Planejamento Tributário na Reestruturação Societária

Charles William McNaughton

● Acontecimento Potencial ● Ato Elisivo

● Carga Tributária Projetada ● Carga Tributária Efetiva

Fenomenologia da elisão tributária:

Regra Matriz de Incidência Tributária ou

Norma de Benefício

Fiscal

O ato elisivo interage com os critérios da regra matriz de incidência ou de uma outra norma tributária, para que o valor a ser pago a título da obrigação tributária seja inferior a certo valor projetado pelo contribuinte.

Fenomenologia da elisão tributária:

“Elisão-fim” – o ato elisivo é um fim em si mesmo e realizado para fins de redução da carga tributária.

“Elisão-meio” – o ato elisivo é um meio para obtenção de um propósito extra-tributário, mas revela a prática menos onerosa entre diversas possíveis.

Reestruturação Societária: comumente adotada para obtenção de resultados que atingem a base de cálculo do IRPJ.

Pode importar a prática de atos societários praticados com as seguintes finalidades, entre outras:

Aproveitamento de ágio na aquisição de pessoas jurídicas e/ou aproveitamento de prejuízo fiscal

Estruturas societárias implementadas para redução de IRPJ sobre ganho de capital

Desmembramentos de atividades para otimização tributária

1) Aquisição de participação societária – pagamento com ágio

Aspectos jurídicos – legislação “antiga”

Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:  I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.        § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.     § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico:       a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

Pressupostos de aproveitamento de ágio

Lei nº 9.532/97

Artigo 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003)

III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998)       

Passo 1:

Pessoa Jurídica A adquire participação societária de pessoa jurídica e paga ágio decorrente de expectativa de rentabilidade futura.

$ (ágio)

Estrutura das operações

A B

Passo 2:

Absorção do patrimônio em razão de fusão, incorporação ou cisão:

Possibilidade de aproveitamento de ágio em até 1/60

AB

Estrutura das operações

Constituição de “empresa veículo”

Incorporação sem fundamento econômico

Pagamento de “ágio interno”

Ágio sem pagamento

Transferência do ágio

Algumas discussões:

Se a pessoa jurídica está situada no exterior, não conseguirá efetivar a incorporação da investida e se aproveitar do ágio.

Com isso, é constituída uma holding no Brasil que depois será incorporada ou irá incorporar a investida para aproveitamento do ágio.

Empresa veículo:

INCORPORAÇÃO DE EMPRESA - AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO - NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE " EMPRESA VEÍCULO " - Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e, ato contínuo, o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera "empresa veículo" para transferência do ágio à incorporadora. (ACÓRDÃO 103-23.290 de 05.12.2007)

Empresa veículo e Incorporação sem fundamento econômico :

INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ARTIGOS 7º E 8º DA LEI Nº 9.532/97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO FISCO. INOCORRÊNCIA. (...). A efetivação da reorganização societária, mediante a utilização de  empresa veículo , não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da  empresa veículo  e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco. O "abuso de direito" pressupõe que o exercício do direito tenha se dado em prejuízo do direito de terceiros, não podendo ser invocada se a utilização da  empresa veículo , exposta e aprovada pelo órgão regulador, teve por objetivo proteger direitos (os acionistas minoritários), e não violá-los. Não se materializando excesso frente ao direito tributário, pois o resultado tributário alcançado seria o mesmo se não houvesse sido utilizada a  empresa veículo , nem frente ao direito societário, pois a utilização da  empresa veículo  deu-se, exatamente, para a proteção dos acionistas minoritários, descabe considerar os atos praticados e glosar as amortizações do ágio. (Acórdão nº 1301-001.224 de 11/06/2013)

Ágio Interno:

ÁGIO INTERNO. A circunstância da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vinculo, não é relevante para fins fiscais. (Acórdão n° 1101-00.708 de 11/06/2012)

Ágio sem pagamento:

ÁGIO. DEDUÇÃO. REQUISITOS FORMAIS APARENTEMENTE PREENCHIDOS. NECESSIDADE DE AVALIAR A MATERIALIDADE DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO ÁGIO. O ágio se caracteriza pela diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20, II, do DL 1.598, de 1.977). A transferência de ações da empresa investidora para a empresa investida e posterior incorporação desta pela primeira, sem que a incorporadora nada tenha desembolsado, não materializa pagamento a maior, que é elemento essencial à caracterização do ágio. Para dedução do ágio como despesa em empresa que adquire participação societária, são necessários mais do que registros contábeis e atos contratuais formalmente perfeitos. É imprescindível a materialidade do ágio, isto é, um desembolso por quem adquire. Não se concebe como despesa dedutível o ágio decorrente de atos societários ou reorganizações empresariais onde quem se beneficia nada desembolsou, quer seja em espécie quer seja em bens representativos de valor econômico. No caso concreto, quer nas empresas incorporadas, quer na empresa incorporadora, não houve pagamento pela aquisição. Assim, descaracterizada a materialidade do ágio. Recurso Voluntário Negado. (Acórdão n. 1402-001.335)

