Codigo Penal Comentado Rogerio Greco

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Codigo Penal Comentado Rogerio Greco

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  • 1. Rogrio Greco "" ENACOMENTADO 5' edio Revista, ampliada e atualizada at 12 de janeiro de 2011 Niteri, RJ 2011

2. 2011, Editora Impetus Ltda. Editora Impetus Ltda. RuaAlexandxe Moura, 51- Gragoat - Niteri- RI CEPo 24210-200 - Telefax: (21) 2621-7007 EorroRAAoBurrRNICA: EDITORAlMPETUS LIDA. CAPA! EnITORAIMPETUS LIDA. IbMsAoOtrroGRFlCA: TUCHA EQUIPEDBPEsQUISA! EDUARDO FuRrsRoDRIGUES, KERuSARoDRIGUESDEMAcEoo, MAruA.lsABELlEo BARBAlHo, MrCHELlNEBOTI!LHoCUNHA, PATRfGrACosrADEMEu.o, PAUIATATHIANAPlNHEIROE TlAGO GoMES DE CARVAlHO Pmro IMPRESSO eENCADERNAo: VOZESEnITORA E GRFICA LIDA. G829c Greco, Rogrio. Cdigo Penal : comentado I Rogrio Greco. - 5. ed. - Niteri, RJ: Impetus, 2011. 1.120 p. : 17,5 x 26 em. ISBN 978~85-7626-480-4 1. Direito penal ~ Brasil. I. Ttulo. CDD- 345.81 roDOS osDIREITOSRESERVADOS- proibidaa reprodUO, salvo pequenos trechos, mencionando-sea fonte.Aviolao dos direitos autorais (Lei n"-9.610/98) crime (art 184 do CdigoPenal). Depsito legal na BibliotecaNacional, conforme Decreto Jl'l1.825, de 2011211907. O autor seu professor; respeite~o: no faa cpia negal. AEditoraImpetusinfonnaquese responsabilizapelosdefeitos grficosda obra Quaisquervcios do produto concernentes aos conceitosdoutrinrios, s concepesideolgicas, s referncias, originalidade e atualizao da obra so de total responsabilidade do autorlatualizador. www.impetus.com.br A Jesus Cristo - o Caminho, a Verdade e a Vida. A minha esposa Fernanda e aos meus filhos Daniela, Emanuella, Rafaella, Joo e Rogerinho, provas da bondade e da misericrdia de Deus. 3. oAutor Rogrio Greco Procurador de Justia, tendo ingressado no Ministrio Pblico de Minas Gerais em 1989. Foi vice-presidente da Associao Mineira do Ministrio Pblico (binio 1997-1998) e membro do conselho consultivo daquela entidade de classe (binio 2000-2001). membro fundador do Instituto de Cincias Penais (lep) e da Associao Brasileira dos Professores de Cincias Penais e membro eleito para o Conselho Superior do Ministrio Pblico durante os anos de 2003, 2006 e 2008; Professor de Direito Penal do Curso de Ps-Graduao da PUCIBH; Professor do Curso de Ps-Graduao de Direito Penal da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico de Minas qerais; assessor especial do Procurador-Geral de Justia junto ao Tribunal de Justia 'de Minas Gerais; Mestre em Cincias Penais pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG); especialista em Direito Penal (Teoria do Delito) pela Universidade de Salamanca (Espanha); Doutor pela Universidade de Burgos (Espanha); Membro Titular da Banca Examinador de Direito Penal do XLVIII Concurso para Ingresso no Ministrio Pblico de Minas Gerais; palestrante em congressos e universidades em todo o Pas. autor das seguintes obras: Direito Penal (Belo Horizonte: Cultura); Estrutura Jurdica do Crime (Belo Horizonte: Mandamentos);. Concurso de Pessoas (Belo Horizonte: Mandamentos); Direito Penal - Lies (Rio de Janeiro: Impetus); Curso de Direito Penal - Parte geral e parte especial (Rio de Janeiro: Impetus); Cdigo Penal Comentado - Doutrina e jurisprudncia (Rio de Janeiro: Impetus); Atividade Policial - Aspectos Penais, Processuais Penais. Administrativos e Constitucionais (Rio de Janeiro: Impetus); Vade Mecum Penal e Processual Penal (coordenador); Virado do Avesso - Um romance histrico-teolgico sobre a vida do apstolo Paulo (Rio de Janeiro: Nahgash). embaixador de Cristo. Fale direto com o autor pelo e-maU: [email protected] e pelo site: www.rogeriogreco.com.br 4. Nota do Autor A humanidade caminha para o fim. Os meios de comunicao divulgam, quase que diariamente, atrocidades cometidas pelo ser humano. Filhos que matam os prprios pais, violncia nas ruas, trfico de drogas financiado pelas elites, polticos corruptos que, mediante a subtrao de dinheiro pblico, fazem com que milhares de pessoas padeam nas filas dos hospitais, crianas no tenham merenda escolar, remdios no cheguem s farmcias. O homem, por opo prpria, resolveu afastar-se do seu Criador. O meio jurdico, principalmente, vive na $ua soberba. Pessoas arrogantes acreditam, muitas vezes, que o cargo que ocupam as faz melhores do que as outras. A inteligncia, o conhecimento, o reconhecimento e a sensao de autossuficincia tm o poder de nos afastar de Deus e fazer com que tenhamos vergonha da Sua Palavra. Criamos a iluso de que nossas teorias jurdicas conseguiro, de alguma forma, resolver os problemas pelos quais a sociedade tem passado, embora, no fundo, saibamos que somos impotentes, pois o problema da humanidade no se resolve com leis. O problema do homem est dentro dele. Embora rico, transformou-se em um . miservel, pois resolveu virar as costas para Deus. Tudo foi criado por Deus para o nosso prazer. Ns, como filhos dEle, temos direito Sua herana. Se os homens tivessem conhecimento da grandeza e das verdades constantes da Palavra de Deus, entenderiam que Ele tem sempre o melhor reservado para ns. Isso me faz lembrar uma histria de um sujeito que, ao fazer uma viagem de navio, s tinha o dinheiro exato da passagem. Como a viagem duraria sete dias, ficou encolhido em sua cabine, sem participar de nada, pois tinha vergonha da sua situao, de no poder comprar absolutamente nada. Assim, somente bebia a gua que corria na torneira de seu quarto, deixando de se alimentar durante todo o perodo. No ltimo dia de viagem, faminto, resolveu atrever-se a participar do banquete de despedida que estava sendo realizado. Na sua imaginao, como aquele seria o ltimo dia, o mximo que lhe podia ocorrer .se no pagasse a conta do banquete era ser repreendido pelo capito do navio. Assim, comeu e bebeu fartamente, pois tinha muita fome em virtude do jejum forado por que havia passado. No final, aps alimentar-se muito bem, chamou o garom e foi logo confessando o que havia feito: "Amigo, embora tenha me alimentado abundantemente, no tenho como pagar essa refeio, pois somente tive condies de comprar o bilhete para a viagem". O garom, ouvindo essa 5. explicao, sorrindo, retrucou-lhe: "No se preocupe com isso, pois todas as refeies estavam includas no preo da passagem, e voc tinha direito ao caf, ao almoo e ao jantar desde o primeiro dia". Somos assim com Deus. Privamo-nos de tudo o que Ele tem reservado de bom para ns, simplesmente pelo fato de no O conhecermos, de no sabermos que, por causa do sacrifcio de Jesus, que venCeu a morte por ns, podemos agora ser chamados de fIlhos de Deus. No nosso dia a dia, envolvemo-nos com tantos problemas que nos esquecemos da melhor parte, ou seja, estar na presena de Deus. Marta e Maria eram irms, e, no dia em que Jesus as visitou, Maria sentou-se aos ps do Senhor sem preocupar- se com mais nada e comeou a ouvi-Lo. Por outro lado, Marta corria de um 'lado para o outro, preocupada com a refeio que seria servida naquele dia, e, vendo que sua irm no saa de perto de Jesus, pediu-Lhe que a repreendesse, no sentido de obrig-la a ajud-la. No entanto, em resposta, Jesus disse-lhe: "Marta! Marta! Andas inquieta e te preocupas com muitas coisas. Entretanto, pouco necessrio ou mesmo uma s coisa; Maria, pois, escolheu a boa parte, e esta no lhe ser tirada" (Lucas 10,41-42). Jess havia mostrado aMarta de que nada adiantava as preocupaes do mundo. que Maria havia escolhido a melhor parte. Essa escolha tem um poder transformador. Zaqueu um cobrador de impostos. corrupto, odiado pelo seu povo, tambm sentiu o poder transformador de Deus. No dia em que teve a oportunidade de conhecer a Jesus, arrependido, disse: "Serhor, resolvo dar aos pobres a metade dos meus bens; e, se nalguma coisa tenho defraudado algum, restituo quatro vezes mais'" (Lucas 19:8). O mesmo acontece conosco nos dias de hoje. Homens que tm o corao endurecido, quando tm um encontro verdadeiro com Senhor, tornam-se amorosos; aqueles que vivem da prtica de crimes j no tomam a dellnquir; enfim, quando o homem se voltar novamente para Deus, a' hUmanidade se transformar. No haver necessidade de leis punindo este ou aquele comportamento. pois o homem, naturalmente. ter em seu corao o desejo de no fazer o mal. As pessoas se esqueceram de que Jesus foi crucificado para pagar o' preo dos nossos pecados. Somos livres agora. como se Ele fosse. figurativamente, o preo da passagem, a passagem para nossa libertao. No entanto, ainda vivemos presos, oprimidos, tristes, deprimidos,--porque no sabemos o que temos. Je;-sus venceu a morte para nos dar a vida. Jesus nos 'exorta a pedir a Deus aquilo de que-necessitamos, pois Ele j pagou o preo. Tudo se consumou na vitria de Jesus. 'Nossos pecados foram perdoados; nossas doenas, curadas; -nossas feridas,' saradas. No captulo 7, versculos 7 a 12, do Evangelho de Mateus,'lesus afirma: "Pedi, e dar-se-vog..;; buscai e achareis; batei, e abrir-se-. Pois todo o que pede recebe; o que busca encontra; e, a quem bate, abrir-se-. Ou qual dentre vs o homem que, se porventura o filho de pedir po, lhe dar pedra? Ou, se lhe pedir um peixe, lhe dar uma cobra? Ora, se vs, que sois maus, sabeis dar boas ddivas aos vossos fIlhos, quanto mais vosso Pai, que est nos cus, dar boas coisas aos que lhe pedirem? Tudo quanto. pois, quereis que os homens vos faam, assim fazei-o vs tambm a _eles". Embora tudo esteja nossa disposio, Deus no. nos fora a nada. Tudo depende de uma deciso nossa, de nosso livre-arbtrio, ou seja, a escolha nos pertence. Podemos ficar atnitos com o nosso dia a dia, tal como Marta, ser corruptos como Zaqueu, ou descansar aos ps do nosso Senhor, como Maria (irm de Marta). Hoje, para entrarmos no descanso do' nosso Deus, devemos entregar nossa vida a Jesus, Aquele que nos comprou com Seu sangue. Por isso, se for da sua vontade participar do banquete de Deus, de tudo aquilo que de melhor Ele tem reservado para voc, faa esta orao de entrega. Se ao final concordar com o que leu, diga um Amm bem forte e experimente o poder que vem dos cus: SenhorJesus, eu no. Te vejo., mas creio. que Tu s o. Filho de Deus, que morreste per mim naquele madeiro para a remisso. do.s meus pecados. Reco.nheo que Tu s o nco e suficiente Salvado.r da minha alma. Escreve meu nome no livro. da vida e d-me a salvao eterna. Amm. Tenho certeza de que. 'no dia em que a humanidade fizer a opo de retomar aos braos, ao aconchego do seu Criador, j no haver mais necessidade do Direito PenaL Que Deus abenoe voc. Maranata. Rogrio Greco 6. --------------_._..~._- 7. Sumrio Parte Geral Ttulo 1 - Da Aplicao da Lei Penal Arts. 1!l a 12 ........................................................................................................... 1 Ttulo II - Do Crime Arts. 13 a 25 ............................................................................................................ 26 Ttulo 111 - Da }mputabili?ade. Penal Arts. 26 a 28 ............................:............................................................................... 79 Ttulo IV - Do Concurso de Pessoas Arts. 29 a 31 ............................................................................................................ 