EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA EMPRESARIAL DA

COMARCA DO RIO DE JANEIRO - RJ

NÚCLEO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - NUDECON, órgão de

atuação da Defensoria Pública Geral do Estado do Rio de Janeiro, integrante

da administração pública direta do Estado do Rio de Janeiro, sem

personalidade jurídica, especificamente destinado à defesa dos interesses e

direitos protegidos pela Lei n° 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor,

CNPJ 31.443.526/0001-70, com endereço na av. Marechal Câmara, 314,

Centro, Rio de Janeiro, RJ, com fulcro nos art. 82, III, 83 e 84 do CDC, vem,

propor

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

COM PEDIDO LIMINAR

em face de CLARO S/A, pessoa jurídica de direito privado com sede na Rua

Florida, nº 1970, Cidade Moções, São Paulo, CEP 04.565-001-SP; TIM CELULAR S/A, pessoa jurídica de direito privado com sede na Avenida

Giovanni Gronchi, nº 7143, Vila Andrade, São Paulo, CEP 05.724-006; e VIVO S/A, pessoa jurídica de direito privado com sede na Av. Higienópolis, nº 1365,

Centro, Londrina, Paraná, CEP 86.015-010, pelos fatos e fundamentos adiante

externados:

1

I - DA LEGITIMIDADE

O Núcleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro está incluído no rol de legitimados do art. 82, III,

da Lei nº 8.078/90, tratando-se de órgão da administração pública direta, criado

para a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do

Consumidor, conforme a Resolução nº 204/2002 da DPGE.

O papel de proteção do consumidor pela Defensoria Pública

também está previsto na legislação específica de sua organização, sendo uma

de suas funções institucionais “patrocinar os e interesses do consumidor

lesado”, como previsto no inciso XI do art. 4º da Lei Complementar nº 80/94.

Na legislação estadual há disposições no mesmo sentido. A

Constituição do Estado do Rio de Janeiro prevê, entre suas funções

institucionais o patrocínio “os direitos e interesses do consumidor lesado, na

forma da lei” (art. 179, § 2º, V, alínea f). No mesmo sentido o disposto no art.

22, § 3º, da Lei Complementar Estadual nº 6/77: “aos Defensores Públicos

incumbe também a defesa dos direitos dos consumidores que se sentirem

lesados na aquisição de bens e serviços”.

É também no art. 5º, inciso XXXII, da Carta Maior que está

prevista da defesa do consumidor pelo próprio Estado, como também constitui

esta um dos princípios da ordem econômica, conforme o inciso V do art. 170.

Voltando-se para o Código de Defesa do Consumidor, a

redação do art. 83 torna clara a certeza da legitimidade da Defensoria Pública

para a propositura da ação coletiva na defesa dos consumidores: “para a

2

defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis

todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva

tutela”.

Ainda é preciso ressaltar que a Defensoria Pública “é

instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a

orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma

do art. 5º, LXXIV”, nos termos do caput do art. 134 da CRFB/88. Aquele

dispositivo constitucional garante a assistência jurídica integral e gratuita aos

que comprovarem insuficiência de recursos.

Deve, contudo, ser observado que necessitado,

hodiernamente, NÃO MAIS VEM SENDO CONSIDERADO UNICAMENTE

COMO HIPOSSUFICIENTE ECONÔMICO, conforme bem anotou a Ministra

Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 555.111-RJ (STJ, rel. Min. Celso Filho,

j. 05.05.2006, DJ 18.12.2006), verbis: “(...) não é pelo fato de os seus

consumidores terem adquirido automóveis que não podem ser considerados

necessitados para fins do art. 134 da CF; porquanto o conceito jurídico de necessitado, contido no parágrafo único do art. 2º da Lei 1060/50 é mais amplo do que de ‘pobre’ ou ‘miserável’, não está vinculado a determinado limite de valor de renda mensal ou de patrimônio e, sim, à impossibilidade de pagamento das despesas processuais em prejuízo do próprio sustento ou da família”. (GRIFEI)

Ainda que com todo este arcabouço jurídico autorizador da

legitimidade da Defensoria Pública para esta ação, o tema não admite mais

qualquer dúvida a seu respeito por força da nova redação do art. 5º da Lei nº

7.347/85 após a edição da Lei nº 11.448/2007:

3

“Art. 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I – o Ministério Público;

II – a Defensoria Pública;

III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de

economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei

civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio

ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência

ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”

Acerca da entrada em vigor da norma jurídica acima transcrita,

cabe trazer à baila comentário definitivo de Humberto Dalla Bernardina de

Pinho, membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, tecido em

artigo publicado na Revista de Direito da Defensoria Pública do Rio de Janeiro,

abaixo selecionado, verbis:

“A LEI FEDERAL Nº 11.418, DE 15 DE JANEIRO DE 2007 É, A UM SÓ TEMPO, UM MARCO HISTÓRICO E A CORREÇÃO DE UMA INJUSTA DISCRIMINAÇÃO COM UMA DAS MAIS IMPORTANTES E RESPEITADAS INSTITUIÇÕES BRASILEIRAS.” (in “A

Legitimidade da Defensoria Pública para a Propositura de Ações

Civis Públicas: Primeiras Impressões e Questões Controvertidas 07”.