O contribuinte que avaliar o investimento pelo valor de PL (aplicável a partir da MP 627/2013 para todos investimentos) deverá, por ocasião da aquisição, desdobrar o custo de aquisição do bem em subcontas distintas:

I. Valor do PL (cf. legislação societária)II. Mais ou menos valia (diferença entre valor justo dos

ativos líquidos e o valor do PL)III. Goodwill – ágio por rentabilidade futura (diferença

entre o custo de aquisição e o somatório do PL e da avaliação a valor justo)

Alterações introduzidas pela Lei n. 12.973/14

GOODWILL É VALOR RESIDUAL!!!!!

Mais ou Menos-valia – Laudo Técnico Obrigatório: O valor da mais ou menos valia deverá ser baseado em laudo elaborado por perito independente, devendo ser protocolado na RFB ou em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13º mês subsequente ao da aquisição da participação.

Observações: a RFB poderá prever outras formas de protocolo do laudo técnico e também disciplinará as demais regras de desdobramento de custo de aquisição para fins fiscais; o laudo poderá ser desconsiderado se houver dados incorretos ou que não mereçam fé.

MEP - Exemplos

Exemplo 1: aquisição (partes independentes) de participação societária (100%), pelo valor total em $600, pago em dinheiro. O PL da investida é de $100 e o valor justo dos ativos é de $300.

Mais-valia = Valor justo (-) PLGoodwill = Custo total (-) Mais-valia (-) PL

www.ngmtlaw.com.br 21

Sociedade A

Investimento em B (100%)Custo total: 600

PL: 100Mais-valia: 200Ágio: 300

Sociedade B

PL: 100

MEP - Exemplos

Exemplo 2: aquisição (partes independentes) de participação societária (100%), pelo valor total em $600, pago em dinheiro. O PL da investida é de $100 e o valor justo dos ativos é de $700.

Mais-valia = Valor justo (-) PLGanho por compra vantajosa= Custo total (-)

Mais-valia (-) PL

www.ngmtlaw.com.br 22

Sociedade A

Investimento em B (100%)Custo total: 600

PL: 100Mais-valia: 600Ganho vantajoso: (100)

Sociedade B

PL: 100

AJUSTES DA MAIS OU MENOS VALIA E DO GOODWILL :

As contrapartidas das reduções da mais ou menos-valia e do goodwill (inclusive impairment) não serão computadas na determinação do lucro real (artigo 25 DL 1598).

Haverá computo no lucro real da mais ou menos-valia e do goodwill somente na alienação ou baixa do investimento ou nas operações de fusão, cisão e incorporação (veremos adiante).

FUSÃO, CISÃO OU INCORPORAÇÃO ENTRE INVESTIDORA E INVESTIDA

Goodwill: amortiza (deduz) no mínimo em 5 anos (1/60) (artigo 21).

Ganho por compra vantajosa: tributa no máximo em 5 anos (1/60) (artigo 22).

Isso não se aplica se (i) o laudo técnico que der suporte à mais ou menos-valia não for elaborado e tempestivamente protocolado, (ii) a operação que deu origem ao goodwill/compra vantajosa tiver ocorrido entre partes dependentes.

CONCEITO DE PARTES DEPENDENTES

Adquirente e alienante são controlados, direta ou indiretamente, pela mesma parte/partes.

Relação de controle entre adquirente e alienante.

Alienante seja sócio, titular, conselheiro ou administrador do adquirente.

Alienante seja parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro das pessoas relacionadas entre as pessoas jurídicas envolvidas, ainda que de forma indireta.

2) Emissão de Debêntures

Exemplo – Emissão Debêntures:

IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA-IRPJ EMENTA Ano-calendário: 2000, 2001 REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES EXCLUSIVAMENTE COM LUCROS, AQUISIÇÃO UNICAMENTE PELOS SÓCIOS. OPERAÇÃO NÃO USUAL E ANORMAL. A remuneração de debêntures efetuadas exclusivamente com os lucros da empresa e oferecidas unicamente aos seus sócios, foge dos critérios de usualidade e normalidade a esse tipo de operação. Somente são admitidas como dedutíveis para apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, as despesas operacionais usuais ou normais ao tipo de transações, operações ou atividades da empresa. (ACÓRDÃO 1202-00.335 em 06/07/2010 )

Como se nota, na discussão envolvendo a dedutibilidade da de debêntures o Fisco alega a ausência de normalidade quando as debêntures não são oferecidas ao mercado e não são pagas com valores fixos.

