto é, modificou o entendimento juris-prudencial acerca da aceitação da juntada da procuração após a interposição do recurso. Neste sentido, segue a nova redação da Súmula:

Súmula n. 383 do TSTRECURSO. MANDATO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. CPC

DE 2015, ARTS. 104 E 76, § 2º (nova redação em decorrência do CPC de 2015) – Res. 210/2016, DEJT divulgado em 30.06.2016 e 01 e 04.07.2016

I – É inadmissível recurso firmado por advogado sem procuração juntada aos autos até o momento da sua interposição, salvo mandato tácito. Em caráter ex-cepcional (art. 104 do CPC de 2015), admite-se que o advogado, independen-temente de intimação, exiba a procuração no prazo de 5 (cinco) dias após a interposição do recurso, prorrogável por igual período mediante despacho do juiz. Caso não a exiba, considera-se ineficaz o ato praticado e não se conhece do recurso.

II – Verificada a irregularidade de representação da parte em fase recursal, em procuração ou substabelecimento já constante dos autos, o relator ou o órgão competente para julgamento do recurso designará prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício. Descumprida a determinação, o relator não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente, ou determinará o desentra-nhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido (art. 76, § 2º, do CPC de 2015).

Cotejando a anterior e a nova redação, é facilmente perceptível a reinterpre-tação da aplicação subsidiária do dispositivo do CPC, ou melhor houve uma no-tória mudança de paradigma do TST para se alcançar esse denominador.

A análise da Súmula deve ser detida e em uma interpretação a contrariu sensu



extrai-se as seguintes conclusões:I – Quando não houver instrumento de procuração ou mandato tácito

nos autos:1. a) excepcionalmente (art. 104, CPC) o advogado PODE SIM interpor o recur-

so sem o instrumento de procuração, mas deverá juntar a procuração no prazo de até 5 (cinco) dias após a interposição, prazo este prorrogável por igual período mediante despacho do juiz; b) o advogado não será intimado a juntar a procu-ração após a interposição do recurso; c) somente se o advogado não cumprir os regramentos anteriores é que será declarada a ineficácia do ato e, consequente-mente, o não conhecimento do recurso por ausência de pressuposto processual extrínseco/objetivo decorrente da irregularidade de representação.

II – Quando existir instrumento de procuração ou substabelecimento nos autos, mas estes contiverem alguma irregularidade:

1. a) havendo a constatação da irregularidade, o relator ou o órgão compe-tente para julgamento do recurso designará prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício; b) não sendo sanado o vício no prazo, a consequência para o recorrente será o não conhecimento do recurso por ausência de pressuposto extrínseco/objetivo (irregularidade de representação) e para o recorrido acarre-tará no desentranhamento das contrarrazões porventura apresentadas (art. 76, § 2º, CPC).

Em outras palavras, é notória a evolução do posicionamento do TST que antes da alteração da Súmula somente conseguia reforçar a interpretação de que havia menos um recurso a ser julgado, pois não conhecia o recurso por irregularidade de representação sem possibilitar ao prejudicado sanar eventual vício.

Com a nova redação sumular é possível afirmar com veemência que a parte que se encontra irregular em sua representação somente não terá o seu recurso conhecido (recorrente) ou contrarrazões desentranhadas (recorrida) se descum-prir (omissão) ponto de fácil resolução, ou no dito popular, não terá o seu recurso conhecido SE QUISER!

Portanto, a nova regra exige atenção quanto a regularidade de representação



na fase recursal e caso a mesma, excepcionalmente, não tenha sido observada é perfeitamente possível interpor o recurso sem procuração, desde que se proceda a juntada posteriormente do documento, além também de ser possível regula-rizar a representação quando a procuração ou o substabelecimento apresenta vício.

Enfim, com as cautelas do homem médio: ADEUS ao despacho de não conhe-cimento do recurso por irregularidade de representação!!!

Avante, examinandos!

Stevão Gandh – Stevão Gandh – Advogado militante. Especialista em Direito Público. Palestrante e Parecerista na área de direito do trabalho, especialmente em cursos de prevenção de passivos trabalhista. Professor de Direi-to do Centro Universitário do Distrito Federal – UDF na disciplina Direito Processual do Trabalho. Professor de Direito da Faculdade Projeção – FAPRO na disciplina Di-reito Processual do Trabalho e Direito do Trabalho. Pro-fessor de Cursos Preparatórios para Concurso Público.




BANCÁRIO E JORNADA DE TRABALHO – PARTE – II

Na última dica, tratamos diversos aspectos jurídicos a respeito da jornada dos bancários. Todavia, considerando a quantidade significativa de questões envol-vendo essa jornada especial, passamos a apontar outros pontos de relevo.

Um ponto interessante refere-se à qualificação do sábado para fins de jorna-da do bancário. Seria um dia de repouso ou seria um dia útil não trabalhado? A interpretação afeta substancialmente o Direito, uma vez que, dependendo da premissa, o divisor de horas extras não seria o mesmo.

Além disso, considerando que horas extraordinárias habituais geram reflexos na remuneração do repouso semanal (Súmula 172 do TST), se sábado for con-siderado repouso, haveria o debate sobre a necessidade de que as horas extras habitualmente prestadas por um bancário também gerassem reflexos na remu-neração do sábado e não apenas do domingo.

O art. 224, caput, da CLT estabelece: “A duração normal do trabalho dos em-pregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana”.

A leitura parece indicar que o sábado seria um dia útil não trabalhado, en-tendimento esse que o Tribunal Superior do Trabalho consagrou na Súmula 113: “BANCÁRIO. SÁBADO. DIA ÚTIL (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remu-neração”.

Assim, se o bancário estiver sujeito à jornada de 6 horas diárias e 30 semanais previstas no art. 224, caput, da CLT, o divisor de horas extras será 180, ao passo que, se for enquadrado no art. 224, § 2º, da CLT ( jornada de oito horas diárias e quarenta semanais), o divisor será 220.

Divisor de horas extras é necessário para a apuração do valor de cada hora



extra laborada. Assim, quanto maior o divisor, menor será, por evidente, o valor de cada hora. O divisor considera a jornada ordinária de cada trabalhador.

O problema seria simples, mas recebe um complicador quando consideramos a possibilidade da norma coletiva (convenção ou acordo coletivo de trabalho) criar novos direitos (art. 7º, XXVI, da Constituição Federal). E é muito comum ver normas coletivas de bancários apontando expressamente o sábado como repou-so semanal remunerado.

Nesse último caso, se a norma coletiva considerar o sábado como repouso semanal, esse dia não pode ser utilizado para o cálculo do divisor, o que reduz o valor do divisor. Essa conclusão pode ser vista na Súmula 124 do TST:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribu-nal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:

1. a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

2. b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos ter-mos do § 2º do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:a)180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no

caput do art. 224 da CLT;1. b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos ter-

mos do § 2º do art. 224 da CLT.Diante da evidente jornada diferenciada para o bancário (art. 224 da CLT),

diversas categorias pretenderam a aplicação dessa jornada mais vantajosa. É o que ocorreu com os financiários, ou seja, os empregados de financeiras. No caso desse profissional, o TST, diante da similitude de atividades vem reconhecendo a aplicação dessa jornada especial aos financiários na Súmula 55:

FINANCEIRAS (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 As empresas de



crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equi-param-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT.

Todavia, a aplicação da jornada do art. 224 aos empregados de financeiras não os torna bancários, de maneira que as normas coletivas dos bancários não se lhe são aplicáveis. Apenas a jornada lhe e aplicável.





Examinandos e examinandas,daremos continuidade aos estudos do Direito do Trabalho para a 2ª fase da

OAB, vamos a nossa 10ª dica:

HORAS IN ITINERE.

A regra, quando falamos em jornada de trabalho, é a de que o tempo gasto com deslocamento residência-trabalho e trabalho-residência não é computado na jornada (art. 58, §2º, parte inicial, da CLT), tendo em vista que o trabalhador, nesse período, não está à disposição do seu empregador (art. 4º da CLT). Todavia, essa regra comporta exceção.

A exceção diz respeito às horas “in itinere”. Entretanto, precisamos compreen-der melhor este instituto.

Horas “in itinere” nada mais é do que a inclusão do tempo gasto pelo traba-lhador no trajeto residência-trabalho e trabalho-residência em sua jornada de trabalho, desde que preenchidos os requisitos do art. 58, §2º, parte final, da CLT e Súmula n. 90 do TST.

A parte final do art. 58, §2º, da CLT é clara ao dispor que “tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução” o tempo gasto com o deslocamento residência-trabalho e trabalho--residência será computado na jornada de trabalho do empregado. Esse enten-dimento é ratificado pelo item I da Súmula n. 90 do TST.

Além disso, o item II da Súmula n. 90 do TST traz outra hipótese, qual seja, quando houver “incompatibilidade entre os horários de início e término da jor-nada do empregado e os do transporte público regular”. Neste caso, também, o tempo de deslocamento residência-trabalho e trabalho-residência será compu-tado na jornada de trabalho do empregado.

Em resumo, portanto, temos duas hipóteses de cabimento: (1) local de difícil acesso ou não servido por transporte público + condução fornecida pelo empre-



gador e (2) incompatibilidade de horário entre o início e fim da jornada e o do transporte público.

Ressalta-se que pelo item III da Súmula n. 90 do TST “a mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento das horas in itinere”.

A Súmula n. 90 do TST, em seu item IV, destaca, também, que as horas “in iti-nere” são limitadas ao trajeto não percorrido por transporte público, no caso de haver transporte público regular em parte do trajeto.

Vale ressaltar, ainda, que o período que extrapola a jornada ordinária de tra-balho, incluindo as horas “in itinere”, deverá ser pago como extraordinário, nos termos do item V da Súmula 90 do TST.

Por fim, importa frisar que, nos termos da Súmula n. 320 do TST, o fato do em-pregador cobrar o transporte fornecido não afasta o direito às horas “in itinere”.

Bons estudos pessoal !

Leandro Alencar – Graduado em Direito, especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto Brasi-liense de Direito Público – IDP, com atualização em Direito e Processo do Trabalho em cursos livres; Pro-fessor do curso Prática Trabalhista, Pesquisador em di-versos temas do Direito do Trabalho, inclusive trabalho infantil, discriminação no ambiente de trabalho e pre-carização da relação empregatícia.




Na última dica, vimos várias peculiaridades relacionadas ao bancário. Consta-tamos que, considerando o fato de sua jornada ser especial, diversos trabalhado-res buscam a aplicação da mesma em sua relação de trabalho. Aliás, na dica an-terior, demonstramos que os financiários, embora não sejam bancários, possuem aplicação da jornada prevista no art. 224 da CLT.

Todavia, considerando que as matérias veiculadas em súmulas e orientações jurisprudenciais constantemente são objeto de questionamento nas provas, ne-cessário se faz examinar alguns pontos de referência.

Primeiramente, verificamos que o Tribunal Superior do Trabalho entende que os empregados de corretoras de títulos e valores mobiliários (ex. corretores que atuam no mercado de ações) não possuem direito a essa jornada privilegiada, confirme Súmula 119:

JORNADA DE TRABALHO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Os empregados de empresas distribuidoras e corretoras de títulos e valores mobiliá-rios não têm direito à jornada especial dos bancários.

Além disso, outros empregados que não possuem esse direito são os vigilantes de agência bancária, independentemente de terem sido contratado diretamente pelo banco ou através de empresa terceirizada. Nessa direção é a inteligência da Súmula 257 do TST:

VIGILANTE (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O vigilante, con-tratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário.

Ademais, no caso dos empregados das cooperativas de crédito, o TST tam-bém afasta a qualidade de bancário, o que os exclui dessa jornada especial do art. 224 da CLT. Vejam a Orientação Jurisprudencial 379:

EMPREGADO DE COOPERATIVA DE CRÉDITO. BANCÁRIO. EQUIPARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)



Os empregados de cooperativas de crédito não se equiparam a bancário, para efeito de aplicação do art. 224 da CLT, em razão da inexistência de expressa previsão legal, considerando, ainda, as diferenças estruturais e operacionais entre as instituições financeiras e as cooperativas de crédito. Inteligência das Leis n.os 4.594, de 29.12.1964, e 5.764, de 16.12.1971.

Outra hipótese que não se beneficia dessa jornada especial envolve os inte-grantes de categorias diferenciadas. O TST consolidou o entendimento na Sú-mula 117:

BANCÁRIO. CATEGORIA DIFERENCIADA (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os em-pregados de estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas.

O conceito de categoria diferenciada pode ser constatado no art. 511, § 3º, da CLT: “Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares”. Assim, profissional de categoria diferenciada é regulado por lei especial ou possui condições de vida singulares. Exemplo seria o engenheiro, o arquiteto etc.

Apenas para exemplificar o entendimento, mencionamos um julgado do TST:(…) HORAS EXTRAS. ENGENHEIRO. ARQUITETO. EMPREGADO DE ESTABE-

LECIMENTO BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO. JORNADA REDUZIDA. IMPOSSIBI-LIDADE. A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, no julgamento do processo TST-E-RR-10400-85.2006.5.05.0006, proclamou veredicto no sentido de que os arquitetos e engenheiros que desempenham suas atividades em bancos são equiparados à categoria profissional diferenciada, seja por estarem incluí-dos no quadro anexo ao art. 577 da CLT como profissionais liberais, ou porque abrangidos por leis específicas. Demais disso, a Súmula n. 117 do TST preconiza que “Não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os empregados de estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas”. Logo, inexiste incompatibilidade na aplicação, para esta categoria de emprega-dos, das regras concernentes à categoria profissional diferenciada, ficando veda-



do o enquadramento como bancário. Decisão regional em consonância com esta jurisprudência. Hipótese de incidência da Súmula n. 333 do TST. Agravo a que se nega provimento.

