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CEI-DPE/SP RETA FINAL

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CEI-DPE/SP

RECADO IMPORTANTE: é proibida a reprodução deste material, ainda que sem fins lucrativos. O CEI possui um sistema de registro de dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usuário. O descumprimento dessa orientação acarretará na sua exclusão do Curso. Agradecemos pela sua gentileza de adquirir honestamente o curso e permitir que o CEI continue existindo.

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PROFESSORES

Caio Paiva – Coordenador do Curso e Professor de Princípios e Atribuições Institucionais da Defensoria Pública Defensor Público Federal. Especialista em Ciências Criminais. Colunista do site Conjur (Tribuna da Defensoria). Autor do livro Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro (Empório do Direito, 2015) e coautor do livro Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos (Dizer o Direito, 2015).

E-mail: [email protected]

Felipe Romariz – Professor de Direito Constitucional, Administrativo Tributário Defensor Público do Estado de São Paulo desde agosto/2011. Ex Defensor Público Federal. Aprovado também no XXIII concurso para Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro.


Allan Ramalho – Professor de Direito da Criança e do Adolescente Defensor Público do Estado de São Paulo, lotado na 7ª Defensoria Pública de Osasco/SP, com atribuições perante a Vara da Infância e Juventude. Especializando em Direito Constitucional na PUC/SP e mestrando em Direito Urbanístico na PUC/SP.


Alexandre Mendes – Professor de Direito Processual Civil Defensor Público Federal desde 2009. Foi servidor do Ministério Público da União (Técnico Administrativo e Analista Processual) lotado no MPF. Foi Procurador da Fazenda Nacional. É titular do 7º Ofício Cível da DPU/DF de 2ª categoria. Foi titular do 5º Ofício Previdenciário da DPU/DF. Foi Diretor da Escola Superior da Defensoria Pública da União – ESDPU de 08/01/2013 a 14/07/2014.


Aline Andrade – Professora de Direito Civil e Comercial Defensora Pública do Estado do Amazonas. Ex-Delegada de Polícia Civil do Estado do Amazonas. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Amazonas. Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal. Editora do blog:https://embuscadamagistraturafederal.wordpress.com/.


Fábio Schwartz – Professor de Direitos Difusos e Coletivos Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, Mestrando em Direito Econômico pela UCAM e autor do livro Direito do Consumidor – tópicos e controvérsias – Ed. Impetus.


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André Giamberardino – Professor de Direito Penal Defensor Público do Estado do Paraná, Professor da UFPR e da UP, doutor em Direito (UFPR) e Mestre em Direito (UFPR) e Criminologia (Università di Padova). Coautor com Massimo Pavarini do livro “Teoria da Pena e Execução Penal – Uma Introdução Crítica” (Lumen Juris).


Thimotie Heemann – Professor de Direito Processual Penal e Direitos Humanos Advogado. Especialista em Processo Penal Internacional. Coautor do livro “Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos” Dizer o Direito, 2015. Foi professor do curso CEI-Jurisprudência de Tribunais Internacionais de Direitos Humanos.


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SUMÁRIO

QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO............................................................................5PRINCÍPIOS E ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA...........................5DIREITO CONSTITUCIONAL....................................................................................................................7DIREITO ADMINISTRATIVO.....................................................................................................................9DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.....................................................................................11DIREITO PROCESSUAL CIVIL.................................................................................................................14DIREITO CIVIL E COMERCIAL................................................................................................................17DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS........................................................................................................19DIREITO PENAL.........................................................................................................................................22DIREITO PROCESSUAL PENAL..............................................................................................................23DIREITOS HUMANOS..............................................................................................................................24FILOSOFIA DO DIREITO E SOCIOLOGIA JURÍDICA........................................................................27

GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS........................................................................................................28

QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO........................................................................29PRINCÍPIOS E ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA.........................29DIREITO CONSTITUCIONAL..................................................................................................................39DIREITO ADMINISTRATIVO...................................................................................................................44DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE...................................................................................49DIREITO PROCESSUAL CIVIL.................................................................................................................61DIREITO CIVIL E COMERCIAL................................................................................................................69DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS.......................................................................................................80DIREITO PENAL..........................................................................................................................................91DIREITO PROCESSUAL PENAL..............................................................................................................96DIREITOS HUMANOS............................................................................................................................104FILOSOFIA DO DIREITO E SOCIOLOGIA JURÍDICA.......................................................................114

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QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO

ORIENTAÇÃO: procure responder todas as questões com agilidade, sem consulta a nenhum material, a fim de simular a situação encontrada em prova.

PRINCÍPIOS E ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

“(...) Logo depois, em meados de 2005, o projeto de lei foi enviado à Assembleia Legislativa para, em dezembro do mesmo ano, ser votado e aprovado. A lei entrou em vigor em 09 de janeiro de 2006, quando finalmente São Paulo passou a ter a Instituição voltada à defesa daqueles que sempre estiveram à margem do sistema de justiça. Os avanços foram notáveis. Dentre outras importantes conquistas, a LC n. 988/06 previu (...) a participação social nos destinos da Instituição, idealizando um ciclo de conferências a cada dois anos para discussão das metas institucionais. Introduziu uma forma de diálogo direto dos usuários de seus serviços com os órgãos superiores, com a previsão do momento aberto em seu Conselho, franqueando a palavra a qualquer interessado. Idealizou uma ouvidoria externa, garantindo a necessária independência do órgão” (Daniela Sollberger, Defensora Pública-Geral do Estado de São Paulo em 2010-2014, em prefácio ao livro Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, de Julio Grostein, Juspodivm, 2014).

Sobre o trecho acima transcrito, responda as duas questões seguintes (1 e 2).

1. No que diz respeito ao mecanismo de participação popular na Defensoria Pública por meio da Ouvidoria-Geral, é correto afirmar que:

a) Ambas as Leis Orgânicas, Federal (80/94) e Estadual (988/06), classificam a Ouvidoria-Geral da Defensoria Pública do Estado como um órgão auxiliar.

b) O Ouvidor-Geral da Defensoria Pública, embora integre o Conselho Superior da instituição como membro nato, não tem direito a voto.

c) A LC 988/06, assim como a LC 80/94, estabelece que o Ouvidor-Geral será escolhido pelo Conselho Superior a partir de lista tríplice formada pela sociedade civil, e depois nomeado pelo Defensor Público-Geral do Estado.

d) A LC 80/94, divergindo do modelo inaugurado pela LC 988/06, prevê que o Ouvidor-Geral poderá ser um integrante da carreira.

e) Estabelece a LC 988/06 que o cargo em comissão de Ouvidor-Geral será exercido em tempo jornada integral, vedada qualquer outra atividade remunerada, inclusive a de magistério.

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2. Sobre os mecanismos de participação popular na Defensoria Pública paulista, é correto afirmar que:

a) Embora a LC 988/06 confira às pessoas que buscam o atendimento na Defensoria Pública o direito de participarem nas discussões sobre a definição das diretrizes institucionais da Defensoria e do acompanhamento da fiscalização das ações e projetos desenvolvidos pela instituição, da atividade funcional e da conduta pública dos membros e servidores, a LC 988/06 não estabelece por meio de quais procedimentos tal participação deve ocorrer.

b) A Defensoria Pública do Estado deverá contar com um plano anual de atuação, cuja elaboração terá que ser precedida da realização de Conferência Estadual e de Conferências Regionais, a cada três anos.

c) Nas sessões públicas do Conselho Superior será franqueada a palavra a qualquer pessoa ou membro ou servidor da Defensoria Pública.

d) Quando o defensor público deixar de patrocinar ação por entendê-la incabível ou inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocínio, deverá comunicar sua decisão à Ouvidoria-Geral.

e) A LC 988/06 prevê a realização de “sabatina popular” dos candidatos ao cargo de Defensor Público-Geral do Estado, sob a organização do Ouvidoria-Geral.

3. Sobre a independência funcional assegurada aos membros da Defensoria Pública, é incorreto afirmar que:

a) A independência funcional é prevista no regramento jurídico da Defensoria Pública tanto como um princípio institucional como uma garantia dos defensores públicos.

b) Existe uma conceituação da independência funcional no âmbito interno da DPE/SP.

c) Não obstante a nomenclatura legal intitular de prerrogativa o ato de deixar de patrocinar ação quando manifestamente incabível, na verdade seu conteúdo jurídico é de garantia do cargo.

d) Considerando que o Defensor Público-Geral, se discordar dos fundamentos utilizados pelo defensor público para deixar de patrocinar a ação, poderá designar outro defensor público para que a proponha, entende-se que o defensor público designado também pode exercer a sua independência funcional e negar, portanto, a designação vinda do Defensor Público-Geral.

e) A LC 988/06 prevê que, discordando o Defensor Público-Geral das razões apresentadas

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pelo defensor público que recusou o patrocínio da ação, poderá ele próprio, o Defensor Público-Geral, propor a ação.

4. “Organizar o encontro anual dos Defensores Públicos para a definição de teses institucionais, que deverão ser observadas por todos os membros da carreira, constituindo parâmetros mínimos de qualidade para atuação”. Tal atribuição é confiada:

a) Ao Conselho Superior da DPE/SP.

b) À Defensoria Pública-Geral da DPE/SP.

c) À Segunda Subdefensoria Pública-Geral da DPE/SP.

d) À Escola da DPE/SP.

e) À Corregedoria-Geral da DPE/SP.

5. Não é atribuição institucional da Defensoria Pública paulista:

a) A tutela individual e coletiva de pessoas com deficiência ou com necessidades especiais.

b) Manter comissões permanentes para formular e acompanhar propostas de elaboração, revisão e atualização legislativa.

c) A tutela do meio ambiente, dentro ou fora de suas finalidades institucionais.

d) A tutela dos interesses dos necessitados no âmbito dos órgãos ou entes da administração estadual e municipal, direta ou indireta.

e) A orientação e a representação judicial das entidades civis que tenham dentre as suas finalidades a tutela de interesses dos necessitados, desde que não disponham de recursos financeiros para a atuação em juízo.

DIREITO CONSTITUCIONAL

6. A respeito do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, é correto afirmar:

a) O Brasil adotou sistema misto de controle de constitucionalidade, em que, além do controle concentrado perante o Supremo Tribunal Federal, qualquer juiz, de qualquer instância, pode, por decisão monocrática, reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou outro ato normativo, deixando de aplicá-los.

b) O controle concentrado de constitucionalidade é realizado pelo Supremo Tribunal

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Federal, mediante provocação de algum dos legitimados previstos no artigo 103 da Constituição da República, sendo a decisão vinculante para todos os órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, em todas as suas atividades.

c) Reconhecida, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, a inconstitucionalidade de certa lei, então voltará a viger a lei que havia sido revogada pela lei que foi considerada inconstitucional: trata-se do efeito repristinatório tácito do controle abstrato de constitucionalidade.

d) Pode o Supremo Tribunal Federal realizar, excepcionalmente, controle preventivo de constitucionalidade, material e formal, a fim de impedir votação de projeto de emenda à constituição que tenda a abolir alguma das denominadas cláusulas pétreas, conquanto o processo legislativo seja impugnado por qualquer cidadão.

e) O controle concentrado de constitucionalidade não pode ter por objeto ato normativo anterior à vigência da Constituição da República de 1988, nem norma municipal.

7. Até recentemente, havia grande divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito das chamadas marchas da maconha. Recentemente, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 187, o Supremo Tribunal Federal apreciou a legitimidade destas manifestações. O tribunal entendeu que:

a) A atividade caracteriza manifestação legítima dos direitos fundamentais de reunião e livre expressão do pensamento, de modo que a sua proibição violaria a Constituição, declarando a inconstitucionalidade, sem redução de texto, de toda interpretação do artigo 287 do Código Penal que pudesse ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos;

b) A manifestação é legítima, conquanto não haja apologia de fato criminoso, incitação à prática de delito ou a defesa de ideias estranhas, insuportáveis, extravagantes, audaciosas ou inaceitáveis pela maioria da população.

c) No conflito entre os direitos fundamentais individuais dos manifestantes e o interesse público na proteção à saúde das pessoas, deveria prevalecer, no caso concreto, os direitos à reunião e à liberdade de expressão, considerando inclusive os efeitos da droga cuja legalização é pleiteada.

d) As manifestações em defesa da liberação e/ou legalização das drogas não se confundem com apologia ou incitação à prática de crimes, consistindo em legítimos exercícios dos direitos à liberdade de reunião e manifestação do pensamento, inclusive como crítica à

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ordem normativa vigente e com intuito alterá-la.

e) Tendo em vista que o uso de drogas não pode ser considerado crime, as manifestações em favor da liberação das drogas não caracterizam apologia ou incitação ao delito.

8. A decisão final a respeito da interpretação do texto da Constituição da República é de atribuição do Supremo Tribunal Federal. Não apenas os seus ministros, no entanto, devem interpretar a Constituição: outros juízes, membros de outros Poderes e até mesmo os cidadãos podem interpretá-la, debatendo o seu conteúdo e conferindo-lhe maior legitimidade democrática. Dessa perspectiva, Peter Haberle defende a ideia de uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição. Desta perspectiva, é falsa a afirmação de que:

a) O conteúdo e o significado das normas constitucionais não são estanques, mas historicamente construído, de modo que a abertura subjetiva do universo de intérpretes do texto constitucional contribui para a construção da norma constitucional aplicável em determinado momento histórico;

b) O círculo de intérpretes da Lei Fundamental deve ser alargado para abarcar não apenas as autoridades públicas e as partes formais nos processos de controle de constitucionalidade, mas todos os cidadãos e grupos sociais que, de uma forma ou de outra, vivenciam a realidade constitucional;

c) As normas constitucionais têm um conteúdo fixo, que deve ser extraído pelo intérprete, função essa que é facilitada pela abertura subjetiva do conjunto de intérpretes da lei fundamental;

d) A Constituição é ela mesma um processo construído mediante debate dialético do qual participam todos os grupos sociais afetados pela experiência constitucional, permitindo assim a obtenção de um resultado (norma) efetivamente democrática.

e) As ideias de Haberle influenciaram a elaboração da Lei 9.868/1998 e 9.882/1998, sobretudo do instituto do amicus curiae e da possibilidade de realização de audiência pública prévia à decisão de controle de constitucionalidade.

DIREITO ADMINISTRATIVO

9. No tocante à responsabilidade civil do Estado:

a) O Estado é responsável pela incolumidade física e moral dos presos e responde, objetivamente, pelos danos que lhe são causados, exceto se o dano por causado pelo próprio detento.

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b) Com a vigência do Código Civil de 2002, o prazo prescricional aplicável à pretensão de responsabilização civil do Estado passou a ser trienal, conforme previsto no seu artigo 206, § 3º, inciso V, do Código Civil, tendo em vista a previsão expressa no artigo 10 do Decreto 20.910/1932 de que o prazo prescricional ali previsto não altera as prescrições de menor prazo, constantes de lei ou regulamento.

c) O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado entendimento pela imprescritibilidade da pretensão de responsabilização civil do Estado por atos de tortura praticados durante a ditadura militar.

d) O Estado pode ser responsabilizado, na esfera cível, sempre que preso foragido praticar delito que cause dano a outrem.

e) Tendo em vista a responsabilidade objetiva do Estado prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição da República, é incabível a denunciação da lide, pela Fazenda Pública, ao agente causador do dano, visto que a culpa do agente não é requisito da responsabilidade estatal, sem prejuízo do posterior ajuizamento de ação de regresso.

10. A respeito dos atos de improbidade administrativa:

a) A disciplina infraconstitucional do tema se deu na Lei 8.249/1992, cuja constitucionalidade foi questionada na ADI 2182/DF. Em julgamento realizado em 12.05.2010, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, considerou a lei constitucional, tanto da perspectiva formal, como da material.

b) Nos casos de ato de improbidade administrativa que gerem dano ao erário, o juízo poderá decretar a indisponibilidade dos bens do indiciado, em sede cautelar, conquanto haja fortes indícios de responsabilidade do agente: o periculum in mora é ínsito ao dispositivo, sendo desnecessária a sua prova.

c) Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça confirmou o seu entendimento pela possibilidade de aplicação da Lei 8.249/1992 aos agentes políticos, sendo inviável, todavia, a aplicação da pena de perda da função pública aos agentes cujos cargos gozam da garantia da vitaliciedade.

d) Configuram atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, previstos no rol exemplificativa do artigo 11 da Lei 8.249/1992, negar publicidade aos atos oficias, frustrar a licitude de concurso público ou processo licitatório, ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei e violar o dever profissional de sigilo.

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e) Tendo em vista que o artigo 11 da Lei 8.249/1992 considera ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, o Superior Tribunal de Justiça fixou jurisprudência no sentido de que configura ato de improbidade, desde a vigência da Constituição de 1988, a prática de nepotismo por agente político, independentemente da prova de dolo.

11. A respeito das limitações constitucionais ao poder de tributar e do princípio da legalidade tributária, apenas não está correta a afirmação:

a) São imunes a impostos os templos de qualquer culto e os livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão;

b) O princípio da anterioridade tributária, garantia individual do contribuinte, é protegido pelo disposto no artigo 60, § 4º, inciso IV, da Constituição da República;

c) O princípio da anualidade não foi consagrado no texto da Constituição de 1988.

d) Não ofende o princípio da legalidade tributária a alteração da alíquota, pelo Poder Executivo, dos impostos sobre a importação e a exportação.

e) Não pode medida provisória criar ou majorar imposto.

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

12. Acerca do direito à participação processual da criança e do adolescente é CORRETO afirmar que:

a) Nada obstante a revogação do Código de Menores de 1979 pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, permanecem em vigor a cultura do menorismo e a teoria da situação irregular, devendo o menor ser tratado como objeto de proteção e, assim, este não possui direito à participação.

b) A despeito da revogação do Código de Menores de 1979 pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e a adoção da doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, estes são considerado, a depender da idade alcançada, absoluta ou relativamente capazes, nos termos, respectivamente, dos artigos 3.º, inciso I, e 4.º, inciso I, do Código Civil, e, portanto, não ostentam capacidade civil para externar qualquer manifestação.

c) Nos termos do artigo 8.º do Código de Processo Civil (de 1973), os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores e curadores, na forma da lei civil, e, de conseguinte, não possuem capacidade processual para expressar sua vontade diretamente.

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d) Com a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente, em consonância com a Declaração Universal dos Direitos da Criança da ONU, de 1959, e a Constituição da República de 1988, o ordenamento pátrio incorporou, de vez, a doutrina da proteção integral e, nessa toada, a criança e o adolescente ostentam a condição de sujeitos de direito e têm direito de ser ouvidos e de participar nos procedimentos, especialmente aqueles relativos à destituição do poder familiar e de acolhimento institucional.

e) Com a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente, em consonância com a Declaração Universal dos Direitos da Criança da ONU, de 1959, e a Constituição da República de 1988, o ordenamento pátrio incorporou, de vez, a doutrina da proteção integral e, nessa toada, a criança e o adolescente ostentam a condição de sujeitos de direito e têm direito de ser ouvidos e de participar nos procedimentos, com exceção daqueles relativos à destituição do poder familiar e de acolhimento institucional, pois, nestas relações jurídico-processuais, não são partes.

13. Desde o final do ano 2013, jovens têm organizado encontros, pelas redes sociais, em shopping centers, parques, e outros locais. Estas iniciativas passaram a ser conhecidas como “rolezinhos” – o primeiro evento que ganhou repercussão ocorreu no Shopping Metrô Itaquera, na Capital paulista. Em 20 de março de 2015, o Juiz da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Ribeirão Preto, depois de pedido de associações de lojistas e de condomínios comerciais de shopping centers da cidade, editou portaria por meio da qual proibiu o acesso e a permanência de crianças e adolescentes, com menos de 15 anos de idade, desacompanhados dos pais ou responsáveis legais, nos dias de sexta-feira, sábado e domingo, em qualquer horário, nestes centros comerciais, prevendo, como sanção ao descumprimento do preceito proibitório, a responsabilização por ato infracional ou crime de desobediência, tanto de adolescentes quanto de seus pais ou responsáveis legais, sem prejuízo da sanção pecuniária a ser imposta aos pais. Diante deste contexto, é possível afirmar como CORRETA a seguinte sentença:

a) A criança e o adolescente devem receber proteção integral. É dever do poder público, incluído o Poder Judiciário, assegurar a dignidade destes sujeitos de direito e colocá-los a salvo de qualquer forma de violação. Assim, compete à autoridade judiciária, disciplinar, através de portaria, a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em qualquer estabelecimento.

b) À autoridade judiciária compete disciplinar, através de portaria, a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em estágio, ginásio, campos desportivos, bailes, promoções dançantes, boates ou congêneres, casas que explorem comercialmente diversões eletrônicas, estudos cinematográficos, de teatro, rádio e televisão, não precisando, para tanto, fundamentar referida medida, caso a caso, sendo admitida as determinações de caráter geral diante do risco à integridade física dos infantes,

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notadamente vulneráveis em tumultos gerados por aglomerações de pessoas em um espaço confinado.

c) Para o ingresso e permanência de crianças e adolescentes em shopping centers é necessária a prévia autorização e estabelecimento de condições dispostas em portaria expedida pelo Juiz da Vara da Infância e da Juventude, nos termos do artigo 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

d) É notório o prejuízo que shopping center e outros centros comerciais têm suportado em razão da aglomeração de jovens, cuja ação enseja, inclusive, o fechamento preventivo de lojas e de restaurantes. Assim, neste aparente conflito entre os direitos de livre locomoção e ao lazer dos jovens e o interesse econômico dos lojistas, ainda mais em tempo de crise financeira, deve prevalecer este último, o que denota a proporcionalidade da medida restritiva.

e) No caso relatado no “caput”, é possível a impetração de habeas corpus coletivo, diante da evidente violação ao dispositivo da legislação protetiva da criança e do adolescente, sendo absolutamente ilegal e desproporcional a edição de portaria pelo Juiz da Vara da Infância e Juventude com conteúdo restritivo do direito destes infantes de ingresso e permanência em shoppings center.

14. Um casal ingressou no cadastro de adoção da Comarca de Bauru. Três anos depois, obtiveram a guarda de duas crianças, nos autos de um processo que tramitava na Comarca de Cascavel. Transcorridos cerca de 4 (quatro) meses de estágio de convivência, com fundamento nos relatórios psicossociais e no desejo dos adotantes, a MM.ª Juíza da Vara da Infância e da Juventude de Cascavel proferiu sentença de procedência, acolhendo o pedido de adoção das crianças. No entanto, cerca de um ano após a sentença mencionada, os pais compareceram na Promotoria da Infância e da Juventude e noticiaram descontentamentos com as crianças. As crianças foram, então, acolhidas. Os pais ingressaram com ação anulatória de adoção, que foi julgada improcedente. Alegaram, nesta demanda, a insuficiência do estágio de convivência, a ausência de laços familiares entre os adotantes e os adotados, e a incompatibilidade do Cadastro da Adoção com as crianças. Segundo relatos psicológicos ulteriormente produzidos, as crianças tiveram danos incomensuráveis. Tomando o quadro fático narrado, é CORRETO afirmar:

a) No que tange à duração do estágio probatório, este deve obedecer a um prazo mínimo de 6 (seis) meses.

b) Na situação narrada, as crianças devem ser desacolhidas e, necessariamente, retornar à família adotiva, independentemente de consulta de suas vontades e dos pais, visto que a adoção é irrevogável.

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c) Nada obstante seja irrevogável a adoção, é possível a extinção do poder familiar, podendo, no entanto, os pais serem condenados ao pagamento de alimentos.

d) Não há que falar, no caso concreto, em indenização por dano moral.

e) Existe pretensão à indenização por dano moral, todavia esta tem caráter ressarcitório, não sendo possível falar, in casu, no caráter pedagógico da indenização.

15. Acerca do exercício do múnus da curadoria especial de criança ou adolescente e do direito destes sujeitos à convivência familiar, consoante a Constituição da República e a legislação infraconstitucional, é CORRETO afirmar que:

a) A atuação da curadoria especial de criança e de adolescente é atribuição institucional da Defensoria Pública, que goza de independência funcional.

b) O Juiz da Infância e da Juventude pode determinar, aleatoriamente, quem exercerá o múnus da curadoria especial da criança ou do adolescente.

c) O Juiz da Infância e da Juventude pode dar início, de ofício, ao processo de destituição do poder familiar, sendo esta uma exceção ao princípio da inércia jurisdicional.

d) Concedida a guarda de criança ou adolescente a terceiros, fica vedado o exercício de visitas pelos pais.

e) Acolhidos institucionalmente a criança ou o adolescente, fica vedado o exercício do direito de visitas pelos pais.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

16. Sobre a intervenção de terceiros, assinale a alternativa correta:

a) Consoante o novo CPC/2015, em ação de evicção proposta por José contra Maria, tendo esta denunciado a lide à Carla (adquirente imediatamente anterior na cadeia negocial), poderá a última promover a denunciação da lide em face do adquirente imediato e assim por diante, já que novo código admite expressamente a chamada denunciação da lide sucessiva.

b) Em ação proposta por João contra Marcos, José apresentou pedido de assistência simples ao réu Marcos, o qual ficou revel. Nessa situação, conforme o novo CPC/2015, o juízo determinou a intimação de João para em 15 dias impugnar o pedido de assistência simples de José. Caso não oferecida a impugnação, o pedido de assistência deverá ser deferido e Marcos será considerado substituto processual de José.

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c) O instituto do amicus curiae foi regulado no novo CPC/2015, podendo o juiz ou relator admitir no processo a manifestação de pessoa natural ou jurídica com representatividade adequada, mas a intervenção referida não autoriza a interposição de recursos e nem induz em modificação de competência.

d) A oposição é modalidade de intervenção de terceiros prevista no CPC/1973 que, em razão do desuso, foi extinta no novo CPC/2015.

e) Conforme o novo CPC/2015, o chamamento ao processo deve ser requerido em peça apartada, no prazo da contestação, sendo ônus processual do requerente a promoção da citação do corréu, a ser promovida no prazo de 30 dias, sob pena de tornar sem efeito o chamamento.

17 Analise as afirmativas abaixo:

I. O novo CPC/2015 trouxe uma regra nova em relação à desistência da execução, hipótese em que eventuais impugnações ou embargos versando apenas sobre matéria processual serão extintos, sendo o exequente condenado ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

II. De acordo com o novo CPC/2015, foi suprimida a previsão de legitimidade passiva para propositura da ação de execução por parte do responsável, titular do bem, vinculado por garantia real, ao pagamento do débito.

III. Conforme o novo CPC/2015, o exequente pode cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, bastando para isso que o executado seja o mesmo e o mesmo juízo seja competente para apreciação de todas elas.

IV. Consoante dispõe o novo CPC/2015, a sucessão processual do exequente originário, no âmbito do processo de execução, depende da anuência do executado.

a) Estão certas somente as assertivas I e II.

b) Estão erradas somente as assertivas e I e IV.

c) Estão certas somente as alternativas I, II e III.

d) Todas as assertivas estão certas.

e) Todas as assertivas estão erradas.

18. Analise as afirmativas abaixo:

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I. A doutrina clássica faz a distinção entre execução direta e indireta. Já a doutrina moderna assevera que a diferença existente entre elas conduz à conclusão de que a execução indireta não possui, em verdade, natureza jurídica executiva.

II. Conforme entendimento do STJ, não se admite embargos de terceiro para discussão sobre fraude à execução.

III. O cônjuge pode opor embargos de terceiro para a defesa da meação, mesmo que tenha sido pessoalmente intimado da penhora, consoante jurisprudência do STJ.

IV. É inadmissível a utilização de embargos de terceiro em ação de desapropriação, uma vez que o verdadeiro titular do bem fica sub-rogado no preço.

a) Estão certas somente as assertivas I e III.


c) Estão certas somente as alternativas III e IV.



19. Sobre as ações e execuções de alimentos e a jurisprudência do STJ, assinale a alternativa correta:

a) É possível o ajuizamento de ação de alimentos em face do espólio, se na ocasião do falecimento do autor da herança não havia alimentos fixados em acordo ou sentença em seu favor.

b) O rito do processo de execução de alimentos previsto no art. 733 do CPC/1973 é incompatível com a citação por hora certa, tendo em conta o risco de decretação da prisão civil do executado.

c) A apelação contra a sentença que aprecia pedido de alimentos deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, pouco importando se contra sentença que majora ou reduz os alimentos.

d) É lícita a prisão civil pelo não pagamento de alimentos seja decretada, em caráter excepcional, em desfavor do inventariante.

e) O acordo extrajudicial homologado pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público,

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reconhecendo o débito alimentar, autoriza a execução somente pelo rito comum (penhora de bens), eis que a prisão civil só pode ser decretada quando o credor dispõe de título executivo judicial.

DIREITO CIVIL E COMERCIAL

20. Sobre o direito das sucessões, assinale a alternativa correta.

a) Eddard Stark era casado com Catelyn Tully, no regime da comunhão parcial de bens e faleceu vítima de uma decapitação. O casal teve cinco filhos Robb, Sansa, Arya, Bran e Rickon. Nessa hipótese, Catelyn é herdeira necessária e concorre com os descendentes independentemente da existência de bens particulares deixados por Eddard Stark.

b) Na ordem de vocação hereditária, Catelyn Tully ocupa o segundo lugar.

c) Ainda considerando a situação descrita na alternativa A, se Eddard Stark houver deixado bens particulares, na análise da concorrência entre Catelyn e os filhos do casal, em relação à legítima, Catelyn não poderá ficar com menos da quarta parte da herança.

d) Os colaterais até o quarto grau ocupam a quarta ordem da vocação hereditária, sendo que os mais próximos excluem os mais remotos, não havendo direito de representação dos filhos de irmãos do de cujus.

e) Roob Stark, casado com Talisa Maegyr pelo regime da comunhão parcial de bens, falece sem ter tido filhos, deixando um único imóvel adquirido na constância do casamento. Sabendo-se que os pais de Roob Stark ainda são vivos, e que Roob Stark não deixou dívidas, após a partilha do único bem, a fração total do imóvel que caberá à Talisa Maegyr será de 1/2.

21. Acerca da jurisprudência do STJ sobre sucessões, coisa julgada e responsabilidade civil, assinale a alternativa correta.

a) A pessoa adotada na vigência do Código Civil de 1916 tem direito à herança de ascendente biológico falecido, quando já em vigor o Código Civil de 2002.

b) A interpretação de título judicial de maneira mais abrangente do que consta no dispositivo da sentença caracteriza ofensa à coisa julgada.

c) Hospital e médico respondem de forma solidária, em caso de realização de cirurgia desnecessária em paciente, amparada em laudo falso positivo.

d) O condômino que desejar alhear a fração ideal de bem em estado de indivisão, seja ele

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divisível ou indivisível, deverá dar preferência ao comunheiro da sua aquisição.

e) Salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário, responde o adquirente pelas benfeitorias do locatário.

22. Acerca dos direitos reais de garantia, assinale a alternativa incorreta.

a) No sistema civil brasileiro são garantias reais próprias ou direitos reais de garantia o penhor, a hipoteca e anticrese e é considerada garantia real imprópria ou direito real em garantia a propriedade fiduciária.

b) Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação, porém é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

c) Se João formaliza o penhor de uma máquina da qual não é dono, essa garantia não poderá ser eficaz.

d) O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.

e) O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga, extinguindo-se o direito de retenção decorridos quinze anos da data da constituição da anticrese.

23. Acerca do penhor e de suas modalidades, assinale a alternativa correta.

a) Em qualquer modalidade de penhor, a posse da coisa empenhada se transfere ao credor para a sua constituição.

b) O credor pignoratício tem o direito à posse da coisa empenhada, mas não aos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder.

c) Havendo deterioração da coisa empenhada que esteja na posse do credor pignoratício por culpa deste, não poderá haver compensação na dívida, do valor desta deterioração.

d) Se o prédio estiver hipotecado, o penhor rural poderá constituir-se independentemente da anuência do credor hipotecário, mas não lhe prejudica o direito de preferência, nem restringe a extensão da hipoteca, ao ser executada.

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e) Não é possível que instituição financeira seja condenada a compensar danos morais na hipótese de furto de bem objeto de contrato de penhor.

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS

24. Após canalizar financiamento junto ao Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) para implementação de programa de melhorias no Bairro Habitar Brasil, o município de São José dos Campos, sob o argumento da necessidade de construção de uma nova via pública no bairro, promoveu a demolição e o re-assentamento involuntário de diversas moradias, sem qualquer tipo de discussão prévia com a comunidade local, bem assim sem a devida compensação econômica às famílias atingidas. Diante de tal quadro, como medida extrajudicial mais eficaz e aplicável ao caso, é correto afirmar que:

I. A Defensoria Pública pode assessorar a população atingida, afetada pela política pública em tela, de molde que seja dirigida uma representação junto aos organismos financiadores dos projetos, para correção de rumos relacionados aos programas, uma vez que a implantação de projetos desta natureza sempre se vincula à observância de políticas operacionais estabelecidas por estas instituições, especialmente o BID, dentre as quais a de se tomar todas as medidas possíveis para se evitar, ou reduzir ao mínimo, a necessidade de reassentamentos involuntários.

II. Pode deflagrar denúncia junto ao organismo financiador e, a partir da aceitação desta, desencadeado o Mecanismo Independente de Consulta e Investigação, pode a Defensoria Pública atuar na orientação jurídica das comunidades no processo de diálogo estabelecido, mormente através do acompanhamento das missões a serem realizadas pelo órgão ao país;

III. A denúncia de violações de cláusulas estabelecidas para o processo de implantação de projetos não é eficaz, eis que o BID só se preocupa se o pagamento do valor empregado está em dia. Assim, não havendo atraso no pagamento, inviável qualquer ingerência nas políticas públicas implantadas pelo município beneficiado. Assim, o melhor caminho é a convocação de uma audiência pública para tentativa de sensibilização dos órgãos envolvidos na gestão da política pública contestada. A Audiência Pública, com a participação da população, se reveste num melhor caminho para se buscar opiniões e soluções para tais demandas sociais.

Usando V para verdadeira e F para falsa, assinale a alternativa que exprime a sequência correta:

a) F, F, V.

b) F, V, V.

c) F, V, F.

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d) V, F, V.

e) V, V, F.