Revista de Direito da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, ano 20,

nº 22, 2007)

4

Em arrimo aos arrazoados retro expostos, trazemos à baila

escorreita exposição da lavra da insigne consumerista, a Desembargadora

Cristina Tereza Gaulia, a qual assim se manifestou acerca da legitimidade da

Defensoria Pública, verbis:

“Sublinhe-se, ainda que a CF /88 (arts.134, caput c/c 5º, LXXV) impões a Defensoria Pública o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados. Deve-se, portanto, conferir a estes dispositivos a maior amplitude possível, de modo a lhes assegurar a efetividade que o legislador pretendeu implementar, afastando qualquer interpretação restritiva , tendo em vista estarmos no campo das garantias fundamentais. Entretanto, e mesmo que assim fosse, a Lei nº 11.448/07 veio a lume para, e de uma vez por todas, finalizar a discussão reinante em controvertida jurisprudência sobre a legitimidade ativa da Defensoria Pública para as ações civis públicas. Confira-se seu art.2º, in verbis:

‘Art.2º O art. 5º da Lei nº7347, de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art.5º Têm legitimidade para propor ação principal e ação cautelar:

(...)II- a Defensoria Pública;(...)’

Registre-se, por oportuno que a Lei nº 11.448/07 é lei que trata de questões relativas á processo e, por conseguinte, sendo de ordem pública, se implementa de imediato, inclusive para as ações em andamento de modo que, mesmo que antes da referida legislação se pudesse fundamentar a ilegitimidade ativa da Defensoria Pública, burlando o entendimento da melhor jurisprudência, inequívoca a legitimação párea a propositura da presente ação civil pública por parte da instituição.

De outro lado, não menos certo é que a Defensoria Pública se divide em diversos Órgãos de atuação, com vistas a dar maior efetividade á sua atuação.Trata-se de divisão interna corporis, descentralização administrativa com vistas á concretização do acesso á justiça que não se afeta a legitimação processual da entidade.

5

Neste sentido, refira-se trecho dos considerados da Resolução DPGE n º204/02, que transformou o Núcleo de Defesa do Consumidor, criado pela Resolução PGDP nº40/89, em 1º Núcleo de Defesa do Consumidor- NUDECON.

‘(...) CONSIDERANDO que a descentralização especializada desenvolvida pela Defensoria Pública tem como escopo o mais eficaz atendimento aos cidadãos hipossuficientes, para a efetiva concretização do acesso á justiça;(...)’

Bem assim, impede observar que, consoantes o preceito da unidade e da indivisibilidade, a Defensoria Pública corresponde a um todo orgânico, não estando sujeita a ruptura ou fracionamento, de forma que aos Defensores Públicos permite-se no exercício do mister de patrocinar a assistência jurídica gratuita aos necessitados, substituir-se uns aos outros, independentemente de qualquer autorização do Defensor Público Geral, haja vista que atuam sempre sob a ótica dos mesmos fundamentos e finalidades.

Conclui-se, portanto, que a atuação de órgão diverso daquele determinado pela normatização interna da instituição em nada afeta a legitimidade processual.” GRIFOS NOSSOS (apud Apelação Cível nº 2007.001.65339. Relator: Des. Cristina Tereza Gaulia, Juíz Dr. Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto, Apelante: Ministério Público do ERJ, Agravados. Município do Rio de Janeiro; 18ª Câmara Cível)

Ademais de tudo até aqui exposto, segundo ressente julgado

do STJ, a Defensoria Pública passa agora a atuar em qualquer demanda

coletiva, ainda que não seja relativa ao consumidor, mesmo que beneficiando pessoas não-hipossuficientes, senão vejamos, verbis:

Acordão Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 912849

Processo: 200602794575 UF: RS Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA

6

Data da decisão: 26/02/2008 Documento: STJ000322153

Fonte DJE DATA: 28/04/2008

Relator(a) JOSÉ DELGADO

Decisão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os

Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça prosseguindo no julgamento,

após o voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, por unanimidade, negar provimento

aos recursos especiais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros

Francisco Falcão (voto-vista), Teori Albino Zavascki (voto-vista) e Denise Arruda votaram com

o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.

Ementa PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE

ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/

2007). PRECEDENTE.

1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa

da Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo

dos consumidores.

2. Este Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos

termos do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448/

07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação

cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por

7

danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor

artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.

3. Recursos especiais não-providos.

Indexação (VOTO VISTA) (MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI) CABIMENTO, MANUTENÇÃO, ACÓRDÃO,

TRIBUNAL A QUO, RECONHECIMENTO, LEGITIMIDADE ATIVA, DEFENSORIA PÚBLICA,

PARA, AJUIZAMENTO, AÇÃO CIVIL PÚBLICA, PRETENSÃO, DEFESA, INTERESSE

COLETIVO, CONSUMIDOR, ENERGIA ELÉTRICA / HIPÓTESE, ACÓRDÃO RECORRIDO,

FIXAÇÃO, COMO, LIMITE, BENEFICIÁRIO, SENTENÇA JUDICIAL, AÇÃO COLETIVA,

APENAS, CONSUMIDOR, COMPROVAÇÃO, INSUFICIÊNCIA, RECURSOS FINANCEIROS

OBSERVÂNCIA, FUNÇÃO INSTITUCIONAL, DEFENSORIA PÚBLICA, PREVISÃO,

EM, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E, PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE, PARA,

INTERPRETAÇÃO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL; OBSERVÂNCIA, PRECEDENTE, STF, E, STJ.