( Ag-AIRR – 1129-61.2011.5.01.0047 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 03/08/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/08/2016)

Caso que também gera dificuldade refere-se ao advogado empregado de banco. Seria ele enquadrado no art. 224, § 2º, da CLT, por supostamente ter um cargo de confiança? O TST rejeita essa idéia na Súmula 102, V: “O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT”.

Ora, se não exerce cargo em confiança, então, qual seria a jornada do advo-gado empregado de banco? Seis horas previstas no art. 224, caput, da CLT ou quatro horas previstas no art. 20 da Lei n. 8.906/94?

Nesse ponto, vale lembrar que os advogados são considerados equiparados a profissionais liberais (possuem estatuto próprio), razão pela qual não se pode cogitar da aplicação da regra do art. 224 da CLT.

Logo, aplica-se a jornada especial prevista no art. 20 da Lei n. 8.906/94:Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da pro-

fissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vin-te horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

(…)Lembre-se que dedicação exclusiva para configurar oito horas diárias de tra-

balho exige previsão expressa no contrato de trabalho, conforme art. 12 do Re-gulamento Geral da OAB:

Art. 12. Para os fins do art. 20 da Lei n. 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato indi-vidual de trabalho.



A titulo exemplificativo, colacionamos o seguinte julgado:AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE

PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS. ADVOGADO BANCÁRIO CONTRATADO APÓS O ADVENTO DA LEI 8.906/94. JORNADA DE TRABALHO. O entendimento deste Tribunal é no sen-tido de que nos casos em que o empregado for contratado após o advento da Lei n. 8.906/94, exige-se a cláusula expressa como condição essencial à caracte-rização do regime de dedicação exclusiva. No presente caso, restou consignado que por livre iniciativa a autora quando firmou o Termo Aditivo do Contrato de Trabalho optou pela jornada de dedicação exclusiva. Por não demonstrada con-trariedade à Súmula 102, V do TST e inovatória a alegação da OJ 403 da SDI-1 do TST, deve ser mantida a decisão recorrida. Agravo regimental desprovido.

( AgR-E-ED-RR – 1288-12.2012.5.15.0004 , Relator Ministro: Augusto César Lei-te de Carvalho, Data de Julgamento: 30/06/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/07/2016)

Então, para arrematar a jornada do advogado bancário, vejam esse julgado:(…) ADVOGADO. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. SÉTIMA E OITAVA

HORAS COMO EXTRAS. INDEVIDAS. 1. Este Tribunal firmou jurisprudência no sen-tido de que os advogados empregados de banco não se enquadram na regra do art. 224 da CLT, notadamente, por se tratarem de profissionais liberais, que se equiparam aos membros de categoria diferenciada, cujas atividades são regula-mentadas por estatuto próprio (lei 8.906/94), o qual estabelece jornada normal de oito horas diárias para esses profissionais em período de dedicação exclusiva. 2. Incidência do art. 896, §4º (atual §7º), da CLT e da Súmula 333/TST, restando ilesos os arts. 224, caput, 511, §2º, 570, 577 e 581, §2º da CLT, e a Súmula 102 do TST, bem como superados os arestos trazidos a cotejo. Recurso de revista não conhecido.

(ARR – 1114-92.2012.5.18.0012 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 10/08/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/08/2016)

Por último, devemos nos lembrar ser muito comum haver bancos que pos-suem seus dados processados por meio de uma outra empresa integrante do grupo econômico. Ora, se essa empresa presta serviços apenas para o banco,



resta patente que seus empregados devem ser considerados bancários. Entendi-mento contrário importaria o risco de fraudes trabalhistas, já que poderia ocorrer de uma instituição bancária preferir criar uma empresa de processamento de dados apenas para diminuir o custo (que seria maior na contratação direta).

Entretanto, caso essa empresa de processamento de dados preste serviços não apenas para esse banco, mas também para outras instituições não bancárias integrantes do mesmo grupo econômico, não há razão para considerá-los ban-cários.

A lógica do Tribunal Superior, nesse ponto, foi consolidada na Súmula 239:BANCÁRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS

(incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n.s 64 e 126 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que pres-ta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.





Diletos alunos,Prosseguindo na série de dicas sobre Direito Coletivo do Trabalho, falaremos

agora sobre Greve.

O Direito vem regulamentado pela Lei n. 7.783/89, sendo que é relevante pontuarmos algumas questões, de forma bem sucinta, mas extremamente rele-vantes.

Primeiramente em relação ao conceito, trata-se de uma forma de solução de conflito na modalidade de autotutela, caracterizada pela suspensão coletiva, tem-porária e pacifica do trabalho com vistas a obter normatização a reger a categoria por inteiro, ou parcialmente, mas sempre com finalidade econômica, podendo ainda ser exercido para exigir cumprimento de cláusulas pactuadas para por fim ao movimento, esses os termos do Art. 2º: “Para os fins desta Lei, considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador.”

Após a conceituação, necessário avaliar a natureza jurídica dos direitos vindi-cados em uma greve. Via de regra, a greve de trabalhadores não pode ter como objetivo questões políticas ou diversas de cláusulas que serão objeto de acordo ou convenção coletiva, ou sentença normativa ou laudo arbitral. A questão, en-tretanto, pode ter fomentado debate, ante o exto da CF/88, art. 9º(ver RO-51534-84.2012.5.02.0000.). Pelo debate, não é salutar que o examinador explore esse tema nas questões. A disciplina é a do art. 9º. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

Vejamos, na sequência, os requisitos para o exercício do Direito de Greve. Inicialmente é necessário comprovar o legítimo interesse no movimento, ou seja, a necessidade de se regular determinado instituto por negociação coletiva, que acabou não frutificando. Com efeito, se já existe normatização, não há necessida-de de greve, existindo vários instrumentos como a ação de cumprimento, que se



presta a essa finalidade. Vejamos o art. 14 da Lei de greve: “Art. 14 Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na presente Lei, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho. Parágrafo único. Na vigência de acordo, conven-ção ou sentença normativa não constitui abuso do exercício do direito de greve a paralisação que: I – tenha por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou condição; II – seja motivada pela superveniência de fatos novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho.”

Em seguida deve ter sido esgotadas as negociações – Fato, tal qual em qual-quer dissídio coletivo, no de greve também é imprescindível o esgotamento das tentativas de autocomposição, esse o texto do art. 3º “Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação cole-tiva do trabalho.”

Quanto aos direitos dos grevistas todo rol de direitos previstos gira em torno de garantir ampla liberdade de adesão e não adesão ao movimento, bem como, no exercício do direito não causar maiores danos do que aqueles naturalmente relacionados ao movimento, a regulamentação vem no art. 6º, senão vejamos: Art. 6º e 7º da Lei; “São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos: I – o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve; II – a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimen-to. § 1º Em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e empre-gadores poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem. § 2º É vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento. § 3º As manifestações e atos de persuasão utilizados pelos gre-vistas não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa. Art. 7º Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo ar-bitral ou decisão da Justiça do Trabalho. Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9º e 14.

Pois bem, visto o conceito, a natureza jurídica dos direitos vindicados, os re-



quisitos para o exercícios dos direitos e quais são os direitos dos grevistas, o can-didato deve ter em mente o procedimento para o exercício do Direito de Greve, a saber:

a) – Convocação de assembleia geral da categoria para aprovação da greve, bem como da pauta de reivindicação. Tal convocação deverá ser feita pela en-tidade sindical respectiva. O quórum e a forma de convocação está previsto no estatuto;

b) – notificação do sindicato patronal ou empregador com no mínimo 48 ho-ras de antecedência;

c) – paralisação dos trabalhos.Em serviços essenciais a questão é um pouco diferente.A Definição de serviços essenciais se percebe por um valor preponderante,

qual seja, manutenção dos serviços estruturais de uma sociedade civilizada, veja-mos: Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e com-bustíveis; II – assistência médica e hospitalar; III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV – funerários; V – transporte coletivo; VI – cap-tação e tratamento de esgoto e lixo; VII – telecomunicações; VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX – pro-cessamento de dados ligados a serviços essenciais; X – controle de tráfego aéreo; XI compensação bancária.

O procedimento é o seguinte:a) Convocação de assembleia geral da categoria para aprovação da greve,

bem como da pauta de reivindicação. Tal convocação deverá ser feita pela en-tidade sindical respectiva. O quórum e a forma de convocação está previsto no estatuto;

b) Sindicatos, empregadores, e empregados deverão entabular negociação coletiva com vistas a criar os regramentos sobre a manutenção dos percentuais minimamente razoáveis das referidas atividades essenciais inadiáveis da comuni-dade, sob pena do poder público estar autorizado a suprir a falha. NNoa há na lei percentual mínimo previsto.

c) Sindicato ou trabalhadores deverão comunicar a sociedade e os empre-



gadores com 72 horas de antecedência sobre a data de início do movimento paredista

Finalmente, é necessário pontuar que a greve acarreta a suspensão dos con-tratos de trabalho dos empregados.

Encerramos aqui as questões sobre Direito Coletivo.

Hugo Sousa – é advogado e professor de Direito e Processo do Trabalho há mais de 15 anos no DF. Profes-sor de Cursos Preparatórios para Concurso.




PRESSUPOSTO EXTRÍNSECO: PREPARO

O candidato que pretende passar no exame precisa necessariamente dominar os pressupostos recursais, sejam eles intrínsecos, sejam ele extrínsecos.

Dentre os pressupostos extrínsecos, o preparo afigura-se um dos mais rele-vantes. E o preparo, no Processo do Trabalho, envolve tanto o recolhimento das custas como o depósito recursal.

No que tange às custas, o art. 789, § 1º, da CLT prevê a necessidade de reco-lhimento e comprovação no prazo recursal: “As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal”.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado no caso do depósito recursal, o que se infere do art. 7º da Lei n. 5.584/70: “A comprovação do depósito da condenação (CLT, art. 899, §§ 1º a 5º) terá que ser feita dentro do prazo para a interposição do recurso, sob pena de ser êste considerado deserto”.

Mais clara ainda passou a ser a inteligência da Súmula 245 do TST:“DEPÓSITO RECURSAL. PRAZO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O depósito recursal deve ser feito e comprovado no prazo alusivo ao recurso. A interposição antecipada deste não prejudica a dilação legal”.

As custas podem ser isentas em hipóteses especiais, como ocorre no caso do art. 790-A da CLT:

“Art. 790-A. São isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários de justiça gratuita:I – a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autar-quias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explo-rem atividade econômica;II – o Ministério Público do Trabalho.(…)”

Outra situação benéfica refere-se aos Correios, os quais possuem a mes-



ma prerrogativa da Fazenda Pública quanto a custas (portanto, está isenta), na forma do art. 12 do Decreto Lei n. 509/69: “A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais”.

Aliás, quanto aos Correios, o Tribunal Superior do Trabalho já decidiu:

“RECURSO DE REVISTA. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRA-FOS. DESERÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECEPÇÃO DO DECRETO-LEI N. 509/69 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRIVILÉGIOS DA FAZENDA PÚBLI-CA. O artigo 12 do Decreto-lei n. 509/69 foi recepcionado pela Constituição Federal, aplicando-se à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos as mes-mas prerrogativas processuais previstas para a Fazenda Pública. Dessarte, a ECT está dispensada do recolhimento prévio das custas para a interposição de recurso, bem como isenta de efetuar o depósito recursal. Recurso de re-vista conhecido e provido.(RR – 3633-69.2013.5.12.0045 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 30/03/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/04/2016)”

Importante lembrar que, caso as custas sejam recolhidas a menor, o novo CPC prevê a necessidade de intimação da parte para complementá-las, o que pode-mos ver no art. 1.007, § 2º: “A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias”.

E essa norma é perfeitamente compatível com o Processo do Trabalho, con-forme indica o TST na Instrução Normativa 39/2016, mais especificamente no seu art. 10, caput: “Aplicam-se ao Processo do Trabalho as normas do parágrafo único do art. 932 do CPC, §§ 1º a 4º do art. 938 e §§ 2º e 7º do art. 1007”.

Todavia, se, ainda assim, permanecer insuficiente o valor das custas, mister se faz compreender que haverá deserção, mesmo que a diferença faltante seja ínfima, referente a centavos. É a aplicação do entendimento da OJ 140 da SDI-I do TST:

OJ-SDI1-140 DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS. DIFERENÇA ÍNFIMA.



DESERÇÃO. OCORRÊNCIA (nova redação) – DJ 20.04.2005 Ocorre deserção do recurso pelo recolhimento insuficiente das custas e do

depósito recursal, ainda que a diferença em relação ao “quantum” devido seja ínfima, referente a centavos.

Uma questão torna-se relevante. Se as custas são recolhidas mediante guia, a existência de erro no preenchimento da guia gera deserção? A resposta está no novo CPC, cujo art. 1.007, § 7º, aponta: “O equívoco no preenchimento da guia de custas não implicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias”.

E o TST entendeu, na IN 39/2016, que esse preceito é aplicável ao Processo do Trabalho, conforme art. 10, caput, da Instrução ( já transcrita acima).