25. Diante da cassação em massa de termos de permissão de uso vigentes na cidade de São Paulo por meio de portarias e decretos, concedidos a milhares de vendedores ambulantes, extinguindo, de inopino, diversos bolsões de comércio popular existentes na cidade, é incorreto afirmar que:

a) O ato não fere o princípio constitucional da cooperação das associações representativas no planejamento municipal, na medida em que a manutenção, extinção ou remanejamento dos locais de exercício do comércio ambulante não afeta todos que vivem e trabalham na cidade, ou seja, não possui a necessária dimensão difusa, mas está circunscrita a interesses individuais, em detrimento da coletividade. Não obstante, o direito patrimonial individual pode e deve ser respeitado e discutido nos fóruns públicos competentes, eis que atinente à subsistência dos trabalhadores, afetando diretamente suas dignidades como pessoas humanas.

b) O ato atinge frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, a qual apregoa que no estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e o Município assegurarão o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes, bem como a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução de problemas, plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes.

c) O ato fere o princípio da gestão democrática da cidade, uma vez que para tanto deverão ser utilizados, entre outros os instrumentos de debates, audiências e consultas públicas. Ou seja, é fundamental para a gestão democrática, a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.

d) O ato fere lei municipal específica, que trata das Permissões e do Comércio Ambulante na cidade, e que criou as Comissões Permanentes de Ambulantes, que se constituem em espécie de participação democrática nas diretrizes públicas relacionadas ao tema, cuja influência se observa especialmente na função de indicar as áreas em que as atividades dos ambulantes devem ser exercidas e os locais de implantação dos bolsões de comércio.

e) O ato é diametralmente oposto ao espírito constitucional, na medida em que se introduziu no ordenamento jurídico pátrio a democracia participativa, que se estabeleceu não apenas por meio de representação decorrente de voto direto, mas também com a introdução de instrumentos outros, tais como o plebiscito, o referendo, os conselhos deliberativos, e outras modalidades mais que se caracterizam pela efetiva participação popular na adoção

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de políticas pública com caráter vinculante, ou seja, que obrigam o administrador ou o legislador, e outras que, embora apresentem características meramente opinativas, exercem forte influência sobre os rumos da administração, como a iniciativa popular, a audiência e consulta pública, os conselhos consultivos, o orçamento participativo, dentre outros.

26. Com relação à Lei dos Planos de Saúde, é correto afirmar que:

a) É assegurado ao aposentado que integrou o plano de saúde coletivo em razão de vínculo empregatício não superior a dez anos, o direito à permanência por prazo indeterminado no plano, mantendo-se as mesmas condições de quando se encontrava na atividade, desde que assuma o pagamento integral da contraprestação pecuniária.

b) É assegurado ao aposentado, partícipe de plano de saúde individual por prazo inferior a dez anos, direito à permanência parcial, na razão de um ano para cada dois de contribuição, assumindo o custo total da contraprestação pecuniária.

c) Ao dependente do aposentado, partícipe do plano de saúde individual por prazo inferior a dez anos, é assegurada a permanência parcial, na razão de um ano para cada ano de contribuição, desde que tenha sido inscrito no plano pelo titular e se disponha a assumir o custo total da contraprestação pecuniária.

d) Aos dependentes do aposentado, partícipe do plano de saúde ou seguro coletivo por prazo superior a dez anos, não é assegurado o direito à permanência por prazo indeterminado no plano com a permanência das mesmas condições de quando o titular se encontrava em atividade.

e) Nenhuma das alternativas anteriores está correta.

27. Tratando-se de idoso que não esteja no domínio de suas faculdades mentais é CORRETO afirmar que a opção pelo melhor tratamento poderá ser feita por:

I. Curador (quando for este interditado).

II. Pelos familiares, quando o idoso não tiver curador ou este não puder ser contactado em tempo hábil.

III. Pelo médico, quando ocorrer iminente risco de vida e não houver tempo hábil para consulta a curador ou familiar.

IV. Pelo próprio médico, quando não houver curador ou familiar conhecido, caso em que deverá comunicar o fato ao Ministério Público.

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a) F, F, V, V.

b) F, V, V, F.

c) F, V, F, V.

d) F, F, V, F.

e) V, V, V, V.

DIREITO PENAL

28. No julgamento do HC 82.959/SP, em 2006, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a determinação, então dada pela Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), segundo a qual as penas oriundas de condenação por crime hediondo seriam cumpridas em regime integralmente fechado. Assinale a alternativa que indica corretamente o princípio constitucional utilizado como fundamento central da decisão:

a) Princípio da pessoalidade.

b) Princípio da dignidade da pessoa humana.

c) Princípio da lesividade.

d) Princípio da individualização.

e) Princípio da razoabilidade.

29. Assinale qual das assertivas abaixo NÃO indica corretamente um objetivo ou finalidade da pena na perspectiva da prevenção geral positiva:

a) Proteção de bens jurídicos de forma subsidiária e fragmentária.

b) Estabilização das expectativas normativas da comunidade.

c) Resguardo da consciência coletiva atingida pelo ato delitivo.

d) Resposta à pressão exercida pela opinião pública.

e) Reintegração social do condenado.

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30. Imagine que JOÃO, com 19 anos de idade, imbuído do intento de sigilosamente subtrair jóias de valor de sua mãe ANA, com 40 anos de idade, para após revendê-las, pratica o ato em coautoria com JOSÉ, seu vizinho, com 25 anos de idade. Na hipótese de descoberta do ato e sua respectiva persecução, assinale a alternativa correta:

a) JOÃO e JOSÉ responderão por furto.

b) JOSÉ responderá por furto, mas JOÃO é isento de pena.

c) JOÃO responderá por furto, mas JOSÉ é isento de pena.

d) JOÃO e JOSÉ responderão por furto, mas no caso de JOÃO é necessário que se proceda mediante representação da vítima.

e) JOÃO e JOSÉ são isentos de pena.

31. Sobre as causas de extinção da punibilidade, assinale a alternativa INCORRETA:

a) O perdão do ofendido é causa de extinção da punibilidade nos crimes de ação penal de iniciativa privada, independentemente de aceitação ou não por parte do ofensor.

b) No caso de crime permanente, o termo inicial da prescrição é o dia em que cessa a permanência.

c) O direito de queixa pode ser objeto de renúncia, a qual pode ser expressa ou tácita.

d) A publicação de sentença absolutória não interrompe o curso da prescrição.

e) O prazo decadencial de 6 (seis) meses para exercício do direito de queixa se aplica à ação penal subsidiária da pública.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

32. Acerca do tema “habeas corpus”, assinale a alternativa correta:

a) O Supremo Tribunal Federal não admite o manejo de habeas corpus para garantir ao apenado o direito de receber visitas na unidade prisional.

b) Embora amplamente admitido no direito europeu, o habeas corpus profilático não é aceito pelos tribunais brasileiros.

c) Ainda que os tribunais superiores não apresentem entendimento unânime acerca da viabilidade da impetração de habeas corpus coletivo, o Superior Tribunal de Justiça possui

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precedente admitindo a figura coletiva do remédio heroico contra a prática popularmente conhecida como “toque de recolher”.

d) É possível a impetração de habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa.

e) O estagiário de Direito pode fazer sustentação oral em habeas corpus por ele impetrado.

33. Sobre o tema “provas”, assinale a alternativa incorreta:

a) O Superior Tribunal de Justiça reconhece a validade da realização de exame de raio-x sem o consentimento do indivíduo, já que tal procedimento não é considerado prova invasiva.

b) O Código de Processo Penal prevê expressamente a teoria dos frutos da árvore envenenada.

c) No âmbito do direito probatório brasileiro, admite-se o princípio da autorresponsabilidade das partes.

d) Admite-se a decretação de interceptação telefônica com o objetivo de investigar os crimes previstos na Lei 8.666/93.

e) Segundo o CPP, toda pessoa poderá ser testemunha.

34. Acerca do tema “ação penal e suas condições da ação”, assinale a alternativa correta:

a) A ação penal privada não é regida pelo princípio da legalidade processual.

b) A falta do pagamento de fotocópias implica ao magistrado o dever de julgar deserto um recurso proposto em ação penal pública.

c) O Superior Tribunal de Justiça não admite a aplicação da teoria da asserção no processo penal.

d) Nos delitos previstos na Lei 11.101, a sentença declaratória de falência é considerada uma condição de procedibilidade da ação penal.

e) Segundo o STJ, nos casos em que a persecução penal é movida via ação penal privada, não é possível a condenação em honorários advocatícios.

DIREITOS HUMANOS

35. Recentemente, a Câmara dos Deputados aprovou em primeiro turno a PEC 193/93, que reduz a maioridade penal de 18 para 16 anos da idade. O tema é polêmico e instiga debates que

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envolvem, inclusive, tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário. Acerca da proteção internacional dos direitos humanos das crianças e adolescentes, assinale a alternativa correta:

a) Segundo a Convenção da ONU sobre Direitos da Criança, considera-se criança a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente, aquela entre doze e dezoito anos de idade.

b) Recentemente, a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu opinião consultiva solicitada por diversos países, incluindo o Brasil, sobre o tema dos direitos das crianças e adolescentes migrantes.

c) Segundo a Convenção da ONU sobre Direitos da Criança, não se admite em nenhuma hipótese o cumprimento de pena privativa de liberdade de uma criança no estabelecimento penal destinado a adultos.

d) O Estado brasileiro não é signatário da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças.

e) No caso Villagrán Morales e outros versus Guatemala (Caso dos Meninos de Rua), a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que o direito à vida consiste apenas em um direito de primeira dimensão.

36. “A Suprema Corte dos Estados Unidos legalizou nesta sexta-feira, 26, o casamento entre pessoas do mesmo sexo em todo país, uma decisão histórica que anula o poder dos Estados de proibir as uniões entre homossexuais. Desta maneira, o casamento gay é um direito constitucional nos EUA, o que obriga os 13 Estados do país que ainda proibiam a permitir que pessoas do mesmo sexo se unam com o amparo da lei. A decisão dos nove juízes que formam a Suprema Corte foi tomada após uma votação de cinco votos a favor da legalização e quatro contra” (Suprema Corte dos EUA aprova casamento gay em todo país. O Estado de São Paulo, 26 jun. 2015). Assinale a alternativa correta envolvendo a temática do direito à não discriminação e a proteção dos direitos humanos das minorias:

a) No caso Atala Riffo e filhas versus Chile, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que a orientação sexual dos pais é fator determinante para a escolha do genitor que ficará com a guarda dos filhos.

b) A violência de gênero é uma forma de violação de direitos humanos que assola toda a comunidade internacional. Após a condenação na Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Estado brasileiro editou a Lei 11.343/2006, popularmente conhecida como “Lei Maria da Penha”, com o objetivo de combater a violência doméstica e familiar contra a

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mulher e, por conseguinte, minimizar a violência de gênero.

c) Os Princípios de Yogyakarta proíbem a discriminação, seja de gênero, seja em função de orientação ou preferência sexual.

d) Embora recentemente a Presidente da República tenha sancionado a Lei 13.104/2015, introduzindo a figura do feminicídio no ordenamento jurídico brasileiro, a Corte Interamericana de Direitos Humanos ainda não enfrentou o tema em sua jurisdição contenciosa.

e) Segundo o Supremo Tribunal Federal, o crime de homofobia já se encontra tipificado na legislação penal brasileira.

37. Acerca da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos (2015), assinale a alternativa incorreta:

a) A edição de um tratado internacional específico acerca dos direitos humanos dos idosos foi um ato de pioneirismo da Organização dos Estados Americanos – OEA, já que não há, no sistema global de direitos humanos (sistema onusiano), uma convenção universal específica regulamentando o tema.

b) A Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos não admite a apresentação de petições individuais que possibilitem a realização de denúncias ou queixas acerca da violação de algum dos seus artigos.

c) O Brasil assinou a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos.

d) A Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos prevê o direito a um meio ambiente saudável para os idosos.

e) Para a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, considera-se idoso toda pessoa com 60 anos ou mais, exceto se a lei interna determinar uma idade base menor ou maior, desde que esta não seja superior a 65 anos.

38. Acerca da jurisprudência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos, assinale o caso em que não houve a participação da Defensoria Pública Interamericana:

a) Furlan e Familiares versus Argentina.

b) Arguelles e outros versus Argentina.

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c) Família Pacheco Tineo versus Bolívia.

d) Mohamed versus Argentina.

e) Brewer Carias versus Venezuela.

FILOSOFIA DO DIREITO E SOCIOLOGIA JURÍDICA

39. Acerca da obra “Teoria da Norma Jurídica”, de Norberto Bobbio, é CORRETO afirmar que, segundo o autor:

a) Os critérios de valoração da norma jurídica são legitimidade, validade e eficácia.

b) O positivismo jurídico reduz a validade à justiça.

c) Para o direito natural, justo é aquilo que é válido.

d) O realismo jurídico busca captar o momento constitutivo do direito na realidade social.

e) Uma norma não pode ser eficaz sem ser válida.


a) Norberto Bobbio analisa as normas jurídicas sob o ponto de vista material, isto é, no seu conteúdo.

b) Descritiva, expressiva e prescritiva são funções fundamentais da linguagem. No estudo da norma, interessa a linguagem poética.

c) A proposição prescritiva faz surgir uma crença no destinatário.

d) Não há distinção entre conselhos e comandos.

e) A instância difere do comando por não prever um dever para o sujeito passivo.

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GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS

QUESTÃO 1 LETRA BQUESTÃO 2 LETRA CQUESTÃO 3 LETRA DQUESTÃO 4 LETRA DQUESTÃO 5 LETRA CQUESTÃO 6 LETRA CQUESTÃO 7 LETRA DQUESTÃO 8 LETRA CQUESTÃO 9 LETRA CQUESTÃO 10 LETRA BQUESTÃO 11 LETRA EQUESTÃO 12 LETRA DQUESTÃO 13 LETRA EQUESTÃO 14 LETRA CQUESTÃO 15 LETRA AQUESTÃO 16 LETRA BQUESTÃO 17 LETRA EQUESTÃO 18 LETRA CQUESTÃO 19 LETRA CQUESTÃO 20 LETRA CQUESTÃO 21 LETRA DQUESTÃO 22 LETRA CQUESTÃO 23 LETRA DQUESTÃO 24 LETRA EQUESTÃO 25 LETRA AQUESTÃO 26 LETRA CQUESTÃO 27 LETRA EQUESTÃO 28 LETRA DQUESTÃO 29 LETRA EQUESTÃO 30 LETRA BQUESTÃO 31 LETRA AQUESTÃO 32 LETRA CQUESTÃO 33 LETRA DQUESTÃO 34 LETRA AQUESTÃO 35 LETRA BQUESTÃO 36 LETRA CQUESTÃO 37 LETRA BQUESTÃO 38 LETRA EQUESTÃO 39 LETRA DQUESTÃO 40 LETRA E

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QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO

PROFESSOR: CAIO PAIVAE-mail: [email protected]

PRINCÍPIOS E ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

“(...) Logo depois, em meados de 2005, o projeto de lei foi enviado à Assembleia Legislativa para, em dezembro do mesmo ano, ser votado e aprovado. A lei entrou em vigor em 09 de janeiro de 2006, quando finalmente São Paulo passou a ter a Instituição voltada à defesa daqueles que sempre estiveram à margem do sistema de justiça. Os avanços foram notáveis. Dentre outras importantes conquistas, a LC n. 988/06 previu (...) a participação social nos destinos da Instituição, idealizando um ciclo de conferências a cada dois anos para discussão das metas institucionais. Introduziu uma forma de diálogo direto dos usuários de seus serviços com os órgãos superiores, com a previsão do momento aberto em seu Conselho, franqueando a palavra a qualquer interessado. Idealizou uma ouvidoria externa, garantindo a necessária independência do órgão” (Daniela Sollberger, Defensora Pública-Geral do Estado de São Paulo em 2010-2014, em prefácio ao livro Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, de Julio Grostein, Juspodivm, 2014).

Sobre o trecho acima transcrito, responda as duas questões seguintes (1 e 2).

1. No que diz respeito ao mecanismo de participação popular na Defensoria Pública por meio da Ouvidoria-Geral, é correto afirmar que:

a) Ambas as Leis Orgânicas, Federal (80/94) e Estadual (988/06), classificam a Ouvidoria-Geral da Defensoria Pública do Estado como um órgão auxiliar.

b) O Ouvidor-Geral da Defensoria Pública, embora integre o Conselho Superior da instituição como membro nato, não tem direito a voto.

c) A LC 988/06, assim como a LC 80/94, estabelece que o Ouvidor-Geral será escolhido pelo Conselho Superior a partir de lista tríplice formada pela sociedade civil, e depois nomeado pelo Defensor Público-Geral do Estado.

d) A LC 80/94, divergindo do modelo inaugurado pela LC 988/06, prevê que o Ouvidor-Geral poderá ser um integrante da carreira.

e) Estabelece a LC 988/06 que o cargo em comissão de Ouvidor-Geral será exercido em tempo jornada integral, vedada qualquer outra atividade remunerada, inclusive a de magistério.

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PONTO DO EDITAL DO VI CONCURSO

9(f ). Direito constitucional de participação do usuário na Administração Pública e os desdobramentos nas Leis Complementares federal n.º 80/94 e estadual n.º 988/06.

COMENTÁRIO

Caro(a)s futuro(a)s colegas de Defensoria, estaremos juntos estudando Princípios e Atribuições Institucionais da Defensoria Pública durante dez semanas. Um dos meus objetivos principais com vocês, aqui, é oferecer uma compilação das principais lições legais, doutrinárias e jurisprudenciais sobre os temas cobrados no edital, acrescendo, ainda, alguns comentários pessoais, tudo isso porque acredito que vocês não conseguiriam – nem seria muito produtivo – ler um livro geral sobre Defensoria Pública “de capa a capa” nessa reta final para o concurso da DPE/SP. Quando, porém, eu considerar necessário algum aprofundamento na doutrina, avisarei.

Aliás, falando em doutrina, não irei indicar uma obra específica, ressaltando que as melhores (para concursos), na minha opinião, são Defensoria Pública (de Frederico Rodrigues Viana de Lima, Juspodivm, 4ª ed., 2015), Princípios Institucionais da Defensoria Pública (de Diogo Esteves e Franklyn Roger, Forense, 2014) e, tratando de questões mais relativas à DPE/SP, Comentários à Lei da Defensoria Pública (dos defensores públicos do Estado de SP, Gustavo Augusto Soares dos Reis, Daniel Zveibil e Gustavo Junqueira, Saraiva, 2014) e Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de São Paulo (de Julio Grostein, Juspodivm, 2014).

Antes, ainda, de começarmos, uma dica importantíssima: leiam com muita atenção, por reiteradas vezes, as Leis Complementares 80/94 (Lei Orgânica Federal da Defensoria Pública) e 988/06 (Lei Orgânica da DPE/SP).

Pois bem. O tema participação popular na Defensoria Pública foi cobrado em todas as provas objetivas da DPE/SP: questão 75 da prova de 2013, questão 75 da prova de 2012, questão 73 da prova de 2010, questão 98 da prova de 2009, questão 92 da prova de 2007 e questão 95 da prova de 2006. Mas de onde vem todo esse interesse de DPE/SP pelo tema “participação popular”? Simples: o nascimento da DPE/SP se deve à uma articulação da sociedade civil paulista, denominada de “Movimento pela Defensoria Pública”, assunto que também consta como tópico específico do edital, mas que veremos noutra rodada.

Alternativa (A): errada. As LCs Federal e Estadual divergem nesse ponto. Enquanto a LC 80/94 estabelece que a Ouvidoria-Geral é um órgão auxiliar da Defensoria Pública do Estado (art. 98, IV), a LC 988/06 insere a Ouvidoria-Geral como um órgão da administração superior da Defensoria Pública do Estado (art. 11, V, e 36, caput). Muito cuidado, então, com esse detalhe que pode ser veiculado como uma pegadinha na prova.

Alternativa (B): correta. A alternativa está em conformidade com o art. 26, § 2º, da LC 988/06, que estabelece que “Todos os membros do Conselho Superior, excetuado o Ouvidor-Geral, terão direto a

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voto (...)”. Assim, portanto, o Ouvidor-Geral tem direito apenas a assento e voz nas reuniões do Conselho Superior da DPE/SP, mas não tem direito a voto, o que não me parece em conformidade com o ideal de democracia substancial, conforme já escrevi em http://www.conjur.com.br/2015-mai-22/tribuna-defensoria-defensoria-publica-assumir-quatro-responsabilidades. De qualquer forma, para a prova objetiva, vocês devem assim guardar apenas que o Ouvidor não tem direito a voto nas reuniões do Conselho Superior da DPE/SP.

Alternativa (C): errada. As LCs Federal e Estadual divergem nesse ponto. Antes de mostrar a diferença entre elas, ressalto que DPE/SP foi não apenas a primeira Defensoria Pública, mas também a primeira instituição jurídica do país a contar com uma Ouvidoria-Externa, tendo a LC 988/06 servido de modelo para a inserção da Ouvidoria-Geral na LC 80/94 através da LC 132/09. Ocorre que a LC 132/09 não copiou as disposições da LC 988/06 sobre a Ouvidoria-Geral na íntegra, dela divergindo em alguns pontos.

Prevê o art. 105-B, caput, da LC 80/94 que “O Ouvidor-Geral será escolhido pelo Conselho Superior, dentre cidadãos de reputação ilibada, não integrante da Carreira, indicados em lista tríplice formada pela sociedade civil, para mandato de 2 (dois) anos, permitida 1 (uma) recondução”, prevendo, ainda, no § 2º do mesmo art., que “O Ouvidor-Geral será nomeado pelo Defensor Público-Geral do Estado”. E o art. 37, caput, da LC 988/06, por sua vez, prevê que “O Ouvidor-Geral será nomeado pelo Governador do Estado, dentre os indicados em lista tríplice organizada pelo Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana – CONDEPE, para mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução, respeitado o mesmo procedimento. Vejamos as diferenças entre as LCs Federal e Estadual sobre a matéria:

Procedimento de escolha e nomeação do Ouvidor-Geral nas LCs Federal (80/94) e Estadual (988/06)

LC 80/94 (Federal) LC 988/06 (Estadual)O Ouvidor-Geral é escolhido pelo Conselho Superior

O Ouvidor-Geral é escolhido e nomeado pelo Governador do EstadoO Ouvidor-Geral é nomeado pelo Defensor Público-Geral

do Estado

Este descompasso entre as LCs 988/06 (Estadual) e 80/94 (Federal), esta segunda, advirta-se, alterada, no ponto, pela LC 132/2009, se resolve pela aplicação da LC 80/94, eis que posterior à LC Estadual e responsável por editar as normas gerais para as Defensorias Públicas dos Estados. Nesse sentido, também é a opinião de Júlio Grostein (Comentários à Lei Complementar nº 988/06. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 147-148).

Alternativa (D): errada. Dispõe o art. 37, § 4º, da LC 988/06, que “Não poderá integrar a lista tríplice a que se refere o caput deste artigo o membro da Defensoria Pública do Estado”. Da mesma forma, o art. 105-B, caput, da LC 80/94, prevê que o Ouvidor-Geral não poderá ser membro integrante da carreira. Ambas as LCs, portanto, Federal e Estadual, prestigiaram – acertadamente – o modelo de Ouvidoria-Geral Externa.

Alternativa (E): errada. Diversamente do que consta na alternativa, a LC 988/06, embora estabeleça que o cargo de Ouvidor-Geral será exercido em jornada integral, sendo vedada qualquer outra atividade remunerada, ressalva expressamente a atividade de magistério (art. 37, § 6º). Tal ressalva não é encontrada na LC 80/94, que estabelece que o cargo de ouvidor será exercido em regime de dedicação

http://www.conjur.com.br/2015-mai-22/tribuna-defensoria-defensoria-publica-assumir-quatro-responsabilidades

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exclusiva (art. 105-B, § 3º).

Para aprofundamento ou consolidação do conhecimento, recomendo uma leitura atenta dos artigos 105-A e 105-B da LC 80/94, assim como dos artigos 36 a 43 da LC 988/06.

GABARITO: ALTERNATIVA (B)

2. Sobre os mecanismos de participação popular na Defensoria Pública paulista, é correto afirmar que:

a) Embora a LC 988/06 confira às pessoas que buscam o atendimento na Defensoria Pública o direito de participarem nas discussões sobre a definição das diretrizes institucionais da Defensoria e do acompanhamento da fiscalização das ações e projetos desenvolvidos pela instituição, da atividade funcional e da conduta pública dos membros e servidores, a LC 988/06 não estabelece por meio de quais procedimentos tal participação deve ocorrer.

b) A Defensoria Pública do Estado deverá contar com um plano anual de atuação, cuja elaboração terá que ser precedida da realização de Conferência Estadual e de Conferências Regionais, a cada três anos.

c) Nas sessões públicas do Conselho Superior será franqueada a palavra a qualquer pessoa ou membro ou servidor da Defensoria Pública.

d) Quando o defensor público deixar de patrocinar ação por entendê-la incabível ou inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocínio, deverá comunicar sua decisão à Ouvidoria-Geral.

e) A LC 988/06 prevê a realização de “sabatina popular” dos candidatos ao cargo de Defensor Público-Geral do Estado, sob a organização do Ouvidoria-Geral.


9(f ). Direito constitucional de participação do usuário na Administração Pública e os desdobramentos nas Leis Complementares federal n.º 80/94 e estadual n.º 988/06.

COMENTÁRIO

Continuemos com a matéria relativa à participação da sociedade civil na Defensoria Pública paulista. Conforme afirma Julio Grostein (Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de São Paulo – Comentários à Lei Complementar Estadual nª 866/06. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 43), é possível identificar três principais formas de participação social ou popular na Defensoria Pública paulista, quais sejam, (a) os ciclos de conferências, a cada dois anos, em que são colhidas as diretrizes que servirão de subsídio à elaboração do Plano Anual de Atuação; (b) o momento aberto nas sessões do Conselho Superior; e (c) a

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previsão legal de Ouvidoria externa.

Alternativa (A): errada. O art. 6º, III, da LC 988/06, prevê que é direito das pessoas que buscam atendimento na Defensoria Pública “a participação na definição das diretrizes institucionais da Defensoria Pública e no acompanhamento da fiscalização das ações e projetos desenvolvidos pela Instituição, da atividade funcional e da conduta pública dos membros e servidores”. E logo em seguida, diversamente do que consta na alternativa, a LC 988/06 define como tal participação social na Defensoria deve ocorrer: “O direito previsto no inciso III deste artigo será efetivado através da Conferência Estadual e das Pré-Conferências Regionais da Defensoria Pública, do Plano Anual de Atuação da Defensoria Pública e da Ouvidoria-Geral da Defensoria Pública, na forma desta lei” (art. 6º, § 3º).

Alternativa (B): errada. O único erro da alternativa está no prazo de realização das Conferências Estaduais e Regionais, que deverão ocorrer a cada dois anos, e não a cada três anos (art. 7º, § 3º). Vocês poderiam me perguntar: mas, Caio, eu preciso decorar esse prazo? Isso realmente pode ser cobrado? Infelizmente sim, meus caros. A questão 98 do concurso da DPE/SP de 2009 tinha como alternativa correta a seguinte: “(D) [O Plano Anual] é precedido da realização de Conferência Estadual e de Conferências Regionais, a cada dois anos” – sendo que outra alternativa, a letra (A), afirmava “que a frequência das Conferências era anual. Sobre o tema, a lição de Julio Grostein: “A relevância das Pré-Conferências e da Conferência Estadual no âmbito da Defensoria Pública paulista decorre justamente da possibilidade de efetiva participação popular na formulação de políticas em uma Instituição ligada ao Sistema de Justiça, aspecto inovador que vem ao encontro da necessidade de satisfação democrática do povo nos ambientes públicos. O pioneirismo da Defensoria Pública paulista, nesse ponto, permite se cogitar de uma verdadeira parceria entre Estado e Sociedade no que se refere ao controle social de uma instituição pública” (Obra citada, p. 47)

Alternativa (C): correta. A LC 988/06 prevê o denominado “momento aberto” das sessões do Conselho Superior, conforme dispõe o seu art. 28, § 4º: “Nas sessões públicas será franqueada a palavra a qualquer pessoa ou membro ou servidor da Defensoria Pública, nos termos do regimento interno do Conselho Superior”. Percebam, portanto, que a LC 988/06 propicia ampla abertura da DPE/SP à participação popular, assegurando não somente a publicidade das sessões do Conselho como regra (elas podem ser sigilosas em determinados casos – art. 29, § 2º), mas também a manifestação verbal diretamente aos membros do Conselho por qualquer cidadão, seja membro/servidor da Defensoria Pública, seja um usuário do serviço prestado pela instituição etc.

Alternativa (D): errada. Entre as funções da Ouvidoria-Geral não está a de revisão da atividade funcional dos membros da Defensoria Pública, os quais, na hipótese de recusa de atuação institucional, devem comunicar apenas a autoridade defensorial competente (o Defensor Público-Geral). Assim, ressalto que no concurso da DPE/SP realizado no ano de 2009, a questão 93 trouxe o seguinte enunciado: “Um cidadão procura a Defensoria Pública do Estado visando à propositura de ação de indenização. Após atenta análise da situação apresentada, o Defensor Público não vislumbra qualquer viabilidade jurídica da pretensão”. E a questão indagava, portanto, qual procedimento o defensor deveria adotar, sendo que a alternativa E), considerada errada, previa que o defensor deveria “negar o ajuizamento da ação, encaminhando o cidadão à Ouvidoria-Geral da Defensoria Pública”.

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Alternativa (E): errada. A LC 988/06 não contempla essa possibilidade.

GABARITO: ALTERNATIVA (C)

3. Sobre a independência funcional assegurada aos membros da Defensoria Pública, é incorreto afirmar que:

a) A independência funcional é prevista no regramento jurídico da Defensoria Pública tanto como um princípio institucional como uma garantia dos defensores públicos.

b) Existe uma conceituação da independência funcional no âmbito interno da DPE/SP.

c) Não obstante a nomenclatura legal intitular de prerrogativa o ato de deixar de patrocinar ação quando manifestamente incabível, na verdade seu conteúdo jurídico é de garantia do cargo.

d) Considerando que o Defensor Público-Geral, se discordar dos fundamentos utilizados pelo defensor público para deixar de patrocinar a ação, poderá designar outro defensor público para que a proponha, entende-se que o defensor público designado também pode exercer a sua independência funcional e negar, portanto, a designação vinda do Defensor Público-Geral.

e) A LC 988/06 prevê que, discordando o Defensor Público-Geral das razões apresentadas pelo defensor público que recusou o patrocínio da ação, poderá ele próprio, o Defensor Público-Geral, propor a ação.


9(d). Princípios institucionais.

9(i.III). Garantias e prerrogativas.

COMENTÁRIO

A independência funcional já foi objeto de questões veiculadas nos concursos da DPE/SP de 2013 (74 e 80) e de 2009 (93). O tema é dos mais relevantes e desperta inúmeras implicações tanto práticas quanto teóricas, razão pela qual certamente voltaremos a ele durante este Curso.

Alternativa (A): correta. Conforme afirmei em texto publicado no CONJUR, “A independência funcional assume um caráter dúplice no regramento jurídico da Defensoria Pública, sendo prevista, juntamente com a indivisibilidade e a unidade, como um princípio institucional (artigo 3º da LC 80/94; art. 134, § 4º, da CF), e também, ao lado da inamovibilidade, da irredutibilidade de vencimentos e da estabilidade, como uma garantia dos defensores públicos (artigo 4º, inciso I, DPU; artigo 88, I, DPDF; artigo 127, inciso I,

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DPEs; todos da LC 80/94” (ver http://www.conjur.com.br/2015-jun-16/tribuna-defensoria-alem-principio-independencia-funcional-garantia-defensor).

Alternativa (B): correta. O art. 2º da Deliberação n. 63/2008 do Conselho Superior da DPE/SP dispõe que “Independência funcional constitui-se na liberdade que o Defensor Público possui no exercício das suas funções, observados os limites relativos às suas atribuições institucionais”. Atenção: a Deliberação n. 63/2008 consistem em item específico do edital da DPE/SP. Não deixem de estudá-la: http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Conteudos/Materia/MateriaMostra.aspx?idItem=1533&idModulo=5010

Alternativa (C): correta. Esta alternativa é reprodução literal do item III da questão 80 do concurso da DPE/SP realizado no ano de 2013. Faço essa reprodução aqui para demonstrar o quanto é importante a leitura e o estudo dos textos dos examinadores do concurso, algo que faremos por diversas vezes durante este Curso. Pois bem. O examinador de Princípios e Atribuições Institucionais da Defensoria Pública do VI Concurso da DPE/SP foi o Daniel Guimarães Zveibil, um dos autores da obra (recomendada) Comentários à Lei da Defensoria Pública (Saraiva, 2014), na qual se afirma que “(...) o presente inciso – posto no rol das prerrogativas – alberga uma expressão prática da garantia de independência funcional seguido, porém, da previsão de um dever funcional (de comunicação da Defensoria Pública-Geral) a contrabalançar a possibilidade de o defensor público não patrocinar ação, quando ela for manifestamente incabível ou inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocínio. Portanto, embora nominalmente o inciso esteja no rol das prerrogativas, de fato ele diz respeito à garantia mais importante do cargo e ao correlato dever funcional usado como contrapeso” (Obra citada, p. 271-272).

Alternativa (D): errada. Tema muito polêmico, para o qual existem algumas soluções. Para aprofundamento, recomendo a leitura do meu texto publicado no CONJUR, já indicado acima, sendo oportuno destacar, porém, que a minha conclusão lançada no texto é uma opinião francamente minoritária, que não deve ser seguida em provas de concursos. Primeiro, recordemos que o defensor público pode deixar de patrocinar ação em duas hipóteses: (1) quando manifestamente incabível e (2) quando inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocínio. É o que dispõem os artigos 128, XII, da LC 80/94, e 162, VII, da LC 988/06. A LC 80/94 ainda prevê, fora da parte relativa às prerrogativas, que “Se o Defensor Público entender inexistir hipótese de atuação institucional, dará imediata ciência ao Defensor Público-Geral, que decidirá a controvérsia, indicando, se for o caso, outro Defensor Público para atuar” (art. 4º, § 8º). Percebam, portanto, que a recusa de atuação, vista como uma concretização da garantia da independência funcional, vem acompanhada de um dever para o defensor público: comunicar ao Defensor Público-Geral sobre a negativa de atuação. Antes, ainda, de analisar o teor da alternativa, me parece importante ressaltar que a LC 988/06, diferente da LC 80/94, utiliza a expressão “Defensor Público superior imediato” para designar a autoridade responsável pela revisão da decisão denegatória do defensor público. Quem seria esse “Defensor Público superior imediato”? A resposta vem dada pela Deliberação n. 89/2008 do Conselho Superior da Defensoria Pública (que também consta como item específico do edital), que, regulamentando a matéria, confia ao Defensor Público-Geral a atribuição da revisão da atuação funcional dos membros da DPE/SP. Logo, interpretada pelo Conselho Superior da DPE/SP, a LC 988/06 na verdade não diverge da LC 80/94.

http://www.conjur.com.br/2015-jun-16/tribuna-defensoria-alem-principio-independencia-funcional-garantia-defensor

http://www.conjur.com.br/2015-jun-16/tribuna-defensoria-alem-principio-independencia-funcional-garantia-defensor

http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Conteudos/Materia/MateriaMostra.aspx?idItem=1533&idModulo=5010


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Quanto à provocação da alternativa em exame: o defensor público designado pode recusar a atuação? O tema foi objeto do item II da questão 80 do concurso da DPE/SP realizado em 2013, que assim dispôs: “O ato de designação pode ser recusado pelo designado em razão de sua independência funcional, e assim a designação deve ser renovada até que encontre Defensor Público cujo entendimento conflua ao de quem designa”. O item foi considerado errado no gabarito fornecido pela banca examinadora. Vejamos a lição da doutrina paulista especializada: “Por isso, definitivamente o outro defensor público indicado – nos termos rigorosos do § 8º do art. 4º da Lei Orgânica, o que inclui o balizamento a que já referimos – não poderá recusar a delegação” (SOARES DOS REIS, ZVEIBIL E JUNQUEIRA. Comentários à Lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 278). Importante ressaltar, porém, que essa mesma doutrina prevê uma exceção à essa regra: “Entretanto, tal indicação prevista no § 8º do art. 4º da Lei Orgânica deve seguir critérios objetivos em observância principalmente à impessoalidade e à distribuição igualitária do serviço, conforme dito. Por esse ponto de vista o indicado pode, sim, recusar a indicação: desde que o faça fundamentadamente demonstrando a violação a esses princípios republicanos, ou na pior das hipóteses, pode questionar a decisão se não for devidamente motivada” (Obra citada, p. 278).