Data Publicação 28/04/2008

Doutrina OBRA : PROCESSO COLETIVO, 2ª ED., SÃO PAULO, REVISTA DOS TRIBUNAIS, P. 77

AUTOR : TEORI ALBINO ZAVASCKI

Como se vê, a atuação da Defensoria Pública não se trata de uma

faculdade. Ao contrário, reveste-se a atuação de um poder-dever do Defensor

Público que, tendo a sua disposição o ordenamento jurídico, deverá utilizá-lo

de todas as formas para alcançar o escopo constitucional delineado.

8

Por todo o exposto, restou cabalmente demonstrada a

legitimidade extraordinária deste Núcleo de Defesa do Consumidor, para a

propositura da presente demanda coletiva, objetivando tutelar os interesses

dos consumidores lesados pela conduta ilícita adiante relatada.

II – DOS FATOS

A despeito da determinação legal, contida em norma cogente e

de ordem pública, que obriga a redação dos termos contratuais com a

utilização de fonte não inferior ao corpo 12 (art. 54, § 3º do CDC, com a nova

redação introduzida pela Lei 11.785/2008), fato comum no âmbito no Estado do

Rio de Janeiro tem sido a veiculação de publicidade, em mídia escrita, de

termos cujo tamanho da fonte vem se apresentando de forma deveras

diminuta.

Como é de sabença trivial, a oferta publicitária não só vincula o

fornecedor aos termos dela constantes como também integra o contrato.

Assim é que não se pode admitir que tais termos, por integrarem a relação

contratual futura, sejam materializados com fontes (letras) de tamanho

infinitamente menor do que os do contrato propriamente dito e, o que é pior, em

dimensões que não permitem a plena compreensão de seus termos,

desatendendo, assim, o fim colimado pela norma consumerista acima referida.

Da análise da amostragem de publicidade em anexo, todas

recolhidas através do Procedimento Instrutório nº 09/2009, deflagrado junto ao

NUDECON, verifica-se evidente dificuldade de leitura dos termos essenciais do

9

contrato, tais como: aparelhos que fazem parte da promoção, valor da franquia,

prazo de fidelização etc., normalmente redigidos no rodapé da folha e de forma

a dificultar visualização até daqueles cuja visão seja dotada da mais perfeita

acuidade.

Não obstante, não se pode esquecer que muitas vezes tal

forma de publicidade tem o condão de atingir pessoas idosas e até mesmo de

indivíduos dotados de alguma deficiência visual, além dos semi-analfabetos,

sendo certo que, ao prevalecer tal sistemática, tais grupos de consumidores,

decerto, estarão alijados da efetiva compreensão dos termos publicitários

veiculados, o que se afigura inadmissível.

Algumas peças publicitárias, em verdade, somente podem ser

visualizadas com segurança através do auxílio de lupa, sendo certo que tal fato

subverte a lógica do sistema desenvolvido pelo Código de Defesa do

Consumidor, o qual prima pela transparência total nas relações de consumo

(art. 4º, caput; art. 6º, inciso III, art. 31).

Outrossim, nem se objete acerca de eventual pretensão das

rés de transferência de responsabilidade pelos fatos narrados à sua rede

autorizada, uma vez que, para os consumidores, pela teoria da aparência, são

elas as responsáveis pela publicidade veiculada.

Neste caso, caberia às rés, então, exercer a devida fiscalização

e, antes, bem informar os consumidores acerca de seus direitos, contribuindo

10

para o consumo consciente, fim precípuo buscado pelo Código de Defesa do

Consumidor.

Assim, em razão dos fatos narrados, alternativa não resta

senão a deflagração do presente pleito, a fim de que seja devidamente coibida

tal prática abusiva, aduzindo, para tanto, as razões de direito abaixo

expendidas.

III- DO DIREITO

III.a) DA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA E CONSEQUENTE VIOLAÇÃO DO DIREITO À INFORMAÇÃO

Com o incremento da iniciativa privada e a massificação do

consumo, o Código de Defesa do Consumidor desempenha um importante

papel na relação entre os agentes econômicos, na medida em que inseriu

diversos mecanismos para coibir práticas abusivas e estabelecer o equilíbrio

entre os contratantes.

Assim é que a informação é ferramenta de extrema

importância, constante do elenco dos direitos fundamentais (Art. 5º da CRFB),

e adquire um valor jurídico significativo nos dias atuais, já que funciona como

verdadeiro anteparo de proteção econômica do consumidor, permitindo que o

mesmo se manifeste livremente e conscientemente sobre o que pretende

contratar.

11

Tanto na esfera contratual quanto na extracontratual, o direito

do consumidor à informação se traduz em um dever anexo, que se perfila ao

lado de outros, tais como os de cuidado, de segurança e de cooperação, todos criados pelo princípio da boa-fé objetiva.