87 Ttulo V - Das Penas Captulo I - Das Espcies de Pena arts. 32 a 52 ......................................... 101 Seo I - Das Penas Privativas de Liberdade - arts. 33 a 42 ................... 104 Seo Il - Das Penas Restritivas de Direitos - arts. 43 a 48 ..................... 133 Seo III -. Da Pena de- Multa - arts. 49 a 52 ......;...................:................. 146 Captulo Il - Da Cominao das Penas arts. 53 a 58 .................................. 150 Captulo III - Da Aplicao da Pena - arts. 59 a 76 .....................................;. 153 Captulo rv - Da Suspenso Condicional da Pena - arts. 77 a 82 ..:................. 191 Captulo V,- Do Livramento Condicional - arts. 83 a 90 .............................. 201 Captulo VI - Dos Efeitos da' Condenao - arts. 91 e 92 ............................. 211 Captulo VII - Da Reabilitao - arts. 93 a 95 ................................................ 216 Ttulo VI - Das' Medidas de Segurana Arts. 96 a 99 .......................................................................................................... 219 Ttulo VII ..,. Da Ao Penal Arts. 100 a 106 ...................................................................................................... 225 Ttulo' VIII - Da Extino da Punibilidade Arts. 107 a 120 ....................................................................................................... 234 8. Parte Especial Ttulo I - Dos Crimes contra a Pessoa Captulo I - Dos Crimes contra a Vida - arts. 121 a 128. ............._ ..... 259 Captulo 11 - Das Leses Corporais - art. 129 ............... ................ ............. 292 Captulo III - Da Periclitao da Vida e da Sade - arts. 130 a 136 .. 305 Capitulo IV - Da Rixa art. 137 ................ ................... . 327 Captulo V - Dos Crimes contra a Honra - arts. 138 a 145 .... o , . . 334 Captulo VI - Dos Crimes contra a Liberdade Individual - arts. 146 a 154 .. 365 Seo I - Dos Crimes contra a Liberdade Pessoal - arts. 146 a 149 ....... 365 Seo II - Dos Crimes contra a Inviolabilidade do Domicilio - art. 150 .. '387 Seo III - Dos Crimes contra a lnvilabilidade de Correspondncia - arts. 151 e 152 .................. .. .... ..... . . ............... ......... 396 Seo IV - Dos Crimes contra a Inviolabilidade dos Segredos - arts. 153 e 154 ........................ .405 Ttulo II - Dos Crimes contra o Patrimnio Captulo I - Do Furto - arts. 155 e 156 ...................... .................. 412 Captulo 11 - Do Roubo e da Extorso - arts. 157 a 160 ................ 431 Captulo III - Da Usurpao - arts. 161 e 162......... ................. ............ 468 Captulo IV - Do Dano - arts. 163 a 167. ............................... ....... 477 Captulo V - Da Apropriao Indbita - arts. 168 a 170. .................. 492 Captulo VI - Do Estelionato e Outras Fraudes - arts. 171 a 179 ....... 513 Captulo VII - Da Receptao - art. 180.... ............... ........ 561 Captulo VIII - Disposies Gerais - arts. 181 a 183.. ............... 573 Ttulo IH - Dos Crimes contra a Propriedade Imaterial Captulo I - Dos Crimes contra a Propriedade Intelectual - arts. 184 a 186 ......... ..................................... .................. Captulo 11 - Dos Crimes contra o Privilgio de Inveno arts. 187 a 191 ........................__....................................... Captulo III - Dos Crimes contra as Marcas de Indstria e Comrcio - arts. 192 a 195 Captulo IV - Dos Crimes de Concorrncia Desleal - arts. 196 .... Ttulo IV - Dos Crimes contra a Organizao do Trabalho Arts. 197 a 207 ................................ ....... 577 ...... 583 ....... 584 ....... 584 .......... 585 Ttulo V - Dos Crimes contra o Sentimento Religioso e contra o Respeito aos Mortos Captulo I - Dos Crimes contra o Sentimento Religioso - art. 208. ..... 602 Captulo Il - Dos Crimes contra o Respeito aos Mortos - arts. 209 a 212 ... 604 Ttulo VI - Dos Crimes contra a Dignidade Sexual Captulo I - Dos Crimes contra a Liberdade Sexual arts. 213 a 216-A ... ....... 613 Captulo 11 - Dos Crimes Sexuais contra Vulnervel- art. 217 e 218-B ........ 654 Captulo III - Do Rapto - arts. 219 a 222 ................................................... 678 Captulo IV Disposies Gerais - arts. 223 a 226............................ .... 678 Captulo V - Do Lenocnio e do Trfico de Pessoa para Fim de Prostituio ou outra Forma de Explorao Sexual - arts. 227 a 232 ... 684 Captulo VI - Do Ultraje Pblico ao Pudor - arts. 233 e 234 ........................ 707 Captulo VII - Disposies Gerais - arts. 234-A e 234-C. .. 712 Ttulo VII - Dos Crimes contra a Famlia Captulo I - Dos Crimes contra o Casamento - arts- 235 a 240 ... __ .715 Captulo II - Dos Crimes contra o Estado de Filiao - arts. 241 a 243 . __ ... 722 Captulo III - Dos Crimes contra a Assistncia Familar - arts. 244 a 247 .... 728 Captulo IV - Dos Crimes contra o Ptrio Poder, Tutela ou Curatela - arts. 248 e 249 ......................................................................... 738 Ttulo VIII - Dos Crimes contra a Incolumidade Pblca Captulo I - Dos Crimes de Perigo Comum - arts. 250 a 259 .... __ .... __ ......... 743 Captulo II - Dos Crimes contra a Segurana dos Meios de Comunicao e Transporte e Outros Servios Pblicos - arts. 260 a 266. . ........... __ ........................................ 763 Captulo III - Dos Crimes contra a Sade Pblica - arts. 267 a 285 ............. 774 Ttulo IX - Dos Crimes contra a Paz Pblica Arts. 286 a 288 . ....................................................... 806 Ttulo X - Dos Crimes contra a F Pblica Captulo I - Da Moeda Falsa - arts. 289 a 292. Captulo II - Da Fals{dade de Ttulos e Outros Papis Pblicos - arts. 293 a 295. .... ,817 ..826 Captulo III - Da Falsidade Documental - arts. 296 a 305 . .... 831 Captulo IV - De Outras Falsidades - arts. 306 a 311 ................................. 860 Ttulo XI - Dos Crimes contra a Administrao Pblica Captulo I - Dos Crimes Praticados por Funcionrio Pblico Contra a Administrao em Geral - arts. 312 a 327 ...................................... 875 Captulo II - Dos Crimes Praticados por Particular Contra a Administrao em Geral - arts. 328 a 337-A. .......... 926 Captulo lI-A - Dos Crimes Praticados por Particular comra a Administrao Pblica Estrangeira - arts. 337-B a 337-D ........................... 964 Captulo III - pos Crimes contra a Administrao da Justia - arts. 338 a 359. ............................. 968 Captulo IV - Dos Crimes contra as Finanas Pblcas - arts. 359-A a 359-H . Disposies Finais - arts. 360 e 361 ................................. Obras Citadas e Pesquisadas ............................................ 1022 .......... 1031 ............... 1033 fndice Remissivo .......................................................................................... 1047 9. Tftulo I - Da Aplicao da lei Penal Cdigo Penal DECRETO-LEI N!Ol 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. o PRESIDENTE DA REPBLICA, usando da atribuio que lhe confere o art. 180 da Constituio, decreta a seguinte Lei: Parte Geral Ttulo I - Da Aplicao da Lei Penal Anterioridade da lei Art. 1!l No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. (Redao dada pelaLein' 7.209, de 11/7/1984.) Intrduo O princpio da legalidade velomsculpido no inciso XXXIX do art. 511 da Constituio Federal. que diz: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal-, redao que pouco difere daquela contida no .art. 1Sl do Cdigo Penal. o princpio da legalidade, sem dvida alguma, um dos mais importantes do Direito Penal. Conforme se extrai do art. 1.2 do Cdigo Penal. bem'como do inciso XXXIX do art, 5Il da ConstituioFederal. no sefala na existncia de crime se no houver uma lei deftnindo-o como tal. A lei a nica fonte do Direito Penal quando se quer proibir ou impor condutas sob a ameaa de sano. Tudo o que no for expressamenteproibido lcito emDireito Penal, Por essa razo, von Liszt diz que o "Cdigo Penal a Carta Magna do delinquente",1 Origem Alguns autores atribuem a origem desse princpio Magna Carta Inglesa. de 1215, editada ao tempo do Rei Joo Sem Terra, cujo art, 39 vinha assim redigido: Art. 39. Nenhum homem livre ser detido. nem preso, nem despojado de sua propriedade. de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e no poderemos, nem faremos pr a mo sobre ele. a no ser em virtude de um juzo legal de seus pares e segundo as leis do Pas, No entanto, foi com a Revoluo Francesa que o princpio atingiu os moldes exigidos pelo Direito Penal. conforme se pode verific.ar p.Ningum podeseracusado, preso ou detido senonos casos determInados pela lei e deacordo com as formas por esta prescn'tas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitnrias devem serpunidos; mas qualquer cidado -convocado ou detido em virtut;le da lei deve obedecer Imediatamente, caso contrrio toma~se culpado de resistncia AIt.- 8JtAleiapenas deve estabelecerpenas estrita e evidentemente necessrias e ningum pode serpunido seno por fora. de uma lei estabelecida e promufgada antes do delito e leg~mente aplicada. Art. 9'" Todo acusadoconsidemdo inocenteat serdec/arado culpado e, sesejulgarlndlspensveJprend-lo. todo o rigordes[lecessrio guarda da sua pessoa deven:i serseveramente reprimido pela lei. 3 GARcfAdeENlEARIA. Eduardo Lalengua de losderechos - Laformacin dei derecho pblico elUOpeotras la revo!ucin francesa, p. 158. 1 10. Art. 1" Funes O princpio da legalidade possui quatro funes fundamentais: 1il) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine Jege praevia); 2i1.) proibir a criao de crimes e penas pelos costumes (nul1um crimen nulia poena sine lege scripta); 3a) proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nulJum crimen nullapoenasinelegestricta); 4) proibir incriminaes vagas e indeter- minadas (nullum CIimen nulla poena sine Jege certa). Legalidade formal e legalidade material A legalidade formal encontra-se ligada, diretamente, obedincia s formas exigidas para a criao do diploma legal, a exemplo do que ocorre com o procedimento necessrio para sua tramitao. quorum para aprovao do projeto etc. Contudo, em um Estado Constitucional de Direito, no qual se pretenda adotar um modelo penal garantista, alm da legalidade fonual, deve haver, tambm, aquela de cunho material. Devem ser obedecidas no somente as fonuas e procedimentos impostos pela Constituio, mas tambm, e princi- palmente, o seu contedo, respeitando-se suas proibies e imposies para a garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos. Aqui, adota-se no a mera legalidade, mas, sim, como preleciona Ferrajoli, um princpio de estrita legalidade.4 Vigncia e validade da lei O conceito de vigncia da lei penal est para a legalidade formal assim como o conceito de validade est para a legalidade material. A lei penal formalmente editada pelo Estado pode, decorrido o perodo de vacatio legis, ser considerada em vigor. Contudo, sua vigncia no suficiente, ainda, para que possa vir a ser efetivamente aplicada. Assim, somente depois da aferio de sua validade, isto , somente depois de conferir sua conformidade com o texto constitucional, que ela ter plena aplicabilidade, sendo considerada, portanto, vlida. Termo inicial de aplicao da lei penal