Finalmente, oportuno ressaltar que Carlos Weis, quando no exercício do cargo de Corregedor-Geral da DPE/SP, exarou parecer em sentido contrário ao afirmado anteriormente, defendendo a possibilidade de o defensor designado exercer a sua independência funcional e recusar a atuação (ver http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Conteudos/Materia/MateriaMostra.aspx?idItem=940&idModulo=4998). Tal entendimento veiculado no parecer, porém, não parece ter sido adotado e seguido no âmbito da DPE/SP.

Alternativa (E): correta. Embora se trate de uma faculdade que muito provavelmente nenhum Defensor Público-Geral se disporia a utilizar, e isso porque a ele são confiadas inúmeras responsabilidades maiores, a LC 988/06 realmente coloca para o DPG duas possibilidades diante da recusa de patrocínio de atuação pelo defensor público, quais sejam, ajuizar ele próprio a ação ou designar outro defensor público para que o faça (art. 162, VII).

GABARITO: ALTERNATIVA (D)

4. “Organizar o encontro anual dos Defensores Públicos para a definição de teses institucionais, que deverão ser observadas por todos os membros da carreira, constituindo parâmetros mínimos de qualidade para atuação”. Tal atribuição é confiada:

a) Ao Conselho Superior da DPE/SP.

b) À Defensoria Pública-Geral da DPE/SP.

c) À Segunda Subdefensoria Pública-Geral da DPE/SP.

d) À Escola da DPE/SP.



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e) À Corregedoria-Geral da DPE/SP.


9(h). Organização da Defensoria Pública do Estado.

COMENTÁRIO

O tema “teses institucionais e procedimento para defini-las” foi cobrado na questão 96 do concurso da DPE/SP de 2009. Antes de indicar a alternativa correta, me parece oportuno ressaltar que a definição de teses institucionais e a possibilidade de se obrigar os membros da Defensoria Pública a adotá-las consiste numa das discussões mais frequentes no âmbito das Defensorias, e isso porque se coloca em aparente colisão os princípios da independência funcional e da unidade. Aqui não seria o local adequado para adentrarmos nessa polêmica, bastando que vocês saibam – por ora – qual é o entendimento adotado internamente na DPE/SP.

A alternativa correta é a letra (D). Nesse sentido, dispõe o art. 58, XV, da LC 988/06, que compete à Escola da Defensoria Pública do Estado “organizar encontro anual dos Defensores Públicos para a definição de teses institucionais, que deverão ser observadas por todos os membros da carreira, constituindo parâmetros mínimos de qualidade para atuação”. Portanto, anotem para não esquecer no dia da prova: é a Escola da DPE/SP que organiza o encontro anual dos defensores públicos para a definição de teses institucionais.

Da leitura do art. 58, XV, da LC 988/06, podemos tirar mais duas informações importantes: (1) o encontro é anual, e não periódico, razão pela qual foi considerada errada a alternativa B) da questão 96 do concurso da DPE/SP de 2009, pois afirmava que as teses institucionais eram definidas em “reuniões periódicas”; (2) o encontro, além de anual, é centralizado, ou seja, não é realizado em cada unidade da DPE/SP, como também equivocadamente afirmava a alternativa B) da questão 96 do concurso da DPE/SP de 2009.

Finalmente, e voltando à polêmica sobre o aparente conflito entre a independência funcional dos defensores públicos e a unidade da Defensoria Pública, importante que vocês saibam que o Conselho Superior da DPE/SP, por meio da Deliberação 63/2008 (que constitui item específico do edital), estabeleceu o seguinte:

“Artigo 4º – Teses institucionais são modelos e orientações para atuação dos Defensores Públicos e dos Núcleos Especializados.

§ 1º – As teses institucionais serão definidas nos encontros anuais de Defensores Públicos, organizados pela Escola da Defensoria Pública do Estado, e constituirão parâmetros mínimos de qualidade.

§ 2º – As teses institucionais deverão ser observadas pelos Defensores Públicos sempre que forem a melhor solução para o usuário. (Nova redação dada pela Deliberação CSDP nº 223, de 08 de abril de 2011)”.

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Assim, não esqueçam: para a DPE/SP, a observância das teses institucionais é obrigatória pelos defensores públicos, que só podem deixar de adotá-las quando não forem a melhor solução para o usuário do serviço de assistência jurídica gratuita prestado. Sobre o tema, a lição de Julio Grostein: “[As teses institucionais] Fundamentam-se, à evidência, no princípio da unidade e no princípio da eficiência do serviço público, uma vez que, uniformizando entendimentos jurídicos dentro da carreira, se destinam a conferir certa identidade institucional à atuação dos Defensores. São elementos de uma verdadeira litigância estratégica. Veja-se, contudo, que a almejada uniformidade e identidade de posições técnico-jurídicas não constituem atenuação da independência funcional, ante o caráter democrático da formulação das teses institucionais” (Obra citada, p. 79).


5. Não é atribuição institucional da Defensoria Pública paulista:

a) A tutela individual e coletiva de pessoas com deficiência ou com necessidades especiais.

b) Manter comissões permanentes para formular e acompanhar propostas de elaboração, revisão e atualização legislativa.

c) A tutela do meio ambiente, dentro ou fora de suas finalidades institucionais.

d) A tutela dos interesses dos necessitados no âmbito dos órgãos ou entes da administração estadual e municipal, direta ou indireta.

e) A orientação e a representação judicial das entidades civis que tenham dentre as suas finalidades a tutela de interesses dos necessitados, desde que não disponham de recursos financeiros para a atuação em juízo.


9(e). Funções (ou atribuições institucionais).

COMENTÁRIO

Importantíssimo que vocês saibam as funções/atribuições institucionais da Defensoria Pública. Não se preocupem em decorar todas as funções/atribuições, mas recomendo que grifem ou destaquem as que mais chamaram a atenção de vocês. O enunciado da questão reproduz literalmente o título da questão 100 do concurso da DPE/SP realizado no ano de 2006. As alternativas eu alterei, cumprindo, com isso, nosso compromisso de somente trabalhar questões inéditas. Esse diálogo com as questões dos concursos anteriores auxilia a que possamos assimilar o perfil da prova, como os temas que costumam ser colocados etc.

Recomendo uma leitura atenta do art. 4º da LC 80/94 e do art. 5º da LC 988/06. Vocês irão perceber

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que ambas as LCs, Federal e Estadual, veiculam funções/atribuições institucionais que a outra não repete. Nesse caso, basta que vocês saibam que haverá uma complementação legislativa, isto é, a DPE/SP terá tanto as atribuições institucionais previstas na LC 988/06 quanto aquelas previstas na LC 80/94.

Alternativa (A): correta. O art. 5º, inciso I, da LC 988/06, prevê como atribuições institucional da DPE/SP “a tutela individual e coletiva dos interesses e direitos da criança e do adolescente, do idoso, das pessoas com necessidades especiais e das minorias submetidas a tratamento discriminatório”, e o seu inciso L, igualmente, confia à DPE/SP a atribuição de “tutela das pessoas necessitadas, vítimas de discriminação em razão de (...) deficiência física, imunológica, sensorial ou mental”. Atenção: o recém instituído “Estatuto da Pessoa com Deficiência” (Lei 13146/2015) prevê um capítulo específico sobre Acesso à Justiça, obrigando a que o poder público capacite os servidores que atuam, além de outros órgãos, na Defensoria Pública, quanto aos direitos da pessoa com deficiência (art. 79, § 1º). O mesmo Estatuto ainda prevê que “A Defensoria Pública e o Ministério Público tomarão as medidas necessárias à garantia dos direitos previstos em lei” (art. 79, § 3º).

Alternativa (B): correta. Essa importante atribuição institucional está prevista no art. 5º, IV, da LC 988/06, e não encontra correspondência na LC 80/94.

Alternativa (C): errada. Consiste em atribuição institucional da DPE/SP “a tutela do meio ambiente, no âmbito de suas finalidades institucionais” (art. 5º, VI, e). Logo, o erro da alternativa foi não condicionar a tutela do meio ambiente pela DPE/SP de acordo com as suas finalidades institucionais. Assim, a Defensoria paulista somente irá atuar nessa área quando puder beneficiar ou proteger, ainda que indiretamente, pessoas necessitadas.

Alternativa (D): correta (art. 5º, VI, f, da LC 988/06).

Alternativa (E): correta (art. 5º, VI, h, da LC 988/06).


PROFESSOR: FELIPE ROMARIZE-mail: [email protected]

DIREITO CONSTITUCIONAL

6. A respeito do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, é correto afirmar:

a) O Brasil adotou sistema misto de controle de constitucionalidade, em que, além do controle concentrado perante o Supremo Tribunal Federal, qualquer juiz, de qualquer instância, pode, por decisão monocrática, reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou outro ato normativo, deixando de aplicá-los.

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b) O controle concentrado de constitucionalidade é realizado pelo Supremo Tribunal Federal, mediante provocação de algum dos legitimados previstos no artigo 103 da Constituição da República, sendo a decisão vinculante para todos os órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, em todas as suas atividades.

c) Reconhecida, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, a inconstitucionalidade de certa lei, então voltará a viger a lei que havia sido revogada pela lei que foi considerada inconstitucional: trata-se do efeito repristinatório tácito do controle abstrato de constitucionalidade.

d) Pode o Supremo Tribunal Federal realizar, excepcionalmente, controle preventivo de constitucionalidade, material e formal, a fim de impedir votação de projeto de emenda à constituição que tenda a abolir alguma das denominadas cláusulas pétreas, conquanto o processo legislativo seja impugnado por qualquer cidadão.

e) O controle concentrado de constitucionalidade não pode ter por objeto ato normativo anterior à vigência da Constituição da República de 1988, nem norma municipal.


1. Item I, 9.: “Controle de constitucionalidade. Supremacia da Constituição Federal. Teoria da inconstitucionalidade. Teoria da recepção. O controle difuso da constitucionalidade. O controle concentrado da constitucionalidade (ADI, ADI por omissão, ADC, ADPF). Mutações constitucionais. Técnicas de decisões nos tribunais constitucionais. Controle de constitucionalidade do direito estadual e do direito municipal. Bloco de constitucionalidade.”.

COMENTÁRIO

O tema do controle de constitucionalidade é recorrente em todos os concursos públicos do Brasil. Especificamente quanto à Defensoria Pública do Estado de São Paulo, ele foi expressamente cobrado no 1º concurso (questão 07), 3º concurso (questão 09), 4º concurso (questão 01) e 6º concurso (questão 06).

Alternativa (A): errada. De acordo com o artigo 97 da Constituição da República, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por tribunal só pode ocorre pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do seu órgão especial (não pode o juiz de segunda instância, portanto, em decisão monocrática, reconhecer a inconstitucionalidade). É a cláusula de reserva de plenário – que admite exceções, como nos casos em que a inconstitucionalidade já tenha sido reconhecida, anteriormente, pelo plenário daquele próprio tribunal. Tampouco pode o juiz deixar de aplicar a lei, sem reconhecer expressamente a sua inconstitucionalidade – súmula vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

Alternativa (B): errada. A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade não vincula a atividade legislativa: pode o legislador, se assim entender, editar nova lei de conteúdo idêntico (ADI 907, julgada em 08.10.1993).

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Alternativa (C): correta. De fato, embora o regime jurídico brasileiro não admita, via de regra, a repristinação tácita, doutrina e jurisprudência têm admitido o efeito repristinatório do controle abstrato de constitucionalidade. Isso porque tem prevalecido que a norma inconstitucional é nula, de modo que sequer produz o efeito de revogar a norma anterior que era com ela incompatível. Nesse sentido: AI 602.277-AgR, julgado em 10.02.2015; RE 595838-ED, julgado em 18.12.2014)

Alternativa (D): errada. Embora se reconheça a possibilidade, excepcional, de controle preventivo de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, a legitimidade ativa para ajuizar a ação em que pode ocorrer esse controle de inconstitucionalidade é exclusiva do parlamentar da casa em que tramita o projeto de emenda à constituição, e a análise limitar-se-á a aspectos formais, e nunca materiais (MS 32033/DF, julgado em 20.06.2013; MS 24667-AgR/DF, julgado em 04.12.2003)

Alternativa (E): errada. A norma anterior à vigência da Constituição de 1988 e a norma municipal não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade; podem, todavia, ser objeto de arguição de descumprimento de preceito fundamental, como ocorreu com a Lei de Imprensa na ADPF nº 130, julgada em 30.04.2009.


7. Até recentemente, havia grande divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito das chamadas marchas da maconha. Recentemente, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 187, o Supremo Tribunal Federal apreciou a legitimidade destas manifestações. O tribunal entendeu que:

a) A atividade caracteriza manifestação legítima dos direitos fundamentais de reunião e livre expressão do pensamento, de modo que a sua proibição violaria a Constituição, declarando a inconstitucionalidade, sem redução de texto, de toda interpretação do artigo 287 do Código Penal que pudesse ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos;

b) A manifestação é legítima, conquanto não haja apologia de fato criminoso, incitação à prática de delito ou a defesa de ideias estranhas, insuportáveis, extravagantes, audaciosas ou inaceitáveis pela maioria da população.

c) No conflito entre os direitos fundamentais individuais dos manifestantes e o interesse público na proteção à saúde das pessoas, deveria prevalecer, no caso concreto, os direitos à reunião e à liberdade de expressão, considerando inclusive os efeitos da droga cuja legalização é pleiteada.

d) As manifestações em defesa da liberação e/ou legalização das drogas não se confundem com apologia ou incitação à prática de crimes, consistindo em legítimos exercícios dos

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direitos à liberdade de reunião e manifestação do pensamento, inclusive como crítica à ordem normativa vigente e com intuito alterá-la.

e) Tendo em vista que o uso de drogas não pode ser considerado crime, as manifestações em favor da liberação das drogas não caracterizam apologia ou incitação ao delito.


III – 1. Direitos e garantias fundamentais: conceito, evolução, estrutura, características, funções, titularidade, destinatários, colisão e ponderação de valores. Teoria geral das garantias. Direitos fundamentais em espécie. Conflito de direitos fundamentais. Restrições a direitos fundamentais. Teorias interna e externa. O princípio do respeito ao conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Teorias objetiva e subjetiva. Teorias absoluta e relativa. O princípio da proporcionalidade: conceito, origem, conteúdo, elementos e subprincípios. O princípio da proibição do excesso. O princípio da proibição da proteção insuficiente. O princípio da razoabilidade: conceito, origem e conteúdo.

COMENTÁRIO

Com o recente protagonismo do Supremo Tribunal Federal na pauta política, as decisões do tribunal em temas de direitos fundamentais têm sido cada vez mais cobradas em concursos. No 6º Concurso para Ingresso na Carreira de Defensor Público do Estado, 4 das 8 questões de direito constitucional trataram de decisões recentes do Supremo Tribunal Federal – duas delas expressamente a respeito de direitos fundamentais.

Alternativa (A): errada. O conteúdo da alternativa está todo correto, exceto no tocante à técnica utilizada pelo tribunal: não houve declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, mas sim interpretação conforme a Constituição do artigo 287 do Código Penal.

Alternativa (B): errada. A decisão não fez qualquer restrição a respeito da apologia ou incitação da prática de delito: pelo contrário, concluiu expressamente que as manifestações em favor da liberação/legalização das drogas não caracterizam qualquer espécie de apologia ou incitação a delito. Ademais, consignou expressamente que as manifestações são legítimas ainda que visem à defesa de “ideias estranhas, insuportáveis, extravagantes, audaciosas ou inaceitáveis” à maioria.

Alternativa (C): errada. Não se reconheceu qualquer conflito entre direitos fundamentais ou interesses juridicamente tutelados, nem tampouco houve qualquer ponderação que tenha levado em consideração a droga específica cuja liberação ou legalização é pretendida.

Alternativa (D): a alternativa está correta.

Alternativa (E): errada. A decisão não apreciou a constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006 e da criminalização da conduta de uso de drogas. A questão é objeto do RE 635.659, interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, com repercussão geral reconhecida e atualmente pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

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8. A decisão final a respeito da interpretação do texto da Constituição da República é de atribuição do Supremo Tribunal Federal. Não apenas os seus ministros, no entanto, devem interpretar a Constituição: outros juízes, membros de outros Poderes e até mesmo os cidadãos podem interpretá-la, debatendo o seu conteúdo e conferindo-lhe maior legitimidade democrática. Dessa perspectiva, Peter Haberle defende a ideia de uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição. Desta perspectiva, é falsa a afirmação de que:

a) O conteúdo e o significado das normas constitucionais não são estanques, mas historicamente construído, de modo que a abertura subjetiva do universo de intérpretes do texto constitucional contribui para a construção da norma constitucional aplicável em determinado momento histórico;

b) O círculo de intérpretes da Lei Fundamental deve ser alargado para abarcar não apenas as autoridades públicas e as partes formais nos processos de controle de constitucionalidade, mas todos os cidadãos e grupos sociais que, de uma forma ou de outra, vivenciam a realidade constitucional;

c) As normas constitucionais têm um conteúdo fixo, que deve ser extraído pelo intérprete, função essa que é facilitada pela abertura subjetiva do conjunto de intérpretes da lei fundamental;

d) A Constituição é ela mesma um processo construído mediante debate dialético do qual participam todos os grupos sociais afetados pela experiência constitucional, permitindo assim a obtenção de um resultado (norma) efetivamente democrática.

e) As ideias de Haberle influenciaram a elaboração da Lei 9.868/1998 e 9.882/1998, sobretudo do instituto do amicus curiae e da possibilidade de realização de audiência pública prévia à decisão de controle de constitucionalidade.


I. - 6. Hermenêutica e interpretação constitucional. Métodos e conceitos aplicados à interpretação. Princípios de interpretação especificamente constitucionais. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Criação judicial do direito.

COMENTÁRIO

A discussão a respeito da legitimidade democrática da Constituição é recorrente e ganha força em momentos de instabilidade institucional, em que agentes recorrem à Lei Maior para obstar pretensões que exprimem a vontade de uma maioria, ainda que eventual. Outrossim, a questão da hermenêutica e

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da interpretação constitucional tem ponto específico no edital do concurso.

Sobre o tema, cf. PETER HABERLE, Hermenêutica Constitucional, Sérgio A. Fabris Editor, 1997.

É sempre útil, quando não se sabe a resposta correta, analisar as alternativas para verificar se não há contradição entre duas delas que permita delimitar o âmbito de escolha: Há casos em que, se uma está correta, a outra não pode estar. É o caso das alternativas (a) e (c) desta questão – ou as normas constitucionais têm conteúdo fixo e estanque, ou o conteúdo é historicamente construído.

Alternativa (A): correta: Haberle entende que a verdadeira Constituição é o resultado de um processo de interpretação historicamente condicionado.

Alternativa (B): correta: A abertura do universo de intérpretes da Constituição é defendida por Haberle como meio de dar publicidade e conferir legitimidade à interpretação constitucional.

Alternativa (C): errada. Está em manifesta contrariedade com o disposto na alternativa “a)”. Haberle não defende a procura de um significado pré-existente no texto da Constituição, visto que a verdadeira lei maior é o resultado da interpretação historicamente condicionada do texto apresentado pelo constituinte.

Alternativa (D): correta. Como visto, a verdadeira Constituição é o resultado de um processo público de interpretação da lei constitucional.

Alternativa (E): correta. O então Professor (e hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal) Gilmar Ferreira Mendes, que participou da Comissão que elaborou o Projeto de Lei 2960/1997 (que posteriormente tornou-se a Lei 9.868/1999), reconheceu expressamente a influência do pensamento de Peter Haberle sobre a positivação do conceito de amicus curiae na lei sob comento – http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfAgenda_pt_br/anexo/Homenagem_a_Peter_Haberle__Pronunciamento__3_1.pdf.


DIREITO ADMINISTRATIVO

9. No tocante à responsabilidade civil do Estado:

a) O Estado é responsável pela incolumidade física e moral dos presos e responde, objetivamente, pelos danos que lhe são causados, exceto se o dano por causado pelo próprio detento.

b) Com a vigência do Código Civil de 2002, o prazo prescricional aplicável à pretensão de responsabilização civil do Estado passou a ser trienal, conforme previsto no seu artigo 206, § 3º, inciso V, do Código Civil, tendo em vista a previsão expressa no artigo 10 do Decreto 20.910/1932 de que o prazo prescricional ali previsto não altera as prescrições de menor prazo, constantes de lei ou regulamento.

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c) O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado entendimento pela imprescritibilidade da pretensão de responsabilização civil do Estado por atos de tortura praticados durante a ditadura militar.

d) O Estado pode ser responsabilizado, na esfera cível, sempre que preso foragido praticar delito que cause dano a outrem.

e) Tendo em vista a responsabilidade objetiva do Estado prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição da República, é incabível a denunciação da lide, pela Fazenda Pública, ao agente causador do dano, visto que a culpa do agente não é requisito da responsabilidade estatal, sem prejuízo do posterior ajuizamento de ação de regresso.


10. Responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado. Noções gerais sobre a responsabilidade extracontratual do Estado. Teorias sobre a responsabilidade e a irresponsabilidade do Estado. Responsabilidade por atos administrativos, legislativos e judiciais. Reparação do dano e direito de regresso.

COMENTÁRIO

Uma das atuações preponderantes das Defensorias Públicas Estaduais no âmbito do direito administrativo diz respeito à responsabilidade civil do Estado. Por isso, o tema é recorrente nos concursos públicos para ingresso na carreira de Defensor Público.

Alternativa (A): errada. Nos casos de pessoas submetidas a medidas privativas de liberdade, tendo em vista o risco especial a que está submetido o agente, a jurisprudência dos tribunais superiores tem afastado mesmo excludentes tradicionais da responsabilidade civil como a culpa exclusiva da vítima: nos casos de suicídio de detentos, tanto o Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Ag 1307100-PR, 1ª Turma, julgado em 21.10.2014; AgRG no AREsp 474233-PE, 2ª Turma, julgado em 22.04.2014) como o Supremo Tribunal Federal (ARE 700927 AgR-GO, 2ª Turma, julgado em 28.08.2012; AI-Agr 799.789, 1ª Turma, julgado em 02.12.2010) têm reconhecido a responsabilidade civil do Estado.

Alternativa (B): errada. Desde a vigência do Código Civil de 2002, criou-se grande divergência a respeito do prazo prescricional aplicável à pretensão de responsabilização civil do Estado. Mesmo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça havia divergência entre as Turmas. O entendimento foi consolidado com o julgamento do REsp 1.251.993-PR, realizado pela 1ª Seção do Tribunal: aplica-se o prazo quinquenal do Decreto 20.910/1932.

Alternativa (C): correta: De fato, em sintonia com a natureza de crimes de lesa-humanidade reconhecida a tais condutas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no julgamento do caso Gomes Lund e Outros vs. Brasil, o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a imprescritibilidade da pretensão de reparação civil apresentada por parentes de vítimas de crimes de tortura e desaparecimento forçado praticados por agentes do Estado durante a ditadura militar. Nesse sentido: AgRg no AREsp 294266-PR,

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2ª Turma, julgado em 03.03.2015; AgRg no Resp 1273181-GO, 2ª Turma, julgado em 05.02.2015; AgRg no AREsp 611952-SC, 1ª Turma, julgado em 02.12.2014.

Alternativa (D): errada. A responsabilidade civil do Estado por ato praticado por preso foragido não é integral ou automática: depende de prova de que o risco foi criado ou aumentado pela conduta estatal, ou de falha na prestação do serviço. Nesse sentido, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: “Então, se os evadidos de uma prisão vierem a causar danos em locais afastados do prédio onde se sedia a fonte do risco, é óbvio que a lesão sofrida por terceiros não estará correlacionada com a situação perigosa criada por obra do Poder Público. Nesta hipótese, só caberá responsabilizar o Estado se o serviço de guarda dos delinquentes não houver funcionado ou houver funcionado mal, pois será caso de responsabilidade por comportamento omissivo, e não pela geração de risco oriundo da guarda de pessoas perigosas.” (Curso de Direito Adaministrativo, 22ª edição, p. 983). No mesmo sentido: AgRg no AREsp 173291-PR, 2ª Turma, julgado em 07.08.2012; REsp 980844-RS, 1ª Turma, julgado em 19.03.2009)

Alternativa (E): errada. Não obstante o estabelecimento da lide secundária, eventualmente com novo fundamento (culpa do agente), possa prejudicar o andamento do feito, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de denunciação da lide, pelo Estado, ao agente causador do dano (a jurisprudência, aqui, é mais restritiva do que nos casos de relação de consumo, nos quais o artigo 88 da lei de regência veda expressamente a denunciação nos casos de responsabilidade de comerciante por fato do produto). A ausência da denunciação, no entanto, não inviabiliza o posterior ajuizamento de ação regressiva. (AgRg no AREsp 496581-PA, 2ª Turma, julgado em 18.06.2014; AgRG no AREsp 139358-SP, 1ª Turma, julgado em 26.11.2013; AgRg no Resp 1182097-PE, 1ª Turma, julgado em 15.10.2013; Resp 1177136-RS, 2ª Turma, julgado em 19.06.2012)


10. A respeito dos atos de improbidade administrativa:

a) A disciplina infraconstitucional do tema se deu na Lei 8.249/1992, cuja constitucionalidade foi questionada na ADI 2182/DF. Em julgamento realizado em 12.05.2010, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, considerou a lei constitucional, tanto da perspectiva formal, como da material.

b) Nos casos de ato de improbidade administrativa que gerem dano ao erário, o juízo poderá decretar a indisponibilidade dos bens do indiciado, em sede cautelar, conquanto haja fortes indícios de responsabilidade do agente: o periculum in mora é ínsito ao dispositivo, sendo desnecessária a sua prova.

c) Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça confirmou o seu entendimento pela possibilidade de aplicação da Lei 8.249/1992 aos agentes políticos, sendo inviável, todavia, a aplicação da pena de perda da função pública aos agentes cujos cargos gozam da garantia da vitaliciedade.

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d) Configuram atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, previstos no rol exemplificativa do artigo 11 da Lei 8.249/1992, negar publicidade aos atos oficias, frustrar a licitude de concurso público ou processo licitatório, ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei e violar o dever profissional de sigilo.

e) Tendo em vista que o artigo 11 da Lei 8.249/1992 considera ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, o Superior Tribunal de Justiça fixou jurisprudência no sentido de que configura ato de improbidade, desde a vigência da Constituição de 1988, a prática de nepotismo por agente político, independentemente da prova de dolo.


13. Controle da administração pública. Controle político e administrativo. Conceito, fundamentos, natureza jurídica, objetivo e classificação. Controle e processo administrativo. Controle legislativo e Tribunal de Contas. Súmulas vinculantes e demais instrumentos de controle judicial. Improbidade administrativa.

COMENTÁRIO

A responsabilização do administrador público por seus atos é tema atual, passível de ser cobrado em concurso público. Ademais, discute-se a legitimidade ativa da Defensoria Pública para ajuizar tal ação. Sobre o tema, cf. KETTERMANN, Patrícia e KIRCHNER, Felipe. A legitimidade da Defensoria Pública para o manejo de ação civil pública por ato de improbidade administrativa. RT 929.

Alternativa (a): errada. A ADI 2182/DF tratou apenas da constitucionalidade da Lei 8.249/1992 do aspecto formal – que foi reconhecida por maioria de votos. No tocante ao aspecto material, a questão é objeto da ADI 4295, pendente de julgamento pelo tribunal.

Alternativa (b): correta: O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pela desnecessidade de prova do periculum in mora nos pedidos de indisponibilidade cautelar de bens em ação de improbidade administrativa (REsp 1.366.721-BA, julgado em 26.02.2014 pelo rito dos recursos repetitivos; REsp 1.164.037-RS, julgado em 20.02.2014; REsp 1.191.613-MG, julgado em 19.03.2015).

Alternativa (c): errada. No REsp 1.191.613-MG, julgado em 19.03.2015 e que constou do informativo nº 560 do tribunal, decidiu-se que os dispositivos da Lei 8.429/1992 são aplicáveis aos agentes públicos, inclusive a pena de perda função pública a membros do Ministério Público. Entendeu-se que a previsão legal de que o Procurador Geral ajuíze ação civil específica para a aplicação da pena de demissão ou perda do cargo, nos casos previstos em lei, não obsta a aplicação da pena também em ações de improbidade administrativa ajuizadas por outro legitimado.

Alternativa (d): errada. As hipóteses legais de atos de improbidade administrativa que atentam contra

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os princípios da administração pública são muito cobradas em concursos. No caso, os atos que frustram a licitude de licitação e que ordenam ou permitem a realização de despesas não autorizadas em lei são hipóteses do artigo 10 (ato que causa lesão ao erário), e não 11.

Alternativa (e): errada. O tribunal ainda não consolidou seu entendimento na matéria: no REsp 1.499.622-SP, julgado em 24.02.2015, a sua segunda turma entendeu que a conduta caracteriza improbidade administrativa, ainda que praticada antes da vigência da súmula vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal e que ausente vedação legal específica; no REsp 1.193.284-MG, por sua vez, julgado em 24.04.2014, a primeira turma do tribunal entendeu que a contratação, por agente político, de parentes e afins para cargos em comissão não caracteriza ato de improbidade administrativa, conquanto ocorrida antes da vigência da súmula vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal ou de lei ou ato administrativo do respectivo ente federado que proibisse a conduta expressamente. Há divergência, ademais, no próprio Supremo Tribunal Federal a respeito da aplicabilidade da súmula vinculante nº 13 aos agentes políticos (Rcl 7590-PR, julgada em 30.09.2014; Rcl 6650 MC-AgR-PR, julgada em 16.10.2008).


11. A respeito das limitações constitucionais ao poder de tributar e do princípio da legalidade tributária, apenas não está correta a afirmação:

a) São imunes a impostos os templos de qualquer culto e os livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão;

b) O princípio da anterioridade tributária, garantia individual do contribuinte, é protegido pelo disposto no artigo 60, § 4º, inciso IV, da Constituição da República;

c) O princípio da anualidade não foi consagrado no texto da Constituição de 1988.

d) Não ofende o princípio da legalidade tributária a alteração da alíquota, pelo Poder Executivo, dos impostos sobre a importação e a exportação.

e) Não pode medida provisória criar ou majorar imposto.


3. Sistema tributário. Lineamentos do sistema constitucional tributário. Princípios gerais e constitucionais tributários. Competência tributária. Limitações ao poder de tributar. Espécies tributárias estaduais.

COMENTÁRIO

No âmbito do direito tributário, as limitações constitucionais ao poder de tributar são sempre exigidas em concursos públicos. Tendo em vista que a Defensoria Pública Estadual, considerado o seu público alvo, tem atuação limitada na área, é importante focar nas normas constitucionais que tratam da proteção ao

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cidadão em face do poder tributário.

Alternativa (A): correta. As imunidades sobre impostos são previstas no artigo 150, inciso VI, da Constituição da República e abrangem os templos de qualquer culto (em defesa da liberdade de crença e culto) e os livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão (em defesa às liberdades de imprensa e ao direito à informação, dentre outros).

Alternativa (B): correta. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a condição de cláusula pétrea ao princípio da anterioridade tributária (ADI 939-DF, jugada em 15.12.1993).

Alternativa (C): correta. O princípio da anualidade tributária (que não deve ser confundido com o princípio da anualidade orçamentário), previsto no artigo 141, § 34, da Constituição da República de 1946, exigia prévia autorização orçamentária para a cobrança de um tributo em um dado exercício. Ele não foi reproduzido na Constituição da República de 1988.

Alternativa (D): correta. O artigo 153, § 1º, da Constituição da República, permite à União alterar as alíquotas dos impostos sobre importação e exportação (dentre outros), independentemente de lei. Tratam-se de tributos extrafiscais ou regulatórios, utilizados pelo Executivo com a finalidade de regulação do mercado, além da arrecadação tributária.

Alternativa (E): errada. O artigo 62, § 2º, da Constituição da República, com a redação dada pela EC 32/2001, admite que medida provisória institua ou majore tributo, determinando que ela só produza efeitos no exercício financeiro seguinte se convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada, ressalvados os casos dos tributos extrafiscais e de impostos extraordinários na iminência ou em caso de guerra externa.

GABARITO: ALTERNATIVA (E)

PROFESSOR: ALLAN RAMALHO FERREIRAE-mail: [email protected]

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

12. Acerca do direito à participação processual da criança e do adolescente é CORRETO afirmar que:

a) Nada obstante a revogação do Código de Menores de 1979 pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, permanecem em vigor a cultura do menorismo e a teoria da situação irregular, devendo o menor ser tratado como objeto de proteção e, assim, este não possui direito à participação.

b) A despeito da revogação do Código de Menores de 1979 pelo Estatuto da Criança e do

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Adolescente e a adoção da doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, estes são considerado, a depender da idade alcançada, absoluta ou relativamente capazes, nos termos, respectivamente, dos artigos 3.º, inciso I, e 4.º, inciso I, do Código Civil, e, portanto, não ostentam capacidade civil para externar qualquer manifestação.

c) Nos termos do artigo 8.º do Código de Processo Civil (de 1973), os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores e curadores, na forma da lei civil, e, de conseguinte, não possuem capacidade processual para expressar sua vontade diretamente.

d) Com a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente, em consonância com a Declaração Universal dos Direitos da Criança da ONU, de 1959, e a Constituição da República de 1988, o ordenamento pátrio incorporou, de vez, a doutrina da proteção integral e, nessa toada, a criança e o adolescente ostentam a condição de sujeitos de direito e têm direito de ser ouvidos e de participar nos procedimentos, especialmente aqueles relativos à destituição do poder familiar e de acolhimento institucional.

e) Com a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente, em consonância com a Declaração Universal dos Direitos da Criança da ONU, de 1959, e a Constituição da República de 1988, o ordenamento pátrio incorporou, de vez, a doutrina da proteção integral e, nessa toada, a criança e o adolescente ostentam a condição de sujeitos de direito e têm direito de ser ouvidos e de participar nos procedimentos, com exceção daqueles relativos à destituição do poder familiar e de acolhimento institucional, pois, nestas relações jurídico-processuais, não são partes.