Paulo Luiz Netto Lobo, em brilhante abordagem sobre o

assunto, pontifica que “os direitos do consumidor, dentre eles o direito à

informação, inserem-se nos direitos fundamentais de terceira geração e

somente foram concebidos tais nas últimas décadas no século XX. E apenas

foi possível quando se percebeu a dimensão humanística e de exercício de

cidadania que eles encerram, para além das concepções puramente

econômicas.” (in A informação como direito fundamental do consumidor.

Revista de Direito do Consumidor, ano 10, n. 37, São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2001, p. 62).

Como se vê, quando tratamos do direito à informação, em

verdade estamos garantindo a dignidade humana e o pleno exercício da

cidadania, previstos no art. 1º, II e III, da CRFB como fundamentos da

república.

Não é difícil imaginar o poderio que tem o mando dos meios de

produção e da informação técnica no mercado de consumo atual. Por isso a

mesma Constituição que garante o direito à saúde, segurança e o bem-estar

social, determinou no art. 5º, XXXII, que o “Estado promoverá, na forma da lei,

a defesa do consumidor” e, no art. 170, V, que a ordem econômica tem por fim

assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social”.

12

Ora, ao estipular como princípios a livre concorrência e a

defesa do consumidor, isto está a significar que o Legislador Constituinte não

tolera que uma determinada exploração econômica, ainda que lícita, atinja os

consumidores nos direitos a eles outorgados. Em outras palavras, está

designando que o empreendedor tem de oferecer o melhor de sua exploração,

sendo a garantia dos direitos do consumidor o mínimo que dele se espera.

O fornecedor tem verdadeiro dever de bem informar o

consumidor, sendo a informação direito básico estatuído pela Lei

consumerista, sendo reflexo ou consequência do princípio da transparência,

este último insculpido no art. 4º do CDC, encontrando-se todos umbilicalmente

ligados ao princípio da vulnerabilidade.

Trata-se de um dever (obrigação) exigido, repise-se, antes mesmo do início da relação contratual, passando a ser componente

necessário do produto e do serviço, os quais não podem ser oferecidos no

mercado sem sua observância.

O Código de Defesa do Consumidor é claro ao preceituar,

verbis:

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

(...)

13

III - informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e

serviços, com especificação correta de quantidade, características,

composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que

apresentam.”

“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem

assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades,

quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e

origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que

apresentem à saúde e segurança dos consumidores.

As informações levadas a cabo pelas requeridas e seus

prepostos no que tange à oferta dos seus produtos, pecam pela indubitável

ausência de clareza em suas proposições contratuais, já que propaladas em

dimensões deveras diminutas, ferindo, contundentemente, o princípio da

transparência das relações de consumo.

Ora, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor prima pelo

estabelecimento de um consumo consciente, ou seja, propugna que os níveis

de conhecimento e de informação do consumidor sejam tais de forma a

aumentar seu poder de reflexão, a fim de que lhe seja propiciada a formulação

de juízo crítico sobre a oportunidade e conveniência da uma dada contratação,

garantindo, assim, o estabelecimento de uma vontade formal livre, esclarecida e, portanto, repise-se, consciente.

14

Atente-se que, segundo norma expressa do CDC, as rés não

podem se furtar da responsabilidade acerca de eventual desvio de

comportamento de sua rede autorizada, senão vejamos, verbis:

“Art. 34. O fornecedor de produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes

autônomos.” (GRIFEI)

Outros dispositivos do CDC podem ser invocados para

respaldar o entendimento ora destacado:

“Art. 4º (...) I - o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor

(...) IV – educação e informação de fornecedores e consumidores,

quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do

mercado de consumo; (...) VI – coibição e repressão eficientes de

todos os abusos praticados no mercado de consumo (...).”

Desta feita, não resta dúvida de que o direito à informação é

obrigação do fornecedor, e como tal deve ser tutelada e exigida em sede

judicial, tal qual se pretende no caso em tela.

III.b) A FASE PRÉ-CONTRATUAL E A BOA FÉ OBJETIVA

Não pode o fornecedor modificar as condições anunciadas pela

oferta, na fase pré-contratual, sob pena de iníqua frustração das legítimas

15

expectativas dos consumidores, o que, decerto, encerra danos irreparáveis à

tutela da confiança, corolário do princípio da boa fé objetiva e traço

indispensável nas relações de consumo na atualidade.

Sendo assim, tais condições devem se fazer entendidas de

forma clara e cristalina, não se admitindo chicanas como as presentemente

observadas, uma vez que frontalmente opostas ao standard de boa-fé objetiva

preconizado pela lei consumerista.

Aliás, acerca do tema, desde muito antes da promulgação do

Código de Defesa do Consumidor, Pontes de Miranda realçava o dever de

lealdade entre os contratantes, mormente durante a fase pré-contratual, senão

vejamos, verbis:

“O que em verdade se passa é que todos os homens têm de portar-

se com honestidade e lealdade, conforme os usos do tráfego, pois

daí,resultam relações jurídicas de confiança, e não só relações

morais. O contrato não se elabora a súbitas, de modo que só importe

a conclusão, e a conclusão mesma supõe que cada figurante conheça o que se vai receber ou o que vai dar. Quem se dirige a outrem ou invita outrem a oferecer, ou expõe ao público, capta a confiança indispensável aos tratos preliminares e à conclusão do contrato”. GRIFOS NOSSOS (in Tratado de Direito Civil, p. 321).