Uma ponderação deve ser feita. Quando se trata de recurso de decisão profe-rida na execução, as custas não precisam ser recolhidas no prazo recursal, já que são devidas ao final, conforme previsão do art. 789-A, caput, da CLT.

Apenas para exemplificar, citamos um julgado do TST:

AGRAVO DE PETIÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DESERÇÃO. RECOLHI-MENTO DE CUSTAS. DESNECESSIDADE. No processo de execução, as custas não serão exigidas à época da interposição do recurso, devendo ser supor-tadas pelo executado, ao final, nos termos do caput do artigo 789-A da CLT. A garantia assegurada com a penhora de bens deve abranger as despesas processuais, nas quais estão inseridas tanto as custas do processo de co-nhecimento, previstas pelo art. 879 da CLT, quanto as custas do processo de execução, acrescidas pela Lei n. 10.537/2002 ao artigo 789-A da CLT. Daí de-corre a vedação legal da exigência, imposta pelo Regional, de comprovação do recolhimento prévio das custas para a interposição do agravo de petição. Registra-se que, no âmbito da execução trabalhista, o valor e o momento do recolhimento das custas, para fins de interposição do agravo de petição, encontram-se previamente definidos pelo artigo 789-A, caput e inciso IV, da CLT, sendo desnecessárias maiores interpretações em torno do referido dispositivo, principalmente a restritiva do direito constitucional de acesso à jurisdição. Assim, para interposição de agravo de petição contra decisão



pela qual são julgados improcedentes os embargos à execução ou embar-gos de terceiro, descabe o recolhimento prévio das custas processuais, cujo valor a ser recolhido não se calcula sobre o valor da causa dos embargos à execução ou de terceiro, pois se encontra previamente definido pelo artigo 789-A, inciso IV, da CLT. Portanto, no caso concreto, os princípios da ampla defesa e do contraditório (artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal) foram violados, porquanto existe expressa determinação legal que veda a exigên-cia do prévio recolhimento das custas por ocasião da interposição de agravo de petição. Recurso de revista conhecido e provido.

(RR – 770-90.2015.5.05.0102 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 11/05/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/05/2016)

Na próxima dica trataremos de mais temas sobre o preparo.Bons estudos!





Examinandos e examinandas,dando continuidade ao estudo do Direito do Trabalho para 2ª fase da OAB,

vamos a dica de hoje:

A PRIVATIZAÇÃO E O EFEITO CONVALIDANTE DO CONTRATO DE TRA-BALHO ANTERIORMENTE CONSIDERADO NULO

É sabida a imprescindibilidade da aprovação em concurso público para in-gresso nos quadros da Administração Pública Direta e Indireta. Trata-se de regra insculpida na Constituição Federal em seu art. 37, II e §2º e amplamente defendido deste 1988 quando assim se instaurou o histórico Estado Democrático e de Direito.

Não cumprir o requisito da aprovação no concurso público de provas ou provas e títulos é afrontar diametralmente os princípios basilares da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.

Na Administração Pública Indireta, mais especificamente nas empresas pú-blicas e sociedades de economia mista, essa regra constitucional deve ser mais acentuada em razão do regime de contratação que estão submetidos os tra-balhadores, isto é, as regras da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT após a aprovação no concurso.

O detalhe disso tudo é a persistência no descumprimento da regra do con-curso e a tentativa reiterada de se valer do famoso jeitinho brasileiro ou trem da alegria, onde inúmeros trabalhadores ingressam nos quadros das pessoas jurí-dicas citadas e iniciam o seu labor como se empregados efetivamente fossem e como se estivessem cumpridos a etapa da aprovação no certame público.

Até que a ilegalidade seja descoberta ou seja manchete nos jornais muito tempo se passou e aí o trabalhador se depara com a realidade de que o seu con-trato de trabalho é nulo de pleno direito, que não tem direitos trabalhistas garan-tidos, exceto, unicamente o FGTS do período (Súmula 363, TST e Lei n. 8.036/90). Eis a consequência lógica para tal situação.

Contudo, é necessário ficar muito atento quanto ao momento em



que esse contrato pode deixar de ser nulo e ao final ser convalidado com efeitos ex tunc.

A possibilidade está na redação da Súmula 430 do Tribunal Superior do Tra-balho – TST, vejamos:

Súmula n. 430 do TSTADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CON-

CURSO PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. IN-SUBSISTÊNCIA DO VÍCIO

Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.

Pelo teor do entendimento sumulado o Tribunal Superior do Trabalho con-cluiu pela convalidação da relação jurídica de emprego anteriormente conside-rada nula como sendo perfeitamente válida e para se chegar a essa conclusão utilizou-se a aplicação do contido no art. 10 e 448 da CLT que tratam da sucessão empresarial, ou seja, com a privatização ocorre a sucessão e, via de regra, tanto os ativos como os passivos da sucedida passam a ser de responsabilidade da sucessora.

No caso específico, como ocorreu a privatização na Administração Pública Indireta, a legalidade do contrato de trabalho que esbarrava na exigência do con-curso público, agora não é mais um requisito, afinal deixou de ser público (órgão da Administração Pública) e passou a ser privado, o que, por sua vez, não exige como condição para a contratação de empregado a aprovação em concurso público.

Desse modo, o contrato de trabalho, reputado como nulo por ausência de concurso público com a Administração Pública Indireta, SE PERSISTE após a pri-vatização tem os seus efeitos CONVALIDADOS.

Portanto, atenção quanto ao efeito convalidante do contrato de trabalho an-



teriormente declarado nulo quando ocorrer a privatização, pois aquele traba-lhador que somente estava amparado pelo FGTS do período da prestação de serviços, com esse efeito passa a ter todos os direitos previstos no ordenamento jurídico para o empregado.

Bons estudos!





PRESSUPOSTO EXTRÍNSECO: PREPARO (PARTE II)

Na última dica, tratamos do preparo recursal no que tange às custas, ainda remanescendo falar sobre o depósito recursal.

O depósito recursal cuida de parcela prevista no art. 899, §§ 1º a 7º, da CLT. Sua natureza é garantia da execução, conforme entendimento do Tribunal Supe-rior do Trabalho. Justamente em virtude dessa natureza, é que os benefícios da justiça gratuita, muito embora dispensem o recolhimento de custas para fins de recurso, não eliminam a obrigação de se recolher o depósito recursal.

Apenas para exemplificar esse entendimento, apresentamos o seguinte julgado:“AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI N. 13.015/2014. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

GRATUITA. EMPREGADOR. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO RECURSAL. 1. É entendi-mento desta Corte superior que os benefícios da justiça gratuita limitam-se às despesas processuais, não alcançando, portanto, o depósito recursal correspon-dente à garantia do juízo. 2. Não efetuado o depósito pelo espólio reclamado, impõe-se o reconhecimento da deserção do Recurso de Revista. Precedentes. 3. Agravo de Instrumento a que se nega provimento”.

(AIRR – 461-50.2013.5.02.0255 , Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 24/08/2016, 1ª Turma, Data de Publica-ção: DEJT 26/08/2016)

Considerando essa natureza, apenas se justifica exigir o depósito quando es-tamos tratando de condenações de natureza pecuniária, conforme Súmula 161 do TST:

DEPÓSITO. CONDENAÇÃO A PAGAMENTO EM PECÚNIA (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Se não há condenação a pagamento em pecúnia, descabe o depósito de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 899 da CLT

Todavia, quando um trabalhador é condenado em parcela pecuniária (obreiro



foi condenado em uma indenização a favor do empregador, por exemplo), não há que margem para depósito recursal. O TST já decidiu:

“RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊN-CIA DA LEI N. 13.015/2014. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES – DESERÇÃO – AUSÊNCIA DE DEPÓSITO RECURSAL DO EMPREGADO RECONVINDO. Não há previsão legal da exigência de depósito recursal por parte do trabalhador, ainda que sucumbente em reconvenção. Isso porque os §§ 1º, 4º e 5º do artigo 899 da CLT são expressos ao direcionar apenas ao empregador a obrigação da garantia do juízo como pressuposto extrínseco de admissibilidade recursal. Precedentes, inclusive da SBDI-1 e da 3ª Turma. Pre-liminar rejeitada. (…)

( RR – 405000-25.2007.5.09.0670 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 24/08/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/08/2016)”

Também não precisa efetuar o depósito recursal os entes públicos, as autar-quias e as fundações públicas, na forma do Decreto-Lei n. 779/69:

Art. 1º Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fun-dações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica:

IV – a dispensa de depósito para interposição de recurso;Os Correios, por deterem algumas prerrogativas processuais da Fazenda Pú-

blica, na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 509/69, não necessita realizar o de-pósito para recorrer. Vejamos:

RECURSO DE REVISTA. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. DESERÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECEPÇÃO DO DECRETO-LEI N. 509/69 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRIVILÉGIOS DA FAZENDA PÚBLICA. O artigo 12 do Decreto-lei n. 509/69 foi recepcionado pela Constituição Federal, aplicando-se à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos as mesmas prerrogativas processuais previstas para a Fazenda Pública. Dessarte, a ECT está dispensada do recolhimen-to prévio das custas para a interposição de recurso, bem como isenta de efetuar o depósito recursal. Recurso de revista conhecido e provido.

(RR – 3633-69.2013.5.12.0045 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data



de Julgamento: 30/03/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/04/2016)Outro ponto importante, conforme se constata da leitura dos parágrafos, en-

volve o limite para o depósito. Todavia, atualmente essa atualização é realizada pelo Tribunal Superior do Trabalho, mediante a edição de ato. E, atualmente, vigora o Ato N. 326/SEGJUD.GP, de 15 de julho de 2016, cujo teor transcrevemos:

“Art. 1º Os novos valores referentes aos limites de depósito recursal previstos no artigo 899 da Consolidação das Leis do Trabalho, reajustados pela variação acumulada do INPC/IBGE, no período de julho de 2015 a junho de 2016, serão de:

8. a) R$ 8.959,63 (oito mil, novecentos e cinquenta e nove reais e sessenta e três centavos), no caso de interposição de Recurso Ordinário;

9. b) R$ 17.919,26 (dezessete mil, novecentos e dezenove reais e vinte e seis centavos), no caso de interposição de Recurso de Revista, Embargos e Recurso Extraordinário;

10. c) R$ 17.919,26 (dezessete mil, novecentos e dezenove reais e vinte e seis centavos), no caso de interposição de Recurso em Ação Rescisória”.

Ressalte-se que, sendo o recurso o agravo de instrumento, o art. 899, § 7º, da CLT estabeleceu uma regra especial: “No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar”.

Logo, se o agravo de instrumento quer liberar o recurso ordinário trancado pelo juiz da vara, o depósito recursal do agravo é metade do valor do depósito do recurso ordinário.

O candidato não precisa decorar o valor dos depósitos recursais, mas precisa saber que existe um teto máximo, uma vez que nenhum depósito mais é exigido para um recurso quando esse teto é atingido.

Assim, se uma condenação da empresa na sentença fosse hoje de R$ 50.000,00, por exemplo, apenas o teto de R$ 8.959,63 seria obrigatório. Caso o recurso da empresa tenha o provimento negado (e a condenação permaneça R$ 50.000,00) e a empresa queira interpor recurso de revista, deverá depositar o valor do teto do re-curso de revista (R$ 17.919,26), já que o valor da condenação continua sendo superior ao somatório de ambos os tetos (o do recurso ordinário já realizado e o de revista).

Por outro lado, se a condenação na sentença fosse de R$ 3.000,00, o valor do



depósito recursal ficaria limitado a esses R$ 3.000,00, já que a condenação teria sido atingida (e o depósito possui natureza de garantia), conforme a previsão da Súmula 128, I, do TST:

DEPÓSITO RECURSAL (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n.s 139, 189 e 190 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em re-lação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso.

Nesse ponto, ressaltamos que, na hipótese de haver um litisconsórcio passivo, o depósito recursal realizado por uma empresa aproveita ao litisconsorte, desde que aquela que fez o depósito não peça sua exclusão do processo. Assim, se duas empresas X e Y foram condenadas solidariamente em R$ 3.000,00 na sen-tença e apenas a empresa X recolheu o depósito recursal integral (R$ 3.000,00), a empresa Y não precisará fazê-lo, desde que a empresa X não alegue matérias que a retirem do processo.

Por outro lado, caso a empresa X alegue, por exemplo, ilegitimidade passiva, a empresa Y terá que realizar o depósito também. Isso porque, se o argumento da empresa X for acolhido, haveria extinção do processo sem resolução de mérito em relação a X e a empresa X sairia do processo levando seu depósito recursal e o processo ficaria sem valor garantidor.

A lógica foi consagrada na Súmula 128, III, do TST:DEPÓSITO RECURSAL (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n.s 139,

189 e 190 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.III – Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito

recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide.

Quanto à forma de se proceder a recolhimento do depósito recursal, o TST esclareceu na Súmula 426:

DEPÓSITO RECURSAL. UTILIZAÇÃO DA GUIA GFIP. OBRIGATORIEDA-DE (editada em decorrência do julgamento do processo TSTIUJEEDRR 91700-09.2006.5.18.0006) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

Nos dissídios individuais o depósito recursal será efetivado mediante a utiliza-



ção da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 899 da CLT, admitido o depósito judicial, reali-zado na sede do juízo e à disposição deste, na hipótese de relação de trabalho não submetida ao regime do FGTS.

Ora, existem situações em que o trabalhador não está sujeito ao FGTS, não detendo, assim, conta vinculada apta a receber o depósito recursal. Isso ocorre, por exemplo, com trabalhador autônomo e o trabalhador eventual. Nessa hi-pótese, quando um trabalhador autônomo vence uma demanda trabalhista e o tomador condenado decide recorrer, o depósito é feito em uma conta judicial à disposição do juízo.