1. Paradigmas legislativos em matéria de infância e juventude: a situação irregular e a proteção integral; 4. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90 - texto atualizado): abrangência, concepção e estrutura. Disposições preliminares (arts. 1º ao 6º), parte geral, parte especial, disposições finais e transitórias. 4.1. Direitos Fundamentais (arts. 7º a 69, do Estatuto da Criança e do Adolescente);

COMENTÁRIO

Esta questão foi elaborada a partir da publicação do examinador, Bruno César da Silva, na compilação “Temas Aprofundados da Defensoria Pública” (A Defensoria Pública como meio de efetivação do direito à participação processual de crianças e adolescentes. In: Ré, Aluísio Inês Monti Ruggeri. Temas Aprofundados da Defensoria Pública. Salvador: Editora Juspodivm, 2013, páginas 633/650). O estudo da bibliografia produzida pelo examinador é uma estratégia de preparação deveras importante. Primeiro, referido estudo permite constatar os posicionamentos individuais do examinador e revela, por vezes, a interpretação mais adequada para as questões por ele formuladas. Segundo, a análise mais apurada revela, também, as referências bibliográficas do examinador.

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A virada paradigmática - da situação irregular à proteção integral (breve histórico): I- A Lei n.º 6.697/ 1979, instituiu o Código de Menores. Os destinatários do conjunto dessas normas (isto é: os menores) eram aqueles, não completados 18 anos (ou ainda que completados estes, até os vinte e um anos, em situações excepcionais), considerados em situação irregular, entendidos assim conforme rol previsto no artigo 2.º do Código de Menores. O Código de Menores adota, como paradigma, a situação irregular. Nesse cenário, o juiz de menores apresenta extensos poderes em relação à disciplina da menoridade. Nos termos dos artigos 6.º e 7.º do Código de Menores, ao Juiz de menores, entendido como autoridade judiciária, compete o exercício da fiscalização sobre o cumprimento de decisões judicias ou determinações administrativas que houver tomado em relação à assistência, proteção e vigilância a menores. Não é só, a autoridade judiciária, além das medidas especiais previstas no Código, poderia, conforme artigo 8.º da legislação em comento, através de portaria ou provimento, determinar outras de ordem geral, ao seu prudente arbítrio, se demonstrarem necessárias à assistência, proteção e vigilância do menor, respondendo, no entanto, por abuso ou desvio de poder. Destarte, diante de tantos conceitos jurídicos indeterminados, contrapostos a uma ordem constitucional descolada da proteção dos mais comezinhos direitos, vislumbra-se imenso poder nas mãos do Juiz de Menores, que toma crianças e adolescentes, menores, como corpos à sua disposição, não lhes servindo qualquer traço de humanidade que faça os menores merecedores de dignidade, tampouco de direitos fundamentais. II- O Direito da Infância e Juventude, que supera o Direito do Menor, está em construção. Com a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990, completou-se, evidentemente, a virada paradigmática relativa ao tratamento normativo dos infantes, marcada pela promulgação da Constituição da República de 1988: da situação irregular(do menor) migrou-se para a proteção integral (da criança e do adolescente). À luz das disposições preliminares do Estatuto da Criança e do Adolescente, esta legislação protetiva esta voltada à proteção integral do sujeito de direito especificado, crianças (pessoa com até doze anos de idade incompletos) e adolescentes (pessoa entre doze e dezoito anos incompletos de idade), que gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo das disposições que lhe são peculiares diante da vulnerabilidade apresentada (condição de desenvolvimento). Essa transição de modelo reverbera também no âmbito do Poder Judiciário, poder constituído limitado pelo poder constituinte e pelo princípio da legalidade: de juiz de menores, os magistrados atuantes nas Varas temáticas relativas às pessoas em situação peculiar de desenvolvimento, passam a ser qualificados como juízes da infância e da juventude (ECA, art. 146) – não se trata, tão-só, de uma alteração de nomenclatura, mas uma transformação notável no exercício da função constitucional atribuída a estes juízes. Inicialmente, o juiz, como intérprete da lei, deve levar em conta, na sua interpretação, os fins sociais que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos e, principalmente, no nosso destaque, a condição peculiar da criança e do adolescente (ECA, art. 6.º). Por fim, como será melhor exposto posteriormente, a competência do juiz (da infância e da juventude) de disciplina, através de portaria, restou bastante reduzida, nos termos dos comentários infra.

Alternativa (A): errada. No estudo mencionado supra, o examinador parte da mudança de paradigma implementada pela Constituição da República de 1988. O Código de Menores de 1979 estava baseado na cultura do menorismo e na teoria da situação irregular – que cuidava das crianças e dos adolescentes

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(rotulados impropriamente como “menores”) como objetos de proteção e não como sujeitos de direitos em especial condição de desenvolvimento. A Constituição de 1988 (v, especialmente: art. 227) rompe com esse paradigma e adota a doutrina jurídica da proteção integral, já reconhecida anteriormente na Declaração Universal dos Direitos da Criança. No mesmo sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente (v: arts. 1.º e 3.º), tratando a criança e o adolescente como sujeitos de direitos em desenvolvimento, aos quais devem ser assegurados direitos fundamentais com absoluta prioridade. Destarte, a primeira alternativa não pode ser acatada, pois a cultura do menorismo e a teoria da situação irregular foram sepultadas pela doutrina da proteção especial.

Alternativa (B): errada. Não há que se confundir a capacidade civil e o direito à participação processual da criança e do adolescente. Os artigos 3.º e 4.º do Código Civil são disposições protetivas dos absoluta e relativamente incapazes, respectivamente, que resguardam esses sujeitos em razão da inexperiência e da ausência da formação completa da capacidade civil, de modo que a prática de atos contratuais deverá ser acompanhada por pessoas integralmente capazes, representantes ou assistentes.

Alternativa (C): errada. De fato, nos termos do artigo 8.º do Código de Processo Civil (de 1973), os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores e curadores, na forma da lei civil. O dispositivo trata da capacidade processual. A despeito disso, na esteira daquilo que defende o examinador, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que é superveniente ao Código de Processo Civil de 1973 (sublinhe-se), reconhece que estes sujeitos de direitos não são mais objetos de tutela e, sim, sujeito de direitos fundamentais, dentre os quais o acesso à justiça e o devido processo legal. O artigo 100, inciso XII, do Estatuto da Criança e do Adolescente, enuncia como princípio que rege a aplicação de medidas protetivas a oitiva obrigatória e participação, isto é, a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente. No mesmo sentido o artigo 12 da Convenção sobre os Direitos da Criança, da qual o Brasil é signatário (Decreto Legislativo n.º 28/90), consoante o qual (item 1) “os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar sua opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.

Alternativa (D): correta. Pois, com a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente, em consonância com a Declaração Universal dos Direitos da Criança da ONU, de 1959, e a Constituição da República de 1988, o ordenamento pátrio incorporou, de vez, a doutrina da proteção integral e, nessa toada, a criança e o adolescente ostentam a condição de sujeitos de direito e têm direito de ser ouvidos e de participar nos procedimentos (V: ECA, art. 100, XII, transcrita retro), especialmente aqueles relativos à destituição do poder familiar e de acolhimento institucional (V: comentário à alternativa “e”, infra).

Alternativa (E): errada. A diferença entre as assertivas “d” e “e” está ao final de suas redações. Nos termos da alternativa “e”, nos procedimentos concernentes à destituição do poder familiar e de acolhimento

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institucional, não será possível o exercício do direito de participação dos sujeitos em formação, visto que, nestas relações jurídico-processuais, a criança e/ou o adolescente não figuram como partes. Nesse tocante, a importância do estudo da bibliografia produzida pelo examinador é ressaltada. Bruno César da Silva salienta que “apesar de seguindo um conceito tradicional, crianças e adolescentes não serem partes nestas demandas, as mesmas sofrem os efeitos dos atos processuais, e portando negar sua participação efetiva nesses processos através de curador especial é negar à criança o direito constitucional de acesso à justiça” (Obra citada, página 636), bem como, complemente-se, o direito ao contraditório e à participação processual. Nesse sentido, o examinador defende a revisão do conceito tradicional de parte, por meio da leitura constitucional do direito processual. Em remate, também nas ações de acolhimento institucional e de destituição do poder familiar, por ser o infante o principal afetado pelos efeitos da decisão judicial, deve ser assegurado a este sujeito oportunidades de manifestação e de participação na formação da convicção do julgador.


13. Desde o final do ano 2013, jovens têm organizado encontros, pelas redes sociais, em shopping centers, parques, e outros locais. Estas iniciativas passaram a ser conhecidas como “rolezinhos” – o primeiro evento que ganhou repercussão ocorreu no Shopping Metrô Itaquera, na Capital paulista. Em 20 de março de 2015, o Juiz da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Ribeirão Preto, depois de pedido de associações de lojistas e de condomínios comerciais de shopping centers da cidade, editou portaria por meio da qual proibiu o acesso e a permanência de crianças e adolescentes, com menos de 15 anos de idade, desacompanhados dos pais ou responsáveis legais, nos dias de sexta-feira, sábado e domingo, em qualquer horário, nestes centros comerciais, prevendo, como sanção ao descumprimento do preceito proibitório, a responsabilização por ato infracional ou crime de desobediência, tanto de adolescentes quanto de seus pais ou responsáveis legais, sem prejuízo da sanção pecuniária a ser imposta aos pais. Diante deste contexto, é possível afirmar como CORRETA a seguinte sentença:

a) A criança e o adolescente devem receber proteção integral. É dever do poder público, incluído o Poder Judiciário, assegurar a dignidade destes sujeitos de direito e colocá-los a salvo de qualquer forma de violação. Assim, compete à autoridade judiciária, disciplinar, através de portaria, a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em qualquer estabelecimento.

b) À autoridade judiciária compete disciplinar, através de portaria, a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em estágio, ginásio, campos desportivos, bailes, promoções dançantes, boates ou congêneres, casas que explorem comercialmente diversões eletrônicas, estudos cinematográficos, de teatro, rádio e televisão, não precisando, para tanto, fundamentar referida medida, caso a caso, sendo admitida as determinações de caráter geral diante do risco à integridade física dos infantes,

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notadamente vulneráveis em tumultos gerados por aglomerações de pessoas em um espaço confinado.

c) Para o ingresso e permanência de crianças e adolescentes em shopping centers é necessária a prévia autorização e estabelecimento de condições dispostas em portaria expedida pelo Juiz da Vara da Infância e da Juventude, nos termos do artigo 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

d) É notório o prejuízo que shopping center e outros centros comerciais têm suportado em razão da aglomeração de jovens, cuja ação enseja, inclusive, o fechamento preventivo de lojas e de restaurantes. Assim, neste aparente conflito entre os direitos de livre locomoção e ao lazer dos jovens e o interesse econômico dos lojistas, ainda mais em tempo de crise financeira, deve prevalecer este último, o que denota a proporcionalidade da medida restritiva.

e) No caso relatado no “caput”, é possível a impetração de habeas corpus coletivo, diante da evidente violação ao dispositivo da legislação protetiva da criança e do adolescente, sendo absolutamente ilegal e desproporcional a edição de portaria pelo Juiz da Vara da Infância e Juventude com conteúdo restritivo do direito destes infantes de ingresso e permanência em shoppings center.


1. Paradigmas legislativos em matéria de infância e juventude: a situação irregular e a proteção integral; 4. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90 - texto atualizado): abrangência, concepção e estrutura. Disposições preliminares (arts. 1º ao 6º), parte geral, parte especial, disposições finais e transitórias. 4.1.Direitos Fundamentais (arts. 7º a 69, do Estatuto da Criança e do Adolescente).

COMENTÁRIO

Histórico dos rolezinhos: Rolezinhos são encontros, marcados pela rede mundial de computadores (internet), especificamente pelas redes sociais, de adolescentes, geralmente moradores de regiões periféricas da cidade, em “shopping centers”, situados em regiões centrais e/ou nobres, também havendo registros deste evento em parques ou outros locais públicos. Os registros de depredação de lojas e de furtos não são relevantes, o que revela que não são encontros com fim de praticar ou propalar a violência. Embora aconteçam desde 2012, os rolezinhos tomaram, a partir de 2014, grandes proporções, recebendo atenta cobertura da mídia e gerando preocupações nas administrações condominiais de shopping centers no que tange à segurança de lojistas e clientes e ao sucesso da atividade comercial. Tais acontecimentos ensejaram o manejo de ações judiciais, por parte de administrações de shopping centers e associação de lojistas, com vistas a inibir a concretização desses encontros e a instalação de mais rigor na entrada de adolescentes desacompanhados de seus pais ou responsáveis nos estabelecimentos em comento.

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Referidas decisões judiciais provocaram a impetração de habeas corpus coletivos, pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, tanto perante o Tribunal de Justiça bandeirante, como também junto ao Superior Tribunal de Justiça. A questão foi formulada a partir de um habeas corpus impetrado pelo examinador, Bruno César da Silva, perante o STJ (HC 320938_SP). A formulação desta questão, com efeito, leva em consideração a atuação profissional do examinador. V link da ementa do HC impetrado perante o STJ:

http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/doc.jsp?processo=HC+320938&&b=DTXT&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=1

Alternativa (A): errada. De fato, a criança e o adolescente devem receber proteção integral, doutrina adotada pelo ECA – vide comentários introdutórios à questão 12 da presente rodada. Um dos prismas da proteção integral é o dever do poder público assegurar a dignidades destes sujeitos de direito, colocando-os a salvo de qualquer forma de violação. Entretanto, não se podem olvidar os direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes. Um desses direitos, sem dúvidas, é o direito fundamental à liberdade de locomoção, direito inerente à dignidade da pessoa humana. À luz do artigo 37 da Convenção da Criança, nenhuma criança (assim entendida, nos termos convencionais, como todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes), será privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária – a previsão se assemelha àquela prevista na Declaração Universal de Direitos Humanos, também componente do sistema geral de proteção de direitos humanos ou Sistema ONU, no dispositivo n.º 3 e 13, o que denota a consideração humanística da criança e do adolescente como sujeitos de direitos. No sistema regional de direitos humanos, a pessoa humana, noção que compreende a criança e o adolescente, consoante a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José), tem direito à liberdade e à segurança pessoais (art. 7.º, 1), não podendo ser privado de liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas (art. 7.º, II), tampouco por detenção ou encarceramento arbitrários (art. 7.º III) – as demais disposições da cláusula sétima se referem à privação da liberdade em razão da imputação de infração penal. Ademais, a Constituição da República, como fica mais evidente no artigo 3.º do ECA, estende, naturalmente, o direito à liberdade de locomoção aos sujeitos em especial condição de desenvolvimento, que deve ser assegurado com absoluta prioridade e qualquer privação ou restrição apenas será possível após o devido processo legal. Posto isto, o Estatuto da Criança e do Adolescente, precisamente no artigo 149, estabelece a competência do Juiz da Infância e da Juventude de disciplina, por portaria, para a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, nos seguintes estabelecimentos (este rol é taxativo): a) estádio, ginásio e campo desportivo; b) bailes ou promoções dançantes; c) boate ou congêneres; d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas; e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão (inciso I). Destarte, o equívoco da alternativa está na expressão “em qualquer estabelecimento”.

Alternativa (B): errada. Diferentemente da primeira sentença, a alternativa “b” estampa o rol de estabelecimentos previstos no inciso I do artigo 149 do ECA (vide comentários anteriores). Todavia, consoante o parágrafo único do artigo 149 do ECA, o Juiz da Infância e da Juventude deve fundamentar a medida, caso a caso, não sendo permitida as determinações de caráter geral. Nesse último aspecto,

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a alternativa está equivocada.

Alternativa (C): errada. Como visto nos comentários à alternativa (A), o shopping center não está no rol taxativo previsto no inciso I do artigo 149 do ECA. Portanto, para o ingresso de crianças e adolescentes em shopping center não é necessária a prévia autorização e estabelecimento de condições dispostas em portaria expedida pelo Juízo da Infância e da Juventude.

Alternativa (D): errada. Segundo apuração realizada em periódicos, as notícias de atos infracionais cometidos em rolezinhos não são relevantes. Vislumbra-se, mais, um temor infundado dos comerciantes, que tem contaminado juízes da infância e da juventude. Assim, in casu, inexiste conflito entre os direitos de livre locomoção e ao lazer de jovens e interesse econômico dos lojistas, pouco importando a gravidade da crise financeira que nos assola. Ainda que existisse referido conflito, à evidência, os direitos fundamentais de crianças e adolescentes devem ser assegurados com absoluta prioridade.

Alternativa (E): correta. No caso relatado no “caput”, é possível a impetração de habeas corpus coletivo, diante da evidente violação aos dispositivos da legislação protetiva da criança e do adolescente, sendo absolutamente ilegal e desproporcional a edição de portaria pelo Juiz da Vara da Infância e Juventude com conteúdo restritivo do direito destes infantes de ingresso e permanência em shoppings center.


14. Um casal ingressou no cadastro de adoção da Comarca de Bauru. Três anos depois, obtiveram a guarda de duas crianças, nos autos de um processo que tramitava na Comarca de Cascavel. Transcorridos cerca de 4 (quatro) meses de estágio de convivência, com fundamento nos relatórios psicossociais e no desejo dos adotantes, a MM.ª Juíza da Vara da Infância e da Juventude de Cascavel proferiu sentença de procedência, acolhendo o pedido de adoção das crianças. No entanto, cerca de um ano após a sentença mencionada, os pais compareceram na Promotoria da Infância e da Juventude e noticiaram descontentamentos com as crianças. As crianças foram, então, acolhidas. Os pais ingressaram com ação anulatória de adoção, que foi julgada improcedente. Alegaram, nesta demanda, a insuficiência do estágio de convivência, a ausência de laços familiares entre os adotantes e os adotados, e a incompatibilidade do Cadastro da Adoção com as crianças. Segundo relatos psicológicos ulteriormente produzidos, as crianças tiveram danos incomensuráveis. Tomando o quadro fático narrado, é CORRETO afirmar:

a) No que tange à duração do estágio probatório, este deve obedecer a um prazo mínimo de 6 (seis) meses.

b) Na situação narrada, as crianças devem ser desacolhidas e, necessariamente, retornar à família adotiva, independentemente de consulta de suas vontades e dos pais, visto que a adoção é irrevogável.

c) Nada obstante seja irrevogável a adoção, é possível a extinção do poder familiar,

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podendo, no entanto, os pais serem condenados ao pagamento de alimentos.

d) Não há que falar, no caso concreto, em indenização por dano moral.

e) Existe pretensão à indenização por dano moral, todavia esta tem caráter ressarcitório, não sendo possível falar, in casu, no caráter pedagógico da indenização.


4. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90 - texto atualizado). 4.1. Direitos Fundamentais (arts. 7º a 69, do Estatuto da Criança e do Adolescente); 4.3. Política de atendimento, medidas de proteção, medidas pertinentes aos pais ou responsáveis (arts. 86 a 97, do Estatuto da Criança e do Adolescente). 4.4. Medidas de proteção (arts. 98 a 102, do Estatuto da Criança e do Adolescente). 4.6. Medidas pertinentes aos pais ou responsável (arts. 129 e 130, do Estatuto da Criança e do Adolescente).

COMENTÁRIO

Esta questão foi elaborada a partir da atuação profissional do examinador, que se deparou com o cenário fático relatado supra. A petição elaborada pelo examinador pode ser acessada pelo link:

http://goo.gl/9Rstsv

Alternativa (A): errada. A legislação protetiva não estipula prazo para o estágio de convivência. À luz do artigo 46 do ECA, “a adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso” Importante ainda salientar que a única hipótese em que a lei estipula prazo é no caso da adoção internacional, que exige o prazo de 30 dias de estágio de convivência, conforme artigo 46 §3º do ECA.

Alternativas (B) e (C): Insta salientar que, a partir da constituição do vínculo de filiação pela adoção, as ocorrências ulteriores não receberão tratamento diferenciado em relação aos pais e filhos biológicos. Filhos adotivos e filhos biológicos são igualmente filhos. Assim, à luz do artigo 1635 do CC, o poder familiar dos pais adotivos se extinguirá pela morte do pai ou do filho, pela emancipação, pela maioridade, por adoção ulterior (alguém, previamente adotado, pode ser adotado novamente – não há qualquer impedimento à segunda adoção) e por decisão judicial, na forma do artigo 1638 do CC. Assim, no caso concreto, é possível a perda do poder familiar dos pais adotivos (não há dúvida quanto a isso!), ainda que a adoção seja irrevogável. A alternativa “b” deve ser, assim, afastada. É possível a condenação dos pais adotivos ao pagamento de alimentos até eventual extinção do vínculo de parentesco (nas hipóteses descritas supra). A alternativa “c” está correta.

Alternativa (D): errada. É possível o ajuizamento de ação de indenização de danos materiais, além dos danos morais. Durante todo o processo de adoção, forma formados vínculos, de afinidade e de afetividade, gerando nas crianças grandes expectativas, que foram, no entanto, frustradas. Os danos psicológicos ficaram demonstrados em laudos, decorrentes, notadamente do segundo abandono (contado

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o abandono pela mãe biológica). Além disso, as crianças, quanto mais velhas, têm menos chance de serem adotadas, diante dos critérios normalmente adotados pelos possíveis pais biológicos. Ademais, a segunda rejeição também não contribuirá para o sucesso de inserção em nova família substitutiva. Presentes a conduta, o dano e o nexo de causalidade, surge a pretensão de reparação civil (V: CC, artigo 927). Acerca da pretensão de reparação civil por abandono afetivo: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=abandono+afetivo&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5

Alternativa (E): errada. Segundo o examinador, na petição que elaborou, “no presente caso concreto, a reparação se destina também a, de forma pedagógica, punir efetivamente os requeridos pela inobservância dos ditames constitucionais que asseguram o direito fundamental à convivência familiar e comunitária, violado gravemente ao devolver as crianças após mais de um ano de convívio, com justificativas infundadas, gerando-lhes consequências psicológicas desastrosas”.


15. Acerca do exercício do múnus da curadoria especial de criança ou adolescente e do direito destes sujeitos à convivência familiar, consoante a Constituição da República e a legislação infraconstitucional, é CORRETO afirmar que:

a) A atuação da curadoria especial de criança e de adolescente é atribuição institucional da Defensoria Pública, que goza de independência funcional.

b) O Juiz da Infância e da Juventude pode determinar, aleatoriamente, quem exercerá o múnus da curadoria especial da criança ou do adolescente.

c) O Juiz da Infância e da Juventude pode dar início, de ofício, ao processo de destituição do poder familiar, sendo esta uma exceção ao princípio da inércia jurisdicional.

d) Concedida a guarda de criança ou adolescente a terceiros, fica vedado o exercício de visitas pelos pais.

e) Acolhidos institucionalmente a criança ou o adolescente, fica vedado o exercício do direito de visitas pelos pais.


1. Paradigmas legislativos em matéria de infância e juventude: a situação irregular e a proteção integral; 4. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90 - texto atualizado): abrangência, concepção e estrutura. Disposições preliminares (arts. 1º ao 6º), parte geral, parte especial, disposições finais e transitórias. 4.1.Direitos Fundamentais (arts. 7º a 69, do Estatuto da Criança e do Adolescente); 4.3. Política de atendimento, medidas de proteção, medidas pertinentes aos pais ou responsáveis (arts. 86 a 97, do Estatuto da Criança e do Adolescente). 4.4. Medidas de proteção (arts. 98 a 102, do Estatuto da Criança e

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do Adolescente). 4.6. Medidas pertinentes aos pais ou responsável (arts. 129 e 130, do Estatuto da Criança e do Adolescente).

COMENTÁRIO

Segue o link de petição elaborada pelo examinador, Bruno César da Silva, disponível no sítio eletrônico da Defensoria Pública do Estado de São Paulo:

http://goo.gl/SZqS4L

Alternativa (A): correta. Segundo o CPC-1973 “nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial” (art. 9.º, parágrafo único, CPC). O ECA, de seu turno, previu o direito da criança em ter seus direitos representados em juízo por curador especial sempre “que os interesses destes colidirem com os de seus pais ou responsável” (art. 142, parágrafo único), tal como nos “procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente” (art. 148, parágrafo único, “f”), nas hipóteses de estarem em situação de risco (art. 98), sendo o Juiz da Infância e Juventude competente para designar curador especial nestes casos. Ocorre que a CR de 1988 atribuiu à Defensoria Pública “a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV” (art. 134, CF), lastreando posicionamento no sentido de que a função do curador especial estaria afeta a esta instituição. Posteriormente, a Lei Complementar 80/94 passou a prever que é função institucional da Defensoria Pública “exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei” e a “a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente” (art. 4.º XVI e XI) – nesse sentido, o ECA prevê que “é garantido o acesso de toda criança ou adolescente à Defensoria Pública” e que “a assistência judiciária gratuita será prestada aos que dela necessitarem” (art. 141, caput e §1.º, ECA). A lei complementar estadual n.º 988/2006, que organiza a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, prevê como princípio institucional a independência funcional (art. 4.º) e como atribuição institucional a atuação como Curador Especial e “a tutela individual e coletiva dos interesses e direitos da criança e do adolescente” (art. 5.º, VIII e VI, “c”), e, também, enuncia que “aos defensores públicos cumpre a execução das atribuições institucionais da Defensoria Pública do Estado, competindo-lhes a defesa judicial e extrajudicial, individual e coletiva, dos necessitados” (art. 50). Desta forma, segundo o examinador, “verifica-se que as leis processual e estatutária são claras quanto à competência exclusiva do Juiz para a avaliação de divergência de interesses entre a criança ou o adolescente e seu representante legal (art. 9.º, CPC e art. 142, ECA) e a nomeação do curador especial, inclusive quando tiverem interesses em procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que não sejam partes (art. 148, parágrafo único, “f”, ECA)”. Contudo, prossegue, “o exercício da curadoria é atribuição institucional da Defensoria Pública (art. 4.º XVI, LC 80/94 e art. 5.º, VIII, LC 988/06), que tem independência e autonomia funcional e administrativa (art. 134, §2.º, CF e art. 7.º, caput, LC 988/06) e quem deve executar este múnus é o defensor público atuante na área da Infância e Juventude da Comarca (art. 9.º, parágrafo único, CPC e art. 50, LC 988/06), que do mesmo modo tem autonomia no desempenho de suas atribuições (art. 160, I, LC 988/06)”. Link disponibilizado supra.

Alternativa (B): errada. O juiz não pode determinar quem especificamente será o curador especial da

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criança, sob pena de comprometimento da imparcialidade do juiz, devendo ele se conter em dar o curador especial à parte quando julgar necessário, dentro das previsões legais; e que a decisão sobre qual profissional irá exercê-la é exclusiva da Defensoria Pública, por ser sua atribuição institucional e devido à sua autonomia e independência funcional.

Alternativa (C): errada. Não pode o Juiz da Infância e da Juventude dar incoação ao processo de destituição do poder familiar. Não há, aqui, qualquer exceção ao princípio da inércia da jurisdição. O ECA dispõe que a Justiça da Infância e Juventude é competente para “conhecer de ações de destituição do poder familiar” (art. 148, parágrafo único, “b”, ECA), sendo legitimados para sua propositura o Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse (art. 155, ECA), podendo ser o curador ou algum parente da criança (art. 1637, CC).

Alternativa (D): errada. Conforme o artigo 33 do ECA, a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. No que tange ao direito de visitação dos pais, o parágrafo 4.º do dispositivo mencionado estampa que “salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público”. Destarte, nos termos do ECA, o infante, ainda que se encontra sob guarda de terceiros não pode ser privada das visitas de seus genitores, exceto quando houver expressa e fundamentada decisão em contrário ou quando a guarda estiver sendo aplicada com o intuito de estreitamento de vínculos para a adoção. Referida disposição está em consonância com o direito da criança e do adolescente à convivência familiar (CR, art. 227; ECA, art. 4.º)

Alternativa (E): errada. O ECA estipula que, na aplicação das medidas de proteção, “levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários” (art. 100, caput), pois “são medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar” (art. 101, §1.º), através de um plano individual de atendimento, elaborado pela entidade responsável pelo programa de acolhimento institucional, “ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária competente” (art. 101, §4.º). Ademais, o parágrafo 3.º é certeiro no sentido de que “a manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência” (art. 19, §3.º).A legislação protetiva pretende que as crianças retornem preferencialmente para a família natural, e, para isso “a família de origem será incluída em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção social, sendo facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente acolhido” (art. 101, §7.º), nos termos do §3.º do artigo 19, do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129. As medidas de proteção, saliente-se, têm caráter cautelar, visando retirar ou impedir que a criança viva em situação de risco (art. 100, VI, ECA), devendo perdurar somente enquanto o risco permanecer, em respeito ao princípio da intervenção mínima (art. 100, VII, ECA), “evitando ao máximo a imposição externa de valores ou padrões de conduta”. Diante de todo o

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exposto, o acolhimento institucional não é incompatível com o exercício do direito de visitas dos pais às crianças e aos adolescente. Ao revés, desprendido de qualquer situação de risco, é necessária para a reaproximação familiar.

GABARITO: ALTERNATIVA (A)

PROFESSOR: ALEXANDRE MENDESE-mail: [email protected]

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

16. Sobre a intervenção de terceiros, assinale a alternativa correta:

a) Consoante o novo CPC/2015, em ação de evicção proposta por José contra Maria, tendo esta denunciado a lide à Carla (adquirente imediatamente anterior na cadeia negocial), poderá a última promover a denunciação da lide em face do adquirente imediato e assim por diante, já que novo código admite expressamente a chamada denunciação da lide sucessiva.

b) Em ação proposta por João contra Marcos, José apresentou pedido de assistência simples ao réu Marcos, o qual ficou revel. Nessa situação, conforme o novo CPC/2015, o juízo determinou a intimação de João para em 15 dias impugnar o pedido de assistência simples de José. Caso não oferecida a impugnação, o pedido de assistência deverá ser deferido e Marcos será considerado substituto processual de José.

c) O instituto do amicus curiae foi regulado no novo CPC/2015, podendo o juiz ou relator admitir no processo a manifestação de pessoa natural ou jurídica com representatividade adequada, mas a intervenção referida não autoriza a interposição de recursos e nem induz em modificação de competência.

d) A oposição é modalidade de intervenção de terceiros prevista no CPC/1973 que, em razão do desuso, foi extinta no novo CPC/2015.

e) Conforme o novo CPC/2015, o chamamento ao processo deve ser requerido em peça apartada, no prazo da contestação, sendo ônus processual do requerente a promoção da citação do corréu, a ser promovida no prazo de 30 dias, sob pena de tornar sem efeito o chamamento.


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4. Litisconsórcio. Assistência. Intervenção de terceiros: típicas e atípicas.

COMENTÁRIO

As modalidades de intervenção de terceiros têm sido comumente cobradas em todos os concursos para carreiras jurídicas de estado (advocacia pública, defensoria pública, magistratura e ministério público). Particularmente no caso da DPE/SP, a questão n. 46 da prova de 2013 foi inteiramente sobre o tema (os 5 itens) e, caso seja cobrado o novo CPC, a probabilidade aumenta, tendo em conta as várias alterações promovidas em relação ao CPC/1973.

Alternativa (A): errada. Comentário: A denunciação da lide é modalidade de intervenção de terceiro em que o denunciante (que pode ser o autor ou réu) exerce pretensão de reembolso ou indenizatória em face de terceiro (chamado denunciado) antecipadamente, antes mesmo de suportar eventual sucumbência. São, portanto, duas demandas: a primeira entre autor e réu, e uma incidental, entre denunciante e denunciado.

Note-se que a demanda é prejudicial em relação á denunciação da lide, que somente será julgada se houver necessidade de recomposição do patrimônio do denunciante, pela qual o terceiro poderá ser responsabilizado, caso a denunciação seja julgada procedente.

Na vigência do CPC/1973, já existe doutrina defendendo a possibilidade de denunciação da lide sucessiva com fulcro no art. 73, segundo o qual “Para os fins do disposto no art. 7º, o denunciado, por sua vez, intimará do litígio o alienante, o proprietário, o possuidor indireto ou o responsável pela indenização e, assim, sucessivamente, observando-se, quanto aos prazos, o disposto no artigo antecedente”.

Porém, o novo CPC/2015 dispõe expressamente sobre o tema, assentando em seu art. 125, § 2º, que “Admite-se uma única denunciação sucessiva, promovida pelo denunciado, contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, não podendo o denunciante sucessivo promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso será exercido por ação autônoma”. Assim, verifica-se a admissão expressa da denunciação da lide de forma sucessiva, porém limitada a uma única denunciação e é apenas nesse detalhe que a assertiva está errada.

Alternativa (B): correta. Comentário: São poucas as inovações entre o CPC/1973 e o novo CPC/2015 particularmente no que toca ao regime da assistência, mas existem. Inovação relevante diz respeito ao elastecimento do prazo para impugnação ao pedido de assistência, que passou de 5 para 15 dias.

Outra inovação relevante diz respeito à forma como deve ser decidida a impugnação. Conforme o CPC/1973, ela deve ser decidida em autos apartados. Já na vigência do novo CPC/2015, deverá o juízo decidi-la incidentalmente nos autos do processo principal, sem determinação de autuação em apartado.

Não tendo rejeitado liminarmente o pedido de assistência, deve o juízo intimar a parte contrária para o oferecimento de impugnação no prazo referido e, não tendo sido oferecida, a assistência deverá ser deferida, conforme dispõe o art. 120 do novo CPC.

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O parágrafo único do art. 121 dispõe que “Sendo revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente será considerado seu substituto processual”. Portanto, correta a assertiva.

Alternativa (C): errada. Comentário: O instituto denominado amicus curiae, o qual teve início no Brasil através de construção jurisprudencial, tem agora regramento expresso dentro das disposições relativas às modalidades de intervenção de terceiro. Trata-se de partícipe na construção das decisões judiciais nos processos em que atua, fazendo a interface com a sociedade para que seus membros deem contribuições que reflitam as demandas sociais em relação ao que deve ser o Direito.

O art. 138 do novo CPC/2015 prestigia o princípio democrático ao admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, não o restringindo apenas à pessoa jurídica. Por meio da “representatividade adequada”, o juiz avaliará capacidade do auxiliar técnico do juízo de defender de forma eficiente os interesses em jogo da sociedade ou de um grupo específico.

Embora o art. 138, § 1º, do novo CPC afirme que o amicus curiae não tem legitimidade para interpor recursos, há expressamente a ressalva acerca dos embargos de declaração. Além disso, o parágrafo terceiro do art. 138 deixa expressa a legitimidade do amicus curiae para interposição de recurso da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas. Portanto, não é exato dizer pura e simplesmente que o amicus curiae não tem legitimidade para recorrer. Pode opor embargos de declaração e, dependendo da demanda, interpor outros recursos.

Alternativa (D): errada. Comentário: A oposição de fato deixou de ser prevista no novo CPC/2015 como modalidade de intervenção de terceiro, porém a ideia de que foi inteiramente extirpada no novo CPC não é correta. Na verdade, a oposição foi transformada em procedimento especial, com previsão nos artigos 682 a 686 do novo CPC, mantendo intacta a estrutura normativa do CPC/1973.