Se a lei penal vier, de alguma forma, prejudicar o agente (com a criao, por exemplo, de novas figuras tpicas, causas de Rogrio Greco aumento de pena, circunstncias agravantes etc.), seu termo inicial de aplicao ser, obrigatoriamente, o do incio de sua vigncia. No entanto, se a lei penal vier beneficiar o agente, ou seja, em caso de lex mitior, existe a possibilidade de ser aplicada ao caso concreto antes mesmo da sua entrada em vigor, visto que, segundo as determinaes contidas no inciso XL do art. 511 da Constituio Federal e no pargrafo nico do art. 211 do Cdigo Penal, a lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente dever retroagir, ainda que o fato j tenha sido decidido por sentena condena- tria transitada em julgado. O raciocnio que se faz, in casu, no sentido de que se a lei, obrigatoriamente, ter de retroagir a fim de beneficiar o agente, por que no aplic-la antes mesmo do incio da sua vigncia, mediante a sua s publicao? Por economia de tempo, portanto, no se exige que se aguarde a sua vigncia, podendo ser aplicada a partir da sua publicao. Diferena entre princpio da lega- lidade e princpio da reserva legal Alguns autores, a exemplo de Flvio Augusto Monteiro de Barros,5 procuram levar a efeito uma distino entre o princpio da legalidade e o da reserva legal. Segundo parte da doutrina, a diferena residiria no fato de que, falando-se to somente em princpio da legalidade, estaramos permitindo a adoo de quaisquer dos diplomas descritos no art. 59 da Constituio Federal (leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos, resolues); ao contrrio, quando fazemos meno ao princpio da reserva legal, estamos limitando a criao legislativa, em matria penal, to somente s leis ordinrias - que a regra geral - e s leis complementares. Acreditamos que o melhor seria restringir ainda mais a possibilidade de edio de diplomas penais, ficando limitada tal possibilidade s leis complementares, tal como ocorre na Espanha, que adota as chamadas Leis Orgnicas, que lhes so equivalentes. Assim, com a exigncia de um quorum qualificado p~ra sua aprovao (maioria absoluta, de acordo com o art. 69 da Constituio Federal), tentaramos. de alguma forma, de conter a "fria do legislador", evitando a to repugnada inflao legislativa. 4 FERRAJOL1, Lulgi. Derechos y garantas - La ley del ms dbil, p. 66. ~ BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito penal, p. 29-30. 2 Ttulo I - Da da Lei Penal De qualquer forma, apesar das posies em contrrio, mesmo adotando-se a expresso princpio da legalidade em sede de Dreito Penal, outro raciocnio no se pode ter a no ser permitir a criao legislativa, nessa matria, somente por intermdio de leis ordinrias e leis complementares, como visto, razo pela qual no vemos interesse em tal distino. Princpio da reserva legal e princpio da tipicidade Em Direito Penal tem exponencial relevo o princpio da reserva legal. do qual emana o princpio da tipicidade, que preconiza ser imperativo que a conduta reprovvel se encaixe no modelo descrito na lei penal vigente na data da ao ou da omisso (STj, REsp. 300092/DF, Rei. Min. Vicente Leal, 6~ T., Dl 22/4/2003, p. 277}. Princpios afins Alm do princpio da legalidade, existem outros princpios considerados fundamentais para o Dreito Penal. Muitos deles encontram previso expressa na Constituio Federal, a exemplo do princpio da individualizao da pena (an. 5", inciso XLVI); outros, tal como ocorre com o princpio da culpabilidade, so extrados do prprio sistema constitucional. Apontaremos, a seguir, alguns desses princpios fundamentais: Princpio da interveno mnima O princpio da interveno mnima. ou ultima ratio, o responsvel no somente pela indicao dos bens de maior relevo que merecem a especial ateno do Direito pena1,6 mas se presta, tambm, a fazer com que ocorra a chamada descriminalizao. Se com base nesse princpio que os bens so selecionados para permanecer sob a tutela do Direito Penal, porque considerados como os de maior importncia, tambm ser com fundamento nele que o legislador, atento s mutaes da sociedade, que com sua evoluo deixa de dar importncia a bens que, no passado, eram da maior relevncia, far retirar do nosso ordenamento jurdico- penal certos tipos incriminadores. Embora atualmente, em razo do alto ndice de criminalidade e da consequente intranquilidade social, o Direito Penal brasileiro venha apresentando caractersticas mais intervencionistas. persiste o seu carter fragmentrio e subsidirio. dependendo a sua atuao da existncia de ofensa a bem jurdico relevante, no defendido de forma eficaz por outros ramos do direito. de maneira que se mostre necessria a imposio de sano penal (STj, AgRg no REsp. 10435251 SP, ReI. Min. Paulo Gallotti. 6~ T., Dje 4/51 2009). A interveno do DireitO Penal apenas se jusrifica quando o bem jurdico tutelado tenha sido exposto a um dano com relevante lesividade. Inocorrncia de tipicidade material, mas apenas a formal, quando a conduta no possui relevncia jurdica, afastando-se, por consequncia, a ingerncia da rutela penal. em face do postulado da interveno mnima (STj, HC 118481/SP, ReI. Min. OG Fernandes, 6" T., Dle 9/12/2008). Ao Direiro Penal se comete a funo de preservar a existncia mesma da sociedade, indispensvel realizao do homem como pessoa, seu valor supremo. H de ser mnimo e subsidirio (STj. REsp. 4024191 RO, ReI. Min. Hamilton Carvalhido, 6~ T., Dl 15/12/2003, p. 413). PrinCpio da lesivdade O princpio da lesividade, cuja origem se atribui ao perodo iluminista, que por intermdio do movimento de secularizao procurou desfazer a confuso que havia entre o direito e a moral, possu, no esclio de Nilo Batista,7 quatro principais funes, a saber: a) proibir a incriminao de uma atitude interna; b) proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor; c) proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais; d) proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico. sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia de que a privao da liberdade e a resuio de direitos do indivduo somente se justificam quando estritameme necessrias prpria proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais, S Jos E. Sinz-Cantero Caparrs preleciona que "o setor punitivo somente deve ocupar-se das agresses mais intolerveis aos bens jurdicos mais transcendentes, porque o setor que impe as mais traumticas sanes" (La codelinquencia en los delitos imprudentes en el cdigo penal de 1995, p. 73). 7 BATISTA, Nilo. Introduo critica ao dreito pena! brasileiro, p. 9294. 3 11. Art. 1" notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O Direito Penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor -por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes - no represente, por isso mesmo, prejuzo importante. seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria ordem social (STF, HC 98152/ MG, ReL Min. Celso de Mello, 2a T., Dl 5/ 6/2009, p. 584). Para a teoria moderna - que d realce primadal aos principios da necessidade da incriminao e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de no se exigir sua configurao um resultado material exterior ao - no implica admitir sua existncia independentemente de leso efetiva ou potencial ao bem jurdico tutelado pela incriminao da hiptese de fato (STF, RHC 81057/SP, ReI. Min. Ellen Grade, PT., Dl 9/412005, p. 30). Princpio da adequao social O princpio da adequao social, concebido por Hans Welzel, possu dupla funo. Uma delas a de restringir a abrangncia do tipo penal, limitando sua interpretao e dele excluindo as condutas _ consideradas socialmente adequadas e aceitas t pela sociedade.S A sua segunda funo dirigida ao legislador em duas vertentes. A primeira delas orienta o legislador quando da seleo das condutas que deseja proibir ou impor, com a fmalidade de proteger os bens considerados mais importantes. Se a conduta que est na mira do legislador for considerada socialmente adequada, no poder reprimi-la valendo-se do Direito Penal. Tal princpio serve-lhe. portanto, como norte. A segunda vertente destina-se a fazer com que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurdico a proteo sobre aqueles bens cujas condutas j se adaptaram perfeitamente evoluo da -sociedade. Assim. da mesma fonna que o princpio da interveno mnima. o princpio da adequao social, nesta ltima funo. destina-se precipuamente ao legislador. Rogrio Greco orientando-o na escolha de condutas a serem proibidas ou impostas, bem como na revogao de tipos penais. A Turma indeferiu habeas corpus em que a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo requeria. com base no princpio da adequao social. a declarao de aripiddade da conduta imputada a condenado como incurso nas penas do art. 184, 2Q , do CP ('Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe so conexos: ... ~Q Na mesma pena do ~ 1a incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expe venda. aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, tem em depsito, original ou cpia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violao do direito de autor, do direito de artista intrprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cpia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorizao dos titulares dos direitos ou de quem os represente.'). Sustentava-se que a referida conduta seria socialmente adequada, haja yista que a coletividade no recriminaria o vendedor de CDs e DVOs reproduzidos sem a autorizao do titular do direito autoral. mas, ao contrrio, estimularia a sua prtica em virtude dos altos preos desses produtos. insuscetveis de serem adquiridos por grande parte da populao. Asseverou-se que o fato de a sociedade tolerar a prtica do delito em questo no implicaria dizer que o comportamento do paciente poderia ser considerado lcito. Salientou-se, ademais, que a violao de direito autoral e a comercializao de prqdutos 'piratas' sempre fora objeto de fiscalizao e represso. Afinnou-se que a conduta descrita nos autos causaria enormes prejuzos ao Fisco pela burla do pagamento de impostos, indstria fonogrfica e aos comerciantes regularmente estabelecidos. Rejeitou-se, por fim, o pedido formulado na tribuna de que fosse, ento, aplicado na espcie o princpio da insignificncia - j que o paciente fora surpreendido na posse de 180 CDs 'piratas' - ao fundamento de que o juzo sentenciante tambm denegara o pleito tendo em conta a reincidncia do paciente em relao ao mesmo delito (HC 98898/SP, Rei. Min. Ricardo Lewandowski. 20/4/2010). 8 Merece registro a crtica de Luis Greco quando aduz que, "por sua Impreciso, a teoria da adequao socjal predominantemente recusada pela doutrina. Hoje, ela parece reduzida a um critrio de intetpretao: as e!ementares dos tipos devem ser concretizadas de tal maneira que no ~am fatos socialmente adequados" Ontroduo.. In: ROXlN. Cfaus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penaI, p. 32-33). 