Vale lembrar que o recolhimento insuficiente do depósito recursal gera deser-ção, mesmo que a diferença faltante seja ínfima, referente a centavos. É a aplica-ção do entendimento da OJ 140 da SDI-I do TST:

OJ-SDI1-140 DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS. DIFERENÇA ÍNFIMA. DESERÇÃO. OCORRÊNCIA (nova redação) – DJ 20.04.2005

Ocorre deserção do recurso pelo recolhimento insuficiente das custas e do depósito recursal, ainda que a diferença em relação ao “quantum” devido seja ínfima, referente a centavos.

Bons estudos!





Caros alunos,Hoje, rumo a 2ª fase da OAB faremos um estudo sobre Trabalho Noturno.

TRABALHO NOTURNO.

O art. 7º, IX, da Constituição Federal é claro ao dispor que é direito dos tra-balhadores urbanos e rurais a remuneração do trabalho noturno superior a do diurno. Ou seja, o valor da hora do trabalhador noturno será superior a do tra-balhador diurno.

No mesmo raciocínio segue o art. 73, caput, da CLT, ao reforçar a ideia de que o trabalho noturno terá remuneração superior ao trabalho diurno. Além disso, afirma que a hora noturna será de, no mínimo, 20% sobre o valor da hora diurna. Perceba, portanto, que a lei menciona o mínimo. Assim, nada impedirá que esse percentual seja majorado por meio de contrato ou norma coletiva.

Interessante destacar que a hora de trabalho noturno será computada com tempo reduzido. Ou seja, para cada 52 minutos e 30 segundos de trabalho no-turno equivalerá a uma hora, de acordo com a redação do art. 73, §1º, da CLT. Esta aplicação é cabível, inclusive, para os vigias noturnos, nos termos da Súmula n. 65 do TST.

Ressalta-se que a inobservância da hora reduzida acarretará no pagamento do período excedente à jornada ordinária como extraordinário.

O art. 73, §2º, da CLT, afirma, ainda, que o trabalho noturno será aquele pres-tado entre às 22h00 e 05h00. Dessa forma, todo e qualquer trabalhador que laborar nesse período terá direito ao adicional de, no mínimo, 20% sobre a hora diurna.

Lembre-se, também, que o fato do trabalhador laborar em período diurno e noturno, não impede, quanto a este, do recebimento do respectivo adicional, nos termos do art. 73, §4º, da CLT.

No mais, importa destacar a Súmula n. 60 do TST.



Isto porque, de acordo com o item I da respectiva súmula, o adicional noturno integrará o salário do empregado e, por consequência, gerará efeitos nas demais verbas, caso seja pago com habitualidade. Inclusive, nos termos da OJ n. 97 da SDI-I do TST, haverá cumulação entre o adicional noturno e o adicional de horas extras.

Além disso, a súmula relata em seu item II que, no caso da jornada ser cumpri-da durante todo o período noturno, ou seja, das 22h00 às 05h00, sobre as horas prorrogadas, também incidirá o respectivo adicional. Nesse sentido, também, é o art. 73, §5º, da CLT.

Exemplo dessa situação seria aquele trabalhador que, contratado para labo-rar das 22h00 às 05h00, costuma permanecer nas suas atividades laborais até as 07h00. Neste caso, embora o período excedente à jornada ordinária, no total de duas horas (05h00 às 07h00), não seja considerado noturno, ainda sim, sobre estas, incidirá o respectivo adicional.

Ressalta-se que este mesmo entendimento é aplicado ao trabalhador que la-bore em jornada de trabalho 12×36, de acordo com a OJ n. 388 da SDI-I do TST.

Nunca é demais salientar que ao menor de 18 anos é vedado trabalhar no período noturno, seja ele urbano (art. 7º, XXXIII, da CF) ou rural (art. 8º da Lei n. 5.889/73).

Por fim, vamos apresentar algumas exceções às regras acima registradas:I – No que tange à hora noturna:a) Advogado: 20h00 às 05h00 – Art. 20, §3, da Lei n. 8.906/1994;b) Portuário: 19h00 às 07h00 – Art. 4º, §1º, da Lei n. 4.860/1965.c) Lavoura: 21h00 às 05h00 – Art. 7º, da Lei n. 5.889/1973.d) Pecuária: 20h00 às 04h00 – Art. 7º, da Lei n. 5.889/1973.

II – No que tange ao adicional:a) Advogado: 25% – Art. 20, §3º, da Lei n. 8.906/1994.b) Rural: 25% – Art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 5.889/1973

III – No que tange a hora reduzida:



a) Não se aplica ao rural: ausência de precisão na Lei n. 5.889/1973.b) Nã se aplica ao portuário> OJ n. 60 da SDI-I do TST.






PRESSUPOSTO EXTRÍNSECO: TEMPESTIVIDADE

Seguindo o nosso estudo sobre pressupostos recursais extrínsecos, passemos à análise da tempestividade.

Como sabemos, a regra do prazo recursal trabalhista é de oito dias, conforme art. 6º da Lei n. 5.584/70. Essa regra continua valendo mesmo após o advento do novo CPC, conforme art. 1º, § 2º, da IN 39/2016.

“Art. 1º (…)

• 2º O prazo para interpor e contra-arrazoar todos os recursos trabalhistas, inclusive agravo interno e agravo regimental, é de oito dias (art. 6º da Lei n. 5.584/70 e art. 893 da CLT), exceto embargos de declaração (CLT, art. 897-A)”.

Entretanto, deve o leitor perceber que esse prazo refere-se aos recursos tra-balhistas, excepcionado o embargos declaratórios, cujo prazo é de 5 dias (art. 897-A da CLT). No entanto, existem outros recursos regulados pelo Código de Processo Civil e compatíveis com o sistema processual trabalhista.

É como ocorre com o recurso extraordinário (art. 1.029) e o agravo para des-trancar o recurso extraordinário (art. 1.042), recursos esses cujo prazo é de 15 dias, na forma do art. 1003, § 5º, do CPC:

“Art. 1.003 (…)

• 5º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recur-sos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias”.

Uma ponderação merece ser feita. Existem pessoas que possuem prazo para



recorrer em dobro, como, por exemplo, os entes públicos (União, Estados, Dis-trito Federal e Municípios), suas autarquias e fundações de direito público. Nesse sentido já havia a previsão do Decreto-Lei n. 779/69:

“Art. 1º. Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica:III – o prazo em dobro para recurso”.

O art. 183 do CPC apenas reforçou essa prerrogativa:“Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respec-

tivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

• 1º A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico. • 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabele-

cer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público”.

Os Correios, por sua vez, uma vez mais, possuem prerrogativa similar à Fazen-da Pública, por força do Decreto-Lei n. 509/69:

“Art. 12. A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazen-da Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenho-rabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais”.

O Ministério Público também possui essa prerrogativa de prazo em dobro, conforme art. 180 do CPC:

“Art. 180. O Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal, nos termos do art. 183, § 1º.

• 1º Findo o prazo para manifestação do Ministério Público sem o oferecimen-



to de parecer, o juiz requisitará os autos e dará andamento ao processo. • 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabele-

cer, de forma expressa, prazo próprio para o Ministério Público”.

A Defensoria Pública também goza do mesmo privilégio, vantagem estabele-cida pelo LC 80/94:

“Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União:I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com

vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos”.

Vale ressaltar que as demais empresas públicas e as sociedades de economia mista não gozam desse mesmo privilégio processual.

Quanto ao prazo em dobro para litisconsortes com procuradores distintos previsto no art. 229 do CPC, essa regra não é compatível com o Processo do Trabalho, nos moldes da OJ 310 da SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho:

“LITISCONSORTES. PROCURADORES DISTINTOS. PRAZO EM DOBRO. ART. 229, CAPUT E §§ 1º E 2º, DO CPC DE 2015. ART. 191 DO CPC DE 1973. INAPLICÁVEL AO PROCESSO DO TRABALHO (atualizada em decor-rência do CPC de 2015)

Inaplicável ao processo do trabalho a norma contida no art. 229, caput e §§ 1º e 2º, do CPC de 2015 (art. 191 do CPC de 1973), em razão de incompatibilidade com a celeridade que lhe é inerente”.

Deve-se ressaltar que a existência de feriados afeta o prazo recursal, seja no termo a quo do prazo (prorrogando o início da contagem para o primeiro dia útil seguinte), seja no termo ad quem ( já que o prazo apenas vence em dia útil). Logo, cabe ao recorrente demonstrar que existe feriado, quando esse dia influir no exame da tempestividade de seu recurso.

Assim, é perfeitamente compreensível a Súmula 385, I, do TST:“FERIADO LOCAL. AUSÊNCIA DE EXPEDIENTE FORENSE. PRAZO RE-

CURSAL. PRORROGAÇÃO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ATO ADMI-NISTRATIVO DO JUÍZO “A QUO” (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Incumbe à parte o ônus de provar, quando da interposição do recurso, a



existência de feriado local que autorize a prorrogação do prazo recursal”.Aliás, no mesmo sentido do exposto milita o art. 1.003, § 6º, do CPC: “O re-

corrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso”.

Por outro lado, quando se trata de feriado forense (feriado na Justiça), o pró-prio Judiciário já certifica tal fato nos autos, conforme a Sumula 385, II, do TST:

“FERIADO LOCAL. AUSÊNCIA DE EXPEDIENTE FORENSE. PRAZO RE-CURSAL. PRORROGAÇÃO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ATO ADMI-NISTRATIVO DO JUÍZO ‘A QUO’ (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

II – Na hipótese de feriado forense, incumbirá à autoridade que proferir a de-cisão de admissibilidade certificar o expediente nos autos”.

Por último, lembramos que a interposição do recurso realizada antes do início formal do prazo recursal não torna o apelo intempestivo ou extemporâneo. Nes-se sentido vaticina o art. 218, § 4º, do novo CPC: “Será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo”.





DA DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA

Com o advento da CF/88 restou extinto o sistema de estabilidade decenária previsto originalmente na CLT, em seus artigos 492 ao 500. Este sistema conviveu com o regime de FGTS de 1966 à 1988, quando havia alternativa entre ambos.

O Lei Maior eliminou a possibilidade de opção, suprimindo o regime de ga-rantia de emprego, por indenização pecuniária, mas prometeu, no art. 7º, inciso I, que regulamentaria a proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, mas não o fez, mesmo após quase 30 anos de sua promulgação.

Alguns grupos de empregados, entretanto, mereceram proteção especial, como a gestante, e o membro da CIPA, artigo 10, II, alíneas “b” e “a” e súmula 244 e 339 respectivamente.

Temos ainda o Dirigente Sindical, de que trata o art. 8º VIII da Lei Maior, junto com a súmula 369 do TST, e o último dos quatro principais protegidos no sistema de estabilidades, o acidentado do trabalho, art. 118 da Lei n. 8.213/91 e súmula 378 do TST.

Até então, o que se verificava, pois, era essa polarização, ou seja, ou o em-pregado estava protegido por norma especial que lhe garantia a estabilidade, ou então, sem proteção alguma, poderia ser dispensado sem justa causa e até de forma arbitrária, quer dizer, sem qualquer motivo existente e muito menos rele-vante.

Grupos de empregados, entretanto, começaram a merecer a atenção da ju-risprudência, e são aqueles que ostentam uma situação de fragilidade superior à natural hipossuficiência do empregado, para esses em que pese não haja lei que lhes atribua estabilidade, a jurisprudência tem impedido a dispensa discriminató-ria, de maneira que somente podem ser dispensados se houver uma justificativa plausível, ainda que não faltosa, sendo que do contrário, se presume persecutória a demissão deste laborista.

Nesse sentido, a atual súmula 443 do TST, que estabelece: “Súmula n. 443 do TST



DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”

A questão é de extrema relevância não só sob ponto de vista do direito mate-rial, como sob ponto de vista processual, pois inverte o ônus da prova, cabendo ao empregador demonstrar que tinha de dispensar aquele empregado, e que tinha de ser ele, mesmo que não haja justa causa, mas apenas motivo técnico, econômico, ou financeiro.

Desta forma, devemos ficar atentos ao conceito de garantia de emprego, que não se confunde com estabilidade. Toda estabilidade é uma garantia, mas nem toda garantia é uma estabilidade, sendo possível, por exemplo, vir questão que fale da necessidade de reintegração de um empregado como esse, com manu-tenção de eventual plano de saúde que era concedido pelo empregador, e demais consequências da reintegração, que passa a ser vista como um dever patronal, em respeito à dignidade da pessoa humana, e em decorrência da função social do contrato, eu, em conjunto, impõe ao empresário o dever de manter a relação de emprego, ainda que em tese, tivesse direito potestativo de dispensá-lo.

Hugo Sousa é advogado e professor de Direito e Pro-cesso do Trabalho há mais de 15 anos no DF. Professor de Cursos Preparatórios para Concurso.




Prezados alunos,dando continuidade a série Regressiva 31 dias OAB, seguem dicas preciosas

para a 2ª fase de Direito do Trabalho. Vejamos:

HORAS ITINERÁRIAS

O operador do Direito, na área trabalhista, deve dominar as peculiaridades referentes às chamadas horas itinerárias (também conhecidas como horas in iti-nere), ou seja, o tempo no trajeto entre a residência e o trabalho e vice-versa.