Alternativa (E): errada. Comentário: O chamamento ao processo é modalidade de intervenção de terceiro pelo qual o devedor demandado chama para integrar o mesmo processo os coobrigados pela dívida, de modo a fazê-los também responsáveis pelo resultado do processo. Com essa providência, o réu obtém sentença que pode ser executada contra o devedor principal ou os codevedores, se tiver que pagar o débito.

Previsto no CPC/1973, o chamamento ao processo sofreu poucas alterações no novo CPC/2015. O art. 131 do novo CPC inova ao indicar a contestação como peça adequada para formulação do pedido de chamamento ao processo (e não em peça apartada, como diz a assertiva).

Outrossim, de fato, a promoção da citação do corréu passa a ser ônus daquele que pretende o chamamento ao processo, mas o prazo para a promoção da citação varia: no prazo de 30 dias, se o réu residir na mesma comarca, ou de 60 dias, se o réu residir em comarca diversa.

Por fim, consoante lição dos professores Alexandre Flexa, Daniel Macedo e Fabrício Bastos, porque “É longe de dúvida que a norma deve ser interpretada de modo que não seja prejudicado o chamante pela ausência de citação dentro dos prazos indicados por demora imputada com exclusividade ao serviço prestado pelo Poder Judiciário” (Novo Código de Processo Civil, Editora Juspodvm, 1ª Edição

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2015, p. 123).



I. O novo CPC/2015 trouxe uma regra nova em relação à desistência da execução, hipótese em que eventuais impugnações ou embargos versando apenas sobre matéria processual serão extintos, sendo o exequente condenado ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

II. De acordo com o novo CPC/2015, foi suprimida a previsão de legitimidade passiva para propositura da ação de execução por parte do responsável, titular do bem, vinculado por garantia real, ao pagamento do débito.

III. Conforme o novo CPC/2015, o exequente pode cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, bastando para isso que o executado seja o mesmo e o mesmo juízo seja competente para apreciação de todas elas.

IV. Consoante dispõe o novo CPC/2015, a sucessão processual do exequente originário, no âmbito do processo de execução, depende da anuência do executado.

a) Estão certas somente as assertivas I e II.


c) Estão certas somente as alternativas I, II e III.




16. Cumprimento de sentença e processo de execução: espécies, procedimentos, execução provisória e definitiva. Execuções especiais no CPC.

COMENTÁRIO

Questões nesse estilo combinação de assertivas têm sido comuns nos concursos da DPE-SP. No concurso de 2013, duas questões de direito processual civil foram nessa linha (42 e 45). Idem no concurso de 2012 (41 e 42) e uma no concurso de 2010 (57).

Item I - Errado. É verdade que o novo CPC/2015 trata do tema. O novel diploma normativo determina

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em seu art. 775, parágrafo único, inciso I, que a desistência da execução implicará na extinção dos embargos ou impugnações apenas quando estes versarem exclusivamente sobre questões processuais, sendo o exequente condenado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, tal como afirmado na assertiva. Ocorre, porém, que não se trata de regra nova, eis que já se encontra prevista no art. 569, parágrafo único, “a”, do CPC/1973, daí a incorreção da assertiva.

Item II – Errado. Na verdade, o novo CPC/2015 inova em relação ao CPC/1973 ao prever expressamente a legitimidade passiva do responsável, titular do bem vinculado por garantia real, ao pagamento do débito (art. 779, V).

Item III - Errado. Não basta, para a cumulação das execuções, que o executado seja o mesmo e seja o mesmo juízo competente para a apreciação de todas. É preciso que o procedimento a ser aplicável seja idêntico para todas, conforme prevista do art. 780 do novo CPC/2015 .

Item IV – Errado. Conforme art. 778, § 1º, incisos I a IV, do novo CPC/2015, Podem propor a execução forçada ou nela prosseguir, sem sucessão ao exequente originário: a) o Ministério Público (nos casos previstos em lei), b) o espólio, os herdeiros ou sucessores do credor, sempre que, por meio deste, lhes for transmitido o direito resultado do título executivo; c) o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe for transmitido por ato inter vivos e d) o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional. Não há necessidade de aquiescência do executado para a sucessão processual do exequente nessas hipóteses, conforme dispõe o parágrafo segundo do referido dispositivo.



I. A doutrina clássica faz a distinção entre execução direta e indireta. Já a doutrina moderna assevera que a diferença existente entre elas conduz à conclusão de que a execução indireta não possui, em verdade, natureza jurídica executiva.

II. Conforme entendimento do STJ, não se admite embargos de terceiro para discussão sobre fraude à execução.

III. O cônjuge pode opor embargos de terceiro para a defesa da meação, mesmo que tenha sido pessoalmente intimado da penhora, consoante jurisprudência do STJ.

IV. É inadmissível a utilização de embargos de terceiro em ação de desapropriação, uma vez que o verdadeiro titular do bem fica sub-rogado no preço.

a) Estão certas somente as assertivas I e III.


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c) Estão certas somente as alternativas III e IV.




17. Defesas do devedor e de terceiros na execução

COMENTÁRIO

Item I. Errado. Em verdade, tanto a doutrina clássica quanto a moderna distinguem execução direta da indireta, mas é a doutrina clássica que defende que esta última não é propriamente execução (a assertiva erra ao dizer que seria a doutrina moderna a defensora dessa tese).

A distinção decorre do fato de a execução ser concebida como o ato jurisdicional que substitui a vontade do devedor, fazendo com que o direito seja realizado independentemente do adimplemento. Fala-se, nesse caso, de execução forçada, isto é, de realização forçada do direito, exatamente por ser alheia à vontade do devedor. Exemplo é a penhora e a alienação de bem do devedor, com a sua transformação em dinheiro para o pagamento do credor.

A execução indireta, também chamada de coerção indireta, ou de indução, não realiza, por si só, o direito material, mas apenas atua sobre a vontade do devedor com o objetivo de convencê-lo a adimplir. Constitui exemplo de execução indireta o emprego da multa, com a finalidade de constranger o demandado ao cumprimento. Essa distinção, na lição de Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Cruz Arenhart: “levou a doutrina clássica a entender que as técnicas de indução – por exemplo, a multa – não constituíam execução propriamente dita. A execução, como já dito, teria a qualidade de realizar o direito independentemente da vontade do devedor. Assim, objetivando destacar a distinção entre a execução e as formas de pressão sobre a vontade do devedor, a doutrina exprimiu-se através das formulas da ‘execução direta’ e da ‘execução indireta. Não obstante, se o que importa, para a jurisdição bem cumprir o seu dever, é a efetividade da tutela dos direitos, e essa apenas pode – ou, em outros casos, melhor poder – ser efetivada caso o demandado seja convencido a cumprir a decisão, não há como se negar que a coerção indireta ou a multa constituem autênticas formas de execução. Trata-se, indubitavelmente, de formas de execução da tutela jurisdicional dos direitos, ainda que formas de execução distintas, o que evidentemente recomenda a manutenção da distinção entre elas, e assim o emprego das qualificativas direta e indireta, mas com o grifo de que ambas constituem formas de execução das tutelas jurisdicionais, especialmente daquelas imprescindíveis ao Estado constitucional, como a tutela inibitória (que, em regra, é imposta mediante ordem de não fazer, sob pena de multa) e a tutela ressarcitória na forma específicas (que se impõe mediante um fazer sob pena de multa)” (Novo Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 1ª Ed. RT 2015, p. 719-720).

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Item II. Errado. Comentário: É tranquila na jurisprudência STJ a admissibilidade dos embargos de terceiro para discussão de fraude à execução: “A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o terceiro prejudicado deve manejar embargos de terceiro quando sua pretensão demandar ampla dilação probatória, como o caso dos autos, em que se discute a existência ou não de fraude à execução.” (AgRg no REsp 1496989 / SC, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, unânime, DJE 12/02/2015). Em questões de concurso, a hipótese comumente é confundida com a de embargos de terceiro para discussão de fraude contra credores, hipótese em que existe a vedação, nos termos da súmula n. 195 do STJ: “Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores.”.

Item III. Certo. Comentário: O cônjuge tem legitimidade ativa para oferecer embargos de terceiro, tanto com fulcro no art. 1046, § 3º, do CPC/1973 quanto no art. 674, § 1º, I, do novo CPC/2015. Essa é a posição do STJ, que subsiste ainda que o cônjuge tenha sido intimado da penhora, conforme súmula n. 134: “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”.

Item IV. Certo. Comentário: Não cabem embargos de terceiro em ações de desapropriação, pois o verdadeiro titular do bem fica sub-rogado no preço, conforme art. 31 do Decreto n. 3365/41. Essa é a posição do STJ: “Em sede de ação desapropriatória, é descabida a utilização da via dos embargos de terceiro pelo possuidor do bem imóvel, seja em razão da absoluta incompatibilidade da medida com o procedimento expropriatório, cuja essência pressupõe naturalmente a perda da posse do imóvel expropriado, seja em face da impertinência da argumentação que, in casu, ampara o pleito da parte, voltada para o não-enquadramento da ação nas hipóteses que configuram o interesse social” (REsp 353382/PB, 2ª Turma, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 26/05/2006).


19. Sobre as ações e execuções de alimentos e a jurisprudência do STJ, assinale a alternativa correta:

a) É possível o ajuizamento de ação de alimentos em face do espólio, se na ocasião do falecimento do autor da herança não havia alimentos fixados em acordo ou sentença em seu favor.

b) O rito do processo de execução de alimentos previsto no art. 733 do CPC/1973 é incompatível com a citação por hora certa, tendo em conta o risco de decretação da prisão civil do executado.

c) A apelação contra a sentença que aprecia pedido de alimentos deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, pouco importando se contra sentença que majora ou reduz os alimentos.

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d) É lícita a prisão civil pelo não pagamento de alimentos seja decretada, em caráter excepcional, em desfavor do inventariante.

e) O acordo extrajudicial homologado pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público, reconhecendo o débito alimentar, autoriza a execução somente pelo rito comum (penhora de bens), eis que a prisão civil só pode ser decretada quando o credor dispõe de título executivo judicial.


28. Ação de alimentos. Execução de alimentos. Lei de Alimentos e disposições do Código de Processo Civil

COMENTÁRIO

O tema de ação/execução de alimentos, bastante recorrente na praxe profissional do defensor público estadual, é de cobrança praticamente certa no concurso da DPE-SP. Vide concursos anteriores: 2013: questão 34 (1 item), 41 (1 item), 2012: questão 42 (1 item), 45 (1 item); 2010: questão 44 (5 itens) 45 (5 itens); 2009: questão 51 (5 itens), 2007: questão 32 (1 item), 41 (1 item), 43 (5 itens), 58 (5 itens), 78 (1 item); 2006: questão 59 (5 itens). A tendência a cada concurso tem sido cobrar as alterações recentes na lei ou orientação jurisprudencial mais recente de cada época.

Alternativa (A): errada. A posição prevalente no STJ é de que “Inexistindo condenação prévia do autor da herança, não há por que falar em transmissão do dever jurídico de prestar alimentos, em razão do seu caráter personalíssimo e, portanto, intransmissível.” ((REsp 775180/MT, 4ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 02/02/2010). Na mesma linha, mais recentemente, vide AgRg no AREsp 583816 / GO, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, unânime, DJe 27/05/2015.

Alternativa (B): errada. A posição do STJ sobre o tema é diametralmente contrária a descrita na assertiva: “Não há incompatibilidade entre o processo de execução de alimentos previsto pelo art. 733 do CPC e a realização de citação por hora certa.” (AgRg no HC 309491 / SP, 4ª Turma, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, unânime, DJe19/05/2015).

Alternativa (C): correta. A ação de alimentos é uma das exceções em que a apelação é recebida apenas no efeito devolutivo (art. 520, II, do CPC), devido seu caráter de urgência, produzindo seus efeitos desde logo, seja nas sentenças proferidas nas ações especiais fundadas da Lei de Alimentos, nas de procedimento ordinário, bem como nas cautelares de alimentos provisionais (arts. 852 a 854 do CPC).

Em tal circunstância, a sentença proferida na ação de alimentos que fixa a obrigação, que a reduz, majora ou exonera, deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.

É nesse sentido o entendimento do STJ: “A jurisprudência da Seção de Direito Privado pacificou-se no sentido de atribuir efeito devolutivo à apelação não importando se houve redução ou majoração dos alimentos” (AgRg nos EREsp n. 1.138.898/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Segunda

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Seção, julgado em 25/05/2011, DJe 02/06/2011). Na mesma linha, mais recentemente, vide AgRg no REsp 1236324 / SP, 4ª Turma, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, unânime, DJe 14/11/2014).

Alternativa (D): errada. Comentário: A posição do STJ sobre o tema é no sentido de que “Malgrado a divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o alcance da alteração sobre o tema no âmbito do Código Civil de 2002, e apesar de sua natureza personalíssima, o fato é que previu o novo Código que “a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor” (art. 1.700), não podendo a massa inventariada nem os herdeiros, contudo, responder por valores superiores à força da herança, haja vista ser a dívida oriunda de obrigação pretérita do morto e não originária daqueles (arts. 1.792 e 1.997 e En. 343 do CJF). 2. Nessa ordem de ideias, e seja qual for a conclusão quanto a transmissibilidade ou não da obrigação alimentar, não parece possível a decretação de prisão civil do inventariante do Espólio, haja vista que a restrição da liberdade constitui sanção também de natureza personalíssima e que não pode recair sobre terceiro, estranho ao dever de alimentar, como sói acontecer com o inventariante, representante legal e administrador da massa hereditária.” (HC 256793 / RN, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, unânime, DJe 15/10/2013).

Alternativa (E): errada. Para o STJ, o título executivo extrajudicial pode lastrear a execução de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC, o qual permite a decretação da prisão civil: “Execução de alimentos lastrada em título executivo extrajudicial, consubstanciado em acordo firmado perante órgão do Ministério Público (art. 585, II, do CPC), derivado de obrigação alimentar em sentido estrito - dever de sustento dos pais a bem dos filhos. 2. Documento hábil a permitir a cominação de prisão civil ao devedor inadimplente, mediante interpretação sistêmica dos arts. 19 da Lei n. 5.478/68 e Art. 733 do Estatuto Processual Civil.” (REsp 1285254 / DF, 4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, unânime, DJe 01/08/2013).


PROFESSORA: ALINE DIASE-mail: [email protected]

DIREITO CIVIL E COMERCIAL

20. Sobre o direito das sucessões, assinale a alternativa correta.

a) Eddard Stark era casado com Catelyn Tully, no regime da comunhão parcial de bens e faleceu vítima de uma decapitação. O casal teve cinco filhos Robb, Sansa, Arya, Bran e Rickon. Nessa hipótese, Catelyn é herdeira necessária e concorre com os descendentes independentemente da existência de bens particulares deixados por Eddard Stark.

b) Na ordem de vocação hereditária, Catelyn Tully ocupa o segundo lugar.

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c) Ainda considerando a situação descrita na alternativa A, se Eddard Stark houver deixado bens particulares, na análise da concorrência entre Catelyn e os filhos do casal, em relação à legítima, Catelyn não poderá ficar com menos da quarta parte da herança.

d) Os colaterais até o quarto grau ocupam a quarta ordem da vocação hereditária, sendo que os mais próximos excluem os mais remotos, não havendo direito de representação dos filhos de irmãos do de cujus.

e) Roob Stark, casado com Talisa Maegyr pelo regime da comunhão parcial de bens, falece sem ter tido filhos, deixando um único imóvel adquirido na constância do casamento. Sabendo-se que os pais de Roob Stark ainda são vivos, e que Roob Stark não deixou dívidas, após a partilha do único bem, a fração total do imóvel que caberá à Talisa Maegyr será de 1/2.


36. Sucessões. Vocação hereditária.

COMENTÁRIO

Analisando as provas objetivas da DPE/SP realizadas de 2006 a 2013, o Direito das Sucessões foi objeto de avaliação de quase todas as provas já realizadas, com exceção apenas da prova de 2010: questão 40 da prova de 2013, questão 40 da prova de 2012, questão 46 da prova de 2009, questão 46 da prova de 2007 e questão 41 da prova de 2006. Ao longo do curso, o Direito das Sucessões sempre será trabalhado em nossas questões.

Alternativa (A): incorreta. De acordo com o artigo 1.829, inciso I, do CCB, a sucessão legítima defere-se, primeiramente, aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. Se não há bens particulares, significa que todos os bens são comuns e o cônjuge supérstite já irá receber a sua meação, de modo que não herdará quanto à outra metade dos bens auferidos durante o casamento.

Ou seja, no nosso exemplo, respeitando-se a ordem de vocação hereditária, Catelyn somente concorrerá com os filhos Robb, Sansa, Arya, Bran e Rickon, se Eddard Stark houver deixado bens particulares.

Alternativa (B): incorreta, de acordo com o artigo 1.829 do CCB, o cônjuge sobrevivente ocupa a terceira posição na ordem de vocação hereditária.

Na ordem de vocação hereditária, a primeira classe preferencial é a dos descendentes, seguidos dos ascendentes, do cônjuge sobrevivente e dos colaterais até o quarto grau. A existência de herdeiros de uma classe exclui a outra, de modo que não havendo descendentes e ascendentes, o cônjuge sobrevivente

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recolhe toda a herança.

Apesar de ocuparem a classe preferencial, dependendo do regime de bens, os descendentes concorrerão com o cônjuge sobrevivente, em relação à legítima.

Na segunda ordem de vocação hereditária, o cônjuge sobrevivente sempre concorrerá com os ascendentes, independentemente do regime de bens.

Alternativa (C): correta. Como vimos na alternativa A, se o de cujus houver deixado bens particulares, a cônjuge sobrevivente, casada no regime da comunhão parcial, concorrerá com os descendentes do de cujus na sucessão legítima. Mas em qual proporção? De acordo com o artigo 1.832 do CCB, caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. No nosso exemplo, como eram cinco filhos os descendentes, Catelyn teria direito à 1/6 (seis herdeiros=quinhão 1/6) da herança, porém como ela é ascendente dos herdeiros com que concorre, a sua quota não poderá ser inferior à quarta parte da herança. Em nosso exemplo, Catelyn ficaria com 25% da herança e os cinco filhos dividiriam em partes iguais os 75% restantes, resultando em 15% para cada.

Alternativa (D): errada. Na quarta ordem de vocação hereditária, são chamados a suceder os colaterais até o quarto grau. De acordo com o artigo 1.840, na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos. Irmãos são colaterais de segundo grau, sobrinho e tios são colaterais de terceiro grau e primos são colaterais de quarto grau. Em regra, na sucessão de colaterais não há direito de representação, salvo em favor dos sobrinhos (filhos dos irmãos do de cujus) que herdam por representação.

Alternativa (E): incorreta. Como vimos nos comentários à alternativa “B”, na segunda ordem de vocação hereditária, que compreende os ascendentes, o cônjuge sobrevivente sempre concorrerá com eles, independentemente do regime de bens. Pois bem, na hipótese do de cujus ter deixado apenas um imóvel, adquirido na constância do casamento, Talisa Maegyr terá direito à metade do valor do imóvel, por direito à meação e, em relação à outra metade, concorrerá com os pais de Robb Stark, possuindo direito a um terço desta outra metade (cota hereditária), nos termos do artigo 1.837 do CCB: “Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau”. Assim, somando as frações a que tem direito (1/2 +1/3 da outra metade), chegaremos à fração de 2/3.


21. Acerca da jurisprudência do STJ sobre sucessões, coisa julgada e responsabilidade civil, assinale a alternativa correta.

a) A pessoa adotada na vigência do Código Civil de 1916 tem direito à herança de ascendente biológico falecido, quando já em vigor o Código Civil de 2002.

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b) A interpretação de título judicial de maneira mais abrangente do que consta no dispositivo da sentença caracteriza ofensa à coisa julgada.

c) Hospital e médico respondem de forma solidária, em caso de realização de cirurgia desnecessária em paciente, amparada em laudo falso positivo.

d) O condômino que desejar alhear a fração ideal de bem em estado de indivisão, seja ele divisível ou indivisível, deverá dar preferência ao comunheiro da sua aquisição.

e) Salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário, responde o adquirente pelas benfeitorias do locatário.


46. Jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Justiça de São Paulo na matéria constante do programa de Direito Civil.

COMENTÁRIO

O último edital do concurso da DPE/SP trouxe um ponto explícito quanto à cobrança da jurisprudência não só do STF e do STJ, como também do próprio TJSP em relação a matéria constante do programa de Direito Civil. Até sair o edital, realizaremos questões sobre os principais julgados do STF e do STJ sobre Direito Civil. Em se confirmando a cobrança da jurisprudência do TJSP passaremos a incluí-la também em nosso material.

Alternativa (A): incorreta. A adoção constituída na vigência do Código Civil de 1916, consoante o disposto nos arts. 376 e 378, não extinguia o vínculo de parentesco natural, preservando o direito sucessório do adotado com relação aos seus parentes consanguíneos. Isso ocorria por que, na vigência do Código Civil de 1916, os filhos adotivos receberiam apenas metade da herança, se concorressem com os filhos supervenientes à adoção.

No entanto, o adotado sob a égide das disposições do Código Civil de 1916 não possui direito adquirido à sucessão, caso a sua abertura ocorra sob a vigência do Código Civil de 2002, pois o direito sucessório não se adquire com a adoção, mas com a abertura da sucessão, o que se dá com a morte, nos termos dos artigos 1.787 e 2.041do CCB:

Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.

Art. 2.041. As disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária (arts. 1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916).

De acordo com o art. 1.626 do Código Civil de 2002 (revogado pela Lei n. 12.010/2009), a adoção provocava

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a dissolução do vínculo consanguíneo, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. Atualmente, o artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente possui disposição semelhante, ao dispor que a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

De acordo com o STJ (REsp 1.477.498/SP, 3ª Turma, j. 23/06/2015), se a sucessão rege-se pelas disposições do CCB 2002, não há que se falar em direito sucessório do adotado em relação aos seus parentes consanguíneos, caso o falecimento destes ocorra, a partir da vigência do Código Civil de 2002 (11 de janeiro de 2003), ocasião em que o adotado passará a ter direitos sucessórios em relação ao adotante e aos parentes consanguíneos destes, não havendo que se falar em duplo direito sucessório.

Vale frisar que, em verdade, desde 05.10.1988, não mais subsiste o direito sucessório dos adotados sob a égide do Código Civil de 1916 em relação aos seus parentes biológicos, caso o óbito destes se dê, a partir 05.10.1988, pois, com a Constituição de 1988, o filho adotado passou a ter o mesmo status, inclusive para fins sucessórios, daquele havido naturalmente pelos pais como se tivesse sido gerado por eles.

Nesse sentido, reproduzimos trecho da ementa do REsp 1.477.498/SP, 3ª Turma, j. 23/06/2015 e de doutrina citada no seu acórdão:

“A interpretação do art. 227, § 6º, da Constituição Federal, que instituiu o princípio da igualdade entre os filhos, veda que, dentro da família adotante, seja concedido, com fundamento em dispositivo legal do Código Civil de 1916, benefício sucessório extra a determinados filhos que implique reconhecer o direito de participar da herança dos parentes adotivos e dos parentes consanguíneos”.

“A norma constitucional não necessitava de concretização infraconstitucional, porque é dotada de força normativa própria suficiente e auto-executável. Todavia, sua reprodução no artigo introdutório do capítulo do Código Civil destinado à filiação contribui para reforçar sua natureza de fundamento, assentado no princípio da igualdade, determinante de todas as normas subsequentes. Não se permite que a interpretação das normas relativas à filiação possa revelar qualquer resíduo de desigualdade de tratamento aos filhos, independente de sua origem, desaparecendo os efeitos jurídicos diferenciados nas relações pessoais e patrimoniais entre pais e filhos, entre os irmãos e no que concerne aos laços de parentesco.” (LOBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial. São Paulo: Atlas, 2003, p. 39-40).

Alternativa (B): incorreta. De acordo com o §3° do art. 6° da LINDB, chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. A execução de um título judicial deve obedecer aos exatos termos do dispositivo da sentença, que transitou em julgado, sob pena de ofensa à coisa julgada. Em face destas premissas, indaga-se, se a interpretação do título judicial de maneira mais abrangente ofende a coisa julgada?

De acordo com o STJ (REsp 1.512.227/SE, 3ª Turma, j. 16/06/2015), não, pois a interpretação da parte

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dispositiva da sentença não pode ser feita de maneira isolada, devendo estar alinhada ao contexto delineado em toda a fundamentação do julgado.

A interpretação do título executivo judicial constitui dever do juízo da execução e, havendo mais de uma interpretação possível de ser extraída do título judicial, deve ser escolhida aquela que se mostre mais razoável, não conduzindo a uma solução iníqua ou exagerada.

No caso julgado pelo STJ, a PETROBRÁS foi condenada ao pagamento de uma pensão a uma empregada, que se acidentou, e no dispositivo da sentença constou que deveria ser pago mensalmente “o salário percebido pela empregada”, porém o termo “salário” foi empregado pelo juiz, consoante a fundamentação da sentença, não no sentido de “salário base”, mas no sentido de “remuneração”, isto é, abrangendo os valores totais percebidos pela empregada, quando do acidente de trabalho, pois, abraçar interpretação diversa, conduziria a um só tempo ao enriquecimento sem causa da executada, própria autora do ilícito, e ao empobrecimento da exequente acidentada.

Em resumo, pode-se afirmar que o STJ tem jurisprudência firmada no sentido de que é dever do Juiz, em sede de liquidação de sentença, buscar a interpretação mais adequada ao título judicial, de acordo com os critérios nele próprio estabelecidos.

Alternativa (C): incorreta. A responsabilidade do hospital, em relação aos atos do médico, que com a instituição possua alguma vínculo, é objetiva, pressupondo, porém, a culpa deste profissional. Ao seu turno, a responsabilidade do médico, enquanto profissional liberal prestador de serviços é subjetiva, nos moldes do artigo 14, §4º, do CDC. Mesmo em se tratando de procedimentos estéticos embelezadores, cuja obrigação é de resultado, a responsabilidade continua sendo subjetiva, porém com presunção de culpa, devendo o médico provar que não foi imprudente, negligente ou imperito, havendo uma inversão ope legis do ônus probatório.

Para o STJ (REsp 1.381.681/RS, 3ª Turma, j. 16/06/2015), se uma intervenção médica foi justificada por meio de laudo falso-positivo, não há que se falar em ato ilícito, nem culpa do profissional da medicina, ciência que não é exata, pois a intervenção médica foi embasada nas conclusões que se poderiam obter pelo atual estágio de evolução da medicina, não se podendo falar em serviço defeituoso, nos termos do artigo 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. §1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. §2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. §3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

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No caso da alternativa, como não haveria responsabilidade subjetiva do médico, ficaria prejudicada a análise da responsabilidade objetiva do hospital, afastando a solidariedade de eventual indenização pleiteada por paciente.

Alternativa (D): correta. O STJ (REsp 1.207.129/MG, 4ª Turma, j. 16/06/2015) consignou que na hipótese de o bem se encontrar em estado de indivisão, seja ele divisível ou indivisível, o condômino que desejar alienar sua fração ideal do condomínio deve obrigatoriamente notificar os demais condôminos para que possam exercer o direito de prelação na aquisição, nos termos do artigo 504 do CCB: “Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência”.

Ou seja, o artigo 504 do CCB não faz diferença entre indivisibilidade real e jurídica para efeito de assegurar o direito de preferência do condômino. Por fim, destaco os principais trechos da ementa do REsp 1.207.129/MG:

O condômino que desejar alhear a fração ideal de bem em estado de indivisão, seja ele divisível ou indivisível, deverá dar preferência ao comunheiro da sua aquisição. Interpretação do art. 504 do CC/2002 em consonância com o precedente da Segunda Seção do STJ (REsp n. 489.860/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi), exarado ainda sob a égide do CC/1916. (...) Ademais, ao conceder o direito de preferência aos demais condôminos, pretendeu o legislador conciliar os objetivos particulares do vendedor com o intuito da comunidade de coproprietários. Certamente, a função social recomenda ser mais cômodo manter a propriedade entre os titulares originários, evitando desentendimento com a entrada de um estranho no grupo. Deve-se levar em conta, ainda, o sistema jurídico como um todo, notadamente o parágrafo único do art. 1.314 do CC/2002, que veda ao condômino, sem prévia aquiescência dos outros, dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos (que são um minus em relação à transferência de propriedade), somado ao art. 504 do mesmo diploma, que proíbe que o condômino em coisa indivisível venda a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto.

Alternativa (E): incorreta. A súmula n° 158 do STF apresenta entendimento oposto ao da alternativa: “Salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário, não responde o adquirente pelas benfeitorias do locatário”.


22. Acerca dos direitos reais de garantia, assinale a alternativa incorreta.

a) No sistema civil brasileiro são garantias reais próprias ou direitos reais de garantia o penhor, a hipoteca e anticrese e é considerada garantia real imprópria ou direito real em garantia a propriedade fiduciária.

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b) Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação, porém é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

c) Se João formaliza o penhor de uma máquina da qual não é dono, essa garantia não poderá ser eficaz.

d) O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.

e) O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga, extinguindo-se o direito de retenção decorridos quinze anos da data da constituição da anticrese.


29. Direitos reais em garantia.

COMENTÁRIO

Não podemos nos descuidar do estudo dos Direitos Reais, que já foram objeto de avaliação nas provas da DPE/SP, realizadas em 2013, 2012, 2010, 2009 e 2006.

Alternativa (A): correta. As garantias reais podem típicas ou atípicas. São típicas quando a coisa tem propriamente a função de garantir o cumprimento da obrigação, como a hipoteca, o penhor e anticrese, lembrando que, neste último exemplo, ocorre a entrega do bem imóvel ao credor, que terá o direito de perceber seus frutos e rendimentos, como compensação da dívida, nos termos do artigo 1.506 do CCB. Sobre as garantias atípicas, ensina PENTEADO: “Existiriam garantias reais atípicas, quando direitos reais com outra função que não esta tivessem sua finalidade alterada para atender ao papel de assegurar o cumprimento da obrigação. É o que ocorre com a propriedade fiduciária, que nada mais é do que o direito de propriedade imputado no patrimônio do credor com outra função. Tanto é assim que o CC 1.225 não contempla a propriedade fiduciária como um dos direitos reais, nada obstante regular a propriedade fiduciária sobre bens móveis. Isso justifica precisamente por conta de que não se trata de um novo direito real, mas da propriedade funcionalizada ao cumprimento de obrigações. Daí que se possa falar, legitimamente, em uma garantia atípica. Por conta desta distinção entre direito reais com função própria de garantia e a possibilidade de se instituírem garantias a partir de situações jurídicas reais tradicionais, fala-se de direitos reais de garantia e direitos reais em garantia conforme a função lhe seja típica ou atípica, própria ou imprópria” (PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 521).

Alternativa (B): correta. As garantias podem ser constituídas por vínculos pessoais ou reais. As garantias

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formalizadas por vínculos pessoais são aquelas por meio das quais se reforça o cumprimento da obrigação, introduzindo, por exemplo, um sujeito de direitos que se torne devedor, caso o devedor original não cumpra a prestação do contrato principal, como, por exemplo, o fiador.

Nas garantias constituídas por vínculos reais, a própria coisa é que será excutida para o cumprimento da obrigação (art. 1421 do CCB) e não o patrimônio do fiador ou do avalista. A excussão do bem consiste na possibilidade de aliená-lo em hasta pública ou privada e com o produto da arrematação obter-se o valor pecuniário necessário ao cumprimento da obrigação.

De acordo com artigo 1419 do CCB: “Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação”.

Não obstante a possibilidade excussão do bem, o artigo 1.428 proíbe a constituição do pacto comissório, declarando nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

Apesar da vedação do pacto comissório, após o vencimento da dívida, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida (dação em pagamento).

Alternativa (C): incorreta. Via de regra, só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese e só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca, nos termos do artigo 1.420. Ou seja, a instituição do direito real de garantia exige o poder de disposição sobre coisa alienável. Por isto, a coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos, mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.

Apesar das premissas citadas acima, o §1° do artigo 1.420 do CCB disciplina que a propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.

Sobre o dispositivo, leciona PENTEADO: “a aquisição da propriedade em momento superveniente ao do contrato torna eficaz a constituição da garantia desde o momento em que foi feita. Este é mais um caso em que o CC adota o sistema da pós-eficacização, no intuito de aproveitar o contrato já celebrado e a fim de evitar a cominação de nulidade indesejada”. (PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 522).

Logo, o penhor efetuado por João será eficaz, se ele adquirir, posteriormente, a propriedade da máquina empenhada.

Alternativa (D): correta. O artigo 1.421 do CCB contempla o princípio da indivisibilidade da garantia segundo o qual o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação. Ou seja, via de regra, mesmo com o pagamento parcial da dívida, a garantia real continua indivisível, no sentido de que a totalidade do bem ou dos bens dados em garantia continua

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afetada ao cumprimento da obrigação até a sua plena quitação.

Alternativa (E): correta, nos termos do artigo 1.423 do CCB, que estabelece para o credor anticrético o direito de retenção do bem imóvel pelo prazo máximo de quinze anos, para que se valha dos seus frutos e rendimentos para a quitação da dívida: “O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição”.


23. Acerca do penhor e de suas modalidades, assinale a alternativa correta.

a) Em qualquer modalidade de penhor, a posse da coisa empenhada se transfere ao credor para a sua constituição.

b) O credor pignoratício tem o direito à posse da coisa empenhada, mas não aos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder.

c) Havendo deterioração da coisa empenhada que esteja na posse do credor pignoratício por culpa deste, não poderá haver compensação na dívida, do valor desta deterioração.

d) Se o prédio estiver hipotecado, o penhor rural poderá constituir-se independentemente da anuência do credor hipotecário, mas não lhe prejudica o direito de preferência, nem restringe a extensão da hipoteca, ao ser executada.

e) Não é possível que instituição financeira seja condenada a compensar danos morais na hipótese de furto de bem objeto de contrato de penhor.


29. Penhor

COMENTÁRIO

Alternativa (A): incorreta. Via de regra, o penhor se constitui pela transferência efetiva da posse de uma coisa móvel, suscetível de alienação, feito pelo devedor, ou alguém por ele, ao credor, ou a quem o represente, como garantia do débito.

Porém, no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar, nos termos do parágrafo único do artigo 1.431 do CCB.

O instrumento do penhor deverá ser levado a registro por qualquer dos contratantes, sendo o do penhor comum registrado no Cartório de Títulos e Documentos.

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No penhor de veículos constitui-se o penhor mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade.

O penhor de veículos reclama a anterior realização de contra de seguro contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros. Esta modalidade de penhor só pode ser convenciona pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo.

O penhor rural, que abrange o penhor agrícola e o pecuário, o penhor industrial ou mercantil, constituem-se mediante instrumento público ou particular, devendo ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas.

O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor.