4 Ttulo I - Da Aplicao da Lei Pena! Princpio da fragmentariedade Confonne esclarece Mutoz Conde, "nem todas as aes que atacam bens jurdicos so proibidas pelo Direito Penal, nem tampouco todos os bensjurdicos so protegidos por ele. O Direito penal, repito mais uma vez. se limita somente a castigar as aes mais graves contra os bens jurdicos mais importantes, da seu carter 'fragmentrio', pois de toda a gama de aes proibidas e bensjurdicosprotegidos pelo ordenamento jurdico, o Direito Penal s6 se ocupa de uma parte, fragmentos. se bem que da maior importncia".9 No h se subestimar a natureza subsidiria, fragmentria. do Direito Penal, que s deve ser acionado quando os outros ramos do direito no sejam suficientes para a proteo dos bens jurdicos envolvidos (STF. RHC 89624/RS, Relil Mina. Crmen Lcia, P T., Dl 7/12/2006. p. 511). Princpio da insignitlcncia Analisado em sede de tipicidade material, abrangida pelo conceito de tipicidade conglobante. tem a finalidade de afastar do mbito do Direito Penal aqueles fatos que. primeira vista. estariam compreendidos pela 'figura tpica, mas que, dada sua'pouca ou nenhuma importncia. no podem inerecer a ateno do ramo mais radical do ordenamento jurdico. Os fatos praticados sob o manto da insignificncia so reconhecidos como de bagatela. O princpio da insignificncia surge como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal, que, de acordo com a dogmtica modema, no deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsuno do fato norma, mas, primordialmente, em seu contedo material. de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurdico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmen- tariedade e da interveno mnima. Indiscutvel a sua relevncia, na medida em que exclui da incidncia da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ao e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma -nfima afetao ao bemjurdico (ST], HC 157199, Proc. 20091 0244455-7/DF. ReI. Min. Arnaldo Esteves Lima, sa T., Dle 28/6/2010). O princpio da insignificncia - que deve ser analisado em conexo com os postulados Art. 1" da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter material. Tal postulado - que considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penaL a presena de certos vetores, tais como: a) a mnima ofensividade da conduta do agente, b) a nenhuma periculosidade social da ao. c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da leso jurdica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulao terica. no reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em razo dos prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico (STF. HC 98152/MG. ReI. Min. Celso de Mello, 2a T .. Dl 5/6/2009, p. 584). Para a incidncia do princpio da insignificncia s devem ser considerados aspectos objetivos da infrao praticada. Reconhecer a existncia de bagatela no fato praticado significa dizer que o fato no tem relevncia para o Direito Penal. Cir- cunstncias de ordem subjetiva. como a existncia de registro de antecedentes crirrnais. no podem obstar ao julgador a aplicao do instituto (STF, RE 514531!RS, ReI. Min. Joaquim Barbosa, Dl 6/3/2009, p. 1.260). O princpio da insignificncia um instrumento de interpretao corretiva da larga abrangncia formal dos tipos penais e, para sua aplicao, prescinde de meno em lei, poiS decorre do Estado Democrtico de Direito, constante da Constituio Federal de 1988 (TJMG. AC 1.0460.03.012807-41 001. ReL Des. Pedro Vergara, Dl2/6/2007). Princpo da insignifcncia e ato infracional A jurisprudncia desta Corte tem pacificamente enunciado a possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia ao fato cujo agente tenha praticado ato infracional equiparado a delito penal sem significativa repercusso social, leso inexpressiva ao bem jurdico tutelado e diminuta periculosidade de seu autor (STJ. HC 163349; Proc. 2010/0032032-5/RS, ReI. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, 5aT .. Dle 28/6/2010). 9 MUf'loz CONDE, Francisco. Introduccin al derecho penal, p.71-72. 5 12. Art. 1~ A Turma deferiu habeas corpus em que se pretendia a extino de procedimento judicial de aplicao de medida scio-educativa a menor inimputvel, instaurado em razo da prtica de ato infracional equiparado ao crime de furto. Salientou-se, de incio. que, embora a impetrao se insurgisse contra deCiso monocrtica proferida por Ministro do STJ que indeferira o pleito liminar aduzido perante aquela Corte, fazia-se necessria a superao da Smula 6911STF, ponderadas as particularidades do writ. Em seguida, considerou-se incidir. no caso, o prindpio da insignificnca. uma vez que a conduta imputada ao paciente, de que lhe resultara a imposio de medida socioeducativa de internao, caracterizaria ato infracional equivalente ao delito de furto de objeto avaliado em quinze reais. Esse elemento. aliado s demais circunstncias em tomo do ato, afastaria a tipicidade da conduta. o que evidenciaria a ausncia de justa causa do procedimento instaurado contra o paciente, luz do referido princpio (STF, HC 10265S/RS, rel. Min. Celso de Mello, 22/6/2010). Princpio da insignificncia e crime militar O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus, afetado ao Pleno pela 2,a Turma, impetrado contra acrdo do SuperiorTribunal Militar (STM) em favor de militar condenado pelo crime de posse de substncia entorpecente em lugar sujeito administrao castrense (CPM, art. 290) - v. Informativo 519. O acrdo impugnado afastou a aplicao do princpio da insignificncia ao delito de uso de substncia entorpecente por se tratar de crime de perigo abstrato, pouco importando a quantidade encontrada em poder do usurio, e afinnou que o art: 290 do CPM no sofreu alterao com o advento da Lei nQ 11.3431 2006, tendo em conta o critrio da especialidade da nonna castrense em relao lei penal comum. Pretende a impetrante. em sntese, a aplicao: a) do princpio da insignificncia, dado o grau mnimo de ofensa ao b.emjurdico protegido; b} do art. 28 da Lei nQ11.343/2006. A Mina. Ellen Gracie, relatora, denegou a ordem. no que foi acompanhada pelos Ministros Menezes Direito, Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa. Entendeu que. diante dos valores e bens jurdicos tutelados pelo aludido art. 290 do Rogrio Greco CPM, revela-se inadmissvel a considerao de alterao normativa pelo advento da Lei n" 11.34312006. Assentou que a prtica da conduta prevista no referido dispositivo legal ofende as instituies militares, a operacionalidade das Foras Armadas, alm de violar os princpios da hierarquia e da disciplina na prpria interpretao do tipo penal. Asseverou que a circunstncia de a Lei nQ 11.343/2006 ter atenuado o rigor na disciplina relacionada a9 usurio de substncia entorpecente no repercute no mbitb de considerao do art. 290 do CPM, no havendo que se cogitar de violao ao princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. Salientou, ademais, que lei posterior apenas revoga anterior quando expressamente o declare, seja com ela incompatvel, ou regule inteiramente a matria por ela tratada. Concluiu no incidir qualquer uma das hipteses situao em tela, j que o art. 290 do CPM norma especial. Em seguida, reputou inaplicvel. no mbito do tipo previsto no art. 290 do CPM, o princpio da insignificncia. No ponto, aps discorrer que o princpio da insignificncia tem como vetores a mnima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ao, o red'uzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada. concluiu que o entorpecente no interior' das organizaes militares assume enorme gravidade, em face do perigo que acarreta, uma vez que utilizado, no servio, armamento de alto poder ofensivo, o que afeta, diretamente, a operacionalidade- da tropa e a segurana dos quartis, independentemente da quantidade da droga encontrada, e agride, dessa forma, os valores bsicos das instituies militares. Em divergncia, o,Min. Eros Grau concedeu o writ, reportando-se s razes expendidas nos habeas corpus que deferira na 2a Turma (HC 92961/SP: DJE de 22/2/2008; HC 90125/RS, DJE de 5/9/2008; HC 946781 RS, DJEde 22/8/2008, e.g.). Aps, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto (STF, HC94685/ CE, Rela. Mna, Ellen Gracie, 30/10/2008). Princpio da individualizao da pena Encontra-se previsto no art. SQ, inciso XLVI. da Constimi'o Federal, com a seguinte redao: A lei regular a indivi- dualizao da pena!O e adotar, entre outras, .a Prefeclona BetUol que "todo direito pena! moderno orientado no sentido da individualzao das medidas penais, porquanto se pretende que otratamento pena! seja totalmente vo!tadopara caracteristicas pessoais do agente a fim de que possa corresponder aos fins que se pretende alcanar com a pena ou com as medidas de seguranaH (Direito penal, p.336). 6 Ttulo I - Da Aplicao da Lei Pena! as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social altemativa; e) suspenso ou interdio de direitos. A individualizao da pena dever ocorrer nas seguintes fases: cominao, aplicao e execuo. J h muito tempo que o ordenamento jurdico brasileiro consagrou princpios como o da igualdade de todos perante a lei e o da individualizao da pena. O da individualiza- o convve conosco desde o Cdigo de 1830 (ST), MC 8902/RS, ReI. Min. Hlio Quaglia Barbosa, 6a T., Dj 18/12/2006, p.518). Princpio da proporciona.lidade Embora remontem Antiguidade, suas razes somente conseguiram firmar-se durante o perodo iluminista, principalmente com a obra intitulada Dos Delitos e das Penas, de autoria do Marqus de Beccaria, cuja primeira edio veio a lume em 1764. Em seu XLVII, Cesare Bonessana concluiu que, "para no ser um ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser, de modo essencial. pblica, pronta, necessria, a menor das penas aplicvel nas circunstncias referidas, proporcionada ao delito e determinada pela lei". Alberto Slva Franco, dissertando sobre o princpio em tela. aduz: 11.705, de i 9 de junho de 2008, que presume o perigo do comportamento daquele que surpreendido conduzindo veculo automotor, na via pblica. estando com concentrao de lcooi por litro de sangue igualou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. 35 27. Para configurar o crime de porte de arma de uso permitido, previsto no art. 14 da Lei n!< 10.826/2003, mostra-se irrelevante o fato de a arma no conter munio. O delito de porte ilegal de arma considerado como de perigo abstrato, no sendo obrigatria a existncia de um resultado naturalstico par que haja sua consumao. A mera conduta de trazer consigo arma de fogo suficiente para que a conduta seja considerada tpica (STJ, REsp 1.121.671/SP, ReI. Min. Jorge Mussi, 5.a T., DJe 21/6/2010). O simples fato de possuir munio e acessrios de arma de fogo de uso restrito caracteriza a conduta descrita no art. 16, da Lei n~ 10.826/03, por se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto imediato a segurana coletiva, configurando-se o delito com o simples enquadramento do agente em um dos verbos descritos no tipo penal repressor (STJ, HC 95604/PB, ReI. Min. Jorge Mussi, 5i!.T., DJe 03/5/2010) . Nos crimes de perigo abstrato, desne- cessria a ocorrncia de leso ou ameaa de leso ao bem jurdico tutelado (TJMG, AC 1.0392.08.012076-0/001, ReI. Des. Renato Martins Jacob, Dl 26/512009). Tratando-se a denncia de fato penal- mente atpico, falta de perigo de dano a pessoa, resultado de que depende a carac- terizao do delito tipificado no art. 309 da Lei n~9.s03/97, mosf;ra-se de rigor-o tran'- camento da ao penal (STJ. HC 8500/SP, HC 2003/0083354-2, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, 6i!. T, Dl 4/9/2006, p. 326). Crime simples aquele em que, mediante a anlise da figura tpica, somente conseguimos visualizar uma nica infrao penal. que justamente aquela por ela prpria criada (ex.: art. 121 do CP). Crime complexo aquele em que, mediante a anlise da figura tpica, conseguimos visualizar-a fuso de dois ou mais tipos penais (ex.: art. 157 do CP). Em tema de crime complexo, - de se afinnar a sua forma tentada quando o crime- fim alcana a consumo, no ultrapassando. contudo, o crime-meio os limites da tentativa, precisamente porque no delito no se renem todos os elementos da sua definio legal (Cdigo Penal, art. 14, inciso 1) (STJ, REsp. 313545/GO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, & T, Dl 15/12/2003, p.412). 