Exemplo marcante de discussão envolvendo despesas refere-se à questão do amortização de ágio para fins de dedutibilidade de IRPJ.

Nesse caso, a discussão não será diretamente usualidade e necessidade da despesa, porque o ágio tem regramento específico, como será verificado.

3) Planejamento tributário para evitar ganho de capital

Ganho de capital é a diferença entre o valor de alienação e custo de aquisição de um ativo.

Operação Casa-Separa (Observação – considerado simulação)

Para evitar o ganho de capital na alienação de bens, é constituída pessoa jurídica em que A integraliza bem e recebe ações emitidas com ágio e B integraliza dinheiro. Em seguida, há cisão, em que A fica com dinheiro e B com bem.

A B$

Casa Separa:

NULIDADE. Tendo o auto de infração preenchido os requisitos legais e o processo administrativo proporcionado plenas condições à interessada de contestar o lançamento, descabe a alegação de nulidade. NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. OPERAÇÃO CASA SEPARA. A subscrição de novas ações de uma sociedade anônima, com a sua integralização em dinheiro e registro de ágio, para subsequente retirada da sociedade da sócia originária, com resgate das ações para guarda e posterior cancelamento caracteriza negócio jurídico indireto de venda da participação societária. (ACÓRDÃO 1401-00.582 de 29/06/2011)

Redução de Capital Social para transferência de quotas a Pessoa Física.

Ganho de capital na venda de participação societária de pessoa jurídica tem tributação que pode chegar a 34% sobre o ganho de capital.

Na pessoa física, a tributação tem alíquota de 15%.

A redução de capital para o sócio pode ser feita a valor contábil sem DDL (artigo 22 da Lei nº 9.249/95).

Redução de capital social para transferência de ativo ao sócio ou acionistas que irá efetivar a venda.

GANHO DE CAPITAL. VENDA DE QUOTAS. PLANEJAMENTO FISCAL ILÍCITO. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS. INOCORRÊNCIA NAS REDUÇÕES DE CAPITAL MEDIANTE ENTREGA DE BENS OU DIREITOS, PELO VALOR CONTÁBIL A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI 9.249/1995. Constitui propósito negocial legítimo o encadeamento de operações societárias visando a redução das incidências tributárias, desde que efetivamente realizadas antes da ocorrência do fato gerador, bem como não visem gerar economia de tributos mediante criação de despesas ou custos artificiais ou fictícios. A partir da vigência do art. 22 da Lei 9.249/1995 a redução de capital mediante entrega de bens ou direitos, pelo valor contábil, não mais constituiu hipótese de distribuição disfarçada de lucros, por expressa determinação legal. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplica-se ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao lançamento principal, em razão da relação de causa e efeito que os vincula. Recurso Voluntário provido. (Acórdão n. 1402-001.472)

4) Compensação de prejuízos fiscais

Artigo 15 da Lei nº 9.249/05 – O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995 poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas neste Decreto, observado o limite máximo, para compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado.

Decreto-Lei nº 2.341, de 1987, art. 33 - A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida.

Elisão tributária envolvendo prejuízo fiscal:

Atos elisivos praticados para evitar perda de prejuízo fiscal em caso de incorporação.

Atos elisivos praticados para se evitar a “trava dos 30%”.

Incorporação às avessas:

IRPJ — SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO — Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não éde natureza diversa daquela que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualifi cação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fi sco devem ser qualifi cadas como casos de elisão fi scal e não de “evasão ilícita.” (Ac. CSRF/01— 01.874/94)

IRPJ— INCORPORAÇÃO ATÍPICA— A incorporação de empresa superavitária por outra defi citária, embora atípica, não é vedada por lei, representando negócio jurídico indireto. (Acórdão n°.: 101-94.127)

Trava de 30%:

Tese – a pessoa jurídica incorporada passaria a compensar integralmente o prejuízo fiscal disponível em caso de incorporação.

Inicialmente, a tese foi aceita pela jurisprudência do então Conselho de Contribuintes.