Alternativa (B): incorreta. O artigo 1433 do CCB estabelece como direitos do credor pignoratício tanto a posse da coisa empenhada, como a apropriação dos seus frutos nos termos dos seus incisos I e V. O valor dos frutos apropriados deve ser imputado sucessivamente nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida.

São também direitos do credor pignoratício: a) a retenção da coisa empenhada até que seja indenizado das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; b) o ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada, c) a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração; d) promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado, podendo o dono da coisa empenhada impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.

Alternativa (C): incorreta. Estando a coisa empenhada na posse do credor pignoratício, ele é obrigado a custodiá-la, como depositário. Caso haja perda ou deterioração da coisa por culpa do credor pignoratício, poderá haver compensar deste prejuízo no valor da dívida da obrigação principal, nos termos do artigo 1.435, inciso I, do CCB.

Alternativa (D): correta, nos termos do artigo 1.440 do CCB, se o prédio estiver hipotecado, o penhor rural poderá constituir-se independentemente da anuência do credor hipotecário, mas não lhe prejudica o direito de preferência, nem restringe a extensão da hipoteca, ao ser executada. Comentando este artigo, chamamos a atenção para lição de LOUREIRO:

“Diz este artigo que o penhor rural pode constituir-se sobre o imóvel hipotecado, sem anuência do credor hipotecário, nem prejuízo de seu direito de prelação. Nos termos do art. 79 do CC, são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar, natural ou artificialmente.

Disso decorre que plantações são bens imóveis por definição legal, mas por exceção podem

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ser também objeto de penhor por serem mobilizáveis. Em tese, pode ocorrer do mesmo bem - plantações- ser objeto simultaneamente de garantia hipotecária e pignoratícia. Permite a lei tal situação, sem anuência do credor hipotecário, que nenhum prejuízo sofre, porque mantém incólumes seus direitos de sequela e prelação. A anterior hipoteca registrada goza de preferência sobre o penhor posterior, quando houver coincidência de objetos.

A maior dificuldade está na conciliação da regra deste artigo com o disposto nos arts. 59 e 69 do Dl. n. 167/67, que dispõe que os bens objeto de penhor ou hipoteca constituídos pela cédula e crédito rural não serão alienados nem penhorados, arrestados ou sequestrados por outras dívidas do devedor ou o terceiro prestador da garantia. Tal preceito, (...) sofre sérias restrições da jurisprudência, especialmente quando o credor que faz a penhora tem privilégio legal. De todo modo, a melhor interpretação é no sentido de que o art. 1.440 é exceção à regra da inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens objeto de hipoteca cedular, mesmo porque esta permanece incólume para o credor hipotecário, que não perde a prelação nem a sequela”. (GODOY, Cláudio Luiz Bueno de et all, Código Civil Comentado. Barueri: Manole, 2013, p.1540)”.

Alternativa (E): incorreta. O STJ (REsp 1.155.395/PR, 4ª Turma, j. 1/10/2013), decidiu que é possível que instituição financeira seja condenada a compensar danos morais, na hipótese de furto de bem objeto de contrato de penhor, a uma, porque a hipótese revela um fortuito interno, a duas, pois, o consumidor, quando decide contratar um penhor, tem a legítima expectativa de receber o bem de volta, sendo o banco, na condição de credor pignoratício, obrigado à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade, nos termos do artigo 1.435, I, do CPC, a três, porque, na maioria das vezes, o bem que se empenha é dotado de valor sentimental, preferindo o consumidor o penhor à venda do bem.


PROFESSOR: FABIO SCHWARTZE-mail: [email protected]

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS

24. Após canalizar financiamento junto ao Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) para implementação de programa de melhorias no Bairro Habitar Brasil, o município de São José dos Campos, sob o argumento da necessidade de construção de uma nova via pública no bairro, promoveu a demolição e o re-assentamento involuntário de diversas moradias, sem qualquer tipo de discussão prévia com a comunidade local, bem assim sem a devida compensação econômica às famílias atingidas. Diante de tal quadro, como medida extrajudicial mais eficaz e aplicável ao

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caso, é correto afirmar que:

I. A Defensoria Pública pode assessorar a população atingida, afetada pela política pública em tela, de molde que seja dirigida uma representação junto aos organismos financiadores dos projetos, para correção de rumos relacionados aos programas, uma vez que a implantação de projetos desta natureza sempre se vincula à observância de políticas operacionais estabelecidas por estas instituições, especialmente o BID, dentre as quais a de se tomar todas as medidas possíveis para se evitar, ou reduzir ao mínimo, a necessidade de reassentamentos involuntários.

II. Pode deflagrar denúncia junto ao organismo financiador e, a partir da aceitação desta, desencadeado o Mecanismo Independente de Consulta e Investigação, pode a Defensoria Pública atuar na orientação jurídica das comunidades no processo de diálogo estabelecido, mormente através do acompanhamento das missões a serem realizadas pelo órgão ao país;

III. A denúncia de violações de cláusulas estabelecidas para o processo de implantação de projetos não é eficaz, eis que o BID só se preocupa se o pagamento do valor empregado está em dia. Assim, não havendo atraso no pagamento, inviável qualquer ingerência nas políticas públicas implantadas pelo município beneficiado. Assim, o melhor caminho é a convocação de uma audiência pública para tentativa de sensibilização dos órgãos envolvidos na gestão da política pública contestada. A Audiência Pública, com a participação da população, se reveste num melhor caminho para se buscar opiniões e soluções para tais demandas sociais.


a) F, F, V.

b) F, V, V.

c) F, V, F.

d) V, F, V.

e) V, V, F.


21. Tutela coletiva do direito à cidade e do direito à moradia. Competência legislativa e administrativa em matéria urbanística. A política urbana na Constituição Federal. Funções sociais da cidade e da propriedade urbana. O direito à moradia digna como direito fundamental. A segurança na posse como garantia da efetividade do direito à moradia. Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001). Diretrizes gerais e princípios da Política Urbana no Estatuto da Cidade. Instrumentos da política urbana no Estatuto da Cidade. Concessão

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de uso especial para fins de moradia (Medida Provisória nº 2.220/01). Regularização Fundiária de interesse social e de interesse específico (Lei nº 11.977/09). Proibição de despejos forçados sem prévia alternativa de moradia. Proteção jurídica da moradia nos cortiços. Locação social (Lei Estadual nº 10.365/99 e Decreto Estadual nº 55.334/10, alterado pelo Decreto Estadual nº 55.370/10). Política Nacional para a População em Situação de Rua (Decreto nº 7.053/09).

COMENTÁRIO

A presente questão foi elaborada com base em atuação do examinador da banca de direitos difusos, por ocasião de sua atuação junto à Defensoria Pública de São José dos Campos.

Enunciado I – O enunciado está correto. No caso concreto, a Defensoria Pública de São José dos Campos promoveu o assessoramento jurídico de populações vulneráveis, afetadas por políticas públicas financiadas por organismos financeiros internacionais, tais como o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e o Banco Mundial, promovendo o acesso direto dessas populações aos órgãos responsáveis pelo fomento de tais programas ou projetos. Isto porque, a concessão de empréstimos pelos organismos financeiros internacionais para implantação de projetos públicos vincula-se à observância das políticas operacionais dessas instituições. A não observância das políticas operacionais do BID ou do Banco Mundial, por exemplo, pode ser denunciada pelas comunidades ou indivíduos atingidos pelos projetos, engendrando a intervenção do financiador para correção dos rumos da implantação do projeto ou reparação por danos já perpetrados. Com lastro em tais salvaguardas, a Defensoria Pública de São José dos Campos, prestou assessoria jurídica às populações das comunidades Vila Nova Tatetuba (Morro do Regaço) e Jardim Nova Esperança (Favela do Banhado) na formulação e acompanhamento de representações direcionadas ao BID, para correção de rumos e reparação de danos relacionados a dois programas financiados por aquela instituição financeira: o Programa de Melhorias de Bairros Habitar Brasil (BR-0273) e Programa de Estruturação Urbana (BR-L1160). A primeira representação (Habitar) levou ao conhecimento da instituição financeira, a violação, por parte das autoridades públicas locais, na implementação do projeto, das Políticas Operacionais do BID de nº 710 (reassentamento involuntário) e a de nº 751 (política de gênero), considerando que o reassentamento realizado gerou impactos econômicos e sociais extremamente negativos para a população local, especialmente as mulheres da comunidade. Após a demolição de suas moradias e a recusa justificada em serem reassentadas, 32 famílias não receberam qualquer compensação econômica e foram obrigadas a buscar abrigo em um galpão ferroviário abandonado, onde passaram a viver de forma improvisada e precária. As famílias tiveram ainda destruídos todos os seus bens móveis e pertences. A segunda representação (Programa de Estruturação Urbana) levou ao conhecimento do BID, em caráter preventivo, a informação de que a execução de tal programa não vem observando as diretrizes estabelecidas nas políticas operacionais do BID, mais especificamente as políticas operacionais 703 (salvaguardas ambientais), 710 (reassentamento involuntário), 731(transporte), 751 (politica de gênero) e 1057-3 (Desenvolvimento Urbano e Moradia). Isto porque a implantação de uma via, com interferência no espaço físico da comunidade, a par de evidentes efeitos socioambientais negativos, não estaria considerando a necessária participação da comunidade na discussão do projeto para prevenção ou mitigação de tais efeitos, em especial os relacionados com o reassentamento das

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famílias. A atuação foi importante pois permitiu o acesso direto da população aos órgãos financiadores de políticas públicas que impactavam negativamente os hipossuficientes, permitindo a correção de tais políticas, antes que engendrem danos que, invariavelmente, iriam desaguar no judiciário. Por se tratar de mecanismo extrajudicial para prevenção e resolução de conflitos, dotado de grande efetividade, já que atine ao ponto mais sensível de uma política pública, qual seja, o seu financiamento, a atuação permitiu a desjudicialização de um conflito social de grande dimensão, contribuindo para reforço de alternativas institucionais para evitar potenciais conflitos multitudinários que, na maior parte das vezes, arrastam-se por longos anos no Judiciário.

Enunciado II – O enunciado está correto. A partir da constatação da corresponsabilidade das instituições financeiras internacionais na implantação de programas ou projetos que impactem de forma negativa as populações hipossuficientes, o primeiro passo é identificar as fontes de financiamento dos projetos que afetaram as comunidades. Identificado o órgão financiador, investiga-se as políticas operacionais aplicáveis aos casos, verificando-se quais políticas estão sendo inobservadas. No caso concreto, constatou-se, por exemplo, que, nos termos da Política Operacional nº 710 do Banco Interamericano de Desenvolvimento (OP-710), aplicável a todas as operações financiadas pelo banco, há previsão, em caso de reassentamento involuntário, da observância dos seguintes princípios fundamentais: “(1). Se tomarán todas las medidas posibles para evitar o reducir al mínimo la necesidad de reasentamiento involuntario. Se deberá realizar un análisis profundo de las alternativas del proyecto para identificar soluciones que sean viables desde el punto de vista económico y técnico, eliminando a la vez, o disminuyendo al mínimo, la necesidad de reasentamiento involuntario. Al examinar las ventajas y desventajas de las alternativas, es importante que se cuente con un cálculo razonable del número de personas que probablemente se verán afectadas y con una estimación de los costos del reasentamiento. Se deberá prestar especial atención a los aspectos socioculturales, tales como la trascendencia cultural o religiosa de la tierra, la vulnerabilidad de la población afectada o la disponibilidad de sustitución en especie de los activos, particularmente cuando tengan consecuencias intangibles importantes. Cuando un número considerable de personas o una proporción significativa de la comunidad afectada tendrían que ser reasentados y/o los impactos afecten bienes y valores que son difíciles de cuantificar y compensar, después de haber explorado las otras posibles opciones, se debe considerar seriamente la alternativa de no seguir adelante con el proyecto. (2). Cuando el desplazamiento sea inevitable , se deberá preparar un plan de reasentamiento que asegure que las personas afectadas serán indemnizadas y rehabilitadas de manera equitativa y adecuada . La indemnización y la rehabilitación son consideradas equitativas y adecuadas cuando aseguren que, en el plazo más breve posible, las poblaciones reasentadas y las receptoras: i) lograrán unos estándares mínimos de vida y acceso a tierra, recursos naturales y servicios (tales como agua potable, saneamiento, infraestructura comunitaria, titulación de tierras) que sean, como mínimo, equivalentes a lo que tenían anteriormente; ii) recobrarán todas las pérdidas causadas por dificultades transitorias; iii) experimentarán un mínimo desmantelamiento de sus redes sociales, oportunidades de trabajo o producción y del acceso a recursos naturales y servicios públicos; y iv) dispondrán de oportunidades para el desarrollo social y econômico”. Identificadas as políticas aplicáveis e aquelas que teriam sido desconsideradas pelas autoridades locais, como já salientado no comentário ao item I, houve formulação de denúncia ao órgão

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financiador, o que foi realizado por representantes das comunidades, através da Central de Movimentos Populares de São José dos Campos, com endosso da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, Regional de São José dos Campos. As denúncias foram aceitas pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento, instaurando-se dois processos de investigação: (BR-MICI004-2011)(disponível em: http://www.iadb.org/pt/complaint-detail,1804.html?ID=BR-MICI004-2011) e(BR-MICI006-2011) (disponível em: http://www.iadb.org/pt/complaint-detail,1804.html?ID=BR-MICI006-2011). A partir da aceitação das denúncias, a atuação da Defensoria Pública passou a ser a orientação jurídica das comunidades no processo de diálogo estabelecido pelo Mecanismo Independente de Consulta e Investigação do BID, com acompanhamento das diversas missões realizadas pela equipe do Banco ao nosso país. Tal diálogo resultou, no caso concreto, no efetivo ressarcimento aos moradores da Vila Nova Tatetuba pelos bens móveis destruídos (pagamento efetuado em dezembro de 2013) e celebração de acordo, com intermediação do MICI/BID e Defensoria Pública, para fornecimento de unidade habitacional às 32 famílias afetadas pelo programa.

Enunciado III – O enunciado está incorreto. Não se tem dúvidas de que as audiências públicas com a participação da população revestem-se num excelente instrumento para se buscar opiniões e soluções para tais demandas sociais. Entretanto, com base na experiência empírica da Defensoria Pública de São José dos Campos, descortinou-se um excelente instrumento de pressão, mais rápido e eficaz para a solução de pendências desta natureza. Assim, conforme acima consignado, resumidamente, o melhor caminho para uma atuação extrajudicial em casos como o narrado é: 1) Identificação das fontes de financiamento do programa ou projeto; 2) Identificação das Políticas Operacionais aplicáveis ao caso; 3) Identificação das Políticas Operacionais que possam estar sendo violadas; 4) Fomento e assessoria jurídica às comunidade atingidas na formulação de representação aos organismos financiadores do programa ou projeto; 5) Uma vez admitida a denúncia, acompanhamento e orientação jurídica no processo de diálogo com os Mecanismos das instituições financiadoras do programa ou projeto; 6) Superada a etapa de investigação, acompanhamento e orientação jurídica no processo de auditoria do empréstimo, se for o caso; 7) Acompanhamento da execução dos acordos resultantes do processo, até o final cumprimento de seus termos.


25. Diante da cassação em massa de termos de permissão de uso vigentes na cidade de São Paulo por meio de portarias e decretos, concedidos a milhares de vendedores ambulantes, extinguindo, de inopino, diversos bolsões de comércio popular existentes na cidade, é incorreto afirmar que:

a) O ato não fere o princípio constitucional da cooperação das associações representativas no planejamento municipal, na medida em que a manutenção, extinção ou remanejamento dos locais de exercício do comércio ambulante não afeta todos que vivem e trabalham na cidade, ou seja, não possui a necessária dimensão difusa, mas está circunscrita a interesses individuais, em detrimento da coletividade. Não obstante, o direito patrimonial individual pode e deve ser respeitado e discutido nos fóruns públicos competentes, eis que atinente à subsistência dos trabalhadores, afetando diretamente suas dignidades como pessoas

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humanas.

b) O ato atinge frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, a qual apregoa que no estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e o Município assegurarão o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes, bem como a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução de problemas, plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes.

c) O ato fere o princípio da gestão democrática da cidade, uma vez que para tanto deverão ser utilizados, entre outros os instrumentos de debates, audiências e consultas públicas. Ou seja, é fundamental para a gestão democrática, a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.

d) O ato fere lei municipal específica, que trata das Permissões e do Comércio Ambulante na cidade, e que criou as Comissões Permanentes de Ambulantes, que se constituem em espécie de participação democrática nas diretrizes públicas relacionadas ao tema, cuja influência se observa especialmente na função de indicar as áreas em que as atividades dos ambulantes devem ser exercidas e os locais de implantação dos bolsões de comércio.

e) O ato é diametralmente oposto ao espírito constitucional, na medida em que se introduziu no ordenamento jurídico pátrio a democracia participativa, que se estabeleceu não apenas por meio de representação decorrente de voto direto, mas também com a introdução de instrumentos outros, tais como o plebiscito, o referendo, os conselhos deliberativos, e outras modalidades mais que se caracterizam pela efetiva participação popular na adoção de políticas pública com caráter vinculante, ou seja, que obrigam o administrador ou o legislador, e outras que, embora apresentem características meramente opinativas, exercem forte influência sobre os rumos da administração, como a iniciativa popular, a audiência e consulta pública, os conselhos consultivos, o orçamento participativo, dentre outros.


18. TUTELA COLETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS. Controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. Direito-garantia ao mínimo existencial. Reserva do possível. Princípio da Separação dos Poderes. Priorização da resolução extrajudicial dos conflitos em matéria de políticas públicas sociais.

COMENTÁRIO

A questão é baseada num caso concreto no qual atuou a Defensoria Pública de São Paulo. Tratou-se da revogação de inúmeros Termos de Permissão de Uso vigentes na cidade de São Paulo, concedidos a vendedores ambulantes com pontos fixos e móveis, estimados em 4.000, e distribuídos por inúmeros

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bairros e regiões da metrópole. A atuação da Defensoria Pública foi fundamental, intervindo e corrigindo rumos na política de desenvolvimento urbano, ocupação e uso do solo, e função social da cidade.

Alternativa (A): incorreta. A revogação dos inúmeros Termos de Permissão de Uso, em razão de seu gigantismo, alcançando milhares de vendedores ambulantes, tem o condão de afetar inúmeras pessoas que de alguma forma se encontram economicamente conectadas a este comércio, sendo as mesmas atingidas, ainda que reflexamente. E vai mais além, pois atinge todos os moradores da cidade de São Paulo, na medida em que a manutenção, extinção ou remanejamento do local do exercício do comércio ambulante influencia na vida dos que trabalham na cidade. Neste contexto, a questão não se cinge a uma visão puramente individualista, já que os impactos causados pelos atos administrativos referidos geram efeitos difusos e transfere a questão para a seara da política de desenvolvimento urbano, ocupação do solo, e função social da cidade, desbordando os limites da precariedade de tais permissões. No caso concreto, foi neste sentido que decidiu o TJSP, ao receber Ação Civil Pública deflagrada pela Defensoria Pública, e tombada sob o número 0021030-15.2012.8.26.0053. Nos autos do referido processo foi concedida liminar com o seguinte teor: “Desta feita, defiro a liminar requerida, para os seguintes fins: A. Suspender os efeitos de todos os atos administrativos de revogação e cassação de Termos de Permissão de Uso formalizados neste ano de 2.012 na cidade de São Paulo; B. Suspender os efeitos das portarias e decretos que extinguiram os bolsões de comércio na cidade de São Paulo; C. Determinar à ré que se abstenha de proceder à remoção dos permissionários da cidade de São Paulo em razão das revogações e cassações procedidas neste ano de 2.012, cuja eficácia foi suspensa nos itens anteriores, bem como para que se abstenha de proceder à apreensão de suas mercadorias; D. Determinar à ré que se abstenha de impedir o retorno à atividade dos ambulantes que tiveram seus TPUs revogados ou cassados neste ano de 2.012, o que fica desde logo deferido, bem como daqueles cujos prazos de permissão venceram e o pedido de renovação foi negado; E. Determinar à ré que, no prazo de contestação, traga aos autos cópias integrais de todos os procedimentos administrativos de revogação e cassação de TPUs na cidade de São Paulo neste ano de 2.012; O descumprimento das determinações contidas nos itens “C” a “E” ensejará incidência de multa diária, que fixo em R$ 200.000,00 por dia de descumprimento, sem prejuízo de eventual responsabilização pessoal do Prefeito Municipal por crime de desobediência”.

Alternativa (B): correta. A Constituição do Estado de São Paulo, em seu art. 180, disciplina que: “No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão: I – pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes; II – a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas, plano, programas e projetos que lhe sejam concernentes”.

Alternativa (C): correta. Neste diapasão, o Estatuto das Cidades reservou um Capítulo inteiro ao tema, nomeado “Da Gestão Democrática da Cidade”, cujos dispositivos de interesse seguem transcritos: “Art. 43. Para garantir a gestão democrática da cidade, deverão ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos: I - órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal; II - debates, audiências e consultas públicas; III - conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal; IV - iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos

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de desenvolvimento urbano.” Outrossim, o artigo 2º, do aludido Estatuto igualmente preleciona: “A política urbana tem por objeto ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: (...) II - gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; III - cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social;”

Alternativa (D): correta. A Lei Municipal 11.039/91, que trata das Permissões e do Comércio Ambulante na cidade, criou as Comissões Permanentes de Ambulantes, que se constituem em espécie de participação democrática nas diretrizes públicas relacionadas ao tema, cuja influência se observa especialmente na função de indicar as áreas em que as atividades dos ambulantes devem ser exercidas e os locais de implantação dos bolsões de comércio.

Alternativa (E): correta. A Constituição Federal de 1.988 introduziu no ordenamento jurídico a democracia participativa, que se estabeleceu não apenas por meio da representação decorrente do voto direto, mas também com a introdução de instrumentos outros, como o plebiscito, o referendo, e os conselhos deliberativos, que se caracterizam pela efetiva participação popular na adoção de políticas públicas com caráter vinculante, ou seja, que obrigam o administrador ou o legislador, e outras que, embora apresentem característica meramente opinativa, exercem forte influência sobre os rumos da administração, como a iniciativa popular, a audiência e a consulta pública, os conselhos consultivos, o orçamento participativo, dentre outros. De fato, em vários dispositivos a Constituição Federal faz referências a esta participação democrática, e com relação ao tema ora em apreciação, destaca-se o artigo 29, XII: “Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...) XII - cooperação das associações representativas no planejamento municipal;” Desta feita, resta claro que a participação popular não se constitui em simples faculdade do administrador no que concerne ao desenvolvimento e execução das políticas urbanas, mas em verdadeiro imperativo constitucional, cuja inobservância inquina de ilegalidade e ilegitimidade estas ações.


26. Com relação à Lei dos Planos de Saúde, é correto afirmar que:

a) É assegurado ao aposentado que integrou o plano de saúde coletivo em razão de vínculo empregatício não superior a dez anos, o direito à permanência por prazo indeterminado no plano, mantendo-se as mesmas condições de quando se encontrava na atividade, desde que assuma o pagamento integral da contraprestação pecuniária.

b) É assegurado ao aposentado, partícipe de plano de saúde individual por prazo inferior a

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dez anos, direito à permanência parcial, na razão de um ano para cada dois de contribuição, assumindo o custo total da contraprestação pecuniária.

c) Ao dependente do aposentado, partícipe do plano de saúde individual por prazo inferior a dez anos, é assegurada a permanência parcial, na razão de um ano para cada ano de contribuição, desde que tenha sido inscrito no plano pelo titular e se disponha a assumir o custo total da contraprestação pecuniária.

d) Aos dependentes do aposentado, partícipe do plano de saúde ou seguro coletivo por prazo superior a dez anos, não é assegurado o direito à permanência por prazo indeterminado no plano com a permanência das mesmas condições de quando o titular se encontrava em atividade.

e) Nenhuma das alternativas anteriores está correta.


49. Práticas comerciais. Práticas comerciais abusivas. Oferta. Princípio da vinculação do fornecedor à oferta. Dever de informar. Publicidade. Práticas abusivas. Cobranças de Dívidas. Bancos de dados e cadastro de consumidores.

COMENTÁRIO

A questão exige conhecimento acerca dos termos da Lei dos planos e seguros de saúde (Lei 9656/98), mas especificamente acerca da norma contida no art. 31 e seus parágrafos.

Alternativa (A): incorreta. Em verdade a previsão legal, contida no art. 31 estabelece que “ao aposentado que contribuir (...), em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de 10 anos, é assegurado o direito de manutenção que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.” Portanto, o erro da alternativa está na exigência de vínculo “não” superior a 10 anos. O dispositivo em questão foi regulamentado pela RN 279/2011 da ANS, a qual prevê, em seu art. 5º: “É assegurado ao ex-empregado aposentado que contribuiu para produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do artigo 1º da Lei nº 9.656, de 1998, contratados a partir de 2 de janeiro de 1999, em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de 10 (dez) anos, o direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.”

Observe-se que a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ - REsp 1.305.861-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/2/2015, DJe 17/3/2015.) garantiu a um aposentado e seus dependentes o direito de continuar como beneficiários de plano de saúde coletivo operado pela Intermédici Serviços Médicos, isentos de carência, nas mesmas condições de cobertura assistencial e de preço per capita do contrato. O aposentado deverá assumir o pagamento integral da contribuição. A decisão consolida o entendimento do Tribunal sobre o tema no sentido de garantir o cumprimento do art. 31 da Lei 9.656/98.

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp 1305861

http://www.jusbrasil.com/topicos/11326659/artigo-31-da-lei-n-9656-de-03-de-junho-de-1998

http://www.jusbrasil.com/legislacao/104153/lei-9656-98

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A operadora do plano sustentava a aplicação da Resolução n. 21/99 do CONSU (revogada desde 1/6/2012 pela Resolução Normativa n. 279/12 da ANS), a qual garantia que a manutenção do aposentado e seus beneficiários no plano de saúde somente seria possível na modalidade individual, de maior custo mensal, e não mais na coletiva. Nesse sentido, é muito importante destacar que nenhuma resolução ou normativa do setor tem o poder de revogar lei existente. No caso julgado pelo STJ, o Tribunal entendeu que a referida resolução extrapolou o poder regulamentar e fez restrição não existente na mencionada lei, sendo certo que o art. 31 da Lei 9.656/98 é autoaplicável, ou seja, contém todos os elementos necessários ao exercício dos direitos que assegura. O julgado destacou ainda que a Lei n. 9.656/1998 aplica-se a fatos ocorridos a partir de sua vigência, mas o diploma deve atingir também as relações de trato sucessivo, mesmo que constituídas anteriormente, tal como foi o caso apreciado pelo STJ. Por fim, ressaltou que o art. 31 da Lei 9.656/98 determina que o beneficiário deve assumir integralmente a mensalidade do plano de saúde, fato esse que, por si só, deve ser entendido como garantia de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato da apólice coletiva. Importante anotar entendimento consolidado do Tribunal paulista, expresso por meio da súmula 100, de que “O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei nº 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais”.

Alternativa (B): incorreta. O enunciado diz respeito à norma contida no §1º do art. 31, da Lei 9656/98, sendo certo que a mesma dispõe que “ao aposentado que contribuir para planos coletivos de assistência à saúde por período inferior ao estabelecido no caput é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, à razão de um ano para cada ano de contribuição, desde que assuma o pagamento integral do mesmo.” Assim, o erro na alternativa está na exigência de dois anos de contribuição para cada ano de direito de permanência no plano.

Alternativa (C): correta. O §2º do art. 31 assim dispõe: “Para gozo do direito assegurado neste artigo, observar-se-ão as mesmas condições estabelecidas nos §§2º, 3º, 4º, 5º e 6º do art. 30. Trata-se de remissão à previsão do direito de permanência de consumidor no plano de saúde, por ocasião de despedida arbitrária, com rescisão do contrato de trabalho. Nestes casos, o direito estende-se a todo grupo familiar inscrito (vide §2º do art. 30). O referido artigo foi regulamentado pela RN 279/2011 da ANS, a qual prevê em seu Parágrafo único: “É assegurado ao ex-empregado aposentado que contribuiu para planos privados de assistência à saúde, no mesmo plano privado de assistência à saúde ou seu sucessor por período inferior ao estabelecido no caput, o direito de manutenção como beneficiário, à razão de 1 (um) ano para cada ano de contribuição, desde que assuma o seu pagamento integral”. Outrossim, na mesma resolução, em sua Seção III, no art. 7º, há previsão expressa de que: “A manutenção da condição de beneficiário prevista nos artigos 30 e 31 da Lei nº 9.656, de 1998, é extensiva, obrigatoriamente, a todo o grupo familiar do empregado inscrito quando da vigência do contrato de trabalho”.

Alternativa (D): incorreta. Remetemos o aluno às considerações acima.

Alternativa (E): incorreta. Remetemos o aluno às considerações acima.


http://www.jusbrasil.com/legislacao/151848/resolucao-021-1999






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27. Tratando-se de idoso que não esteja no domínio de suas faculdades mentais é CORRETO afirmar que a opção pelo melhor tratamento poderá ser feita por:

I. Curador (quando for este interditado).

II. Pelos familiares, quando o idoso não tiver curador ou este não puder ser contactado em tempo hábil.

III. Pelo médico, quando ocorrer iminente risco de vida e não houver tempo hábil para consulta a curador ou familiar.

IV. Pelo próprio médico, quando não houver curador ou familiar conhecido, caso em que deverá comunicar o fato ao Ministério Público.


a) F, F, V, V.

b) F, V, V, F.

c) F, V, F, V.

d) F, F, V, F.

e) V, V, V, V.


27. Tutela coletiva dos direitos dos idosos. Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) e Política Estadual do Idoso do Estado de São Paulo (Lei nº 9.892/97)

COMENTÁRIO

A questão exige conhecimento acerca dos termos do Estatuto do Idoso, (Lei 10.741/203), mas especificamente acerca da norma contida no art. 17, o qual estabelece que “Ao idoso que esteja no domínio de suas faculdades mentais é assegurado o direito de optar pelo tratamento de saúde que lhe for reputado mais favorável. Parágrafo único. Não estando o idoso em condições de proceder à opção, esta será feita: I – pelo curador, quando o idoso for interditado; II – pelos familiares, quando o idoso não tiver curador ou este não puder ser contactado em tempo hábil; III – pelo médico, quando ocorrer iminente risco de vida e não houver tempo hábil para consulta a curador ou familiar; IV - pelo próprio médico, quando não houver curador ou familiar conhecido, caso em que deverá comunicar o fato ao Ministério Público”.

Notem que a preservação da autonomia dos idosos está delineada neste artigo, como na Lei 8.080/90,

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que dispõe sobre o SUS. Respeitar sua autonomia é respeitar sua individualidade e seu direito de se autodeterminar. Assim, a princípio ao idoso é garantido o direito de escolher o melhor tratamento para sua saúde. Somente excepcionalmente, quando presentes as condições do parágrafo único, é que se admite a intervenção de um terceiro, para a opção dos tratamentos necessários. Os direitos fundamentais do idoso estão elencados nos Capítulos I ao X do Título II do Estatuto do Idoso. Tais direitos estão estribados sobre o direito constitucional vigente no Brasil, além de estarem também presentes em outras leis. O Capítulo I do Estatuto cuida, em seus artigos 8º e 9º, do Direito à vida, onde o envelhecimento é tratado como um direito personalíssimo. Observa-se que nos artigos 11 a 21 do Código Civil em vigor, estão disciplinadas as normas inerentes aos direitos da personalidade, destacando-se: a dignidade da pessoa humana; o respeito; a relação com o Estado e o Poder Público; a questão da saúde, do transporte e da segurança; a liberdade física e intelectual; entre outros. Os direitos da personalidade caracterizam-se por serem irrenunciáveis, irrestringíveis e inalienáveis. No tocante à proteção do idoso e do ser humano referente à sua dignidade; os idosos devem ser protegidos por meio do que chamamos de direitos sociais, passando estes a ter prioridade no atendimento das políticas públicas, quais sejam: saúde, educação, moradia, transporte, etc. O direito de escolha de tratamento é corolário do direito social à saúde, e deve ser observado e respeitado em todos os níveis de governo.

Enunciado I – Enunciado correto. Conforme os termos da norma supramencionada, o enunciado guarda total consonância com o texto do inciso I.

Enunciado II – Enunciado correto. Conforme os termos da norma supramencionada, o enunciado guarda total consonância com o texto do inciso II.

Enunciado III – Enunciado correto. Conforme os termos da norma supramencionada, o enunciado guarda total consonância com o texto do inciso III.

Enunciado IV – Enunciado correto. Conforme os termos da norma supramencionada, o enunciado guarda total consonância como texto do inciso IV.


PROFESSOR: ANDRÉ GIAMBERARDINOE-mail: [email protected]

DIREITO PENAL

28. No julgamento do HC 82.959/SP, em 2006, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a determinação, então dada pela Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), segundo a qual as penas oriundas de condenação por crime hediondo seriam cumpridas em regime integralmente fechado. Assinale a alternativa que indica corretamente o princípio constitucional utilizado como fundamento central da decisão:

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a) Princípio da pessoalidade.

b) Princípio da dignidade da pessoa humana.

c) Princípio da lesividade.

d) Princípio da individualização.

e) Princípio da razoabilidade.


3. Constituição e Direito Penal. O Direito Penal e o Estado Democrático de Direito. Direito Penal e Direitos Humanos. Princípios penais. Aplicação e interpretação da lei penal. 13. Legislação penal especial: (...), crimes hediondos (Lei no 8.072/90), (...).

COMENTÁRIO

Aspectos concernentes à relação entre o sistema penal e a Constituição Federal foram cobrados na prova do VI Concurso da DPESP, com ênfase nos princípios constitucionais. O julgamento do HC 82959/SP pelo STF é particularmente importante na medida em que dialoga também com a reflexão sobre as finalidades da pena privativa de liberdade no ordenamento constitucional brasileiro, tema muito caro ao Examinador da matéria.

Alternativa (A): errada, porque o princípio da pessoalidade ou intranscendência, embora expressamente previsto no art. 5, XLV, da CF, não foi utilizado como fundamento da declaração de inconstitucionalidade referida por não ter relação direta com a questão do sistema de cumprimento da pena por parte do condenado.

Alternativa (B): errada, ao menos parcialmente, porque embora a “dignidade da pessoa humana” tenha sido mencionada de modo genérico nos debates travados - como é frequente - não se pode dizer que tenha sido o principal fundamento jurídico da decisão.

Alternativa (C): errada, porque o princípio da lesividade não trata diretamente do tema. Ele traz diversas limitações atinentes especialmente aos critérios de criminalização (tipificação de condutas) e sua efetividade no que tange à efetiva proteção do bem jurídico tutelado.

Alternativa (D): correta, porque o princípio da individualização (art. 5, XLVI, CF) foi efetivamente o principal fundamento da decisão, no sentido de que cabe apenas ao magistrado, no caso concreto e à luz dos critérios legais, decidir sobre a possibilidade ou impossibilidade de progressão de regime, não podendo o legislador estabelecer “vedações em abstrato”.