Como sabemos, a regra é que esse tempo de deslocamento não é contabi-lizado na jornada, exceto se houver a concorrência de dois requisitos, como ve-mos na ressalva do art. 58, § 2º, da CLT: “O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução”.

Os dois requisitos cumulativos podem ser assim sintetizados:1. a) empregador fornece a condução; e2. b) o trajeto para o trabalho não é servido por transporte público ou o local

de trabalho caracteriza-se como de difícil acesso.Essa lógica prevista em lei também já era considerada pelo Tribunal Superior

do Trabalho e hoje encontra-se consagrada na Súmula 90:“HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Sú- mulas n.s 324

e 325 e as Orientações Jurisprudenciais n.s 50 e 236 da SBDI- 1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo em-pregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho”.

Um ponto merece destaque. Muitos pensam que a existência de horas itinerá-



rias (com a presença dos requisitos mencionados) implicaria o pagamento auto-mático de horas extras, o que não é correto. Essas horas são incluídas na jornada de maneira que apenas haverá horas extras quando ultrapassada a jornada diária do trabalhador.

Nessa direção caminha a Súmula 90, V, do TST: “Considerando que as horas ‘in itinere’ são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jor-nada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo”.

A matéria, que parece ser simples, envolve certos complicadores, tais como a questão referente à insuficiência do transporte público. Muitas vezes, existe transporte público no trajeto e o local é de fácil acesso, mas o transporte não consegue atender a toda a demanda de trabalhadores (muitas pessoas para pou-cos veículos). Assim, diversos empregadores oferecem transporte privado a seus empregados, provocando um questionamento. Esse período de transporte pode ser considerado na jornada? Estariam os requisitos presentes?

O TST entende negativamente. De fato, havendo transporte público no horá-rio em que o trabalhador necessita, a eventual insuficiência do transporte revela problema de política pública, uma vez que o Município (ou o Distrito Federal, que não se divide em Municípios) é o responsável pela gestão dos serviços públicos de transporte, conforme art. 30, V, da CF.

“Art. 30. Compete aos Municípios:V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permis-são, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”.

Logo, seria descabido transferir ao empregador esse ônus. Aliás, o TST afas-ta a contagem desse tempo, consolidando o entendimento na Súmula 90, III: A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas “in itinere”.

Além disso, quando existe transporte público apenas em parte do trajeto,



por coerência lógica, apenas pode ser considerada a parte em que não há o transporte referido. Nesse sentido vemos a posição do TST na Súmula 90, IV: “Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas ‘in itinere’ remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público”.

Outro ponto de relevo ocorre quando o transporte público existe, mas o ho-rário desse transporte não coincide com o horário que o trabalhador necessita. Imagine que um empregado de um supermercado sai do serviço às 3hs (ma-drugada) e o próximo ônibus somente passe às 6hs. Existe incompatibilidade de horários.

Na hipótese levantada, caso o empregador forneça o transporte privado, tor-na-se natural reconhecer o tempo de deslocamento como computado na jorna-da. O TST já pacificou a matéria na Súmula 90, II: A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”.

Registre-se que, caso o empregador cobre alguma importância pelo trans-porte, essa peculiaridade não elimina o direito às horas itinerárias. Vejamos a Súmula 320 do TST:

HORAS “IN ITINERE”. OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo trans-porte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas “in itinere”.

Diante da grande quantidade de conflitos na apuração do tempo de trans-porte in itinere, o legislador andou bem ao estipular que é possível à negociação coletiva estabelecer o tempo médio desse transporte, o que se infere do art. 58, § 3º, da CLT: “Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte forne-cido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração”.

Nesse particular surge uma indagação: poderia a norma coletiva estipular um



tempo de horas itinerárias menor do que o efetivamente gasto pelo trabalhador. A questão importa inclusive os limites da negociação coletiva, com exame do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.

O Tribunal Superior do Trabalho aceita a negociação coletiva, com estipulação de tempo menor do que o realmente gasto, desde que preservada a razoabili-dade. E, por razoabilidade, o Tribunal entende que o limite mínimo de 50% do tempo efetivamente gasto deve ser respeitado:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. HORAS IN ITINERE. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. LIMITAÇÃO QUANTITATIVA. LAPSO TEMPORAL FIXADO COLETIVAMENTE QUE NÃO CORRESPONDE A CINQUENTA POR CENTO DO TEMPO DESPEN-DIDO NO DESLOCAMENTO. INVALIDADE. 1. O Colegiado Turmário negou provimento ao recurso de revista do reclamante, registrando que, “convindo às categorias interessadas, dentro da dialética inerente ao conglobamento, estabelecer duração única para a apuração de horas ‘ in itinere’ , desta for-ma devidas a todo o universo de trabalhadores alcançados, nenhum ilícito remanescerá, resguardado que permanece o direito à percepção da par-cela”. 2. Esta Corte tem admitido a limitação do número de horas in itinere por norma coletiva, desde que observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade entre o tempo fixado e aquele efetivamente gasto. Nessa trilha, este Tribunal tem considerado razoável o lapso fixado coletivamen-te que corresponda a, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) do tempo despendido no deslocamento. 3. No caso dos autos, a norma coletiva fixou em uma hora diária o pagamento a título de horas in itinere, enquanto o reclamante despendia no percurso, em média, cinco horas diárias. Tem-se, assim, à luz da jurisprudência desta Corte, que a referida cláusula coletiva não atendeu aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade – pois o lapso negociado coletivamente corresponde a menos de 50% (cinquenta por cento) do tempo gasto no deslocamento -, razão pela qual é inviável concluir pela sua validade. Recurso de embargos conhecido e provido.

(E-ARR – 881-69.2010.5.09.0092 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuer-



mann, Data de Julgamento: 20/08/2015, Subseção I Especializada em Dissí-dios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/08/2015)

Bons estudos!





Caros alunos,Dando prosseguimento ao nosso estudo do Direito do Trabalho para a 2ª

fase…. vamos as dicas:

É OU NÃO POSSÍVEL CUMULAR O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

A regra insculpida na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT é no sentido de que havendo a constatação do local de trabalho como sendo insalubre e perigoso segundo as normas do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, o tra-balhador tem direito ao adicional, contudo deve optar por aquele adicional mais vantajoso (art. 193, 2º, CLT).

Apesar de se estar tratando de adicionais decorrentes de fatos geradores (arts. 189 e 193, CLT) e bem jurídicos tutelados diferentes (saúde do trabalhador para a insalubridade e a integridade física/vida periculosidade), a norma consoli-dada veda a acumulação dos dois adicionais.

Desse modo, em uma análise preliminar, caso indagado acerca da possibilida-de de acumulação dos adicionais, segundo as normas da CLT, a resposta é única, qual seja é vedado.

Entretanto, a doutrina que defende a acumulação dos adicionais e os jul-gados da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho – TST (RR-1072-72.2011.5.02.0384) que também adota esse posicionamento estão cada vez mais ampliando seu espectro de aceitação e sendo mais convincentes no sentido de enaltecer a não receptividade pela Constituição Federal de 1988 – CF/88 do dis-positivo da CLT que veda a acumulação.

Dentre os fundamentos a amparar esse raciocínio está a ausência de vedação expressa na CF/88 (art. 7º, XXIII) quanto à acumulação dos adicionais de insalu-bridade, periculosidade e penosidade e como consequência chega-se à conclu-são de que não houve receptividade do preceito da CLT neste particular.

O outro fundamento que complementa essa corrente é no sentido de que as Convenções 148 (preconiza a necessidade de atualização constante da legis-lação sobre as condições nocivas de trabalho) e 155 (estabelece que seja levado



em consideração os riscos para a saúde decorrente da exposição simultânea a diversas substancias ou agentes) da Organização Internacional do Trabalho – OIT foram recepcionadas pelo ordenamento jurídico como normas materialmente constitucionais ou, pelo menos, são consideradas normas supralegais, inclusive esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF.

Ou seja, com os fundamentos dessa corrente doutrinária, dos posicionamen-tos da citada Turma do TST e de outros Tribunais Regionais do Trabalho que os endossam nos mesmos termos, pode-se afirmar que a norma da CLT e a Norma Regulamentar do MTE foram superadas quanto à vedação da acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

Neste sentido, em uma reclamação trabalhista o advogado se valerá das Con-venções da OIT para fundamentar a pretensão autoral e em uma contraposição, na contestação, sustentará pela vedação à acumulação dos adicionais nos termos da CLT, tudo em total observância aos interesses da parte que se defende em Juízo.

Portanto, em uma indagação subjetiva com remissão à CLT no enunciado deve-se responder pela vedação da acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade e caso não haja qualquer remição à CLT deve-se demonstrar o conhecimento com a citação à vedação e também fundamentar no sentido de aplicar as Convenções da OIT que convergem para a acumulação dos adicionais, informando, inclusive, que já existe julgado do TST neste sentido.

Bons estudos !!!!





AÇÃO DE CUMPRIMENTO

No Processo do Trabalho, cabe ao operador conhecer a ação de cumpri-mento. Trata-se de uma ação de conhecimento que, inicialmente, visava impor o cumprimento de uma obrigação definida na sentença normativa (esse é o nome do acórdão proferido no dissídio coletivo).

Assim, havendo, por exemplo, um reajuste previsto na sentença normativa prolatada pelo Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais em um dissídio coletivo entre o sindicato de trabalhadores e o sindicato de empresas, cabe aos empregadores representados por aquele sindicato patronal promover a conces-são de reajuste. Se não o fizerem, é possível o manejo de ação de cumprimento para obrigá-los a tanto, além da condenação pelo período de descumprimento.

A previsão genérica encontra-se no art. 872, parágrafo único, da CLT:Art. 872 – Celebrado o acordo, ou transitada em julgado a decisão, seguir-se-á

o seu cumprimento, sob as penas estabelecidas neste Título.Parágrafo único – Quando os empregadores deixarem de satisfazer o paga-

mento de salários, na conformidade da decisão proferida, poderão os emprega-dos ou seus sindicatos, independentes de outorga de poderes de seus associados, juntando certidão de tal decisão, apresentar reclamação à Junta ou Juízo compe-tente, observado o processo previsto no Capítulo II deste Título, sendo vedado, porém, questionar sobre a matéria de fato e de direito já apreciada na decisão.

Essa ação de cumprimento pode ser coletiva (ajuizada pelo sindicato represen-tando os trabalhadores, por exemplo) ou individual. Na prática, contudo, quando a ação é individual, normalmente se vê o nome ação/reclamação trabalhista (ao invés de constar expressamente ação de cumprimento), o que não configura erro nenhum, já que se trata efetivamente de uma ação trabalhista.

A referida ação pode ser manejada a partir do vigésimo dia seguinte ao julgamen-to do dissídio coletivo, conforme art. 7º, § 6º, da Lei n. 7.701/88: “A sentença normativa poderá ser objeto de ação de cumprimento a partir do 20º (vigésimo) dia subseqüen-te ao do julgamento, fundada no acórdão ou na certidão de julgamento, salvo se concedido efeito suspensivo pelo Presidente do Tribunal Superior do Trabalho”.

Logo, não é necessário aguardar a sentença normativa transitar em julgado.



Esse entendimento está consolidado na Súmula 246 do TST:AÇÃO DE CUMPRIMENTO. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA NORMA-

TIVA (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003É dispensável o trânsito em julgado da sentença normativa para a propositura

da ação de cumprimento.Uma vez estabelecido, no nosso exemplo, o direito a um reajuste ou a outro

direito/vantagem na sentença normativa, não há interesse do trabalhador em ajuizar uma ação individual para reconhecer esse direito, visto que ele já está ex-presso na decisão do dissídio coletivo.

Nesse caso, cabe uma ação de cumprimento do direito que já está assegura-do, conforme OJ 188 da SDI-I do TST:

DECISÃO NORMATIVA QUE DEFERE DIREITOS. FALTA DE INTERESSE DE AGIR PARA AÇÃO INDIVIDUAL (inserida em 08.11.2000)

Falta interesse de agir para a ação individual, singular ou plúrima, quando o direito já foi reconhecido através de decisão normativa, cabendo, no caso, ação de cumprimento.

Importante, ainda, lembrar que é possível o ajuizamento da ação de cumpri-mento para se fazer cumprir a obrigação prevista em norma coletiva (convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho). Portanto, essa ação de conhecimento não serve apenas para a sentença normativa.

Esse raciocínio foi consolidado na Súmula 286 do TST:SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. CONVENÇÃO E ACORDO COLETI-

VOS (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A legitimidade do sindicato para propor ação de cumprimento estende-se

também à observância de acordo ou de convenção coletivos.No que tange à prescrição, ressalte-se o teor da Súmula 350 do TST:PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO. SENTENÇA NOR-

MATIVA (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003O prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão nor-

mativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado.Quanto à competência, registre-se que essa ação de cumprimento tramita

originariamente na Vara do Trabalho e de sua sentença cabe recurso ordinário.Como se sabe, a ação de cumprimento da sentença normativa pode ser ajui-



zada antes dessa sentença transitar em julgado e ainda que penda recurso. Su-ponhamos que foi o dissídio coletivo julgado pelo TRT e dessa sentença normati-va o sindicato patronal interponha recurso para o TST. Enquanto o recurso tramita no TST, pode a ação de cumprimento estar em curso na Vara.