Assim é que a boa-fé objetiva impõe que as partes se portem

de maneira honesta e leal, mesmo na fase pré-negocial, sendo tal exigência

pautada pelo novo paradigma imposto nas relações de consumo de nossa

sociedade massificada, despersonalizada e cada vez mais complexa.

16

Na conceituação introduzida pela festejada Claudia de Lima

Marques, boa-fé objetiva significa:

“uma atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes” (in Contratos no Código de

Defesa do Consumidor – O Novo Regime das Relações Contratuais

– 4ª edição. Editora RT:2002, p. 181).

Colha-se, ainda, oportunas ponderações do insigne professor

Gustavo Tepedino, verbis:

“O princípio da boa-fé objetiva revela-se em um conjunto de deveres

anexos ao regulamento contratual, aplicável às fases pré-contratual,

contratual e pós-contratual (post pactum finitum). Condiciona a

atividade negocial, exigindo dos contratantes transparência e lealdade, compatíveis com os resultados perseguidos por ambas as partes na relação contratual. Segundo respeitada

doutrina, ‘a boa-fé constitui inspiração principal da legislação sobre

defesa do consumidor no Brasil’. A boa-fé se apresentaria, assim,

como norma de comportamento, impondo tanto deveres positivos

(colaboração, informação), como deveres negativos (lealdade,

sigilo)”. GRIFOS NOSSOS (in Temas de Direito Civil, Tomo II, editora

Renovar: 2005, p. 129)

17

Note-se que o dever de informar é corolário lógico da boa-fé

objetiva, e permeia toda a relação contratual, desde seu nascedouro seguindo

até após a sua extinção. Assim, eventuais contaminações na fase pré-negocial,

decerto, preconizam verdadeiro natimorto contratual, o que se afigura

inadmissível, já que não é esta a função social dos contratos de consumo. Por

esta razão oportuna a necessidade de intervenção judicial no caso presente, a

fim de que sejam homenageados os ditames de justiça acima preconizados.

III.c) DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO E INTEGRAÇÃO CONTRATUAL DA PUBLICIDADE

O Código de Defesa do Consumidor consagra o princípio da

vinculação da oferta publicitária em seu artigo 30, que diz:

"Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa,

veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a

produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado."

Equivale dizer, pois, que a partir do Código de Defesa do

Consumidor, a publicidade deixou de ser considerada como negócio jurídico unilateral, na medida em que passou a obrigar o fornecedor a cumprir com a

promessa desde a sua difusão, integrando os seus termos o futuro contrato a ser celebrado.

18

Assim é que, nas palavras do Ministro Antônio Herman V.

Benjamin, “a solução legislativa (maior vinculação e menor poder de liberação)

vem, de modo geral, aplaudida, já que, oportunamente, por intervenção direta,

clara, irrestrita e cogente do legislador, liberta a força vinculante da publicidade

do sabor e das incertezas das infindáveis discussões doutrinárias” (in Manual

de Direito do Consumidor, 2ª edição, RT: 2007, p. 181).

Por oportuno, mister se faz trazer à tona, ainda, o ensinamento

de Fabio Konder Comparato acerca da mudança de paradigma conduzida pelo

CDC, verbis:

“a preocupação de defesa do consumidor conduziu, igualmente, a

um alargamento da noção de compra e venda privada, no quadro

mais realista de uma economia de empresa. Passou-se, assim, a

entender que os processos de publicidade comercial, pela sua

importância decisiva no escoamento da produção por um consumo

em massa, integram o próprio mecanismo do contrato e devem, por conseguinte, merecer uma disciplina de ordem pública análoga às das estipulações contratuais.” (in COMPARATO,

Fabio Konder, A Proteção do Consumidor: importante capítulo do

direito econômico” Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico

e Financeiro. 15-16/97, nova série, 1974, apud BENJAMIN, Antônio

Herman Vasconcellos et alii. Código Brasileiro de Defesa do

Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6ª edição, p.

227)

Os termos da norma acima destacada, sem maiores esforços

interpretativos, demonstram que a preocupação do legislador foi reputar

absolutamente vinculativa a oferta publicitária transmitida por qualquer método,

19

seja por meio de panfletos, seja por anúncios radiofônicos, seja por mídia

televisiva, dentre outras tantas formas de aproximação ao público consumidor.

Em seu sentido mais amplo, o princípio da vinculação importa

em dizer que, “uma vez feita a oferta, todos os elementos que a compõem, desde já, integram o contrato a ser celebrado, mesmo que, quando de sua assinatura, o fornecedor omita algum ou alguns dos elementos que dele constavam” (Luiz Antônio Rizzato Nunes, Comentários ao Código de Defesa

do Consumidor, Saraiva, 2000, p. 371).

E mais, pelo âmbito civil, vemos as sanções da vinculação da

oferta, ditadas pelo artigo 35 do Código de Defesa do Consumidor, dispositivo

este que ocasiona uma faculdade ao consumidor de “exigir o cumprimento

forçado da oferta”, “aceitar outro produto ou serviço em substituição”, ou, ainda,

“rescindir o contrato com solução em perdas e danos”, tudo na hipótese de

recusa ao cumprimento da informação publicitária.