36 Rogrio Greco Crimes qualificados Surgem quando, geralmente. as penas mnima e mxima cominadas no pargrafo so superiores quelas previstas no caput do artigo (~x.: art. 121, 2~, do CP). Crimes privilegiados Embora somente pudesse ser considerado como privilegiado o crime quando as penas mnima e mxima (ou pelo menos uma delas) fossem inferiores quelas cominad?s no caput, a doutrina, majoritariamente, ta'nbm considera privilegiado o delito na hiptese de aplicao de causas de reduo de pena (ex.: art. 121, P, do CP). Crime de bagatela A expresso crime de bagatela caracterstica da hiptese na qual se afirma a necessidade de aplicao do princpio da insignificncia. So fatos que no se amoldam ao conceito de tipicidade material, necessrio configurao da tipicidade penal. No caso de furto, para efeito da aplicao do principio da insignificncia, impresdndvel a distino entre nflmo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, implica eventualmente, furto privilegiado; aquele, na atipia conglobante (dada a mnima- gravidade) (STj, HC)24858/MG, ReI. Min. Felix Fischer.. sar., DJe 1.Q/6/2009). CriminaL RHC Furto. Tentativa. Pleito de absolvio. nfimo valor dos bens. Incon- venincia de movimentao do Poder Judi- cirio. Delito de bagatela. Aplicao do prin- cpio da insignificncia (STJ; RHC 20028/ SP, Rel. Min. Gilsqn Dipp, 5il T., Dl 4/61 2007; p. 377). Crime falho Ocorre nas hiptes~s da chamada tentativa perfeita ou acabada, em que o agente, de acordo com' a sua concepo, esgota tudo aquilo que_ entendia como necessrio e suficiente consumao da infrao penal, que somente no ocorre por circunstncias alheias sua vontade. Crime instantneo aquele que se clfisuma no' momento da conduta praticada pelo agente (ex.: art. 129 do CP). . Crime instantneo de efeitospennanentes Ocorre quando o resultado da conduta praticada pelo agente permanente, irreversvel (ex.: art.121 do CP). Titulo II - Do Crime Crime perma.iJ.ente aquele cuja consumao se prolonga no tempo (ex.: art. 148 do CP). Crime a prazo aquele em que o tipo penal exige, para sua configurao, o decurso de certo espao de tempo (ex.: art. 169, I, do CP). Delito de inteno o gnero do qual so espcies o delito de resultado cortado e o crime mutilado de dois atos. "Denominam-se delitos de inteno (ou de tendncia interna transcendente) aqueles em que o agente quer e persegue um resultado que no necessita ser alcanado de fato para a consumao do crime (tipos incongruentes). Dividem-se em delitos de resultado cortado e delitos mutilados qe dois atos. Nos primeiros, o agente espera que o resultado externo, -querido e perseguido - e que se situa fora do tipo - se produza sem a sua interveno direta (exemplo: extorso mediante sequestro - art. 159 - crime no qual a vantagem desejada no precisa concretizar-se, mas se vier.a concretizar-se ser por ato de outrem). Nos. ltimos. o agente quer alcanar. por ato prprio, o resultado fora do tipo (exemplo: a falsificao de moeda - ano 289 - que supe a inteno de uso ou de introduo na circulao do dinheiro falsificado)".36 Crime poltico aquele que agride a segurana interna ou externa do Estado ou dirigido contra a . personalidade deste (ex.: os previstos na Lei de Segurana Nacional Lei nSl 7.170/83). Crimes de opinio Importa em abuso na liberdade da manifestao do pensamento. podendo ser praticado por qualquer meio que tenha a possibilidade de difundir as ideias do agente. por exemplo. por meio de palavras. divulgao na imprensa, livros, artigos, revistas etc. Crimes distncia, crimes plurilocais e crimes em trnsito Flvio Augusto Monteiro de Barros traduz a diferena entre eles, dizendo: "Segundo o lugar do evento. os crimes podem ser; a) distncia: quando a conduta e o resultado se desenvolvem em dois ou mais pases. O assunto est relacionado ao problema da lei penal no espao; b) Plurilocal: quando a conduta e o resultado se desenvolvem em duas ou mais comarcas, dentro do mesmo pas. Exemplo: a vtima ferida na cidade de Piraju, mas morre em Bauru. A questo relevante no tema da competncia territorial (art. 70 do CPP). c) Em trnsito: quando uma parcela da conduta se realiza num pas, sem lesar ou pr em perigo bem jurdico de seus cidados. Exemplo: 'A', do Paraguai, envia, para o Japo, uma carta ofen- dendo 'B', sendo que essa carta tem uma ligeira passagem pelo correio brasileiro, at prosseguir o seu rumo ao Japo.'>37 Crime habitual o delito em virtude do qual se exige do agente um comportamento reiterado, neces- srio sua configurao (ex.: art. 284 do CP). O crime de gesto fraudulenta, consoante a doutrina, pode ser visto como crime habitual imprprio, em que tona s ao tem relevncia para configurar o tipo, ainda que a sua reiterao no 'configure pluralidade de crimes (STJ, HC 39908/PR, ReI. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ilT., Dl 3/4/2006, p. 373). No delito habitual, a reiterao de aes que constitui? conduta tpica, a qual somente se considera inteiramente consumada com O cometimento da ltima ao (STJ, REsp. 705334/RS, ReI. Min. Gilson Dipp, 5i!. T., Dl 19/9/2005, p. 372). Crime principal e crime acessrio H crimes que, para sua existncia, esto ntima e necessariamente ligados prtica de outros, surgindo entre eles a relao entre principal e acessrio.Tomemos como exemplo o delito de receptao. Diz o caput do art. 1~O do Cdigo Penal: Art. 180. Adquirir; receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro. de boa-f, a adquira., receba ou oculte. Como se percebe pela redao 3a TOLEDO, Francisco de Assis. Principias bsicos e direito penal, p. 151. 117 BARROS, Avlo Augusto MonteIro de. Direito penal - Parte geral, p. 92. 37 28. do mencionado artigo, somente haver receptao se a coisa que o agente adquiriu, por exemplo, for produto de crime. Para que ocorra a receptao, portanto, dever ter havido um delito principal- furto, roubo etc. -, havendo entre eles uma relao de principal e acessrio. Infrao de menor potencial ofensivo aquela a que a lei comina pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa, nos temos do art. 61 da Lei na. 9.099/95. Crimes monossubjetivos e crimes pluris- subjetivos Monossubjetivos so os crimes cuja conduta ncleo pode ser praticada por uma nica pessoa, a exemplo do que ocorre com o homicdio, furto, leso corporal etc. Plurissubjetivos, ao contrrio, so aqueles em que o tipo penal exige a presena de duas ou mais pessoas, sem as quais o crime no se configura, como o caso da formao de quadrilha ou bando, da rixa etc, So tambm reconhecidos como crimes de concurso necessrio. Crimes uniofensivos e crimes plunofensivos Uniofensivos so os crimes nos quais somente se protege um nico bem jurdico, como o caso do art, 155 do Cdigo Pena], em que se leva a efeito a proteo do patrimnio, ou no crime de homicdio, em que se protege to somente a vida, Ao contr'rio, h outros crimes em que se consegue visualizar a proteo de dois ou mais bens ju-rdicos, mesmo que haja precipuidade entre eles, razo pela qual so reconhecidos como pluriofensivos. Assim, no crime de latrocnio, por exemplo, protege- se precipuamente o patrimnio, sem descartar a proteo da vida. Crimes de subjetividade passiva nica e crimes de subjetividade passiva dupla Os primeiros so aqueles nos quais o tipo penal prev somente um nico sujeito passivo. Assim, no homicdio, por exemplo, h somente uma nica vtima, isto . aquela que foi alvo da conduta criminosa praticada pelo agente, Entretanto, h outras infraes penais em que se atinge mais de urna pessoa (subjetividade passiva dupla), ou seja, duas ou mais pessoas Rogrio Greco podem considerar-se vtimas da infrao penal levada a efeito pelo agente. como ocorre com o delito de aborto provocado sem o consentimento da gestante, em que a gestante e o feto podem ser considerados vtimas do delito em questo. Na violao de cor- respondncia, tipificada no art, 151 do Cdigo Penal, da mesma forma, so consideradas vtimas do delito o remetente e o destinatrio. Crime de mpeto Ocorre quando o agente pJ;atica a conduta nele prevista de forma impensada, explosiva, emocionada, sem que, para tanto, tenha tempo para refletir a respeito do seu comportamento criminoso. Crime progressivo Na definio de Hungria,"ocorre quando, da conduta inicial que realiza um tipo de crime, o agente passa a ulterior atividade, realizando outro tipo de crime, de que aquele etapa necessria ou elemento constitutivo (reconhecida a unidade jurdica, segundo a regra do ubi major, minar cessat)".38 Dessa forma. para se chegar ao homicdio, ou seja, para que o agente alcance o resultado morte, dever produzir na vtima, numa relao de anterioridade, leses corporais, razo pela qual o crime a ser absorvido conl:lecido delito de passagem. Crime exaurido Ocorre quando h esgotamento completo da figura tpica. Crimes de atentado ou de empre- endimento So aqueles nos quais a tentativa elevada ao mesmo status do delito consumado, no havendo possibilidade d reduo da pena, tendo em vista a sua previso expressa no tipo penal (ex.: art. 352 do CP). Crimes vagos Na definio de Darnsio de Jesus, "so os que tmporsujeito passivo entidadessemperso- nalidade jurdica, como a fumlia, o pblico ou a sociedade. Ex.: ato obsceno (CP, art. 233)".:w Crimes ambientai~ So aqueles que. atingem o nosso meio ambiente, causando dano ou, mesmo, perigo de leso nossa fauna, flora etc. (ex,: Lei nl< 9.605/98). ponde, no rol das infraes disciplinares sujeitas pena de demisso. No obstante, firme ajurisprudncia do STF, com o melhor respaldo doutrinrio, no sentido de que a demisso do funcionrio pblico motivada pela prtica de crime funcional pode fazer-se mediante processo administrativo, decidido antes da soluo do processo penal pelo mesmo fato; esse entendimento no afetado pela supervenincia da presuno constitucional de no culpabilidade (CF, an_ 5ll, LVII) (STF, MS 21294/DF, ReL Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ2119/ 2001, p_ 42). Crimes de ao mltpla ou de contedo variado So os que preveem uma multiplicidade de comportamentos nucleares, sendo que a prtica de vrios deles pelo agente no im- A teor do 20:1 do art. 13 do Cdigo Penal, somente poder ser autor do delito quem se encontrar dentro de um determinado circulo normativo, ou seja, em posio de garantidor (ST], HC68871fPR,. Rela, Min;!.. Maria Thereza de Assis Moura, & T., DJe 5/1O/2009). A posio de garantidor Nas alneas do 2U do art. 13 do Cdigo Penal, encontramos as situaes que impem ao agente a posio de garantidor da evita- bilidade do resultado. O que a lei deseja, nessas situaes por ela elencadas, que o agente atue visando. pelo menos, tentar impedir o resultado. como se ela lhe dissesse: "Faa alguma coisa, porque voc est obrigado a isto; caso Art. 13 contrrio, o resultado lesivo ser a voc atribudo." O garante, portanto, nas situaes elencadas pelo Cdigo Penal, tem o dever de agir para tentar impedir o resulrado. Estas so as situaes que impem ao agente a posio de garantidor: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsa- bilidade de impedir o reSl.llrado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Como consequncia do princpio da responsabilidade penal pessoal, ningum pode ser condenado criminalmente por ato de outrem, seno pelas prprias aes ou omisses lesivas (princpiO da autor- responsabilidade). Para que um sinistro praticado pelos filhos menores seja imputado s mes, imprescindvel a comprovao nos autos de um comportamento positivo ou omissivo das genitoras que concretamente tenha ensejado o resultado lesivo. Os delitos omissivos imprprios exigem a demons- trao da capacidade de ao dos omilentes, em especial da real possiblidade de evitarem a leso ao bem jurdico tutelado, bem como a indicao da ao concreta que era esperada e no se verificou, inadmissvel a presuno de que as mes sempre podem evitar aes lesivas de seus filhos (TJMG, AC J .0342. 