E, uma vez julgada a ação de cumprimento na Vara e tendo essa decisão transitado em julgado condenando o empregador com base na obrigação des-cumprida prevista na sentença normativa, deve-se ter um cuidado. Se o recurso no TST for julgado e o dissídio coletivo for extinto sem resolução de mérito, não haverá mais título (sentença normativa) e a execução da decisão da ação de cum-primento deve ser extinta, pois o título (sentença normativa) no qual essa decisão da ação de cumprimento se fundava não existe mais.

Nessa direção segue a inteligência da OJ 277 da SDI-I do TST:AÇÃO DE CUMPRIMENTO FUNDADA EM DECISÃO NORMATIVA QUE SOFREU

POSTERIOR REFORMA, QUANDO JÁ TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. COISA JULGADA. NÃO-CONFIGURAÇÃO (DJ 11.08.2003)

A coisa julgada produzida na ação de cumprimento é atípica, pois dependen-te de condição resolutiva, ou seja, da não-modificação da decisão normativa por eventual recurso. Assim, modificada a sentença normativa pelo TST, com a con-seqüente extinção do processo, sem julgamento do mérito, deve-se extinguir a execução em andamento, uma vez que a norma sobre a qual se apoiava o título exeqüendo deixou de existir no mundo jurídico.

Bons estudos !!!!





Caros alunos,Hoje, rumo a 2ª fase da OAB faremos um estudo sobre demissão por justa

causa:

CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO – DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA.

Antes de tudo, é importante salientar que temos várias formas de cessação do contrato de emprego, sendo que as principais são: dispensa sem justo moti-vo, pedido de demissão, demissão por justa causa, cumprimento do contrato a termo e rescisão indireta.

Todavia, nossa dica de hoje será voltada para a demissão por justa causa.Importa esclarecer, inicialmente, que a demissão por justa causa é a forma

mais trágica de cessação do contrato de emprego, isto porque deriva de uma falta grave cometida pelo empregado que impossibilita a continuidade da pres-tação dos serviços. Além disso, as verbas rescisórias são afetadas de maneira considerável, gerando grande prejuízo ao trabalhador.

Por esta razão que não se pode considerar como grave qualquer falta prati-cada pelo empregado sob pena de violar o princípio da razoabilidade e propor-cionalidade.

Ademais, tamanha é a proteção contra essa forma de cessação do contrato de emprego que o empregador deverá, inclusive, respeitar alguns princípios es-pecíficos aplicáveis à demissão por justa causa. Vejamos:

I – Legalidade ou reserva legal: a falta grave cometida pelo empregado de-verá estar prevista em lei;II – Nexo causal ou caráter determinante: a falta grave deverá ser o motivo determinante da dispensa;

III – Proporcionalidade ou gravidade da falta: a falta deverá ser grave o sufi-



ciente para ensejar a justa causa;IV – Imediatidade ou imediaticidade: após tomar conhecimento da falta o empregador deverá aplicar a punição de forma imediata;V – Não ocorrência de perdão tácito ou expresso: o perdão do empregador impossibilita a demissão por justa causa;VI – Non bis in idem: o empregado não poderá ser punido duas vezes pela mesma falta;VII – Isonomia: a punição aplicada deverá ser a mesma para todos que co-meteram a falta.

Ressalta-se que a inobservância desses princípios invalidará a demissão por justa causa.

No mais, precisamos destacar o art. 482 da CLT que elenca as principais con-dutas do empregado que dará ao empregador o direito de demiti-lo por justa causa. Analisaremos cada uma delas:

a)Ato de improbidade: ato de desonestidade; ato que traz prejuízo material ao empregador; quebra da confiança;b)Incontinência de conduta: desregramento no comportamento sexual den-tro da empresa: palavras, gestos ou atos. Ex: empregado “tarado”;c)Mau procedimento: é um tipo aberto. Muito utilizado quando não é pos-sível enquadrar a falta em outro tipo. Ex: vazamento de fotos íntimas com o uniforme da empresa;d) (1) Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador e (2) quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou (3) for prejudicial ao serviço: podemos dividir em três tipos: o primeiro diz respeito àquele empregado que toma à frente e negocia em nome da empresa sem que tenha poderes para tanto; o segun-do diz respeito àquele empregado que desvia clientes para a concorrência; o terceiro diz respeito àquele empregado que exerce atividade dentro da empresa que, embora não gere concorrência, causa prejuízo ao andamento da empresa (ex: venda de bijuterias no horário de trabalho);e) Condenação criminal, passada em julgado, caso não tenha havido sus-



pensão da execução da pena: ou seja, o empregado só será demitido por justa causa se houver contra ele uma sentença transitada em julgado e o cumprimento da pena impossibilitar a continuidade da prestação dos serviços;f ) Desídia no desempenho das respectivas funções: é a soma de pequenas faltas. Ex: diversos atrasos;g) Embriaguez habitual ou em serviço: atualmente não há falar em demis-são por justa causa em razão da embriaguez habitual, tendo em vista que é considerada doença pela Organização Mundial da Saúde (OMS). Sendo assim, o empregado deverá ser encaminhado ao INSS. No que diz respeito à embriaguez em serviço sequer precisa ser habitual, bastando uma única vez;h) Violação de segredo da empresa: desde que seja um segredo relevante; que cause prejuízo à empresa. Ex: divulgar a fórmula de um produto espe-cífico;i) Ato de indisciplina: descumprimento das normas gerais da empresa. Ex: não bater o ponto;j) Ato de insubordinação: descumprimento de normas específicas ao cargo exercido;l) Abandono de emprego: desde que preenchidos os elementos objetivo (ausência por mais de 30 dias) e subjetivo (demonstrar a vontade do traba-lhador de deixar o emprego);Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condi-ções, salvo no caso de legitima defesa, própria ou de outrem: atente-se para o fato de ser contra qualquer pessoa (cliente, colega de trabalho etc.) desde que no serviço;m) Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legitima defesa, própria ou de outrem: atenção para a desnecessidade de ser em serviço;n) Prática constante de jogo de azar: desde que seja em serviço ou, ainda que fora dele, venha a prejudicar o rendimento do trabalhador na empresa.

Por fim, vale registrar o tamanho do prejuízo sofrido pelo trabalhador. Em ra-



zão de uma demissão por justa causa o empregado fará jus apenas ao saldo de salário e férias vencidas.






PRESCRIÇÃO

No Direito do Trabalho, revela-se extremamente importante compreender o fenômeno da prescrição.

Prescrição envolve uma inexigibilidade de uma pretensão ou, em última aná-lise, do próprio direito material. Percebe-se que não se trata de perda do direito material, o qual continua existindo. Tanto é verdade que nada impede que o cre-dor de uma parcela prescrita receba do devedor. O que não é possível ao credor é exigir a parcela prescrita do devedor.

A regra geral de prescrição encontra-se no art. 7º, XXIX, da Constituição Fe-deral: “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

Como se sabe, a prescrição pode ser interrompida ou suspensa. Quando tra-tamos de causas interruptivas da prescrição, consideramos que sua ocorrência paralisa definitivamente a contagem, a qual recomeça do zero. E a prescrição apenas pode ser interrompida uma única vez, conforme se constata no art. 202, caput, do Código Civil.

Nesse ponto vale a pensa transcrever o art. 202 do estatuto civil:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;II – por protesto, nas condições do inciso antecedente;III – por protesto cambial;IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reco-



nhecimento do direito pelo devedor.Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Esse preceito deve ser visto com adaptações no âmbito trabalhista. A título de exemplo, veja o inciso I. Não há no Processo do Trabalho, como regra, despacho do juiz para ordenar citação, uma vez que o encaminhamento da citação/noti-ficação já é feito pelo diretor de secretaria, conforme art. 841 da CLT (embora o preceito mencione “escrivão” ou “chefe de secretaria”).

Assim, é a propositura da ação que promove a interrupção da ação trabalhis-ta, conforme o Tribunal Superior do Trabalho já decidiu:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA ARQUIVAMENTO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUIN-QUENAL. PRAZO. MARCO INICIAL DA CONTAGEM. No processo do traba-lho, o simples ajuizamento da ação é suficiente para provocar a interrupção da prescrição (Súmula 268 desta Corte). Não se faz aqui qualquer distinção entre a prescrição bienal e a quinquenal; ajuizada a reclamação trabalhista, ocorre a interrupção da prescrição (bienal e quinquenal). Portanto, o marco inicial da contagem da prescrição quinquenal é a data do ajuizamento da primeira ação. Precedentes desta Corte. (…)(RR – 1002-46.2010.5.09.0594 , Relator Ministro: João Batista Brito Perei-ra, Data de Julgamento: 17/08/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/08/2016)

Todavia, mister se faz lembrar que a interrupção apenas ocorre em relação a pedidos idênticos, na forma da Súmula 268 do TST:

PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA (nova reda-ção) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A ação trabalhista, ainda que arquiva-da, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

Logo, se for ajuizada uma ação no dentro do prazo de dois anos (contados



da extinção do contrato) pedindo horas extras e adicional de insalubridade, a prescrição somente foi interrompida para essas duas parcelas e não para outras a que o trabalhador entende ter direito. Para as demais parcelas (não pleiteadas) a contagem da prescrição não parou.

Além disso, é possível que o protesto judicial (art. 202, II, CC) interrompa a prescrição. Protesto é uma medida cautelar que permite a preservação de um direito ou previne uma responsabilidade. Atualmente está prevista no art. 726, § 2º, do CPC e é extremamente utilizada para interromper a prescrição.

O próprio TST admite sua plena aplicabilidade na OJ 392 da SDI-I do TST:PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE PROTESTO JUDICIAL. MAR-

CO INICIAL (atualizada em decorrência do CPC de 2015) (republicada em razão de erro material) – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC de 2015. O ajuizamento da ação, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 240 do CPC de 2015 (§ 2º do art. 219 do CPC de 1973), incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.

Na ação de protesto, não existe defesa. Ocorre a simples notificação da parte contrária. O juiz sequer se manifesta sobre a existência do direito alegado pelo autor do protesto. O direito em si poderá ser debatido na futura ação trabalhista a ser ajuizada.

Bons estudos !!!





PRESSUPOSTOS RECURSAIS

Na dica de hoje minha preocupação se volta para admissibilidade/inadmissi-bilidade dos recursos, seja pelas regras já em vigor, seja segundo as novas altera-ções de entendimentos advindas do CPC.

Tempestividade: Aqui a questão remete inicialmente à contagem dos prazos, que, nos termos da IN 39 do TST, art. 2º, III, será feita em dias corridos, com ex-clusão do dia do começo e inclusão do dia do fim, não iniciando nem finando em dia em que não haja expediente forense.

Ainda em relação ao prazo, lembrar que se houver feriado local o ônus de provar sua existência é de quem alega, e que no caso de litisconsórcio passivo com diferentes procuradores, não há de falar em prazo dobrado. No feriado local a questão pode ser analisada de forma superveniente no agravo, em ED ou em agravo regimental.

Passada a análise quanto à tempestividade, há a questão do preparo. Antes do novo CPC, diferença ínfima nas custas gerava deserção, agora é necessário intimar para corrigir o erro, só então acarreta deserção se não sanado o vício, por outro lado, esse entendimento ano se aplica ao depósito recursal, se faltar diferença ínfima gera deserção.

Finalmente, em relação à regularidade de representação, não acreditamos que venha nessa prova, pois a mudança é muito recente, mas o TST se posicio-nou no sentido de que se houver vício na representação processual, somente após intimação para corrigir é que se pode falar em não conhecimento do apelo, nesse sentido a nova redação da súmula 383, mas observe que somente é possível sanar o vício se o instrumento já consta dos autos. Recorrer sem procuração somente se o recorrente a apresentar em 05 dias prorrogá-veis por mais 05.

O mesmo debate está tanto na súmula 383, como na súmula 395 do



TST, mas em contextos diferentes, mas atentem para esse fato, corrigir a representação processual em fase recursal é possível, mas só se o man-dato já está no processo, se não tiver, o advogado deve recorrer e apre-sentar o instrumento em 05 dias, não sendo possível exigir do relator que abra o prazo para correção no sentido de juntar a procuração que não existia na fase da admissibilidade do apelo.

Boa sorte a todos!

[1] [1]Súmula n. 262 do TST PRAZO JUDICIAL. NOTIFICAÇÃO OU INTIMAÇÃO EM SÁBADO. RECESSO FORENSE. (redação do item II alterada na sessão do Tri-bunal Pleno realizada em 19.05.2014) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 I – Intimada ou notificada a parte no sábado, o início do prazo se dará no primeiro dia útil imediato e a contagem, no subsequente. (ex-Súmula n. 262 – Res. 10/1986, DJ 31.10.1986) II – O recesso forense e as férias coletivas dos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho suspendem os prazos recursais. (ex-OJ n. 209 da SBDI-1 -inserida em 08.11.2000)

Súmula n. 385 do TST – FERIADO LOCAL. AUSÊNCIA DE EXPEDIENTE FO-RENSE. PRAZO RECURSAL. PRORROGAÇÃO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE ATO ADMINISTRATIVO DO JUÍZO “A QUO” (redação alterada na sessão do Tribu-nal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Incumbe à parte o ônus de provar, quando da interposição do recurso, a existência de feriado local que autorize a prorrogação do prazo recursal.

II – Na hipótese de feriado forense, incumbirá à autoridade que proferir a de-cisão de admissibilidade certificar o expediente nos autos.