Não obstante, para exigir o cumprimento da oferta publicitária o

consumidor deve ter exata noção de seus termos, e para que tal noção se

materialize de forma plena, mister se faz que a mesma seja levada a cabo de

forma clara e legível, sob pena de se inviabilizar a total consciência do

consumidor acerca de que efetivamente se está contratando.

Não por outro motivo o legislador pátrio introduziu importante

modificação no Código de Defesa do Consumidor, através da Lei 11.785 de 22 de setembro de 2008, pela qual estabeleceu que os escritos constantes dos

20

contratos devem ser redigidos com tamanho de fonte não inferior ao corpo 12 (doze), senão vejamos, verbis:

“Art. 54.  ...........................................................................................................

§ 3 o   Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e

com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.” GRIFOS NOSSOS  

Ora, havendo vinculação do fornecedor aos termos da oferta,

sem sombra de dúvidas, há que se ter simetria entre os elementos contidos na

publicidade e o futuro contrato a ser celebrado.

Inadmissível a existência de descompasso entre os dois

compartimentos, já que um é a extensão do outro. Não se está diante de

corpos estranhos e estanques, mas, ao revés, de elementos que se integram

(se complementam), conforme a própria norma dispõe.

Não sendo assim, estaríamos diante de verdadeira

esquizofrenia, tal qual definida pelo lexicógrafo Aurélio Buarque de Holanda

Ferreira, a saber: “... dissociação e discordância das funções psíquicas, perda da unidade da personalidade, ruptura de contato com a realidade”.

Assim é que não faz sentido se interpretar que o contrato deve

ser redigido de forma clara, precisa, ostensiva, em fonte 12 (doze), ao passo

que a oferta publicitária, que o integra (ou seja: que dele faz parte), possa

21

conter termos em tamanhos quase microscópicos, ininteligíveis ou imprecisos,

impossibilitando o pleno conhecimento de seu conteúdo por parte do público

consumidor a que se destina, daí porque merece total guarida a pretensão

autoral, de molde que os valores sociais acima descritos sejam plenamente

preservados.

IV - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Cumpre esclarecer ainda a técnica adotada pelo CDC, o qual

estabeleceu que a inversão do ônus da prova, em casos como o presente, se

dá ope legis, ou seja, independe de qualquer juízo de valor por parte do juiz.

Diferentemente é o critério adotado no art. 6º, inciso VIII, do

CDC, em que a inversão se dá ope juris, ou seja, há que se verificar, antes de

se aplicar a indigitada modalidade de inversão, a presença dos requisitos

elencados na lei, qual seja, a verossimilhança das alegações ou a

hipossuficiência do consumidor.

Assim, o ônus de comprovar a veracidade da informação

veiculada recai sobre o fornecedor automaticamente, conforme os preclaros

termos da norma abaixo transcrita:

“Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

22

Nesse sentido, destacamos imprescindíveis ensinamentos do

insigne Leonardo Garcia de Medeiros, os quais corroboram in totum os

arrazoados acima expostos, senão vejamos:

“Ao contrário do art. 6°, VIII, a inversão do ônus da prova em relação

à publicidade não está no poder discricionário do juiz. O código, de

forma expressa, incumbe esse dever ao patrocinador do anúncio

(inversão do ônus da prova ope legis). Nesse caso, a inversão é

obrigatória, sendo desnecessária declaração judicial. (in Direito do

Consumidor - Código Comentado e Jurisprudência - 4ª edição. 2008,

p.212)

Há que se destacar ainda os preclaros termos do Decreto n°

2.181 de 20 de março de 1997, que regulamenta o Código de Defesa do

Consumidor, o qual também dispôs em seu art. 14, § 3° que: "o ônus da prova da veracidade (não enganosidade) e da correção (não abusividade) da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina."

Por fim, colocando pá de cal na discussão, colhemos a

manifestação sempre profícua do festejado Sérgio Cavalieri Filho, o qual

pontifica, verbis:

“Esta inversão tem lugar, como o nome já o diz, nos casos em que a

própria lei altera as regras do ônus da prova, independentemente de

qualquer decisão do juiz ou ato das partes. Trata-se, portanto, de inversão obrigatória, por força de lei, que não está na esfera da

23

discricionariedade do juiz”. (grifos nossos) (in Programa de Direito

do Consumidor. Rio de Janeiro. Editora Atlas: 2009, p. 298)

V - DOS DANOS MORAIS COLETIVOS

A conduta das demandadas, de dificultar o entendimento do conteúdo de suas ofertas e, consequentemente, do futuro contrato,

induzindo inúmeras pessoas a erro, tem o condão de ofender à massa de seus consumidores, o que, por si só, caracteriza a existência de danos morais a serem reparados. No caso, danos morais coletivos, tal como admitido pela Lei nº 7.347/85:

“Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados (...)

“II – ao consumidor”(...)

No mesmo sentido, o Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor (...)

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (...)

Não se trata de se afirmar que cada consumidor tenha experimentado dor íntima, vexame, constrangimento ou qualquer outro sentimento de diminuição pessoal, como aceito por considerável parcela da doutrina e jurisprudência. Certo é que a coletividade também possui valores morais que devem ser preservados. Sua violação caracteriza ofensa à própria coletividade e, como previsto na legislação, o ofensor pode, e deve, ser condenado à reparação ou amenização, assumindo tal medida o relevante

24

caráter preventivo de condutas semelhantes, dissuasório de novas violações, com caráter exemplar.