05.056175-8/001, Rei. Des. Alexandre Victor de Carvalho, Dl 22/9/2008). Imputada ao acusado a prtica de crime comissivo por omisso, imperioso que seja apontada na denncia ou na sentena a posio de garantidor, sob pena de ser considerada carente de fundamentao a deciso condenatria (TJMG, AC 2.0000. 00.438534-0/000, ReI. Des. Alexandre Victor de Carvalho, Dl 26/6/2004). Crimes omissivos por comisso H algum tempo se discute doutri- nariamente a possibilidade de ocorrncia do chamado crime omissivo por comisso, que seria aquele em que o agente, mediante um comportamemo positivo, impede que terceira pessoa realize a conduta a que estava obrigada, com a finalidade de produzir determinado resultado. A ttulo de exemplo, imagine-se a hiptese em que oU H crimes omissivos prprios ou puros que s podem ser cometidos por determinadas pessoas, send?, port~n~o, classificados doutrinariamente como delitos prprios, como o caso do art. 269 do Cdigo Penal, que preve a omlSsao de notificao de doena em que somente o mdico pode ser o sujeito ativo. "" BIERRENBACH, SheUa de Albuquerque. Crimes omissivos imprprios, p.91. 43 31. Art. 13 o agente, querendo causar a morte da vtima, que estava se afogando, impede a ao do salva-vidas; ou, ainda. a hiptese em que o agente. ao saber que a vtima. seu maior inimigo. havia sido picado por uma cobra, vai at o hospital e quebra ~ nica ampola contendo o antdoto, que seria aplicado vtima. naquele instante, pelo mdico responsvel pelo atendimento; QU, tambm, na hiptese em que o agente, percebendo que a vtima estava se afogando, rasga o bote com o qual seria levado a efeito o seu resgate em alto-mar_ Existe controvrsia doutrinria sobre o tema. Fragoso aduz que, para von Weber. "essa espcie de crime ocorreria quando se viola uma norma que impe urna ordem de ativar-se, em conjunto com uma proibio de impedir a ocorrncia do resultado". E continua dizendo que, na Itlia, Manzini afirmava, peremptoriamente, que existiam certos crimes omissivos que podiam ser praticados mediante ao. No entanto, juntamente com Armin Kaufmann. Fragoso,49 nega, a nosso ver com razo, a possibilidade de ocorrncia dessa figura omissiva. Com a devida vena das posies em contrrio, entendemos que, se o agente, com seu comportamento comissivo, impede que algum, seja ele garantidor ou no, venha a praticar um comportamento que, no cas9 concreto, lhe era exigido, dever responder pelo resultado a ttulo de comisso, e no de omisso. pois, efetivamente, fez alguma coisa para que o resultado viesse a se produzir. Assim, nos exemplos citados, se o agente impede a ao do salva-vidas. quebra a ampola que continha o antdo_to ou rasga o bote inflvel. tudo isso com a finalidade de causar a morte da vtima, responder pelo delito de homicdio doloso, praticado comis- sivamente, e no por um delito omissivo, levado a efeito via comisso. Rpgrlo Greco Teoria da Imputao objetiva A teoria da imputao objetiva surgiu com a finalidade de limitar o alcance da chamada teoria da equivalncia dos anteceqentes causais, sem, contudo, abrir mo desta ltima.50 Por intermdio dela. deixa-se de lado a observao de uma relao de causalidade puramente material para se valorar outra, de natureza jurdica. normativa.51 Com base nos ensaios de Richard Honig,52- autor da obra Causqldade e Imputao Objetiva, trazida a p9cO em 1930, cuja finalidade era resolver os pro- blemas criados pela teoria da equivalncia dos antecedentes causais e a teoria da adequao. Roxin desenvolve o conceito de imputao objetiva. Procurando fugir dos dogmas causais, Roxin,53 fundamentando-se no chamado principio do risco, criou uma teoria geral da imputao para os crimes de resultado com quatr0 vertentes que impediro sua imputao objetiva. So elas: a) diminuio do risco; b) criao de um risco juridicamente relevante; c) aumento do risco permitido; d) esfera de proteo da nonna como critrio de imputao. Com fundamento no argumento segundo o qual o comportamento social do homem vinculado a papis, JaI.l HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal, v. 1, t. 11, p. 85. 47 33. Art. 14 Tratando-se de tentativa perfeita ou crime falho, em que ela foi esgotada, a diminuio deve ser feita em seu mnimo legal, pouco importando que as circunstncias judiciais militem em favor do ru (TJMG, AC 1.0395.03.004239-8/001. Rela. Des.il.. Jane Silva, Dl 13/1/2007). de ser reduzido em apenas 1/3 o quantwn da reprimenda nas hipteses de tentativa acabada, visto que, em tais casos, o agente no interrompido na execuo do delito. mas, finalmente, faz tudo aquilo que estava a seu alcance para obter xito .na empreitada criminosa (TJMG. AC 1.0024. 03.105914-0, Rei. Des. Hlcio Valentim, Dl9/612006). Tentativa e contraveno penal Em virtude da detenninao expressa constante do art. 42. do Decreto-Lei na 3.688/41, no punvel a tentativa de contraveno penal. Tentativa branca Fala-se em tentativa branca. ou incruenta, quando o agente. no obstante ter utilizado os meios que tinha ao seu alcance, no consegue atingir a pessoa ou a coisa contra a qual deveria recair sua conduta. Em sede de homicdio tentado. na hiptese em que se conjugam as circuns- tncias de se tratar de homicdio privilegiaio e sob a forma de tentativa branca, razovel a reduo da pena no seu percentual mximo (STJ, REsp. 117253/DF. Rel. Min. Vicente Leal, &T.. RJADCOAS lO, p. 611). Teorias sobre a punibilidade do crime tentado Para solucionar o problema d? punio da tentativa. surgiram, basicamente, duas teorias: a subjetiva e a objetiva. Segundo a teoria subjetiva. o agente que deu incio aos atos de execuo de determinada infrao penal. embora. por circunstncias alheias sua vontade. no tenha alcanado o resultado inicialmente pretendido, responde como se a tivesse consumado. Basta, como se v. que sua vontade seja dirigida produo de um resultado criminoso qualquer, no impor- tando se efetivamente ele venha ou no a ocorrer. Aqui ser aplicada ao agente a pena cominada ao crime consumado, no incidindo. outrossim, reduo alguma pelo fato de ter permanecido a infrao penal na fase do conatus. 48 Rogrio Greco J a teoria objetiva. adotada como regra pelo nosso Cdigo, entende que deve existir uma reduo na pena quando o agen~e no consiga. efetivamente, consumar a infrao penal. Quer dizer, a pena para a tentativa deve ser menor do que aquela aplicada ao agente que consegue- -preencher todos os elementos da figura tpica. Tal regra, contudo, sofre excees, como no caso em que o legislador pune a tentativa com as mesmas penas do crime cons~mado. prevendo-a expressamente no/tipo, a exemplo do art. 352 do Cdigo Penal. Por essa razo. ou seja, por causa da ressalva contida no pargrafo nico do art. 14, que podemos concluir ter o Cdigo Penal adotado a teoria objetiva temperada. moderada ou matizada, isto . a regra que a pena correspondente ao crime tentado sofra uma reduo. Contudo, tal regra sofre excees, conforme previsto pelo prprio artigo. Assim. embora adotando-se uma teoria objetiva, ela no pura, mas, sim, como dissemos, temperada. moderada ou matizada. Tentativa e reduo de pena O percentual de reduo no meramente opo do julgador, livre de qualquer fundamento. Assim, visand9 trazer critrios que possam ser aferidos no caso concreto. evitando decises arbitrrias, entende a doutrina que quanto mais prximo o agente chegar consumao da infrao penal. menor ser o percentual de reduo; ao contrrio, quanto mais distante o agente pennanecer da consumao do crime, maior ser a reduo. Por ocasio da anlise "do quantum a ser arbitrado tentativa (CP., art. 14, II), cabe verificar o caminho inverso do iter criminis, no sentido de que quanto mais prximo da consumao, menor deve ser a reduo. Assim sendo. em tendo o acusado se aproximado das vias fmais de consumao do crime, deve-se reduzir a reprimenda em proporo inferior ao limite mximo estabelecido pelo art. 14, pargrafo nico, do Cdigo Penal (T]SC. ACr 2009.024655- 5. Rela. Desa. Salete Silva Sommariva. DJSC 211712010. p. 389). A reduo prevista no art. 14. pargrafo nico, do Cdigo Penal deve corresponder ao trecho do itercriminis percorrido pelo Ru (STJ, REsp. 755445/RS. Rela. Mina. Laurita Vazo sa T. Dje P-/12/2008). TItulo II - Do Crime Tentativa e dolo eventual Questo extremamente complexa a possibilidade de ser admitida a tentativa nas hipteses de dolo eventual. Ao contrrio do que possa parecer, mesmo tratando-se de dolo (eventual), o raciocnio no flui de forma tranquila como acontece quando estamos diante do dolo por excelncia. que o dolo direto, seja ele de primeiro ou de segundo grau. A doutrina espanhola, em sua maioria. entende. no caso em exame, ser perfei- tamente admissvel o conatus. Mufioz Conde, com o brilhantismo que lhe peculiar, mesmo admitindo a controvrsia sobre o tema, assevera que, "na medida em que o tipo do respectivo delito admita a comisso dolosa eventual, [...], caber tambm a tentativa com esta forma de imputao subjetiva, ainda que o normal na tentativa seja o dolo direto, pelo menos de segundo grau".S8 Jos Cerezo Mir, sem enfrentar o tema com profundidade, afirma que "a tentativa compatvel. segundo a opinio dominante, com o dolo eventual".59 No Brasil. Frederico Marques tambm entende como perfeitamente admissvel a tentativa no dolo eventual60 No mesmo sentido, aduz Fernando Galvo que "os crimes que se realizam com dolo eventual admitem tentativa. No plano objetivo. sendo possvel fraCionar a conduta, a tentativa perfeitamente compatvel com o dolo eventual. Se o dolo eventual caracterizado pela postura subjetiva de assumir a ocorrncia do resultado. o comportamento tendencioso realizao de tal objetivo e pode haver a interrupo que autoriza' uma responsabilidade diminuda".61 Apelao crimtnal. Tribunal do Jri. Tentativa de homicdio simples. Preliminares. Nulidade por inovao ministerial em plenrio. Rejeio. Inocorrncia de prejuzo. Tese no quesitada aos jurados. Equiparao legal do dolo eventual ao dolo direto. Inexistncia de incompatibilidade entre o dolo eventual e a tentati~a (TJMG, Processo 1.0607.05. 