Alternativa (E): errada, tanto porque não foi elencado como fundamento da decisão como porque não há previsão expressa deste princípio constitucional, embora se admita a sua aplicação de forma cada vez

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mais ampla na doutrina e jurisprudência - em matéria penal, em regra para atender a anseios políticos de incremento do punitivismo, e não como forma de limitação do poder punitivo.


29. Assinale qual das assertivas abaixo NÃO indica corretamente um objetivo ou finalidade da pena na perspectiva da prevenção geral positiva:

a) Proteção de bens jurídicos de forma subsidiária e fragmentária.

b) Estabilização das expectativas normativas da comunidade.

c) Resguardo da consciência coletiva atingida pelo ato delitivo.

d) Resposta à pressão exercida pela opinião pública.

e) Reintegração social do condenado.


9. Pena: evolução histórica, espécies, aplicação. Teorias da pena. (...).

COMENTÁRIO

Importante pesquisa recente realizada pelo Examinador da matéria, concluída em 2015 (nas próximas rodadas haverá questões específicas a partir do trabalho), versa exatamente sobre a crítica da prevenção geral positiva, razão pela qual o tema merece a atenção do candidato. A prevenção geral positiva é, em outras palavras, a atribuição à punição de um sentido funcional, o que ganhou diversas “versões” ao longo do século XX, inclusive distintas ideologicamente, mas sempre tendo por premissa a ideia da existência de um “consenso” na base dos valores e crenças a serem protegidos por meio da pena.

Alternativa (A): errada, pois a pena tendo por escopo a proteção de bens jurídicos é exatamente o que defende uma versão mais “moderada” do funcionalismo aplicado ao direito penal, tendo por principal expoente o Professor Claus Roxin.

Alternativa (B): errada, pois a pena tendo por escopo a estabilização das expectativas normativas da comunidade é exatamente o que defende a aplicação do funcionalismo sistêmico de Niklas Luhmann ao direito penal, tendo por principal expoente o Professor Günther Jakobs.

Alternativa (C): errada, pois esta é a função da pena (funcional) na teoria funcionalista de Émile Durkheim, também referenciável à prevenção geral positiva.

Alternativa (D): errada, pois a finalidade de atender “aos anseios da opinião pública” se assimila à estabilização e à garantia da ordem pública que são próprias da prevenção geral positiva.

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Alternativa (E): correta, pois é a única assertiva que NÃO expressa uma ideia ligada à prevenção geral positiva. A reintegração social do condenado, como projeto correcional típico da pena privativa de liberdade do Estado de Bem-Estar, é em geral denominada “prevenção especial positiva” e visa atingir diretamente o individuo, no intuito de minimizar a possibilidade de reincidência.


30. Imagine que JOÃO, com 19 anos de idade, imbuído do intento de sigilosamente subtrair jóias de valor de sua mãe ANA, com 40 anos de idade, para após revendê-las, pratica o ato em coautoria com JOSÉ, seu vizinho, com 25 anos de idade. Na hipótese de descoberta do ato e sua respectiva persecução, assinale a alternativa correta:

a) JOÃO e JOSÉ responderão por furto.

b) JOSÉ responderá por furto, mas JOÃO é isento de pena.

c) JOÃO responderá por furto, mas JOSÉ é isento de pena.

d) JOÃO e JOSÉ responderão por furto, mas no caso de JOÃO é necessário que se proceda mediante representação da vítima.

e) JOÃO e JOSÉ são isentos de pena.


12. (...). Crimes contra o patrimônio. (...).

COMENTÁRIO

A questão trata do ponto referente a crimes patrimoniais, mas especificamente das disposições legais específicas constantes dos art. 181-183 do CP, das quais preveem isenção de pena em determinadas situações (art. 181, CP) e definem a ação penal como condicionada à representação em outras (art. 182, CP), fixando ainda exceções a ambos os casos (art. 183, CP). Recomenda-se a memorização integral destes três artigos.

Alternativa (A): errada, pois apenas JOSÉ responderá pelo crime de furto.

Alternativa (B): é a assertiva correta, pois se trata de crime patrimonial sem violência ou grave ameaça à pessoa, cometido contra ascendente, não tendo, este, mais de 60 (sessenta) anos. Aplica-se, portanto, a disposição do art. 181, II, CP, “escusa absolutória” que não alcança, porém, o coautor “estranho que participa do crime” (art. 183, II, CP).

Alternativa (C): errada, pois inverte a aplicação dos dispositivos legais indicados acima.

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Alternativa (D): errada, pois a alteração da natureza da ação penal se dá quando o crime patrimonial, cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, é cometido contra “cônjuge desquitado ou judicialmente separado; irmão; tio ou sobrinho com quem o agente coabita” (art. 182, CP). No caso, o delito foi cometido contra ascendente, aplicando-se a isenção de pena do artigo anterior.

Alternativa (E): está errada, por expressa violação do art. 183, II, do CP.


31. Sobre as causas de extinção da punibilidade, assinale a alternativa INCORRETA:

a) O perdão do ofendido é causa de extinção da punibilidade nos crimes de ação penal de iniciativa privada, independentemente de aceitação ou não por parte do ofensor.

a) No caso de crime permanente, o termo inicial da prescrição é o dia em que cessa a permanência.

b) O direito de queixa pode ser objeto de renúncia, a qual pode ser expressa ou tácita.

c) A publicação de sentença absolutória não interrompe o curso da prescrição.

d) O prazo decadencial de 6 (seis) meses para exercício do direito de queixa se aplica à ação penal subsidiária da pública.


9. (...). Extinção da punibilidade. (...).

COMENTÁRIO

No VI Concurso DPESP, uma questão inteira foi dedicada ao tema da prescrição. A presente trata, de forma mais ampla, sobre as causas de extinção da punibilidade. Sugere-se aqui especial atenção com as interseções entre este tema e as peculiaridades da ação penal de iniciativa privada.

Alternativa (A): Incorreta, sendo esta a resposta, porque o perdão é ato bilateral - ou seja, para que efetivamente tenha o condão de extinguir a punibilidade (art. 107, V, CP) é necessário que ele seja aceito pelo “perdoado”.

Alternativa (B): Correta, nos termos do art. 111, III, do CP. Quando se trata de crime permanente - aquele cuja consumação se protrai no tempo, não havendo como distinguir um momento específico - a prescrição começa a correr da data em que cessa a permanência.

Alternativa (C): Correta, pois a renúncia do direito de queixa é causa de extinção da punibilidade nas ações penais de iniciativa privada (art. 107, V, CP); podendo se dar também na forma tácita, quando é

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praticado ato incompatível com a vontade de exercê-lo, seguindo o art. 104, parágrafo único, do CP.

Alternativa (D): Correta, pois somente a sentença ou acórdão condenatório recorríveis é que interrompem o curso do prazo prescricional, conforme o art. 117, IV, do CP.

Alternativa (E): Correta. Nesse caso, o termo inicial do prazo decadencial é o dia em que se esgota o prazo do Ministério Público para oferecimento da denúncia, nos termos do art. 103, CP. Transcorrido o prazo decadencial sem que o ofendido tenha apresentado queixa-crime subsidiária, o Ministério Público ainda poderá, em tese, exercer o direito de ação, desde que dentro do prazo prescricional.


PROFESSOR: THIMOTIE HEEMANNE-mail: [email protected]

DIREITO PROCESSUAL PENAL

32. Acerca do tema “habeas corpus”, assinale a alternativa correta:

a) O Supremo Tribunal Federal não admite o manejo de habeas corpus para garantir ao apenado o direito de receber visitas na unidade prisional.

b) Embora amplamente admitido no direito europeu, o habeas corpus profilático não é aceito pelos tribunais brasileiros.

c) Ainda que os tribunais superiores não apresentem entendimento unânime acerca da viabilidade da impetração de habeas corpus coletivo, o Superior Tribunal de Justiça possui precedente admitindo a figura coletiva do remédio heroico contra a prática popularmente conhecida como “toque de recolher”.

d) É possível a impetração de habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa.

e) O estagiário de Direito pode fazer sustentação oral em habeas corpus por ele impetrado.


36. Ações de impugnação. Revisão criminal. Habeas corpus. Mandado de segurança contra ato jurisdicional penal.

COMENTÁRIO

O tema do habeas corpus é sempre muito recorrente nas provas para ingresso na carreira da Defensoria

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Pública do Estado de São Paulo, ante a importância que o writ constitucional possui para resguardar o direito à liberdade de locomoção dos assistidos pela Defensoria Pública. O assunto foi levantado na última prova objetiva do V Concurso da DPE/SP (2013) e também na prova objetiva do IV Concurso da DPE/SP (2010). Por fim, é importante ressaltar a usual e recorrente prática da Defensoria Pública do Estado de São Paulo no manejo de habeas corpus coletivo.

Alternativa (A): errada. O Supremo Tribunal Federal produziu julgado em sentido contrário, isto é, admitindo a possibilidade do uso de habeas corpus para proteger o direito de o apenado receber visitas. Foi o decidido no HC 107701: “É cabível “habeas corpus” para apreciar toda e qualquer medida que possa, em tese, acarretar constrangimento à liberdade de locomoção, ou, ainda, agravar as restrições a esse direito. Esse é o entendimento da Turma ao deferir ‘habeas corpus’ para assegurar a detento em estabelecimento prisional o direito de receber visitas de seus filhos e enteados” (STF, HC 107701, Rel. Min. Gilmar Mendes., 13/09/2011. 2ª turma). Neste julgado, o Supremo Tribunal Federal fundamenta a concessão de ordem no princípio da humanidade das penas, aduzindo ser a pena um objeto de ressocialização, e não de retaliação.

Alternativa (B): errada. O habeas corpus profilático, também chamado de habeas corpus trancativo, é aquele utilizado nas hipóteses em que o risco à liberdade de locomoção é bastante remoto, mas existe. O habeas corpus profilático visa suspender atos processuais ou impugnar atos que possam desencadear uma futura prisão ilegal, mas com aparência de legalidade. Sobre o habeas corpus profilático, é a lição de Renato Brasileiro de Lima: “Há quem se refira a outras espécies de habeas corpus. Norberto Avena, por exemplo, refere-se ao denominado habeas corpus profilático, destinado a suspender atos processuais ou impugnar medidas que possam importar em prisão futura com aparência de legalidade, porém intrinsicamente contaminada por ilegalidade anterior. Neste caso, a impugnação não visa ao constrangimento ilegal à liberdade de locomoção já consumado ou à ameaça iminente de que ocorra esse constrangimento, mas sim à potencialidade de que este constrangimento venha a ocorrer. O autor cita como exemplos a impetração do writ para o trancamento da ação penal, para que seja alcançada a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial que versa sobre o estado das pessoas (art. 92 do CPP) ou para impugnar decisão de improcedência de exceções de incompetência, ilegitimidade de parte, litispendência ou coisa julgada” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3. ed. Bahia: Juspodivm, 2015, p. 1751-1752). Portanto, guardem esta informação: é possível o manejo de habeas corpus profilático no direito processual penal brasileiro.

Alternativa (C): correta. O tema do habeas corpus coletivo ainda é debatido nos tribunais superiores. Entretanto, no ano de 2011, o Superior Tribunal de Justiça conheceu e concedeu a ordem ao habeas corpus coletivo impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo contra o denominado “toque de recolher”:

“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. TOQUE DE RECOLHER. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NORMA DE CARÁTER GENÉRICO E ABSTRATO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Trata-se de Habeas Corpus Coletivo ‘em favor das crianças e adolescentes domiciliados ou que se

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encontrem em caráter transitório dentro dos limites da Comarca de Cajuru-SP’ contra decisão liminar em idêntico remédio proferida pela Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 2. Narra-se que a Juíza da Vara de Infância e Juventude de Cajuru editou a Portaria 01/2011, que criaria um ‘toque de recolher’, correspondente à determinação de recolhimento, nas ruas, de crianças e adolescentes desacompanhados dos pais ou responsáveis: a) após as 23 horas, b) em locais próximos a prostíbulos e pontos de vendas de drogas e c) na companhia de adultos que estejam consumindo bebidas alcoólicas. A mencionada portaria também determina o recolhimento dos menores que, mesmo acompanhados de seus pais ou responsáveis, sejam flagrados consumindo álcool ou estejam na presença de adultos que estejam usando entorpecentes. (...) 7. A portaria em questão ultrapassou os limites dos poderes normativos previstos no art. 149 do ECA. ‘Ela contém normas de caráter geral e abstrato, a vigorar por prazo indeterminado, a respeito de condutas a serem observadas por pais, pelos menores, acompanhados ou não, e por terceiros, sob cominação de penalidades nela estabelecidas’ (REsp 1046350/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 24.9.2009). 8. Habeas Corpus concedido para declarar a ilegalidade da Portaria 01/2011 da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Cajuru” (HC 207.720/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 23/02/2012; grifo nosso).

Lembramos novamente que o manejo de habeas corpus coletivo é prática usual da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

Embora o writ coletivo seja de boa aceitação pelos tribunais de segundo grau, recentemente o Superior Tribunal de Justiça passou a negar tal possibilidade, sob o argumento de que a petição do habeas corpus exige uma individualização de cada paciente, podendo tal requisito ser relativizado apenas em casos excepcionais de flagrante ilegalidade:

“PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS COLETIVO. NÃO CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO STF. EXCEPCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. SUPERVENIÊNCIA DE JULGAMENTO DO WRIT ORIGINÁRIO. PREJUDICIALIDADE. 1. Esta Corte possui entendimento no sentido de que não é cabível habeas corpus com natureza coletiva. A inexistência de cenário fático-processual comum inviabiliza a concessão da ordem, tendo em vista que cada um dos pacientes detém uma situação concreta específica, sendo a única identidade entre eles o fato de serem menores sujeitos a medida socioeducativa de internação. 2. Não se verifica existência de hipótese excepcional de flagrante ilegalidade, apta a superar o disposto no enunciado da Súmula 691 do STF. [...]” (AgRg no HC 284.899/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 11/12/2014; grifo nosso.)

No Supremo Tribunal Federal, os Ministros parecem ser mais afeitos a possibilidade do habeas corpus coletivo, embora reconheçam que há divergências na doutrina acerca da sua validade. No HC 119753, também interposto pela Defensoria Pública de São Paulo, o Min. Fux conheceu do remédio heróico que objetivava a progressão para o regime semi-aberto dos apenados do Centro de Detenção Provisória

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‘ASP’ Vanda Rita do Rego de Osasco II, em São Paulo. Embora o habeas corpus tenha sido conhecido pelo STF, sua liminar foi negada e o julgamento do mérito ainda está pendente.

Por fim, recomendamos a leitura do parecer exarado pelo Prof. Geraldo Prado sobre o cabimento do habeas corpus coletivo no direito brasileiro, que pode ser encontrado neste link: http://emporiododireito.com.br/parecer-do-prof-geraldo-prado-sobre-o-habeas-corpus-coletivo-impetrado-em-favor-dos-flanelinhas/.

Alternativa (D): errada. O enunciado está em desencontro com o entendimento já sumulado pelo STF, conforme o verbete 693: “Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”.

Alternativa (E): errada. O Supremo Tribunal Federal já julgou em sentido contrário, inadmitindo a possibilidade de o estagiário de Direito realizar sustentação oral no habeas corpus por ele impetrado. Vejamos o HC 118317:

“HABEAS CORPUS. SUSTENTAÇÃO ORAL. ATO PRIVATIVO DE ADVOGADO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUÍZO DA IMPETRAÇÃO. 1. Não é permitida a prática de sustentação oral por estagiário de advocacia (art. 124, parágrafo único, do RI/STF). 2. A superveniência da sentença condenatória altera o título da prisão preventiva. Precedentes. 3. Habeas corpus prejudicado.” (HC 118317, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013; grifo nosso.)

Para encerrar esta exposição sobre o habeas corpus, ressaltamos a importância de se manter sempre atualizado a respeito da jurisprudência que diz respeito ao tema, já que este é um dos assuntos mais presentes nos informativos dos tribunais superiores.


33. Sobre o tema “provas”, assinale a alternativa incorreta:

a) O Superior Tribunal de Justiça reconhece a validade da realização de exame de raio-x sem o consentimento do indivíduo, já que tal procedimento não é considerado prova invasiva.

b) O Código de Processo Penal prevê expressamente a teoria dos frutos da árvore envenenada.

c) No âmbito do direito probatório brasileiro, admite-se o princípio da autorresponsabilidade das partes.

d) Admite-se a decretação de interceptação telefônica com o objetivo de investigar os

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crimes previstos na Lei 8.666/93.

e) Segundo o CPP, toda pessoa poderá ser testemunha.


20. Prova. Ônus da prova. Procedimento probatório. Garantias aplicáveis à proposição, produção e valoração da prova. Meios de prova.

COMENTÁRIO

Em virtude da utilização da colaboração premiada e de outros meios de prova, as discussões acerca do direito probatório no sistema processual penal estão em voga no país. Essa circunstância vem apenas reforçar a relevância do tema e a necessidade de estudá-lo com certa minuciosidade, já que os examinadores costumam explorá-lo de maneira intensa e detalhada. O tema foi abordado em todas as provas objetivas da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

Alternativa (A): correta. É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PACIENTES SUBMETIDOS A EXAME DE RAIOS-X. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PROVA POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ELEVADA QUANTIDADE DE COCAÍNA. 1. A Constituição Federal, na esteira da Convenção Americana de Direitos Humanos e do Pacto de São José da Costa Rica, consagrou, em seu art. 5º, inciso LXIII, o princípio de que ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si. 2. Não há, nos autos, qualquer comprovação de que tenha havido abuso por parte dos policiais na obtenção da prova que ora se impugna. Ao contrário, verifica-se que os pacientes assumiram a ingestão da droga, narrando, inclusive, detalhes da ação que culminaria no tráfico internacional da cocaína apreendida para a Angola, o que denota cooperação com a atividade policial, refutando qualquer alegação de coação na colheita da prova. 3. Ademais, é sabido que a ingestão de cápsulas de cocaína causa risco de morte, motivo pelo qual a constatação do transporte da droga no organismo humano, com o posterior procedimento apto a expeli-la, traduz em verdadeira intervenção estatal em favor da integridade física e, mais ainda, da vida, bens jurídicos estes largamente tutelados pelo ordenamento. 4. Mesmo não fossem realizadas as radiografias abdominais, o próprio organismo, se o pior não ocorresse, expeliria naturalmente as cápsulas ingeridas, de forma a permitir a comprovação da ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes.” (HC 149146/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 19/04/2011; grifo nosso).

Percebe-se que, no caso de ingestão de drogas pelo indivíduo, o Superior Tribunal de Justiça considera que a realização do exame de raios-X atua não apenas como meio de prova no processo penal, mas

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também como medida protetiva do direito fundamental à integridade física do indivíduo.

Alternativa (B): correta. A reforma processual de 2008 inseriu expressamente a teoria da prova ilícita por derivação no artigo 157, §1º, primeira parte do Código de Processo Penal: “Art. 157, § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (grifo nosso). A teoria da prova ilícita por derivação também é chamada de teoria dos frutos da árvore envenenada. As teorias da prova estão em voga em razão do atual momento sistema processual penal brasileiro. Assim, teorias como “fonte independente”, “mancha purgada”, “trash pull”, “descoberta inevitável”, entre outras, devem ser conhecidas pelo candidato. Abordaremos cada uma destas teorias com a devida profundidade ao longo deste curso.

Alternativa (C): correta. O princípio da autorresponsabilidade das partes é aceito no direito processual penal brasileiro. Este mandamento de otimização está relacionado com o ônus da prova, cabendo a cada parte apresentar as provas que lhe pareçam necessárias e melhores para o resguardo de seus interesses, assumindo os riscos e as consequências de sua atividade ou inatividade probatória. Sobre esta questão, é a lição de Renato Brasileiro: “As partes assumem as consequências de sua atividade ou inatividade probatória. Em outras palavras, por conta desse princípio, as partes assumem as consequências de sua inatividade, erro ou negligência, em relação à prova de suas alegações. Exemplificando, na hipótese de processo penal por crime de ação penal pública, caso o Ministério Público não comprove a prática do fato delituoso, a consequência será a absolvição do acusado” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3. ed. Bahia: Juspodivm, 2015, p. 633).

Alternativa (D): incorreta. Não é possível a decretação de interceptação telefônica para a investigação de crimes previstos na Lei 8.666/93, já que todos os delitos crimes licitatórios são punidos com pena de detenção. Vale relembrar que o artigo 2º, inciso III, da Lei 9.296/1992 não autoriza a decretação de interceptação telefônica quando o fato investigado constituir infração punida com pena de detenção. É importante ficar atento às normas penais e processuais penais previstas na Lei de licitações, já que o tema vem sendo objeto de frequente abordagem pelas bancas examinadoras de concursos públicos, ante a pecularidade de suas regras. Por fim, alerta-se que, excepcionalmente, se admite a validade da interceptação telefônica de crimes punidos com detenção quando estes são descobertos ao longo da interceptação telefônica decretada para investigar um crime punido com reclusão. É o que a doutrina processual penal brasileira convencionou chamar de teoria da serendipidade.

Alternativa (E): correta. É o que dispõe o artigo 202 do Código de Processo Penal, in verbis: “Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha”. A leitura do CPP é fundamental para o sucesso nas provas de primeira fase. A tendência do candidato que não domina o texto de lei seria classificar o enunciado da alternativa Como incorreto, já que generaliza ao falar em “toda pessoa”. Portanto, não deixe de ler o CPP!


34. Acerca do tema “ação penal e suas condições da ação”, assinale a alternativa correta:

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a) A ação penal privada não é regida pelo princípio da legalidade processual.

b) A falta do pagamento de fotocópias implica ao magistrado o dever de julgar deserto um recurso proposto em ação penal pública.

c) O Superior Tribunal de Justiça não admite a aplicação da teoria da asserção no processo penal.

d) Nos delitos previstos na Lei 11.101, a sentença declaratória de falência é considerada uma condição de procedibilidade da ação penal.

e) Segundo o STJ, nos casos em que a persecução penal é movida via ação penal privada, não é possível a condenação em honorários advocatícios.


11. Ação penal de iniciativa pública e privada. Condições da ação.

COMENTÁRIO

O ponto do edital envolvendo o tema da ação penal foi objeto de duas questões da prova objetiva do VI Concurso da Defensoria Pública do Estado de São Paulo (2013).

Alternativa (A): correta. O princípio da legalidade processual é nada mais, nada menos do que outro termo utilizado pela doutrina para se referir ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. Renato Brasileiro de Lima versa sobre este tema: “De acordo com o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, também denominado de legalidade processual (...)” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3.ed. Bahia: Juspodivm, 2015, p. 226).

Ocorre que, diferentemente da ação penal pública – que, ante a obrigatoriedade da sua propositura, é regida pelo princípio da legalidade processual – na ação penal privada, o autor pode decidir acerca da sua propositura, já que esta é regida pelo princípio da oportunidade e conveniência. Recentemente, o tema do princípio da obrigatoriedade da ação penal e suas nomenclaturas foi abordado em uma prova de MP, o que pegou de surpresa os candidatos. Cada vez mais, as bancas examinadoras de concursos públicos costumam cobrar nomenclaturas diferentes para institutos já conhecidos pelo candidato, com o objetivo de tornar a aprovação mais difícil. Logo, é importante ficar atento às nomenclaturas de cada instituto!

Alternativa (B): incorreta. Julgar deserto um recurso em ação penal pública por falta de pagamento de fotocópias significa um rigor formal excessivo, que age contra o exercício pleno da garantia constitucional da ampla defesa. Foi o que decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“Processo penal e eleitoral. Habeas corpus. Transporte irregular de eleitores no dia da eleição – art. 302 do Código Eleitoral. Acórdão condenatório. Recurso especial. Inadmissão. Agravo de

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instrumento. Seguimento negado com esteio na ausência de recolhimento do valor devido pelas cópias para formação do traslado – Art. 279, § 7º, do Código Eleitoral. Rigor formal excessivo. Violação do exercício da ampla defesa. Constrangimento ilegal. 1. A deserção, por falta de pagamento do valor devido pelas fotocópias para formação do traslado, quando se trate de ação penal pública, traduz rigor formal excessivo na medida em que impede ou impossibilita o exercício da ampla defesa e, via de consequência, constitui afronta ao art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal (HC 95.128, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 05/03/2010; RTJ 601/427; HC 74.338, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 23/06/2000). (...) 4. Ordem de habeas corpus concedida para afastar a deserção e, via de consequência, para determinar que o Tribunal Superior Eleitoral julgue o recurso do paciente” (HC 116840, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013; grifo nosso).

Alternativa (C): incorreta. A aplicação da teoria da asserção no processo penal não é muito abordada pelos manuais de doutrina. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça possui alguns julgados em favor da adoção da teoria da asserção no processo penal:

“RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 60 DA LEI N. 9.605/98. SUPERVENIÊNCIA DE ELEMENTOS ENSEJADORES DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. JUÍZO DE MÉRITO. RECONSIDERAÇÃO DO DESPACHO QUE RECEBEU DE DENÚNCIA. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E NECESSIDADE DE RESGUARDO DA SEGURANÇA JURÍDICA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. O processo penal encerra uma série de atos coordenados, constituindo verdadeira “marcha para frente”, tendo em vista a finalidade a que ele se destina. 2. Não pode, portanto, o juiz, após ter recebido a denúncia e manifestado-se sobre a admissibilidade da acusação, simplesmente voltar atrás e reformar o seu despacho, em prejuízo à segurança jurídica, pois operada contra ele a preclusão pro judicato. 3. Caso surja, durante a instrução criminal, circunstâncias de fato ou de direito que levem à improcedência, total ou parcial, da pretensão punitiva estatal, deverá o juiz, ao sentenciar, levar em consideração tais circunstâncias, utilizando-se, entretanto, de fundamentação diversa daquela relativa à inadmissibilidade da exordial acusatória. 4. Isso porque, ao proferir decisão positiva de admissibilidade da denúncia e atestar a existência das condições da ação e dos pressupostos processuais positivos, o magistrado ultrapassa uma fase processual, surgindo, a partir daí, não mais um juízo sobre a viabilidade da denúncia, mas sim um juízo de mérito, ensejando a prolação de sentença condenatória ou absolutória, conforme o caso, sendo aplicável a teoria da asserção” (REsp 1354838/MT, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES [DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR], QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe 05/04/2013; grifo nosso).

A aplicação da teoria da asserção pelo Superior Tribunal de Justiça também pode ser conferida na Ação Penal 737, julgada pela Corte Especial em 17 de dezembro de 2014. Por fim, relembramos que a teoria da asserção pode aparecer em sua prova com a nomenclatura de ação in status assertionis, ou ainda,

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teoria da prospecção. Não adentraremos maiores explicações sobre o que constitui a teoria da asserção, pois o ponto é geralmente tratado na matéria de processo civil.

Alternativa (D): incorreta. A sentença que decreta a falência é uma condição objetiva de punibilidade, conforme dispõe o artigo 180 da Lei 11.101/2005: “Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei” (grifo nosso).

Alternativa (E): incorreta. É plenamente possível o arbitramento de honorários advocatícios em ação penal privada. Embora o tema não seja muito debatido na doutrina, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CALÚNIA, INJÚRIA E DIFAMAÇÃO. AÇÃO PENAL PRIVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ATUAÇÃO DA DEFESA. PRINCÍPIOS DA SUCUMBÊNCIA E DA CAUSALIDADE. ADVOGADO EM CAUSA PRÓPRIA. AUSÊNCIA DE BASE DE CÁLCULO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...) 1. É possível haver condenação em honorários advocatícios em ação penal privada. Conclusão que se extrai da incidência dos princípios da sucumbência e da causalidade, o que permite a aplicação analógica do art. 20 do Código de Processo Civil, conforme previsão constante no art. 3º do Código de Processo Penal. Precedentes. 2. Independente do nomen iuris do ato processual em que foi apresentada a defesa pelo querelado (audiência de conciliação ou de instrução e julgamento), não se pode ignorar a sua participação no processo, causada pela ação penal privada ajuizada pelo querelante. (...) 4. O só fato de não ter sido julgado o mérito da demanda não afasta a possibilidade de condenação em honorários advocatícios, desde que incidente, como no caso, o princípio da causalidade. Precedentes. 5. É possível haver o pagamento de honorários ao advogado quando este atua em causa própria (art. 20, caput, parte final do CPC). 6. Não há arbitrariedade na fixação de honorários advocatícios, quando esta ocorre consoante apreciação equitativa do juiz (art. 20, § 4º, do CPC) (...)” (AgRg no REsp 1218726/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 22/02/2013) (grifo nosso).


DIREITOS HUMANOS

35. Recentemente, a Câmara dos Deputados aprovou em primeiro turno a PEC 193/93, que reduz a maioridade penal de 18 para 16 anos da idade. O tema é polêmico e instiga debates que envolvem, inclusive, tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário. Acerca da proteção internacional dos direitos humanos das crianças e adolescentes, assinale a alternativa correta:

a) Segundo a Convenção da ONU sobre Direitos da Criança, considera-se criança a pessoa

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até doze anos de idade incompletos, e adolescente, aquela entre doze e dezoito anos de idade.

b) Recentemente, a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu opinião consultiva solicitada por diversos países, incluindo o Brasil, sobre o tema dos direitos das crianças e adolescentes migrantes.

c) Segundo a Convenção da ONU sobre Direitos da Criança, não se admite em nenhuma hipótese o cumprimento de pena privativa de liberdade de uma criança no estabelecimento penal destinado a adultos.

d) O Estado brasileiro não é signatário da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças.

e) No caso Villagrán Morales e outros versus Guatemala (Caso dos Meninos de Rua), a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que o direito à vida consiste apenas em um direito de primeira dimensão.


3. O sistema internacional de proteção e promoção dos Direitos Humanos: Declarações e Tratados da Organização das Nações Unidas e da Organização dos Estados Americanos. 5. Jurisprudência da corte interamericana de direitos humanos: casos contenciosos e opiniões consultivas. 16. Direitos Humanos das minorias e grupos vulneráveis: Mulher, Discriminação racial, Diversidade sexual, Criança e Adolescente, Idoso, Pessoa com Deficiência, Povos Indígenas, Refugiados.

COMENTÁRIO

A proteção internacional dos direitos humanos da criança é tema atual, tendo em vista os debates instalados no Brasil acerca da redução da maioridade. Ademais, a banca examinadora da DPE/SP costuma cobrar muito a jurisprudência contenciosa e consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Alternativa (A): incorreta. A Convenção da ONU sobre Direitos da Criança não realiza qualquer distinção entre crianças e adolescentes, considerando como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade. É o que dispõe o artigo 1.1 do tratado onusiano: “Para efeitos da presente Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes”. Como a Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança é tema recorrente nas provas da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, é importante lembrar que a Convenção e o Estatuto da Criança e do Adolescente apresentam critérios distintos no que tange à classificação do indivíduo como criança ou adolescente.

Alternativa (B): correta. Em julho de 2011, o Brasil, juntamente com Argentina, Paraguai e Uruguai, solicitou à Corte Interamericana de Direitos Humanos opinião consultiva sobre “Direitos e garantias de meninas

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e meninos no contexto da migração e/ou em necessidade de proteção internacional”. Foi a primeira vez que quatro Estados apresentaram de maneira conjunta uma solicitação de opinião consultiva ao sistema interamericano de direitos humanos. No dia 19 de agosto de 2014, a Corte Interamericana de Direitos Humanos se manifestou sobre o tema solicitado, emitindo a Opinião Consultiva n. 21, em que tratou de diversos pontos relativos às garantias das crianças em situação de migração – entre eles, a não violação do princípio do non-refoulement (aprofundaremos este instituto durante o curso) e a não detenção dos meninos e meninas em condição migratória. Sobre a importância da OC 21/2014, escreve André de Carvalho Ramos: “Em julho de 2011, em uma iniciativa inédita, os quatro países-membros do Mercosul (Mercado Comum do Sul), Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, apresentaram em conjunto um pedido de opinião consultiva (pois o Mercosul não possui legitimidade para tanto) sobre os direitos de crianças e adolescentes migrantes. Em agosto de 2014, a Corte IDH emitiu sua opinião consultiva (OC-21/2014) sobre o tema. Os países solicitantes indagaram à Corte IDH quais seriam as obrigações dos Estados em situações internas envolvendo crianças migrantes ou seus pais, tendo como base a Convenção Americana de Direitos Humanos, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura. Após uma longa análise de fontes do Direito Internacional dos Direitos Humanos, dos direitos das crianças e dos migrantes, a Corte IDH entendeu que os Estados devem priorizar os direitos das crianças (por crianças, deve-se entender ‘toda pessoa que não tenha completado 18 anos de idade, salvo que tenha alcançado a maioridade antes em conformidade com a lei’), levando em consideração (i) o seu desenvolvimento integral, (ii) sua proteção e (iii) seu melhor interesse” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 342).

Assim, devido à cobrança das opiniões consultivas da Corte Interamericana de Direitos Humanos pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em suas últimas provas, a leitura da OC 21/2014 é obrigatória. Ainda nessa linha, atentamos para o fato de a opinião consultiva n. 21 ser a única exarada pela Corte Interamericana após a última prova da DPE/SP (2013). Acreditamos que há grandes chances de o assunto ser abordado ainda na primeira fase do VII Concurso. A OC 21/2014 pode ser encontrada em português neste link:

http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_21_por.pdf.

Alternativa (C): incorreta. Por incrível que pareça, a Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança admite – é bem verdade que de maneira excepcional – o cumprimento de pena por uma criança em estabelecimento penal destinado aos maiores de dezoito anos. É o que dispõe o 37, alínea ‘c’ do tratado onusiano: “[que] toda criança privada da liberdade seja tratada com a humanidade e o respeito que merece a dignidade inerente à pessoa humana, e levando-se em consideração as necessidades de uma pessoa de sua idade. Em especial, toda criança privada de sua liberdade ficará separada dos adultos, a não ser que tal fato seja considerado contrário aos melhores interesses da criança, e terá direito a manter contato com sua família por meio de correspondência ou de visitas, salvo em circunstâncias excepcionais” (grifo nosso).

Além disso, é importante atentar para o fato de que o princípio do superior interesse da criança, amplamente aplicado em âmbito interno, também aparece frequentemente na proteção internacional

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dos direitos humanos, por vezes consagrado na expressão “best interest of child”.

Alternativa (D): incorreta. O Brasil é signatário da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças. Tal tratado já foi inclusive incorporado em âmbito interno através do Decreto nº 3.413/2000. A leitura da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças é de suma importância, já que o Brasil tem atuado em diversos casos envolvendo a matéria. O tema foi objeto da última prova discursiva para ingresso na carreira da Defensoria Pública da União. Por fim, alerta-se para o fato de que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que as situações que envolvem o sequestro internacional de crianças devem ser sempre interpretadas à luz do melhor interesse da criança (STJ, REsp 1.458.218, REsp 1.293.800, REsp 1.315.342, dentre outros).