III – Na hipótese do inciso II, admite-se a reconsideração da análise da tem-pestividade do recurso, mediante prova documental superveniente, em Agravo Regimental, Agravo de Instrumento ou Embargos de Declaração

OJ 310 SBDI-1 – LITISCONSORTES. PROCURADORES DISTINTOS. PRAZO EM



DOBRO. ART. 229, CAPUT E §§ 1º E 2º, DO CPC DE 2015. ART. 191 DO CPC DE 1973. INAPLICÁVEL AO PROCESSO DO TRABALHO (atualizada em decorrência do CPC de 2015) – Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016

Inaplicável ao processo do trabalho a norma contida no art. 229, caput e §§ 1º e 2º, do CPC de 2015 (art. 191 do CPC de 1973), em razão de incompatibilidade com a celeridade que lhe é inerente

IN 39 DO TST Art. 10. Aplicam-se ao Processo do Trabalho as normas do pa-rágrafo único do art. 932 do CPC, §§ 1º a 4º do art. 938 e §§ 2º e 7º do art. 1007. Parágrafo único. A insuficiência no valor do preparo do recurso, no Processo do Trabalho, para os efeitos do § 2º do art. 1007 do CPC, concerne unicamente às custas processuais, não ao depósito recursal.

Súmula n. 395 do TSTMANDATO E SUBSTABELECIMENTO. CONDIÇÕES DE VALIDADE (nova reda-

ção dos itens I e II e acrescido o item V em decorrência do CPC de 2015) – Res. 211/2016, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.08.2016

I – Válido é o instrumento de mandato com prazo determinado que contém cláusula estabelecendo a prevalência dos poderes para atuar até o final da de-manda (§ 4º do art. 105 do CPC de 2015). (ex -OJ n. 312 da SBDI-1 – DJ 11.08.2003)

II – Se há previsão, no instrumento de mandato, de prazo para sua juntada, o mandato só tem validade se anexado ao processo o respectivo instrumento no aludido prazo. (ex-OJ n. 313 da SBDI-1 – DJ 11.08.2003)

III – São válidos os atos praticados pelo substabelecido, ainda que não haja, no mandato, poderes expressos para substabelecer (art. 667, e parágrafos, do Código Civil de 2002). (ex-OJ n. 108 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)

IV – Configura-se a irregularidade de representação se o substabelecimento é anterior à outorga passada ao substabelecente. (ex-OJ n. 330 da SBDI-1 – DJ 09.12.2003)

V – Verificada a irregularidade de representação nas hipóteses dos itens II e IV, deve o juiz suspender o processo e designar prazo razoável para que seja sanado o vício, ainda que em instânciarecursal (art. 76 do CPC de 2015).

Súmula n. 383 do TST



RECURSO. MANDATO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. CPC DE 2015, ARTS. 104 E 76, § 2º (nova redação em decorrência do CPC de 2015) – Res. 210/2016, DEJT divulgado em 30.06.2016 e 01 e 04.07.2016

I – É inadmissível recurso firmado por advogado sem procuração juntada aos autos até o momento da sua interposição, salvo mandato tácito. Em caráter ex-cepcional (art. 104 do CPC de 2015), admite-se que o advogado, independen-temente de intimação, exiba a procuração no prazo de 5 (cinco) dias após a interposição do recurso, prorrogável por igual período mediante despacho do juiz. Caso não a exiba, considera-se ineficaz o ato praticado e não se conhece do recurso.

II – Verificada a irregularidade de representação da parte em fase recursal, em procuração ou substabelecimento já constante dos autos, o relator ou o órgão competente para julgamento do recurso designará prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício. Descumprida a determinação, o relator não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente, ou determinará o desentra-nhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido (art. 76, § 2º, do CPC de 2015).

Hugo Sousa é advogado e professor de Direito e Pro-cesso do Trabalho há mais de 15 anos no DF. Professor de Cursos Preparatórios para Concurso.




NÃO SE ESQUEÇA DE MIM: INTERVALO INTERJORNADA

O intervalo interjornada é o tempo de descanso concedido ao empregado entre o final da jornada de trabalho de um dia e o início da outra jornada. A Con-solidação das Leis do Trabalho – CLT, no seu art. 66, prevê um intervalo mínimo de 11 (onze) horas consecutivas.

Este intervalo é de pleno conhecimento dos operadores do Direito, contudo na situação prática ou na elaboração de uma inicial trabalhista muitas vezes passa despercebido.

Quando se relata, por exemplo, que a jornada de trabalho contratada era de 40h/semana e que a jornada diária era das 8h às 19h com duas horas de interva-lo para alimentação e descanso de segunda a sexta-feira, exceto na quarta-feira em que o empregado se ativa das 15h às 23h com uma hora de intervalo para alimentação, normalmente o operador do Direito já busca averiguar eventual irregularidade na jornada diária (horas extras), período noturno e se o intervalo intrajornada mínimo foi respeitado, ou seja, na maioria das vezes não se atenta para o intervalo interjornada.

A análise acerca do respeito às 11h consecutivas do intervalo interjornada é regra obrigatória e norma de ordem pública (higiene e medicina do trabalho) que não pode ser desconsiderada quer pelo advogado atuante que ao esquecê-lo prejudica o interesse do cliente ou pelo candidato à prova de concurso ou exame de ordem, afinal se não percebido e prenotado na reclamação trabalhista não haverá o ganho da pontuação por desconhecimento.

No exemplo acima em que o empregado laborava toda quarta-feira das 15h às 23h e nos demais dias iniciava às 8h, constata-se facilmente o desrespeito ao intervalo interjornada mínimo de 11h consecutivas, pois do término da jornada na quarta-feira, às 23h, até o início da jornada na quinta-feira, 8h, deveria ter sido respeitado o intervalo de 11h consecutivas e que na ocasião somente contabilizou 9h de intervalo.

A consequência pela não observância das 11h do intervalo é justamente a



obrigação do empregador efetuar o pagamento, no caso em tela, de 2h acres-cidas do adicional legal de 50% pela não concessão do intervalo interjornada (aplicação por analogia aos efeitos do contido no art. 71, §4º,CLT).

Perceba que não se está impondo obrigação ao empregador para que efetue o pagamento de 2h por labor extraordinário e sim pela não concessão do inter-valo interjornada de 11h consecutivas que, diga-se de passagem, se habitual, ain-da repercute nas rubricas trabalhistas de estilo (13º salário, férias +1/3, FGTS etc).

Eis o contido na orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho – TST, in verbis:

OJ 355 da SDI-1 do TSTINTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previs-tos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula n. 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Ainda nessa seara, no regime de revezamento, esclarece-se que esse inter-valo é ainda mais esquecido quando o empregado inicia o gozo do seu repouso semanal remunerado de 24h consecutivas, pois após esse ainda deve ser obser-vado o intervalo interjornada de 11h consecutivas, isto é, são 35h de descanso. A sua não observância, mais uma vez, enseja a aplicação analógica dos efeitos pecuniários do contido no art. 71, §4º, da CLT. Neste sentido, cita-se o entendi-mento sumulado do TST:



Súmula n. 110 do TSTJORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e

21.11.2003No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso se-

manal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, in-clusive com o respectivo adicional.

Depois dessas considerações, espera-se que o operador do Direito fique aler-ta em relação à aplicação dos dispositivos citados e se habitue a incluir aludido intervalo quando da análise da jornada de trabalho em uma situação demandada da advocacia ou em provas de concursos e, principalmente, Exame de Ordem.

Bons estudos!!





JORNADA DE TRABALHO – TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO

O art. 7º, XIV, da CF, é claro ao dispor que é direito do trabalhador a jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.

Perceba que a jornada de trabalho será de 6 horas diárias. Todavia, comporta exceção.

Isto porque a parte final do dispositivo utiliza a expressão “salvo negociação coletiva”. Ou seja, havendo norma coletiva em sentido diverso, a jornada de tra-balho poderá ser superior a 6 horas diárias.

Assim, torna imprescindível o teor da Súmula n. 423 do TST no sentido de que, existindo norma coletiva, a jornada de trabalho será limitada a 8 horas diárias e, portanto, o trabalhador não terá direito a 7ª e 8ª horas como extraordinárias.

Esta jornada especial visa compensar a irregularidade do relógio biológico do trabalhador, tendo em vista o grande prejuízo sofrido em razão do labor em turnos distintos.

Ressalta-se, portanto, que é requisito obrigatório a prestação de serviços em turnos distintos. Se assim não for, não há falar em turno ininterrupto de reveza-mento e, por consequência, em jornada especial.

Importa destacar, ainda, que o trabalhador nesta condição terá direito ao adicional noturno e hora noturna reduzida, nos termos do art. 73, caput e §1º, da CLT. Claro, quando o trabalho for prestado no período noturno.



Por fim, a Súmula n. 360 do TST dispõe que o fato do trabalhador interromper seu labor em razão de repouso e alimentação diário e/ou descanso semanal não descaracteriza o regime de revezamento com jornada de 6 horas.

Bons estudos!

Leandro Alencar – Graduado em Direito, especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto Brasi-liense de Direito Público – IDP, com atualização em Di-reito e Processo do Trabalho em cursos livres; Profes-sor do curso Prática Trabalhista, Pesquisador em diversos temas do Direito do Trabalho, inclusive traba-lho infantil, discriminação no ambiente de trabalho e precarização da relação empregatícia.




Queridos alunosO tema que abordaremos hoje engloba duas matérias relevantes, quais sejam:a) adicional de periculosidade; b) prova pericial e distribuição do ônus da

prova.Pois bem, em matéria de adicional de periculosidade e insalubridade, o ônus

da prova inicialmente é do empregado, ou seja, é sua a incumbência de compro-var que o ambiente é nocivo, e que, pois, faz jus ao adicional respectivo.

A prova, ordinariamente, se faz mediante perícia, nos termos do art. 195 § 2º da CLT.

Todavia, o TST modificou o seu posicionamento para dispensar a prova peri-cial quando a nocividade do ambiente é fato incontroverso, caracterizado pelo pagamento espontâneo em determinado período do contrato de trabalho.

Em situações como essa, é dispensada a prova pericial, sendo que o emprega-dor somente se exime se comprovar que houve modificação da situação anterior, que dizer, o ônus da prova se inverte, em razão da distribuição dinâmica desse ônus que oscila entre autor e réu conforme haja arguição de fato constitutivo, impeditivo ou modificativo do direito em discussão.

A questão veio tratada na súmula 453 do TST.Ao, em que pese não ser o assunto, encerramos lembrando que os honorá-

rios periciais ficam a cargo da parte sucumbente no pedido objeto da perícia, sal-vo se beneficiário da justiça gratuita, nos termos da súmula 457 do TST, situação em que o encargo deve ser suportado pela União.

Súmula n. 453 do TST ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGA-MENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVER-SO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 406 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera li-



beralidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legal-mente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas. Súmula n. 457 do TST HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGA-MENTO. RESOLUÇÃO N. 66/2010 DO CSJT. OBSERVÂNCIA. (conver-são da Orientação Jurisprudencial n. 387 da SBDI-1 com nova reda-ção) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistên-cia judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.

Bons estudos!

Hugo Sousa é advogado e professor de Direito e Processo do Trabalho há mais de 15 anos no DF. Pro-fessor de Cursos Preparatórios para Concurso.




A ULTRATIVIDADE DA DAS CLÁUSULAS DAS NORMAS COLETIVAS: TEORIA DA ADERÊNCIA LIMITADA POR REVOGAÇÃO

Por muitos anos se discutiu na doutrina qual seria os limites da aplicabilidade das normas coletivas, ou seja, se as suas cláusulas integrariam ao contrato de tra-balho dos empregados irrestritamente (aderência irrestrita), se integrariam pelo prazo de vigência da convenção ou acordo coletivo de trabalho (aderência limi-tada pelo prazo) ou se a aplicação das cláusulas perdurariam até que outra nor-ma coletiva revogasse a existente (teoria da aderência limitada por revogação).

O Tribunal Superior do Trabalho, assim como uma parte considerável da dou-trina, firmou o posicionamento no sentido de considerar que as cláusulas das normas coletivas adeririam aos contratos individuais de trabalho somente duran-te o seu prazo de vigência (máximo de 2 anos, art. 614, §3º da CLT).

Entretanto, apesar de à época ser um entendimento sumulado, o TST que-dava-se em autorizar a aplicação de determinadas cláusulas da norma coletiva mesmo após a sua vigência (ex: na manutenção da estabilidade conferida pela norma), isto é, adotava explicitamente a teoria da aderência limitada pelo prazo e ao mesmo tempo relativizava o posicionamento para continuar aplicando a norma após o termo da sua vigência (princípio da ultratividade da norma).

Importante esclarecer que a categoria deveria estar atenta à vigência da nor-ma para que ao seu término já tivessem outra para substituí-la, sob pena do tra-balhador ficar desamparado quanto às proteções previstas nas normas coletivas.

Para melhor esclarecer, suponhamos que a norma coletiva previa 85% a título de adicional de hora extra, que era o seu último dia de vigência e que naquele dia o empregado havia laborado extraordinariamente, então ser-lhe-ia aplicado o adicional 85%, contudo se laborasse no dia seguinte, após a vigência da norma coletiva, o adicional seria automaticamente o legal, qual seja 50%.

As cláusulas somente eram aplicadas enquanto a norma estava vigente.



Foi sob o prisma da possibilidade real de desassistência do trabalhador de determinada categoria em decorrência de não se ter prontamente outra norma coletiva para substituir aquela que perdeu a sua vigência pelo decurso do tempo e somado ao princípio da proteção e, principalmente, da ultratividade normativa, que o TST transmudou o seu posicionamento e passou a adotar a teoria da ade-rência limita por revogação ou aderência por revogação.