023250-5/00191, Rela Desll Mrcia Milanez. Dl 19/9/2006). Arts. 14 e 15 Apesar da fora do pensaIflento dos mencionados autores. acreditamos ser o dolo eventual completamente incompatvel com a tentativa. Bustos Ramirez e Hormazbal Malare no admitem essa hiptese, dizendo que "no possvel a tentativa com dolo eventual, pois [...} o dolo eventual tem a estrutura de uma imprudncia a que. por razes poltico-criminais. se aplica a pena do delito doloso".62 Independentemente do paralelo que se tente naar entre o dolo eventual e a culpa consciente. o fato que, nos casos concretos. o raciocnio da tentativa toma-se invivel. A prpria definio legal do conceito de tentativa nos impede de reconhec-la nos casos em que o agente atua com dolo eventual. "Quando o Cdigo Penal, em seu art. 14. li, diz ser o crime tentado quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontadedo agente, nos est a induzir, mediante a palavra vontade, que a tentativa somente ser admissvel quando a conduta do agente for finalstica e diretamente dirigida produo de um resultado. e no nas hipteses em que somente assuma o risco de produzi- lo. nos termos propostos pela teoria do assentimento. O art. 14. li. do Cdigo Pehal adotou, portanto, para fins de reconhecimento do dolo. to somente, a teoria da vontade. Crime de trnsito. Denncia por homi- cdio tentado com dolo eventual. Deciso pronunciatria. Necessidade de reforma. Impossibilidade lgica de admitir-se a tentativa no dolo eventual. Desclassificao do delito (TJRS, Rese 70028712321, ReI. Des. Manuel Jos Martinez Lucas, Dl lf>.l7/ 2009). Desistncia voluntria e arrependimento eficaz (Redallo dada pe/aLei n' 7.209, de 11/7/1984.) Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados. (Redao dada pe"laLei na 7.209, de11/711984.) 58 BITENCOURT, Cezar ROberto; MUr'lOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. p. 450. 00 CEREZO MIR, Jos. CUrso dederecho penal espafio/- Parte general, v. lU, p.186. 00 MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal, v. li, p. 384. 6. GALVO, Fernando. Direito penal _ Parte geraf, p. 720. 52 BUSTOS RAMIREZ. Juan J.; HORMAZ8AL MALARE, Hemn. Leccfones de derecho penal, v. li, p. 269. 49 34. Art. 15 Desistncia voluntria Na primeira parte do art. 15 do Cdigo Penal. encontramos a chamada desistncia voluntria. A primeira ilao que se extrai desse artigo que, para que se possa falar em desistncia voluntria, preciso que o agente j tenha ingressado na fase dos atos de execuo. Caso ainda se encontre praticando atos preparatrios, sua conduta ser considerada um indiferente penal. Se o crime no se consuma por circunstncia alheia vontade do agente, o fato tentado; no h desistncia voluntria. H tentativa de roubo e no desistncia voluntria se, depois de descoberta a' inexistncia de fundos no caixa da casa comercial alvo da pilhagem, o larpio nada leva desta ou de seus consumidores. Precedentes desta Corte. Em hipteses como a tal, o agente no leva ao fim o feito que havia planejado por circunstncia que lhe corria inteiramente a revelia, sua vontade no concorre para evitar a subtrao como planejada; no pode, por isso, ser premiado pela interrupo criminosa para a qual no contribuiu (STj, REsp. 1109383/RN, ReI. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, 5a T., Dle 3/5/2010). Dado incio a execuo do crime de estupro, consistente no emprego de grave ameaa vtima e na ao, via contato fsico, s no _se realizando a consumao em virtude de momentnea falha fisiolgica, alheia vontade do agente, tudo isso, caracteriza a tentativa e afasta, simulta- neamente, a denominada desistncia volun- tria (STj, REsp. 79262S/DF, ReI. Min. Felix Fischer, saT., Dl 27/1112006, p. 316). No h falar em desistncia voluntria nem em arrependimento eficaz, mas, sim, em tentativa imperfeita, na hiptese em que o agente, embora tenha iniciado a execuo do ilidto, alvejando a vtima com disparo, no exaure toda sua potencialidade lesiva ante a falha da arma de fogo empregada, fugindo do local do crime, em seguida (STJ, HC 16348/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, &T., Dl 24/9/2001, p. 350). Poltica criminal A lei penal, por motivos de poltica criminal, prefere punir menos severamente o agente que, valendo-se desse beneficio legal, deixa de persistir na execuo do crime, Rogrio Greco impedindo sua consumao, do que puni-lo com mais severidade, por j ter ngressado na sua fase executiva. prefervel tentar impedir o resultado mais grave a simplesmente radicalizar na aplicao da pena. Voluntariedade. e no esponta- neidade Impe a lei penal que a desistncia seja voluntria, mas no espontnea. Isso quer dizer que no importa se a ideia de iesistir no prosseguimento da execuo crninosa partiu do agente, ou se foi ele induzido a isso por circunstncias externas que, se deixadas de lado, no o impediriam de consumar a infrao penal. O importante, aqui, como diz )ohannes Wessels, " que o agente continue sendo dono de suas decises".63 Restando comprovado nos autos que o agente abandonou o propsito criminoso por ato prprio e espontneo, deve ser reco- nhecida a desistncia voluntria, respon- dendo somente pelos atos j praticados (TJMG, ACR 1.0433.04.109269-6/001, 4.iI Cm. Crim., ReI. Eli Lucas de Mendona, Dj 8/212008). Frmula de Frank ;A fun de distinguinnos quando o agente desistiu voluntariamente de quando no chegou a consumar o crime por circunstncias alheias sua vontade, devemos aplicar ao caso concreto a chamada "Frmula de Frank".64 Na anlise do fato. e de maneira hipottica, se o agente disser a si mesmo "posso prosseguir, mas no quero", ser o caso de desistncia voluntria, porque a nterrupo da execuo ficar a seu critrio, pois ainda continuar sendo o senhor de suas decises; se, ao contrrio, o agente disser "quero prosseguir., mas no posso", estaremos diante de um crime tentado. uma vez que a consumao S no ocorr_eu em virtude de circunstncias alheias vontade do agente. Responsabilidade do agente somente pelos atos j praticados A fmalidade des~e instituto fazer com que o agente jamais responda pela tentativa. Isso quer dizer que, se houver desistncia voluntria, o agente no responder pela tentativa em virtude de ter interrompido, 6:l WESSELS. Johannes. Derecho penal - Parte general, p. 186. .,. Apud HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal, v. I, t. 11, p. 96. so -~ -~ Ttulo II - Do Crime voluntariamente, os atos de execuo que o levariam a alcanar a consumao da infrao penal por ele pretendida inicialmente. Ao agente dado O benefcio legal de. se houver desistncia voluntria, somente responder pelos atos j praticados, isto , ser punido por ter cometido aquelas infraes penais que antes eram consideradas delito-meio, para a consumao do delito-fim. Impossvel o reconhecimento da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz se os rus no impediram a consumao do delito, mas, ao contrrio, percorreram todas as etapas do iter criminis, tendo, inclusive, ocorrido leso patrimonial vtima, a quem no foram restitudos integralmente os pertences (TJMG, AC 2.0000.00.498287-4/000, ReI. Des. Vieira de Brito, Dl 18/212006). Arrependimento eficaz Fala-se em arrependimento eficaz quando o agente, depois de esgotar todos os meios de que dispunha para chegar consumao da infrao penal, arrepende-se e atua em sentido contrrio, evitando a produo do resultado inicialmente por ele pretendido. Caracteriza arrependimento eficaz o comportamento do agente ativo que, j tendo ultimado o processo de execuo do crime, desenvolve voluntariamente nova atividade, impedindo a produo do resultado. Quando os agentes devolvem ares furtva exclusi- vamente porque avistaram a polcia, no se configura o arrependimento eficaz (l]MG, AC 1.0024.06.975509-8/001, ReI. Des. William Silvestrini, Dl 17/10/2006). O arrependimento eficaz, 'ponte de ouro', na afirmao de von Liszt, situa-se entre a execuo e a consumao. Esgotados os meios executrios idneos, antes de alcanada a consumao. o agente pratica contra-ao para impedir a chegada da meta optata. H, pos, evidente mudana de orientao subjetiva; o agente abandona o animus inicial de querer o resultado, ou assumir O risco de produzi-lo. Conse- quentemenre, decorre de deliberao de iniciativa do prprio agente. Basta a voluntariedade, ainda que no seja orientada por motivo nobre. A finalidade da lei preservar o bem jurdico, conferindo ao agente o beneficio de responder s pelos atos Art. 15 j praticados (STJ, REsp. 64384/PFdadape/aLein' 7.209, de 11/7/1984.) Art. 17. No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime. ('EIedm;o dadape/aLei n' 7.209, de 11/7/1984.) 53 36. Art. 17 Tentativa e crime impossvel Quando o legislador inicia a redao do artigo que prev o crime impossvel, parte da premissa de que o agente j ingressara na fase dos chamados atos de execuo, e a consumao da infrao penal 56 no ocorre por circunstncias alheias sua vontade. . Chegamos a tal ilao porque. na redao inicial do artigo est expresso que no sepune a tentativa, e somente podemos falar em tentativa quando o agente, nos termos do art. 14. lI. do Cdigo Penal, j tinha dado incio aos atos de execuo objetivando alcanar a consumao do crime por ele pretendido. Por essa razo que o crime impossvel tambm conhecido como tentativa inidnea,67 inadequada ou quase-crime. Teorias Vrias teorias surgiram com Oescopo de elucidar o crime impossvel. Dentre elas, podemos destacar duas: teoria subjetiva e teoria objetiva. A teoria objetiva biparte-se em teoria objetiva pura e teoria objetiva temperada (moderada ou matizada). Para a teoria subjetiva, de von Burl, no importa se o meio ou o objeto absoluta ou relativamente ineficaz ou imprprio, pois, para a configurao da tentativa, basta que o agente tenha agido com vontade de praticar a infrao penaL Ressalte-se que o agente, para essa teoria, punido pela sua inteno delituosa, mesmo que no caso concreto bem algum se colocasse em situao de perigo. Segundo Hungria, mesmo de acordo com a teoria subjetiva, "deve ter-se em conta somente a vontade criminosa, desde que manifesta pela conduta do agente".6S A teoria subjetiva atende a um sentimento natural do homem, que, em muitas situaes, indaga a si prprio: Se o agente deu mostras suficientes de que queria cometer o crime, praticando atos de execuo tendentes a consum-lo, por que dever ficar impune se no conseguir alcanar o resultado em virtude da .ocorrncia de uma circunstncia alheia sua vontade? Em lado diametralmente oposto se encontra a teoria objetiva pura. Para essa teoria. no importa se o meio ou o objeto Rogrio Greco eram absoluta ou relativamente inidneos para que se pudesse chegar ao resultado cogitado pelo agente, uma vez que em nenhuma dessas situaes responder pela tentativa. Na lio de Hungria. segundo essa teoria, "no se pode distinguir entre inidoneidade absoluta ou relativa: em ambos os casos, no h bem jurdico em perigo e, portanto, no existe fato punvel".69 Em situao intermediria encontra-se a teoria objetiva temperada, moderada ou matizada, que entende somente punveis os atos praticados pelo agente quando os meios e os objetos so relativamente eficazes ou imprprios, isto , quando h alguma pos- siblidade de o agente alcanar o resultado pretendido. A teoria objetiva temperada foi a adotada pelo legislador brasileiro. Meio todo instrumento utilizado na prtica da infrao penaL Objeto a pessoa ou a coisa contra a qual recai a conduta do agente. Ineficcia absoluta do meio Diz respeito ao fato de que, por mais que o agente quisesse, o resultado jamais se consumaria levando-se em considerao o meio por ele utilizado, a exemplo daquele que dispara em algum com uma arma sem munio. Absoluta impropriedade do objeto Significa que a coisa ou a pessoa sobre a qual recai a conduta imprpria para efeitos de reconhecimento da figura tpica, como no caso do agente que ati!q em um cadver acreditando que estivesse atirando em um ser humano vivo, A crtula de cheque assinada, ainda que no preenchida, pode ser objeto de crime contra o patrimnio, eis que nessas condi* es, diferente do cheque totalmente em branco, assume feio de ttulo ao portador. dotado assim de valor econmico intrnseco. A caracterizao de crime impossvel, por absoluta impropriedade do objeto. requer. eT Esclarece Miguel ngel Nufiez paz que Qna tentativa inidnea, o autor cr erroneamente na concorrncia de um elemento objetivo do tipo inexistente (dispara contra uma pessoa morta, crendo-a viva; trata-se do chamado erro de tipo ao revs" (EJ delito Intentado, p. 119). &I HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal, vJ, t. 11, p. 101. S9 HUNGRIA. Nlson. Comentrios ao cdigo penal, vJ, t. 11, p. 99. S4 -------------~...