IRPJ CSLL COMPESAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAIS E BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS APURADAS EM PERÍODOS ANTERIORES.CISÃO.INAPLICABILIDADE DA LIMITAÇÃO. Constitui pressuposto da aplicação da limitação à compensação de prejuízo s fiscais e bases negativas acumuladas a continuidade das atividades do contribuinte e a paulatina apropriação dos prejuízo s. Nas hipóteses de cisão, fusão e incorporação , com a conseqüente extinção da personalidade jurídica da sucedida, não se faz possível a aplicação do limitador, dês que tal determinaria o fenecimento do direito do contribuinte. Precedentes deste Conselho. Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima. Marcos Vinicius Neder de Lima - Presidente. (ACÓRDÃO 107-09.447 em 13.08.2008)

Em decisão de 2.009, a Câmara Superior de Recursos Fiscais reviu sua posição anterior:

 COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. IRPJ, DECLARAÇÃO FINAL. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. O prejuízo fiscal apurado poderá ser compensado com o lucro real, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro real. Não há previsão legal que permita a compensação de prejuízos fiscais acima deste limite, ainda que seja no encerramento das atividades da empresa. (Acórdão nº 9101-00.401 em 02/10/2009) 

5) Segregação de atividades ou ativos de pessoas jurídicas

Simples Nacional:

Segregação de atividades de pessoas jurídicas distintas para evitar que se atinja o limite de faturamento anual.

Ponto de atenção: em existindo controle comum, confusão patrimonial ou simulação, as autoridades fiscais poderão considerar pela existência de simulação.

Precedente Jurisprudencial do CARF:

Acórdão nº 103-23.357

A autuação:

Exclusão do SIMPLES por ter auferido no ano-calendário de 2000, receitas superiores ao limite estabelecido para as empresas de pequeno porte.

Exemplos:

Pessoa jurídica A, com carga tributária alta, realiza negócio jurídico com Pessoa Jurídica B, com carga tributária reduzida, tal que A tem uma despesa elevada e B uma receita alta.

Como a despesa reduz uma carga tributária em proporção mais elevada do que o aumento da tributação com a receita, há um ganho tributário na operação.

Simulação: Existência de duas sociedades constituídas com o fins de evasão

fiscal

1ª sociedade: emitia nota fiscal de venda de casco de lancha 2ª sociedade: emitia nota de fiscal de prestação de serviços de

montagem de embarcação

Requalificação aplicada pela fiscalização: Desconsiderou a existência da empresa prestadora de serviços criada, no entender da fiscalização, apenas com o intuito de dividir as receitas escrituradas e, assim, não permitir que fosse extrapolado o limite para possibilitar a manutenção da sociedade autuada no SIMPLES

“(...). A falta de aprofundamento da ação fiscal faz com que os fatos apontados como indícios de simulação, quais sejam, a instalação das duas empresas na mesma área geográfica e as alterações dos seus objetivos sociais, reservando-se a uma a fabricação do casco e à outra os serviços de montagem da embarcação, possam ser tidos como desdobramento da atividade antes exercida por uma delas, objetivando racionalizar as operações e minorar a carga tributária.

  A conclusão diversa chegaria se a fiscalização comprovasse que a empresa desqualificada não mantinha registros e inscrições fiscais próprias, que não possuía quadro próprio de empregados, que não celebrava negócios, que não emitia documentação, que não mantinha escrituração fiscal relativa a seus negócios.

  O argumento de que o desmembramento das atividades operacionais teve por único escopo obter economia tributária não é suficiente, por si só, para a desconsideração dos atos e negócios jurídicos realizados com amparo legal.” (g.n)

Exemplos:

Constituição de pessoa jurídica do mesmo grupo econômico que passa a deter ativos e celebra contrato de aluguel com outra pessoa jurídica do mesmo grupo.

A PJ locadora é tributada pelo lucro presumido e PJ que paga as despesas é tributada pelo lucro real – com potencial ganho tributário de 34% (IRPJ + adicional) e CSLL.

DESPESAS COM ARRENDAMENTO. ARRENDATÁRIO PERTENCENTE AO MESMO GRUPO ECONÔMICO DO ARRENDANTE. Não subiste a constatação fiscal fundada meramente em dúvidas por conta da mera relação de proximidade entre as empresas que estabeleceram o arrendamento, eis que ambas, arrendante e arrendatária, detinham no quadro social a mesma sócia majoritária. É desacertado o caminho de reputar, genericamente, que os pagamentos eventualmente feitos pela recorrente à arrendante podem ser fruto de qualquer outra relação, sem demonstrar que realmente não se deram em contraprestação ao arrendamento em questão” (Acórdão 1301001.385 de 11/02/2014).

Reflexão

Artigo 116 parágrafo único do CTN – norma antielisiva ou antievasiva?

Argumentos pró Norma Antielisiva:

Redação semelhante à legislação francesa

Intuito do Poder Legislativo de instituir norma antielisiva

Atendimento aos princípios da capacidade contributiva, isonomia e justiça social

Pontos para refletir:

Princípio da estrita legalidade

Segurança jurídica

Pacto Federativo

Obrigado!

charles.william@ngmtlaw.com.br