Neste sentido, cumpre destacar o auspicioso entendimento doutrinário abaixo, verbis:

“No dano moral coletivo não se cogita de compensação ou

satisfação de alguma dor ou de algum sofrimento de um sujeito

individualizado, como resultado de ofensa a algum direito

subjetivo extrapatrimonial. Como observa André de Carvalho

Ramos: “O ponto-chave para a aceitação do chamado dano

moral coletivo está na ampliação de seu conceito, deixando de

ser o dano moral um equivalente da dor psíquica, que seria

exclusividade de pessoas físicas”. Sobressai a finalidade

dissuasória ou exemplar do montante indenizatório, que atua

como fator de desestímulo de comportamentos lesivos

semelhantes por parte do réu ou de terceiros” (ANDRADE,

André Gustavo Corrêa de. Dano Moral e indenização Punitiva,

Rio de Janeiro, Forenses, 2006, p.66).

Da mesma obra, colacionamos o seguinte trecho:

“A indenização punitiva surge, no sistema jurídico vigente, não

apenas como reação legítima e eficaz contra a lesão e a ameaça

de lesão a princípios constitucionais da mais alta linhagem, mas

como medida necessária para a efetiva proteção desses

princípios. Com efeito, não é possível, em certos casos, conferir efetiva proteção à dignidade humana e aos direitos da personalidade senão através da imposição de uma sanção que constitua fator de desestímulo ou dissuasão de

25

condutas semelhantes do ofensor, ou de terceiros que pudessem se comportar de forma igualmente reprovável. Não é possível contar apenas com a lei penal e com penas públicas para prevenir a prática de atentados aos direitos da personalidade. A lei tipicamente penal não tem como prever, em tipos delituosos fechados, todos os fatos que podem gerar danos injustos, razão pela qual muitas ofensas à dignidade humana e a direitos da personalidade constituem indiferentes penais e, por conseguinte, escapam do alcance da justiça criminal. Além disso, por razões diversas, nem

sempre a sanção propriamente penal, oriunda de uma sentença

penal condenatória, se mostra suficiente como forma de

prevenção de ilícitos. Nesse contexto, a indenização punitiva

constitui instrumento indispensável para a prevenção de danos

aos direitos personalíssimos” (p. 169).

Assim é que o valor a ser arbitrado a título de danos morais

deve ter finalidade intimidativa, situando-se em patamar que represente

inibição à pratica de outros atos abusivos por parte das demandadas.

É imperioso que a Justiça dê ao infrator resposta eficaz ao

ilícito praticado, sob pena de se chancelar e estimular o comportamento

infringente.

A respeito desse tópico, vale trazer à colação os

apontamentos de Carlos Alberto Bittar, verbis:

"Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa

26

daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para

recomposição do patrimônio ofendido, através da aplicação da

fórmula danos emergentes e lucros cessantes, aqueles

procuram oferecer compensação ao lesado, para atenuação do

sofrimento havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a

reparação impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar

atos lesivos a outras pessoas. É que interessa ao direito e à

sociedade que o relacionamento entre os entes que

contracenam no orbe jurídico se mantenha dentro dos padrões

normais de equilíbrio e respeito mútuo. Assim, em hipóteses de

lesionamento, cabe ao agente suportar as conseqüências de sua

atuação, desestimulando-se - com a atribuição de pesadas

indenizações - atos ilícitos tendentes a afetar as pessoas. (...)

Essa diretriz vem, de há muito tempo, sendo adotada na

jurisprudência norte americana, em que cifras vultuosas têm sido

impostas aos infratores, como indutoras de comportamentos

adequados, sob os prismas moral e jurídico, nas interações

sociais e jurídicas. Nesse sentido é que a tendência

manifestada, a propósito pela jurisprudência pátria, de fixação de

valor de desestímulo como fator de inibição a novas práticas

lesivas. Trata-se, portanto, de valor que, sentido no patrimônio

do lesante, o possa conscientizar-se de que não deve persistir

na conduta reprimida, ou então, deve afastar-se da vereda

indevida por ele assumida, ou, de outra parte, deixa-se para a

coletividade, exemplo expressivo da reação que a ordem jurídica

reserva para infratores nesse campo, e em elemento que, em

nosso tempo, se tem mostrado muito sensível para as pessoas,

ou seja, o respectivo acervo patrimonial”

Os danos morais à coletividade causados neste caso

concreto restam evidentes, devendo, portanto, ser emitido provimento

27

jurisdicional à altura da repercussão social alcançada pelo teor depreciativo da

conduta empreendida pela demandada, sendo o que se espera e se requer.

VI – DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

Há que serem as rés, liminarmente, compelidas a proceder veiculação de publicidade em obediência à norma cogente contida no §3º, art. 54, observando-se o tamanho 12 da fonte inserida nos jornais em circulação no Estado do Rio de Janeiro, no que tange às condições

ofertadas, e que hão de lastrear os futuros contratos de consumo, até final

julgamento da presente demanda, sob pena de multa diária a ser estabelecida

de acordo com o prudente critério de V. Exa.