~.~~.- .. .~- Ttulo II - Do Crime nos delitos ptrimoniais, que a res seja completamente destituda de valor econ* mico, situao, por sua vez, no verificada na hiptese (STj, HC l10587/DF, ReI. Min. Felix Fischer, Sa T., Dje 2/2/2009). Reconhece-se o crime impossvel, por absoluta impropriedade do objeto, quando o agente, tencionando subtrair dinheiro da vtima, toma-lhe a bolsa que, entretanto, no possui a res perseguida, momento em que atira o objeto no desejado na rua. Tanto o meio quanto o objeto sero considerados absolutamente ineficazes ou imprprios quando no servirem, ao menos, para traduzir um risco de dano ao valor tutelado pela norma penal. Para que seja feita a necessria avaliao do perigo que a ao realizada poderia representar para o bemjuridco, com base na teoria objetiva, a anlise das circunstncias dever ser ex post(TjMG, AC 1.0105.02.059433-6/001, ReI. Des. Hlcio Valentim, Dj 1417/2006). Smula n Q 145 do STP Por intermdio da Smula na 145 do STF que diz que no h crime quando a preparao do flagrante pela polcia toma impossvel a sua consumao, foi pacificado o entendimento daquela Corte no sentido de que, em determinadas situaes, se a policia preparar o flagrante de modo a tornar impossvel a consumao do delito, tal situao importar em crime impossvel, no havendo, por conseguinte, qualquer conduta que esteja a merecer a reprimenda do Estado. Uma vez preparado o flagrante pela polcia, a total impossibildade de se con- sumar a infrao penal pretendida pelo agente pode ocorrer tanto no caso de absoluta ineficcia do meio por ele utilizado como no de absoluta impropriedade do objeto. Temos visto a distino entre o chamado flagrante preparado e o flagrante esperado. Mas qual a diferena entre os dois tipos de flagrante? No primeiro, isto , no flagrante preparado, o agente estimulado pela vtima, ou mesmo pela autoridade policial, a cometer a infrao penal com o escopo de prend-lo. A vtima e a autoridade policial, bem como terceiros que se prestem a esse papel, so conhecidos como agentes provocadores. J no flagrante esperado no haveria essa estimulao por parte da vtima, da autoridade policial ou mesmo de terceiros, no sentido de induzir o agente prtica do delito. O agente, aqui. no induzido a cometer delito algum. Nesses casos, tendo a autoridade policial Art. 17 prvio conhecimenro da inteno do agente em praticar a infrao penal. o aguarda. sem estimul-lo a absolutamente nada, e cuida de todos os detalhes de modo a evitar a consumao do crime. Fala-se, nessa hiptese, em possibilidade de tentativa. No h que se confundir flagrante forjado com esperado, em que a polcia to somente espera a prtica da infrao, sem que haja instigao, tampouco a preparao do aro, mas apenas o exercido de vigilncia na con- dura do agente criminoso (STj, HC 20283/ SP. ReI. Min. Gilson Dipp, sa T., Dj 4/6/ 2007). A diferena entre esses tipos de flagrantes. como se percebe, reside no fato de que, no flagrante preparado ou provocado, o agente induzido, estimulado a cometer a infrao penal; j no flagrante esperado no existe esse estmulo, mas o agente impedido de praticar o delito pelo fato de ter a autoridade policial tomado conhecimento prvio da ao criminosa. No vislumbramos, contudo, qualquer distino que importe em atribuir a tentativa no flagrante esperado e o crime impossvel no flagrante preparado. Se o agente, analisando o caso concreto, estimulado ou no a praticar o crime, no tinha como alcanar sua consumao porque dele soubera com anrecedncia a autoridade policial e preparou tudo de modo a evit-la, no podemos lhe atribuir o conatus. No importa se o flagrante preparado ou esperado. Desde que o agente no tenha qualquer possibilidade. em hiptese alguma, de chegar consumao do delito, o caso ser o de crime impossvel. considerando-se a absoluta ineficcia do meio por ele empre- gado, ou a absoluta impropriedade do objeto_ Se, porventura, restar consumada a nfrao penal, mesmo que tenham sido tomadas todas as providncias para evit-la, o agente responder pelo crime, haja vista que, nesse caso, tendo conseguido alcanar o resultado inicialmente pretendido, sinal de que os meios ou os objetos no eram absolutamente ineficazes ou imprprios. Diferena entre crime impossvel e crime putativo Na precisa distino feita por Maggiore, no delito putativo "o agente cr haver efetuado uma ao delituosa que existe somente em sua fantasia; em outras palavras, julga punvel um fato que no merece SS 37. Arts. 17 e 18 I castigo. No delito impossvel o agente cr atuar de modo a ocasionar um resultado que, pelo contrrio. no pode ocorrer, ou porque falta o objeto, ou porque a conduta no foi de todo idnea".70 Dispositivos de segurana em: veculo A existncia de dispositivos de segurana em veculo. como alarme, no enseja a ineficcia absoluta do meio nem a absoluta impropriedade do objeto. aptos a configurar o crime impossvel (TJMG. AC 1.0479. 06.106644-1/001, ReI. Des. Pedro Vergara, Dl 101212007). Estabelecimento comercial com vigilante O simples fato de o agente ter os seus passos observados por fiscais de segurana insuficiente para que se considere o meio eleito para a prtiCa de furto como absolutamente inidneo, porquanto, ainda que nnima, existe possibilidade de fuga, de modo a afastar a incidncia do art. 17, do CP (TJMG, AC 1.0024.07.429071-9/001, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, Dl 30/3/2009). Inexiste crime impossvel, e, sim, tentativa de furto, quando a subtrao no ocorre porque o agente detido por vigilante do estabeleCimento comercial, j que havia a possibilidade de consumao do delit (TJMG, AC 1.0145.05.214953-4/002, ReI. Des. Pedro Vergara, Dl 29/6/2007). Estabelecimento comercial com vigilricia eletrnica A existncia de vigilncia eletrnica no estabelecimento' comercial no afasta, de forma absoluta, a possibilidade da consumao de delito de furto, pelo que no pode ser reconhecido o crime impossvel previsto no artigo 17 do Cdigo Penal (STJ, HC 14783SjMG, ReI. Min. Celso Limongi, & T., DJe, 24/5/2010). 70 MAGG!OAE, Gluseppe. DereCho penal, v. I, p. 545-546. Rogrio Greco Art. 18. Diz-se o crime: (Redao dada pelaLei n'l 7.209, de 11/7/1984.) Crime doloso ancludo pelaLei n'l 7.209, de 11/7/1984.) I - doloso, quando o agente quis o re- sultado ou assumiu o risco de produzi-lo; ancludo pela Lei nO. 7.209, de 1117/1984.) Crime culposo ancludo pela Lei nO. 7.209, de 11/7/1984.) II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, p.egli- gncia ou impercia. . ancludo pelaLei nO. 7.209, de 11/7/1984.) Pargrafo nico. Salvo os casos expres- sos em lei. ningum pode ser punido por fato previsto como crime. seno quando o pratica dolosamente. ancludo pelaLei n'l 7.209, de 11/7/1984.) Conceito de dolo 001071 a vontade e a conscincia dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. Confonne preleciona Welzel, "toda ao consciente conduzida pela deciso da ao, quer dizer, pela conscincia do que se quer - o momento intelectual - e pela deciso a respeito de querer realiz-lo - o momento volitivo. Ambos 'os momentos, conjuntamente, como fatores co~dores de tuna ao tpica real, fonnam o dolo (= dolo do _tipO)";72 ou, ainda, na lio de Zaffaroni, "dolo uma vontade detenninada que, como qualquer vontade, pressupe um conhe- cimento detenninado".73 Assim, podemos perceber que o dolo formado por um elemento intelectual e um elemento volitivo. Habeas corpus O habeas corpus, senq.o instrumento de cognio sumria e clere" no se presta anlise aprofundada do conjunto ftico- probatrio, sobretudo'quando se objetiva a reclassificao ou desc1as~ificao da conduta por ausncia de dolo (STF, HC 90017/AP, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, li!. T., Dl 14/9/2007, p. 44). n Dissertando sobre as origens do dolo, Patricia Laurenzo CopeUo esclarece que ~o dolo; como pressuposto do delito, aparece pela primeira vez no Direito romano, onde.foi concebido com perfis muito ntidos e definidos, ipentlficando-o com '3 Inteno ou, melhor ilInda, com a 'm Inteno'ou malfc!a na realizao do fato Uloito. Deste modo ficava superada a primitiva concepao do mcito penal como mera causao objetiva de resultados, exigindo-se a 'inteno imoral dirigida a um fim antijurdlco' -o 'dolus malus' - como fundamento para a aplicao da pena pblica" (Dolo y conocimento, p.27). 12 WEl.ZEL. Hans. Derecho penal aJamn, p, 77. 73 ZAFFARONI, Eugenio Ralll. Manual de derecho penal- Parte general, p. 405. 56 Ttulo II - Do Crime sabidame"nte descabida, em sede de habeas corpus, a discusso acerca do elemento subjetivo (dolo) das condutas delituosas (ST], HC 16738/SP, Reli!.. Mini!.. Laurita Vaz, Si!. T., Dl 3110/2005, p. 285). Tipo doloso como regra Dispe o pargrafo nico do art. 18 do Cdigo Penal: Salvo os casos expressos em lei. ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. A regra contida nesse pargrafO a de que todo crime doloso. somente havendo a possibilidade de punio pela prtica de conduta culposa se a lei assim o previr expressamente. Em sntese. o dolo a regra; a culpa, a exceo. Teorias do dolo Podemos destacar quatro teorias a respeito do dolo: a) teoria da vontade; b) teoria do assentimento; c) teoria da representao; d) teoria da probabilidade. Segundo a teoria da vontade, dolo seria to somente a vontade livre e consciente de querer74 praticar a infrao penal:" "is~o , de querer levar a efeito a conduta prevista no tipo penai incriminador. J a teoria do assentimento diz que atua com dolo aquele que, antevendo como possvel o resultado lesivo com a prtica de sua conduta, mesmo no o querendo de forma direta, no se impo