Referida teoria foi pontual e expressou a máxima do princípio da ultratividade, pois ficou assente que as cláusulas das normas coletivas serão aplicadas até que venha outra norma coletiva para revogá-las, ainda que o seu prazo de vigência tenha se escoado.

Neste sentido, cita-se:

Súmula n. 277 do TSTCONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas inte-gram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.

Depois da alteração do entendimento realizada no ano de 2012 a exigência de atenção passou a ser redobrada, especialmente quando existir somente uma única norma coletiva cujo prazo de vigência já findou, pois na ocasião as cláusulas da aludida norma continuam sendo aplicadas ao contrato de trabalho por terem aderido/integrado o mesmo.



Desse modo, não se deve ficar detido somente ao prazo de vigência estabe-lecido na norma ou no enfoque referendado pelo prazo de vigência trazido na situação problema, mas, sim, se as cláusulas da norma integraram ao contrato de trabalho do empregado (aderência por revogação) e, conseguintemente, conti-nuam a ser aplicadas (ultratividade).

Bons estudos!!!





GRUPO ECONÔMICO

Primeiramente, precisamos deixar claro que grupo econômico é mais um ins-tituto do direito laboral que surge em razão da necessidade de se garantir o adimplemento dos créditos trabalhistas. Ou seja, é outra forma criada pelo legis-lador com o intuito de assegurar o cumprimento das obrigações por parte do empregador.

A previsão legal deste instituto encontra-se no art. 2º, §2º, da CLT. Dispõe o dispositivo que:

§2º – Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou adminis-tração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidaria-mente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Pela leitura, podemos perceber que só há falar na existência de grupo econô-mico quando restar demonstrado o poder de direção, controle ou administração de uma empresa sobre outra(s). Por esta razão, afirmamos que o legislador ado-tou a vertente do “nexo de coordenação hierárquico”.

Isto quer dizer que a mera existência de sócios em comum e de relação de coordenação entre as empresas não são suficientes para configurar grupo econô-mico, sendo necessária a demonstração da relação hierárquica entre elas. Nesse sentido é a posição majoritária do TST.

Digo posição majoritária, tendo em vista que ainda persiste no TST uma cor-rente minoritária que defende a tese de que a mera administração comum (sócio em comum) ou conjunção de esforços para o desenvolvimento do sistema pro-dutivo já seria suficiente para caracterizar grupo econômico. Esta corrente adota a vertente do “nexo de coordenação interempresarial”. Todavia, ressalta-se, é po-sição minoritária.

Importa lembrar que, uma vez reconhecido o grupo econômico, a responsa-



bilidade será solidária. Ou seja, o trabalhador poderá exigir o cumprimento dos seus créditos trabalhistas de uma ou de todas as empresas do grupo.

Ainda quanto à responsabilidade solidária, merece destaque o teor da Súmula n. 129 do TST ao dispor que a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Sendo assim, é plenamente correto afirmar que a responsabilidade solidária entre as empresas integrantes do grupo econômico é ativa e passiva (dual). Isto porque todas elas poderão exigir a prestação de serviços em seu favor (ativa), mas, também, todas elas serão responsáveis pela quitação dos créditos trabalhis-tas do empregado (passiva).

Além disso, de acordo com a súmula destacada, havendo a prestação de serviços para mais de uma empresa do grupo econômico, no mesmo horário de trabalho, por si só, não gera a existência de mais de um vínculo de emprego, SALVO se ficar ajustado entre as partes em sentido diverso. Esta é a tese do “empregador único”

Por fim, vale ressaltar que não é possível exigir a equiparação salarial entre empregados de empresas distintas integrantes do mesmo grupo. Da mesma for-ma, não é possível a extensão de vantagens instituídas por norma interna de de-terminada empresa aos empregados de outra pertencente ao grupo econômico.

Bons estudos





REQUISITOS DE VALIDADE DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA

Matéria sempre frequentadora das provas de Direito do Trabalho e de Direito Processual do Trabalho é a dispensa por justa causa.

Não iremos abordar aqui as hipóteses em si da justa causa, mas apenas seus requisitos objetivos, quais sejam: a) tipicidade; b) imediaticidade; c) proporciona-lidade.

Há situações em que mesmo diante da existência de uma falta grave, a justa causa não se confirma perante o Judiciário em face da ausência de um desses requisitos.

Tipicidade se traduz na previsão legal da falta cometida, ou seja, as hipóteses do art. 482 da CLT, de maneira que não é possível “criar” hipótese de justa causa, por exemplo, em contrato de trabalho.

Nesse particular, é importante deixar claro que o empregador deve informar os motivos da dispensa por justa causa, mas não é necessário capitular em qual alínea do art. 482 a situação se encaixa, basta que o empregado conheça o mo-tivo de seu despedimento. O Precedente Normativo 47 do TST nos informa a respeito.

Por outro lado, há o requisito imediatidade, ou imediaticidade, segundo o qual a punição deverá ocorrer dentro de um tempo razoável, que a lei não define, para que não reste caracterizado o perdão tácito.

Cada caso concreto irá indicar essa razoabilidade, mas o examinador terá de ser claro em relação ao ponto, para que não haja divergência de gabaritos.

Importante é que não seja a conduta do empregador incompatível com aque-la de quem pretende o rompimento do pacto. Por exemplo, o empregado é fla-grado dia 30 do mês furtando o empreendimento, e no dia 1º do mês seguinte, ciente dos fatos, o empregador paga ao empregado todo o salário, não desconta e ainda dá um bônus por ser funcionário do mês. Trata-se de conduta flagrante-mente incompatível com aquela de quem pretende aplicar as punições.

Finalmente há o critério da proporcionalidade.



É verdade que o Judiciário não pode adentrar em questões interna corporis, e dizer qual a forma de punição ou nível de punição adequado, mas atua ele na legalidade, no sentido de que será analisada se a conduta realmente se caracteri-za, se encaixa na descrição legal da falta, e, à partir daí, definir que a punição foi desproporcional.

Exemplo recente disso saiu nas “noticias do TST”, onde um advogado de um Banco foi “absolvido” da justa causa pelo critério da proporcionalidade mesmo tendo cometido diversos deslizes processuais em sua atuação profissional.

Isso se deve ao fato de que há condutas que demandam uma gradação natu-ral na pena, como o caso da desídia, onde há situações que, para se caracterizar desídia, devem ter sido antecedidas de um chamado ao empregado concedendo a chance de readequar seu comportamento. Não se quer dizer com isso que se tem de advertir e suspender, como se fossem níveis obrigatórios de penalidade, mas deve ficar claro que as condutas anteriores do empregado, estavam sen-do avaliadas e foram reprovadas, e que sempre foi oportunizado ao obreiro a chance de corrigir sua atuação, e que, uma vez não corrigido, a solução será o rompimento por justa causa.

Tipicidade, proporcionalidade e imediaticidade, são os requisitos na justa cau-sa, ainda que se registre variações doutrinárias, essa designação é a mais usual.

Boa sorte a todos

[i] (Qui, 25 Ago 2016 07:49:00)A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou agravo do Banco

Bradesco S/A contra decisão que reverteu a justa causa aplicada a um advoga-do com fundamento na desídia no desempenho das funções. No caso, ficou de-monstrado que o banco não aplicou nenhuma penalidade em relação às falhas processuais cometidas anteriormente pelo advogado, presumindo-se o perdão tácito, afastando-se o requisito da imediatidade quanto à última falha, pois a demissão ocorreu quase um mês após a ciência do fato pelo advogado.

O advogado, que exercia a função de assistente jurídico, disse que o banco



não explicou as razões da rescisão do contrato de trabalho por justa causa, mencionando no comunicado de dispensa apenas o artigo 482 da CLT, sem apontar a alínea. Essa atitude, argumentou, viola o Precedente Normativo 47 do TST, que exige que o empregado demitido seja informado, por escrito, dos motivos da dispensa, e levantou suspeitas de colegas e clientes de que teria praticado ato desonesto.

O Bradesco alegou que o advogado soube no ato da dispensa que o motivo foi o cometimento de reiteradas falhas processuais, que acarretaram prejuízos de R$ 1 milhão, e que foram oferecidas diversas chances de rever sua rotina de trabalho para evitar novas falhas, como forma de advertência. A última foi a perda do prazo para a interposição de um recurso por falta de juntada da procuração. Segundo o banco, foi enviado e-mail ao gerente do jurídico comu-nicando o ocorrido ao autor, depois de publicado o acórdão que considerou o recurso intempestivo. Dois dias depois, ele foi dispensado por desídia (artigo 482, alínea “e”, da CLT).

O juízo da 12ª Vara do Trabalho de Goiânia (GO) reconheceu a conduta de-sidiosa e a quebra da fidúcia do empregador quanto ao desempenho satisfató-rio do advogado nas tarefas relativas ao cargo, e julgou improcedente o pedido de conversão da dispensa por justa causa em imotivada. O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO), porém, ainda que reconhecendo as falhas come-tidas, considerou desproporcional a justa causa ao constatar que o banco não aplicou nenhuma penalidade pelas falhas anteriores. Diante disso, reformou a sentença para condenar o Bradesco a pagar as verbas rescisórias.



A decisão foi mantida no TST. O relator, ministro Hugo Carlos Scheuermann, assinalou que as falhas processuais não autorizavam a dispensa motivada, so-bretudo porque o próprio banco afirmou que o advogado foi promovido um ano antes da dispensa de caixa a assistente jurídico e, quatro meses antes, a Advogado I, quando já havia cometido as falhas, reforçando a tese do perdão tácito. Para o relator, diante desse contexto, não houve violação ao artigo 482, alínea “e”, da CLT.

(Lourdes Côrtes/CF)Processo: ARR-1114-92.2012.5.18.0012PN N. 47 DISPENSA DE EMPREGADO (positivo)O empregado despedido será informado, por escrito, dos motivos da dispensa.

Hugo Sousa é advogado e professor de Direito e Processo do Trabalho há mais de 15 anos no DF. Pro-fessor de Cursos Preparatórios para Concurso.




DESCONTOS – LIMITAÇÕES

Inicialmente, vale destacar a importância do tema tratado que conta, inclusive, com regulamentação em norma internacional. A Convenção n. 95/49 da Organi-zação Internacional do Trabalho (OIT), que versa sobre a proteção ao salário, em seu art. 9º, dispõe que:

Art.9 – Fica proibido qualquer desconto dos salários cuja finalidade seja asse-gurar pagamento direto ou indireto do trabalhador ao empregador, a repre-sentante deste ou a qualquer intermediário (tal como um agente encarregado de recrutar a mão-de-obra), com o fim de obter ou conservar um emprego.

Na CLT temos o art. 462 que trata especificadamente da questão e concretiza o princípio da intangibilidade salarial. O referido dispositivo, no caput, deixa claro que:

Art. 462 – Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

Percebam que, em regra, é vedado efetuar qualquer tipo de desconto no salário do empregado, exceto nos casos de adiantamento (ex: adiantamento de parte do salário), de dispositivos de lei (ex: contribuições previdenciárias) ou de contrato coletivo de trabalho (ex: taxa assistencial).

O §1º do mesmo artigo acrescenta, ainda, duas possibilidades: (1) dano cau-sado pelo empregado por culpa + previsão de desconto no contrato de trabalho e; (2) dano causado pelo empregado por dolo. Neste último sequer há a neces-sidade de previsão contratual.

Entretanto, as possibilidades de descontos lícitos não param por aqui. A Sú-



mula n. 342 do TST trata de vantagens fornecidas pelo empregador e que, se aceitas de forma espontânea pelo empregado, também poderão ser desconta-das da parcela salarial. Assim é o teor da súmula:

SÚMULA N. 342 DO TSTDESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) – Res. 121/2003,

DJ 19, 20 e 21.11.2003Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e

por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontoló-gica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade coope-rativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

Atenção para 3 pontos da súmula: (1) autorização prévia e por escrito do em-pregado; (2) hipóteses previstas e; (3) aceitação espontânea. Se assim não for, o desconto realizado será considerado ilícito.

O §2º do art. 462 da CLT traz, ainda, a impossibilidade de a empresa exigir que o empregado utilize de mercadorias ou serviços fornecidos em armazém do empregador.

Ressalta-se que, no caso do empregado não ter acesso a armazéns ou ser-viços não mantidos pela empresa, as mercadorias e os serviços fornecidos pela própria empresa empregadora deverão ter preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados. Nesse sentido é o §3º do mesmo dis-positivo legal.

Por fim, urge frisar que o empregador não poderá limitar a forma de o em-pregado dispor do seu salário (art. 462, §4º, da CLT). Além disso, em consonância com o art. 82, parágrafo único, da CLT, os descontos salariais não poderão ser superiores a 70% do salário do empregado, tendo em vista que lhe é garantido, em dinheiro, o mínimo de 30%.

Concluímos, portanto, que qualquer outra forma de desconto, desde que não



prevista em lei específica, será considerada ilícita e, por consequência, o empre-gador deverá restituir a quantia.

Boa prova!!!

Leandro Alencar – Graduado em Direito, especialis-ta em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, com atualização em Direito e Processo do Trabalho em cursos livres; Professor do curso Prática Trabalhista, Pesquisador em diversos temas do Direito do Trabalho, inclusive trabalho infantil, discriminação no ambiente de traba-lho e precarização da relação empregatícia.

COLETÂEA – VADE DICA – OAB - forumdeconcursos.com · 08/09/2016 · COLETÂNEA – VADE DICA...

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