Os requisitos ensejadores dos pedidos liminares acima

delineados se encontram presentes, a saber, o fumus boni iuris e o periculum

in mora (art. 84, §§ 3º e 4º do CDC).

O fumus boni iuris caracteriza-se pela infringência de

mandamento legal de ordem pública e interesse social assentados nas Leis

8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e 11.785/08, alhures referidos, o

que restou sobejamente comprovado, mormente em razão da documentação

anexada à exordial.

O periculum in mora também se encontra presente, diante da

natural demora de uma demanda judicial, com todos os recursos a ela

28

inerentes, circunstância esta que poderia ensejar prejuízos irreversíveis aos

consumidores que estarão tolhidos das informações imprescindíveis para

segura e consciente tomada de decisão acerca da aquisição dos produtos ou

contratação dos serviços oferecidos pelas rés.

VII – DO PEDIDO

Por tudo, vem requerer e pedir:

1 – A concessão liminar da tutela pretendida, nos termos do art. 84 e seus

parágrafos do CDC, para que:

a) sejam compelidas as rés a, doravante, proceder veiculação de publicidade em obediência à norma cogente contida no §3º, art. 54, observando-se o tamanho 12 da fonte inserida nos jornais em circulação no Estado do Rio de Janeiro, no que tange às condições

ofertadas, e que hão de lastrear os futuros contratos de consumo, até

final julgamento da presente demanda;

b) Na remota hipótese de ser rechaçado o pedido retro, sejam compelidas as rés a, doravante, proceder veiculação de publicidade em obediência à norma contida no art. 31 do CDC, observando-se o mesmo tamanho da fonte utilizada pelos periódicos em suas matérias jornalísticas, e que hão de lastrear os futuros contratos de consumo, sob pena de multa diária a ser fixada de acordo com o prudente critério de V. Exa;

c) sejam determinadas, ex ofício e nos termos dos arts 1º e 84, caput e §

5º do CDC, quaisquer outras medidas que, em substituição ou em

29

complemento as aqui pleiteadas, assegurem o resultado prático da

demanda;

2 – Seja concedida a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros

encargos, desde logo, à vista do que dispõem o artigo 18 da Lei nº 7.347/85 e

o artigo 87 da Lei nº 8.078/90;

3 – A citação das demandadas para, se o desejarem, apresentarem respostas,

sob pena de produção dos efeitos da revelia;

4 – Seja decretada a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 38 do

CDC ou, em assim não entendendo, seja a reivindicada inversão processada

de acordo com o inciso VIII do art. 6º do mesmo diploma legal;

5 – Sejam julgados procedentes os pedidos para:

a) Emitir preceito condenatório compelindo as rés a proceder veiculação de publicidade em obediência à norma cogente contida no §3º, art. 54, observando-se o tamanho 12 da fonte inserida nos jornais em circulação no Estado do Rio de Janeiro, no que tange às

condições ofertadas, e que hão de lastrear os futuros contratos de

consumo, sob pena de mula diária a ser fixada de acordo com o

prudente critério de V. Exa;

b) Na remota hipótese de ser rechaçado o pedido retro, seja emitido preceito condenatório compelindo as rés a proceder veiculação de publicidade em obediência à norma contida no art. 31 do CDC, observando-se o mesmo tamanho da fonte utilizada pelos periódicos em suas matérias jornalísticas, e que hão de lastrear os

30

futuros contratos de consumo, sob pena de multa diária a ser fixada de acordo com o prudente critério de V. Exa;

5.1 – Sejam condenadas as rés a indenizarem os danos morais coletivos, a

serem determinados pelo prudente arbítrio desse MM. Juízo em valor que

sugerimos não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), cada uma, a ser

revertido ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor ou, caso este não tenha

sido criado até a data do provimento final desta, seja o valor revertido ao Fundo

Nacional de Defesa do Consumidor;

5.2 – sejam as rés condenadas à obrigação de publicar, às suas custas, em

três jornais de grande circulação do Estado do Rio de Janeiro, em três edições

consecutivas, em tamanho mínimo de 15 x 15 cm, a parte dispositiva de

eventual sentença condenatória, a fim de que os consumidores tomem ciência

da sentença;

5.3 – Sejam condenadas as rés ao pagamento das custas processuais e

honorários advocatícios, estes no percentual máximo previsto em lei em favor

do Centro de Estudos Jurídicos da DPGE, nos termos da Lei Estadual nº

1146/87;

6 – Requer seja publicado o edital a que se refere o art. 94 do CDC;

7 – Requer a intervenção do Ministério Público para acompanhar o presente

feito na condição de custos legis ou, querendo, na condição de litisconsorte

ativo;

31

8 – Requer, ainda, sejam as intimações dirigidas ao NUDECON – Núcleo de

Defesa do Consumidor, com endereço na Av. Marechal Câmara, 314, centro,

Rio de Janeiro;

Requer, por fim, a produção de prova documental, documental

suplementar e pericial, se necessária.

Dá à causa o valor de R$ 100.000,00

P. deferimento.

Rio de Janeiro, 22 de junho de 2009.

FÁBIO SCHWARTZ MARCELLA L.C. PESSANHA OLIBONI Defensor Público Defensor Público Matr. 860.771-5 Matr. 860.692-3

32