Alternativa (E): incorreta. No caso Villagrán Morales e outros versus Guatemala, a Corte IDH decidiu que o direito à vida possui também uma faceta social, que se coloca entre a primeira e a segunda dimensão dos direitos humanos. Comentamos esta questão em nosso livro Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos, que será publicado em coautoria com o prof. Caio Paiva no próximo mês, pela editora Dizer o Direito: “Um ponto importante do Caso ‘Meninos de Rua’ é a dimensão positiva dada pela Corte ao direito à vida, compreendendo-o não somente a partir de uma perspectiva negativa, de abstenção estatal, mas também numa ótica social, no sentido de que o Estado deve tomar medidas positivas para a sua proteção, notadamente quando se tratar de pessoas vulneráveis e indefesas, em situação de risco, como são os jovens ‘de rua’” (HEEMANN, Thimotie Aragon e PAIVA, Caio. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos (no prelo). Manaus: Dizer o Direito, 2015).


36. “A Suprema Corte dos Estados Unidos legalizou nesta sexta-feira, 26, o casamento entre pessoas do mesmo sexo em todo país, uma decisão histórica que anula o poder dos Estados de proibir as uniões entre homossexuais. Desta maneira, o casamento gay é um direito constitucional nos EUA, o que obriga os 13 Estados do país que ainda proibiam a permitir que pessoas do mesmo sexo se unam com o amparo da lei. A decisão dos nove juízes que formam a Suprema Corte foi tomada após uma votação de cinco votos a favor da legalização e quatro contra” (Suprema Corte dos EUA aprova casamento gay em todo país. O Estado de São Paulo, 26 jun. 2015). Assinale a alternativa correta envolvendo a temática do direito à não discriminação e a proteção dos direitos humanos das minorias:

a) No caso Atala Riffo e filhas versus Chile, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que a orientação sexual dos pais é fator determinante para a escolha do genitor que ficará com a guarda dos filhos.

b) A violência de gênero é uma forma de violação de direitos humanos que assola toda a comunidade internacional. Após a condenação na Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Estado brasileiro editou a Lei 11.343/2006, popularmente conhecida como “Lei

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Maria da Penha”, com o objetivo de combater a violência doméstica e familiar contra a mulher e, por conseguinte, minimizar a violência de gênero.

c) Os Princípios de Yogyakarta proíbem a discriminação, seja de gênero, seja em função de orientação ou preferência sexual.

d) Embora recentemente a Presidente da República tenha sancionado a Lei 13.104/2015, introduzindo a figura do feminicídio no ordenamento jurídico brasileiro, a Corte Interamericana de Direitos Humanos ainda não enfrentou o tema em sua jurisdição contenciosa.

e) Segundo o Supremo Tribunal Federal, o crime de homofobia já se encontra tipificado na legislação penal brasileira.


3. O sistema internacional de proteção e promoção dos Direitos Humanos: Declarações e Tratados da Organização das Nações Unidas e da Organização dos Estados Americanos. 5. Jurisprudência da corte interamericana de direitos humanos: casos contenciosos e opiniões consultivas. 16. Direitos Humanos das minorias e grupos vulneráveis: Mulher, Discriminação racial, Diversidade sexual, Criança e Adolescente, Idoso, Pessoa com Deficiência, Povos Indígenas, Refugiados.

COMENTÁRIO

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo possui forte atuação na defesa das minorias e grupos vulneráveis. Recentemente, o ex-candidato à presidência da República, Levy Fidelix, foi condenado pelo Poder Judiciário do Estado de São Paulo ao pagamento de R$ 1 milhão por danos morais coletivos em razão de declarações contra homossexuais realizadas durante debate na TV Record nas eleições de 2014. A sentença pode ser encontrada neste link:

http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/3/art20150316-08.pdf.

A ação civil pública que deu origem a esta condenação foi proposta pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo e pode ser encontrada no site da Defensoria.

Alternativa (A): errada. A Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu justamente o contrário. Foi o que ressaltamos em nosso manual de jurisprudência internacional em conjunto com o Prof. Caio Paiva: “A Corte estabeleceu que a orientação sexual e a identidade de gênero são categorias protegidas pela CADH através da expressão ‘outra condição social’ prevista no art. 1.1, a qual proíbe qualquer norma, ato ou prática discriminatória baseada na orientação sexual pelo Direito Interno, seja por parte de autoridades estatais ou por particulares. Decidiu a Corte, também, que o interesse superior da criança não pode ser utilizado para amparar a discriminação contra a mãe ou pai em razão da orientação sexual de qualquer deles, não podendo o julgador levar em consideração esta condição social como

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elemento para decidir sobre processos de guarda. Asseverou, igualmente, que não são admissíveis decisões baseadas em estereótipos causados pela orientação sexual, isto é, preconceitos sobre os atributos, condutas ou características possuídas pelas pessoas homossexuais ou o impacto que elas presumidamente possam ter nas crianças. Finalmente, estabeleceu a Corte que na Convenção Americana não se encontra determinado um conceito fechado de família, nem muito menos se define e protege somente um modelo “tradicional” da mesma, pois o conceito de vida familiar não pode ser reduzido unicamente ao matrimônio, devendo abarcar outros laços familiares onde as pessoas têm vida em comum. Com isso, a Corte, que não adentrou no mérito sobre com quem deveria ficar a guarda das filhas, mas somente considerou incompatível com a Convenção a motivação discriminatória sexual ou de gênero encampada pelo Poder Judiciário chileno para atribuir aquela ao pai (senhor López), ressaltando, assim, não ser uma ‘quarta instância’ (...)” (HEEMANN, Thimotie Aragon, PAIVA, Caio. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos [no prelo]. Manaus: Dizer o Direito, 2015; grifo nosso).

Convém ainda destacar a importância do caso Atala Riffo e filhas versus Chile, já que o precedente foi cobrado na última prova objetiva da DPE/SP (2013) e, mais recentemente, na prova da DPE/PA (2015).

Alternativa (B): incorreta. O enunciado possui um único equívoco: o Caso Maria da Penha Fernandes vs. Brasil tramitou na Comissão Interamericana de Direitos Humanos e não na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Foi em virtude desta condenação do Estado Brasileiro na ordem internacional que o governo brasileiro editou a Lei 11.340/2006, aperfeiçoando o combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. É importante atentar para o fato de que o caso Maria da Penha já foi cobrado duas vezes pela banca examinadora da Defensoria Pública de São Paulo e, portanto, o candidato deve conhecer seus principais pontos.

Alternativa (C): correta. Os Princípios de Yogyakarta foram confeccionados por uma Comissão Internacional de Juristas entre os dias 6 e 9 de novembro de 2006, em uma reunião na Universidade Gadjah Mada, em Yogyakarta, Indonésia. Estes princípios têm o objetivo de auxiliar a aplicação da legislação internacional de direitos humanos acerca da orientação e identidade de gênero. Os vinte e nove mandamentos de Yogyakarta proíbem qualquer tipo de discriminação, seja de gênero, seja em função da orientação ou preferência sexual. Para um maior aprofundamento sobre o tema, recomenda-se a leitura dos vinte e nove Princípios de Yogyakarta, que podem ser encontrados em:

http://www.dhnet.org.br/direitos/sos/gays/principios_de_yogyakarta.pdf.

Destacamos que os Princípios de Yogyakarta foram mencionados pelo Min. Celso de Mello em seu voto no julgamento da ADI 4227 (sobre uniões homoafetivas).

Alternativa (D): incorreta. A Corte Interamericana de Direitos Humanos possui um leading case envolvendo o feminicídio. Trata-se do caso González e outras versus México, popularmente conhecido como “Caso do Campo Algodonero”. No caso em comento, a Corte IDH analisou pela primeira vez a questão da violência de gênero, conforme relatamos em nosso livro “Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos”, escrito em coautoria com o Prof. Caio Paiva. Por fim, lembramos que caso do “Campo Algodonero” foi objeto de questão na prova objetiva do II Concurso da DPE/PR, em questão elaborada pelo examinador Carlos

http://www.dhnet.org.br/direitos/sos/gays/principios_de_yogyakarta.pdf

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Weis, Defensor Público do Estado de São Paulo e coordenador do Núcleo de Direitos Humanos da DPE/SP, que já foi também examinador da matéria de direitos humanos em dois concursos da DPE/SP.

Alternativa (E): incorreta. Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal no Inquérito 3590, é atípica a conduta de discriminação por orientação sexual com base na Lei 7.716/89 (lei que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor). Assim, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu por unanimidade (cinco votos a zero) rejeitar a denúncia da Procuradoria Geral da República contra o deputado Marco Feliciano (PSC-SP) pelo crime de discriminação, em razão de frases supostamente homofóbicas. O Min. Roberto Barroso declarou que, embora a conduta seja extremamente reprovável, não seria possível tipificar penalmente o delito, ante a carência de lei que regule a conduta no ordenamento jurídico brasileiro. Vejamos a ementa do referido julgado:

“TIPO PENAL – DISCRIMINAÇÃO OU PRECONCEITO – ARTIGO 20 DA LEI Nº 7.716/89 – ALCANCE. O disposto no artigo 20 da Lei nº 7.716/89 tipifica o crime de discriminação ou preconceito considerada a raça, a cor, a etnia, a religião ou a procedência nacional, não alcançando a decorrente de opção sexual” (Inq. 3590, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014). (grifo nosso)

Chamamos a atenção do aluno para o recente fato de que a Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais impetrou mandado de injunção no Supremo Tribunal Federal contra o Congresso Nacional em virtude da não apreciação dos Projetos de Lei que visam criminalizar a homofobia e transfobia e já se encontram em tramitação há treze anos, sem receber qualquer apreciação pelos parlamentares (STF, MI 4733).


37. Acerca da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos (2015), assinale a alternativa incorreta:

a) A edição de um tratado internacional específico acerca dos direitos humanos dos idosos foi um ato de pioneirismo da Organização dos Estados Americanos – OEA, já que não há, no sistema global de direitos humanos (sistema onusiano), uma convenção universal específica regulamentando o tema.

b) A Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos não admite a apresentação de petições individuais que possibilitem a realização de denúncias ou queixas acerca da violação de algum dos seus artigos.

c) O Brasil assinou a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos.

d) A Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos prevê

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o direito a um meio ambiente saudável para os idosos.

e) Para a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, considera-se idoso toda pessoa com 60 anos ou mais, exceto se a lei interna determinar uma idade base menor ou maior, desde que esta não seja superior a 65 anos.


3. O sistema internacional de proteção e promoção dos Direitos Humanos: Declarações e Tratados da Organização das Nações Unidas e da Organização dos Estados Americanos. 16. Direitos Humanos das minorias e grupos vulneráveis: Mulher, Discriminação racial, Diversidade sexual, Criança e Adolescente, Idoso, Pessoa com Deficiência, Povos Indígenas, Refugiados.

COMENTÁRIO

O tema é o que há de mais atual no sistema interamericano de direitos humanos! A leitura da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos é leitura obrigatória.

Alternativa (A): correta. Recentemente, a Organização dos Estados Americanos (OEA) aprovou e abriu para assinaturas dos países do continente americano a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos (2015). É um marco no direito internacional dos direitos humanos, já que se trata do primeiro instrumento internacional juridicamente vinculante voltado para a proteção e a promoção dos direitos das pessoas idosas. Nem mesmo o sistema global de direitos humanos (onusiano) possui um tratado internacional específico sobre a matéria. Assim, diante da importância e atualidade do tema, uma das leituras obrigatórias da matéria de Direitos Humanos é a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos. O texto da convenção já está disponível em português em diversos sites.

Alternativa (B): incorreta. A nova Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos possui um mecanismo de petições individuais, disposto em seu artigo 36: “Qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organização dos Estados Americanos pode apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos petições que contenham denúncias ou queixas de violação de algum dos artigos da presente Convenção por um Estado Parte” (grifo nosso).

Alternativa (C): correta. O Brasil, representado pelo secretário geral das Relações Exteriores, embaixador Sérgio França Danese, assinou a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos. Dessa forma, o Brasil foi um dos primeiros países a se tornar signatário da convenção. Entretanto, há de ser ressaltado que o referido tratado internacional ainda não foi internalizado no ordenamento jurídico brasileiro.

Alternativa (D): correta. É o que dispõe o artigo 26 da nova Convenção Interamericana sobre Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos: “O idoso tem direito a viver em um meio ambiente saudável e a contar

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com serviços públicos básicos; nesse sentido, os Estados Partes adotarão as medidas pertinentes para salvaguardar e promover o exercício deste direito, entre elas: a) Fomentar o desenvolvimento pleno do idoso em harmonia com a natureza; b) Garantir o acesso do idoso em condições de igualdade a serviços públicos básicos de água potável e saneamento, entre outros.”

Alternativa (E): correta. O enunciado da questão retrata o conceito de idoso previsto no artigo 2º da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos: “Art. 2º Para os fins da presente Convenção, entende-se por “Idoso”: Pessoa com 60 anos ou mais, exceto se a lei interna determinar uma idade base menor ou maior, desde que esta não seja superior a 65 anos. Este conceito inclui, entre outros, o de pessoa idosa” (grifo nosso). Chamamos a atenção do leitor para o fato de que o conceito de idoso previsto na Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos permite a sua relativização pela legislação interna quando esta última for mais favorável ao idoso. Trata-se da consagração do princípio da primazia da norma mais favorável de direitos humanos. Sobre este princípio, versa André de Carvalho Ramos: “Na mesma linha do critério pro homine, há o uso do princípio da prevalência ou da primazia da norma mais favorável ao individuo, que defende a escolha, no caso de conflito de normas (quer nacionais ou internacionais) daquela que seja mais benéfica ao indivíduo. Por esse critério, não importa a origem (pode ser uma norma internacional ou nacional), mas sim o resultado: o benefício do indivíduo. Assim, seria novamente cumprido o ideal pro homine das normas de direitos humanos” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 106).

Finalmente, volto a ressaltar: não deixe de ler a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos. É tema quente para a prova da DPE/SP!


38. Acerca da jurisprudência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos, assinale o caso em que não houve a participação da Defensoria Pública Interamericana:

a) Furlan e Familiares versus Argentina.

b) Arguelles e outros versus Argentina.

c) Família Pacheco Tineo versus Bolívia.

d) Mohamed versus Argentina.

e) Brewer Carias versus Venezuela.


5. Jurisprudência da corte interamericana de direitos humanos: casos contenciosos e opiniões consultivas. 15. Direitos Humanos e acesso à justiça. 15.1. O dever dos estados de promover o acesso à justiça. 15.2.

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Desenvolvimentos no âmbito da organização dos estados americanos relacionados à Defensoria Pública. 15.3. Previsões legais de direito interno relativas à Defensoria Pública.

COMENTÁRIO

A atuação da Defensoria Pública Interamericana foi objeto de indagação no VI Concurso da Defensoria Pública do Estado de São Paulo (prova oral). Até hoje, quatro casos já finalizados pela Corte IDH contaram com a atuação do Defensor Público Interamericano. Portanto, é importante memorizá-los.

Uma dica para gravar os quatro casos já julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos que contaram com a atuação da Defensoria Pública Interamericana é a seguinte: com exceção do caso Família Pacheco Tineo, todos os outros casos foram contra o Estado argentino. Assim, em eventual questão de prova sobre o tema, a provável resposta será o caso envolvendo a Argentina (vale notar, porém, que a Corte IDH já lidou com mais alguns casos que envolveram a Argentina e não contaram com a participação da Defensoria Pública Interamericana). Para um maior aprofundamento dos casos que contaram com a atuação da Defensoria Pública Interamericana, é possível conferir o texto “A atuação da Defensoria Pública na promoção e defesa dos Direitos Humanos e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos” do Defensor Público do Estado de São Paulo, Antônio Maffezoli, que pode ser encontrado no site da Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Nesse texto, o autor aborda os casos Furlan e Familiares versus Argentina, Mohamed versus Argentina e Família Pacheco Tineo versus Bolívia – ressaltamos que, à época em que o autor desenvolveu o artigo, o caso Família Pacheco Tineo ainda não havia sido julgado, e o caso Arguelles e outros ainda não havia contado com a atuação da Defensoria Pública Interamericana; portanto, tomem cuidado! Além disso, é possível encontrar uma análise minuciosa de cada um dos quatro precedentes que contaram com a atuação da DP Interamericana no livro Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos, que escrevi em co-autoria com o Professor Caio Paiva, coordenador do CEI-DPESP.

Alternativa (A): incorreta. O caso envolvendo o menino Sebastian Furlan e seus familiares versus Argentina foi o primeiro caso julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos que contou com a presença de um Defensor Público Interamericano.

Alternativa (B): incorreta. O caso Arguelles e outros versus Argentina foi o último caso julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos que contou com a participação da Defensoria Pública Interamericana, sendo sua sentença de mérito proferida no dia 20 de novembro de 2014. Trata-se, portanto, de precedente recentíssimo da Corte IDH.

Alternativa (C): incorreta. O caso Família Pacheco Tineo versus Bolívia é um dos precedentes atuais mais importantes da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O caso envolve a possibilidade de supervisão internacional pela Corte IDH dos institutos próprios do direito ao acolhimento (asilo e refúgio). Foi também, o primeiro caso em que a Corte Interamericana de Direitos Humanos deliberou acerca do princípio do non-refoulement. Devido à importância do precedente, o caso Família Pacheco será abordado em maior profundidade no momento oportuno; entretanto, é importante desde já ressaltar a atuação da Defensoria Pública Interamericana no caso Família Pacheco. Foi o terceiro caso em que a

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DP Interamericana prestou seus serviços.

Alternativa (D): incorreta. O caso Mohamed versus Argentina consiste em um precedente sem maior relevância para a jurisprudência interamericana de direitos humanos. O único ponto que realmente merece ser ressaltado sobre o caso foi a atuação da Defensoria Pública Interamericana na defesa do Sr. Mohamed. Foi o segundo caso julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos que contou com a participação da Defensoria Pública Interamericana.

Alternativa (E): correta: O caso Brewer Carias versus Venezuela é um precedente importantíssimo para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, pois foi, até o momento, o primeiro e único caso em que a Corte IDH acolheu a exceção de não esgotamento dos recursos internos. Entretanto, no que diz respeito ao enunciado da questão, no desenrolar do caso Brewer Carias versus Venezuela, não houve a participação da Defensoria Pública Interamericana.

Para encerrar a exposição deste tópico, alertamos que há três casos ainda não julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos nos quais a Defensoria Pública Interamericana prestou seus serviços. São os casos Canales Huapaya e outros vs. Peru, José Agapito Ruano Torres e família vs. El Salvador e Agustín Bladimiro Zegarra Marín vs Peru .


PROFESSOR: ALLAN RAMALHO FERREIRAE-mail: [email protected]

FILOSOFIA DO DIREITO E SOCIOLOGIA JURÍDICA


a) Os critérios de valoração da norma jurídica são legitimidade, validade e eficácia.

b) O positivismo jurídico reduz a validade à justiça.

c) Para o direito natural, justo é aquilo que é válido.

d) O realismo jurídico busca captar o momento constitutivo do direito na realidade social.

e) Uma norma não pode ser eficaz sem ser válida.


3. A TEORIA DA NORMA JURÍDICA. 3.2 Os critérios de valoração das normas jurídicas: justiça, validade e eficácia.

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COMENTÁRIO

Com essa primeira rodada, iniciamos nosso curso sobre Filosofia do Direito e Sociologia Jurídica, voltado à preparação para o VII Concurso da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, que terá como examinador o Professor Márcio Alves, professor de Filosofia do Direito da PUC-SP. O Professor Márcio é o único examinador que não é Defensor Público, porquanto membro da banca indicado pela OABSP. Não se trata, todavia, de examinador de primeira viagem. O professor foi examinador nos IV, V e VI Concursos da DPESP, o que nos permite traçar um perfil mais certeiro sobre sua prática como examinador. Uma primeira sugestão é a leitura das obras indicadas no edital, que demarcam a matéria exigida – não será cobrado nenhum ponto que não esteja disposto nas obras indicadas, de modo que não é indicada a leitura de outros livros (como o tempo é escasso, é importante priorizar o estudo das obras indicadas, resumos e fichamentos dela decorrentes). Segundo, se não for possível a leitura de todas as obras indicadas, procure fichamentos e resumos confiáveis – é extremamente indicado a divisão das obras entre colegas para fichamentos e discussões. Terceiro, percebe-se uma sutil predileção do examinador pelas obras do Hans Kelsen, Tércio Ferraz e do Michel Foucault – sugere-se, fortemente, a leitura integral destas obras. Quarto, a partir do estudo das questões anteriormente formuladas pelo examinador, percebe-se que, nada obstante sejam obras filosóficas que rendem ensejo a muitos questionamentos e divagações, as questões foram formuladas de forma objetiva, tomando pontos mais conceituais da exposição dos autores. Por fim, como o conteúdo é finito e o Professor Marcio já teve a oportunidade de ser examinador por quatro vezes (IV, V, VI e VII concursos), vislumbra-se que já teve a oportunidade de se debruçar sobre vários pontos do edital. Destarte, as questões formuladas nesta rodada levarão em conta os pontos ainda não abordados pelo examinador nos certames anteriores, indicando-se, todavia, o estudo das provas anteriores e dos pontos já tocados, pois nada impede uma repetição.

COMENTÁRIOS SOBRE A OBRA EM DESTAQUE: Nos últimos três concursos (IV, V e VI), a “Teoria da Norma Jurídica”, de Norberto Bobbio, foi objeto de apenas uma questão, das oito relativas à Filosofia Jurídica e Sociologia Jurídica. No IV Concurso (questão 81, Prova A1, tipo 001), o examinador indagou as características da sanção da norma jurídica, que a diferencia da norma moral – v: Teoria da Norma Jurídica, Capítulo 5 (“as prescrições jurídicas”), itens 3, 4, 5 e 6. No V Concurso (questão 81, Prova A1, tipo 001), foi solicitado do candidato a diferença entre norma hipotética e norma categórica – v: Teoria da Norma Jurídica, Capítulo 3 (“as proposições prescritivas”), item 9 . Por fim, no VI Concurso (questão 85, Prova A1, tipo 004), o tema abordado foi a teoria institucionalista – v: Teoria da Norma Jurídica, Capítulo 1 (“o direito como regra de conduta”), item 3. Assim, neste estudo, seguindo a sistemática empregada pelo examinador (vide comentários supra), serão trazidos à análise pontos dos Capítulos 2 (“justiça, validade e eficácia”), que ainda não foi exigido nas primeiras fases anteriores do Concurso da DPESP (questão 39), e 3 (“as proposições prescritivas”), que, na concepção deste professor, é o cerne da obra em comento (questão 40).

Alternativa (A): errada. Frente a qualquer norma jurídica podemos colocar uma tríplice ordem de problemas: (1) se é justa ou injusta (problema da justiça de uma norma jurídica); (2) se é válida ou inválida (problema da validade de uma norma jurídica); (3) se é eficaz ou ineficaz (problema da eficácia de uma

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norma jurídica), consoante a tabela que segue (V: Teoria da Norma Jurídica. Tradução de Ariani Bueno Saudatti e Fernando Pavan Baptista. 5.ª edição. São Paulo: Edipro, 2014, página 53):

Problema da justiça

Dá lugar a todas aquelas investigações que visam elucidar os valores supremos a que tende o direito, em outras palavras, os fins sociais, cujo instrumento mais

adequado de realização são os ordenamentos jurídicos, com seus conjuntos de leis, instituições e órgãos.

Filosofia do Direito como teoria da justiça (função deontológica)

Problema da validade

Constitui o núcleo das investigações que pretendem determinar em que consiste o direito enquanto regra obrigatória e coativa, quais são as características peculiares do ordenamento jurídico que o distinguem de outros ordenamentos normativos

(como o moral).

Filosofia do Direito como teoria geral do direito (função

ontológica)

Problema da eficácia

Leva-nos ao terreno da aplicação das normas jurídicas, que é o terreno dos comportamentos efetivos dos homens que vivem em sociedade, dos seus

interesses contrastantes, das ações e reações frente à autoridade, dando lugar às investigações em torno da vida do direito, na sua origem, no seu desenvolvimento,

na sua modificação, investigações estas que normalmente são conexas a indagações de caráter histórico e sociológico.

Filosofia do Direito como sociologia jurídica (função

fenomenológica)

Alternativa (B): errada. O positivismo jurídico reduz a justiça à validade. Para esta doutrina, é justo só o que é comandado pelo fato de ser comandado. Entre os juristas, Kelsen sustenta que aquilo que constitui o direito como direito é a validade. Para ele, os ideais de justiça são subjetivos e irracionais; o problema de justiça é um problema ético e é distinto do problema jurídico da validade. Para Hobbes, não existe outro critério do justo e do injusto fora da lei positiva, isto é, fora do comando soberano. É verdade que é justo o que é comandado, somente pelo fato de ser comandado; é injusto o que é proibido, somente pelo fato de ser proibido. Para ele, racionalista, o que conta é que a conclusão seja tirada rigorosamente pelas premissas - – V: Teoria da Norma Jurídica. Tradução de Ariani Bueno Saudatti e Fernando Pavan Baptista. 5.ª edição. São Paulo: Edipro, 2014, páginas 60/63.

Alternativa (C): errada. Para essa corrente de pensamento jurídico, uma lei, para ser lei, deve estar de acordo com a justiça. Segundo Radbruch, citado por Bobbio, “quando uma lei nega conscientemente a vontade da justiça, por exemplo, concede arbitrariamente ou refuta os direitos do homem, carece de validade” – V: Teoria da Norma Jurídica. Tradução de Ariani Bueno Saudatti e Fernando Pavan Baptista. 5.ª edição. São Paulo: Edipro, 2014, página 56/57.

Alternativa (D): correta. No decorrer do século XX, houve teóricos do Direito que buscaram captar o momento constitutivo da experiência jurídica na realidade social, onde o direito se forma e se transforma, nas ações dos homens que fazem e desfazem com seu comportamento as regras de conduta que os governam. Estes movimentos colocaram em relevo a eficácia, mais do que a justiça ou a validade. Travam uma batalha em duas frentes: contra o jusnaturalismo, que teria uma concepção ideal do direito, e contra o positivismo em sentido estrito, que teria uma concepção formal do direito. Em antítese ao primeiro, essas correntes podem ser chamadas de realistas, e ao segundo, conteudísticas, no sentido em que não veem o direito como deve ser, mas como efetivamente é, e nem o entendem como complexo de normas válidas, mas como normas efetivamente aplicadas em uma determinada sociedade. Os realistas veem um contraste entre direito imposto e aquele efetivamente aplicado, e consideram apenas este último o direito

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em sua concretude, único objeto passível de pesquisa por parte dos juristas que não pretendem perder tempo com fantasmas vazios – V: Teoria da Norma Jurídica. Tradução de Ariani Bueno Saudatti e Fernando Pavan Baptista. 5.ª edição. São Paulo: Edipro, 2014, página 63.

Alternativa (E): errada. Uma norma pode ser eficaz sem ser válida: são as normas seguidas espontaneamente, mas que nem por isso sejam pertencentes a um sistema jurídico, como exemplo, a boa educação. O autor lembra que o costume, por si só, se torna jurídico através do uso, porque a lei o faz tornar-se jurídico, o insere no sistema. Enquanto for apenas eficaz, uma norma consuetudinária não se torna jurídica. Confirma-se, assim, que eficácia não se transforma diretamente em validade, e, portanto, uma norma pode continuar a ser eficaz sem por isso se tornar jurídica – V: Teoria da Norma Jurídica. Tradução de Ariani Bueno Saudatti e Fernando Pavan Baptista. 5.ª edição. São Paulo: Edipro, 2014, páginas 50 e ss.



a) Norberto Bobbio analisa as normas jurídicas sob o ponto de vista material, isto é, no seu conteúdo.

b) Descritiva, expressiva e prescritiva são funções fundamentais da linguagem. No estudo da norma, interessa a linguagem poética.

c) A proposição prescritiva faz surgir uma crença no destinatário.

d) Não há distinção entre conselhos e comandos.

e) A instância difere do comando por não prever um dever para o sujeito passivo.


3. A TEORIA DA NORMA JURÍDICA. 3.3 A norma como proposição. 3.3.1 Proposições prescritivas. 3.3.2 Proposições descritivas. 3.3.3 Proposições expressivas. 3.4 Imperativos autônomos e imperativos heterônomos. 3.5 Imperativos categóricos e imperativos hipotéticos. 3.6 A norma como comando.

COMENTÁRIO

Alternativa (A): errada. O ponto de vista ao qual se propôs Bobbio pode-se dizer

formal, visto que considera a norma independentemente de seu conteúdo, ou seja, na sua estrutura. Toda norma, afirma Bobbio, assim como toda proposição, apresenta problemas estruturais que são formulados e resolvidos sem se atentar para o fato de que ela tenha este ou aquele conteúdo. Como qualquer outra

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proposição, a norma também tem estrutura lógico-linguística que pode ser preenchida com os mais diversos conteúdos - V: Teoria da Norma Jurídica. Tradução de Ariani Bueno Saudatti e Fernando Pavan Baptista. 5.ª edição. São Paulo: Edipro, 2014, página 71 e ss.

Alternativa (B): errada. Bobbio distingue três funções fundamentais da linguagem: a função descritiva, a expressiva e a prescritiva. Estas três funções dão origem a três tipos de linguagens bem diferenciadas mesmo que nunca encontradas em estado puro na realidade, quais sejam a linguagem científica, a poética e a normativa. Interessa-nos de modo particular a função prescritiva: um conjunto de leis ou regulamentos, um Código, uma Constituição, constituem exemplos de linguagem normativa, assim como um tratado de física constitui exemplo da linguagem científica, e um poema ou uma canção, exemplos da linguagem poética. A função descritiva, própria da linguagem científica, consiste em fazer conhecer; a função expressiva, própria da linguagem poética, consiste em fazer participar os outros de uma certa situação sentimental; a função prescritiva, própria da linguagem normativa, consiste em dar comandos, conselhos, recomendações, advertências, influenciar o comportamento alheio e modifica-lo, em suma, no fazer fazer” - (V: Teoria da Norma Jurídica. Tradução de Ariani Bueno Saudatti e Fernando Pavan Baptista. 5.ª edição. São Paulo: Edipro, 2014, páginas 76 e ss).

Alternativa (C): errada. Pode-se resumir as características diferenciais das proposições prescritivas e descritivas em três pontos: a) em relação à função; b) em relação ao comportamento do destinatário; c) em relação ao critério de valoração.Em relação à função já dissemos o essencial nos comentários à alternativa anterior. Quanto ao destinatário, frente a uma proposição descritiva, pode-se falar em consentimento do destinatário quando este crê que a proposição é verdadeira. Em uma proposição prescritiva, o consentimento do destinatário se manifesta pelo fato de que a executa. Pode-se dizer que a prova da aceitação de uma informação é a crença (um comportamento mental), a prova da aceitação de uma prescrição é a execução (um comportamento prático) - V: Teoria da Norma Jurídica. Tradução de Ariani Bueno Saudatti e Fernando Pavan Baptista. 5.ª edição. São Paulo: Edipro, 2014, páginas 81 e ss.

Alternativa (D): errada. Bobbio distinguiu as proposições prescritivas segundo o critério de sua força vinculante. Referiu-se aos imperativos ou comandos, proposições de maior força vinculante porque tornam obrigatório o comportamento previsto pelo imperativo da norma, ou seja, geram uma obrigação à pessoa a que se dirigem. Há outras duas proposições que procuram regular o comportamento alheio, porém de modo mais brando: os conselhos e as instâncias. A distinção entre conselhos e comandos é antiga e, apesar de negligenciada pela doutrina moderna, útil. Serve, por exemplo, para diferenciar o direito da moral: aquele obriga enquanto esta aconselha. Thomas Hobbes, no “Leviatã”, aprofundou este tema e apontou cinco diferenças entre comandos e conselhos, respectivamente quanto a: (a) sujeito ativo: quem comanda tem uma autoridade que lhe confere o direito (ou o “poder”, para Bobbio) de fazê-lo, o que não se observa no aconselhamento; (b) conteúdo: os comandos determinam as condutas alheias porque são expressão de uma vontade superior, já os conselhos só conseguem determinar a ação alheia se seu conteúdo for considerado racional; (c) sujeito passivo: o destinatário do comando está obrigado a segui-lo; o do conselho, não; (d) fim: o comando é dado no interesse do sujeito ativo,

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o conselho, no do sujeito passivo; (e) consequências: refletindo a distinção anterior, a responsabilidade por um “mal” causado na execução do comando é de quem comanda; no conselho, é do aconselhado. Bobbio discorda da primeira diferença – porque no âmbito do direito também o poder de dar conselhos (consultivo) exige autoridade – e também da quarta, porque não é possível dizer que o comando seja sempre emitido no interesse de quem o comanda (a lei nem sempre objetiva atender ao interesse público mas tampouco quer sempre privilegiar os detentores do poder de elaborá-la). O autor, porém, concorda com os três outros argumentos, acrescentando que a lei é quase sempre cumprida por sua autoridade, sem qualquer preocupação com o conteúdo, ao passo que no conselho este elemento é relevante. Bobbio observa também que a terceira distinção, relativa ao comportamento do destinatário, bastaria para diferenciar comandos e conselhos (mas não estes das instâncias) e que, havendo a obrigatoriedade, quem emite o comando se importa com as consequências de seu descumprimento, o que não acontece nos conselhos. Com relação às consequências, Bobbio observa que o direito efetivamente premia quem cumpre o comando, tanto que o estrito cumprimento do dever legal exclui a ilicitude da conduta (ou sua tipicidade) e a obediência hierárquica, a culpabilidade - V: Teoria da Norma Jurídica. Tradução de Ariani Bueno Saudatti e Fernando Pavan Baptista. 5.ª edição. São Paulo: Edipro, 2014, páginas 97 e ss:

Alternativa (E): correta. Instâncias são as proposições com as quais nós pretendemos fazer com que alguém faça alguma coisa em nosso favor, porém sem vinculá-lo. Engloba desde as rezas e súplicas até os pedidos no sentido administrativo (pedido de passaporte). Para diferenciá-la das categorias vistas, Bobbio observa que se o comando for definido como um “querer” do sujeito ativo e um “dever” para o sujeito passivo, o conselho perde o “querer” e significa para o sujeito passivo um “deveria”. A instância, por sua vez, se exprime como um “quereria” para o sujeito ativo e abstrai o dever. A instância, com efeito, difere do comando por não prever um dever para o sujeito passivo. Ela se distingue do conselho porque é dada no interesse do sujeito ativo, enquanto o conselho é sempre dado no interesse do sujeito passivo (sendo que o comando pode ser dado no interesse de qualquer deles ou de ambos). A instância, ato pelo qual se busca provocar uma deliberação a nosso favor, é muito frequente no ordenamento. O poder de mover instâncias é o direito de petição. A partir disso, Bobbio observa que as instâncias são geralmente atribuídas aos particulares, enquanto o poder de dar conselhos costuma ter índole pública. E enquanto o conselho dá conteúdo à deliberação, a instância apenas a provoca – V: Teoria da Norma Jurídica. Tradução de Ariani Bueno Saudatti e Fernando Pavan Baptista. 5.ª edição. São Paulo: Edipro, 2014, página 103 e s:


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