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O Setor Elétrico / Fevereiro de 2009Direito em Energia Elétrica

Capítulo II

Agência Reguladora – competências e diretrizes

Antesdeadentrarnaanáliseespecíficadasquestões

atinentes à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel),

éimportanteoestudodaestruturajurídicadasagências

reguladoras,indispensávelàcompreensãodaagênciaem

destaque.

O Estado brasileiro, ao longo da década de 1990,

sofreu um conjunto amplo de reformas econômicas,

levadas a efeito por emendas à Constituição e por

legislaçãoinfraconstitucional,podendoseragrupadasem

trêscategorias:aextinçãodedeterminadasrestriçõesao

capitalestrangeiro,aflexibilizaçãodemonopólioestatais

eadesestatização.

Tais transformações modificaram as bases sobre

as quais se dava a atuação do Estado no domínio

econômico, tanto no que diz respeito à prestação de

serviços públicos, quanto à exploração de atividades

econômicas. A diminuição expressiva da atuação

empreendedoradoEstadotransferiusuaresponsabilidade

principalparaocampodaregulaçãoefiscalizaçãodos

serviçosdelegadosà iniciativaprivadaedasatividades

econômicasqueexigemregimeespecial.

É nesse contexto que surgem as agências

reguladoras.

AsagênciasreguladorasforamintroduzidasnoBrasil

sob a forma de autarquias e, consequentemente, com

personalidadejurídicadedireitopúblico.Estãosujeitas,

assim,aodispostopeloartigo37daConstituiçãoFederal

easuacriaçãosomentepoderáseaperfeiçoarmediante

apromulgaçãodeleiespecífica.

Asagências,todavia,sãoautarquiasespeciais,dotadas

deprerrogativasprópriasecaracterizadasporautonomia

emrelaçãoaopoderpúblico.Ainstituiçãodeumregime

jurídicoespecialvisaapreservarasagênciasreguladoras

deingerênciasindevidas,inclusive,comoassinalado,por

partedoEstadoedeseusagentes.

Procurou-sedemarcar,porestarazão,umespaçode

legítima discrição com predomínio de juízos técnicos

Por Marcelo Machado Gastaldo e Pablo Berger *

sobreasvaloraçõespolíticas.Constatadaanecessidadede

seresguardaremessasautarquiasespeciaisdeinjunções

externas inadequadas, foram-lheoutorgadasautonomia

político-administrativa e autonomia econômico-

financeira.

No tocante à autonomia político-administrativa, a

legislaçãoinstituidoradecadaagênciaprevêumconjunto

deprocedimentos,garantiasecautelas,dentreasquais

normalmentese incluem:nomeaçãodosdiretorescom

lastro político;mandato fixo de três ou quatro anos; a

impossibilidade de demissão dos diretores, salvo falta

graveapuradamedianteprocessolegal.

Ainda com relação à autonomia político-

administrativa,asleisinstituidorasdasagênciastambém

previram, como regra, que os dirigentes estarão

impedidosdeprestar,diretaouindiretamente,qualquer

tipo de serviço às empresas sob sua regulamentação

ou fiscalização, inclusive controladas, coligadas ou

subsidiárias, ao longo de determinando período –

normalmentedozemeses–subsequenteaotérminode

seusmandatos,períodoestequepassouadenominar-se

de“quarentena”,enoqualéasseguradaaoex-dirigente

remuneração equivalente à do cargo de direção que

exercera, admitindo-se que continue a prestar serviço

àagênciaouaqualqueroutroórgãodaAdministração

Pública,emáreaatinenteàsuaqualificaçãoprofissional,

desdequeisso,naturalmente,nãofrustreafinalidadede

impedirquesebeneficiederelaçõeseinformaçõespara

favorecersuaatuaçãoprivadaouadeoutrem.

Tais medidas, na verdade, sequer precisariam ser

objeto de regramento específico. Entretanto, não raro

nos deparamos com notícias de dirigentes de agências

reguladoras envolvidos em denúncias de utilização de

informações privilegiadas e do seu cargo para garantir

acréscimopatrimonialoumesmobenefícios.

No que toca à autonomia econômico-financeira,

porsuavez,procura-seconferiràsagênciasreguladoras,

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O Setor Elétrico / Fevereiro de 2009

além de dotações orçamentárias gerais, a arrecadação de receitas

provenientes de outras fontes, tais como taxas de fiscalização e

regulação, ou ainda participações em contratos e convênios como

ocorre,porexemplo,nossetoresdepetróleoeenergiaelétrica.

As leis instituidorasdecadaumadas agências, sejanoâmbito

federalouestadual,cuidaramdeestabelecertaxasdefiscalizaçãodo

serviçopúblicoobjetodedelegaçãocomoumadasimportantesfontes

dereceitas.Adoutrinadebateacercadanaturezadesserecolhimento,

algunsdefendendoquesecuidadetaxapropriamenteditaeoutros

quesetratadepreçocontratual,cobradopeloPoderConcedentedos

delegatários.

Emboraaetimologiadasagênciasreguladorassugiraaassociação

da função reguladora com o desempenho de competências

normativas,seuconteúdoémaisamploevariado.Aindaquandose

aproxime,eventualmente,daidéiadepoderdepolíciaadministrativa

–poderdedirecionarasatividadesprivadasdeacordocominteresses

públicos juridicamente definidos, a regulação contempla uma

gamamais ampla de atribuições, relacionadas ao desempenho de

atividadeseconômicaseàprestaçãodeserviçospúblicos,incluindo

suadisciplina,fiscalização,composiçãodeconflitoseaplicaçãode

eventuaissanções.

Àsagênciasreguladoras,noBrasil,temsidocometidoumconjunto

diversificadode tarefas, dentre asquais se incluem, adespeitodas

peculiaridadesdecadaumadelas,emfunçãodadiversidadedetextos

legais,asseguintes:

-controledetarifas,demodoaasseguraroequilíbrioeconômicoe

financeirodocontrato;

-universalizaçãodoserviço,estendendo-oaparcelasdapopulação

quedelenãosebeneficiavamporforçadaescassezderecursos;

-fomentodacompetitividadenasáreasemquenãohajamonopólio

natural;

-fiscalizaçãodocumprimentodocontratodeconcessão;

- arbitramento dos conflitos entre as diversas partes envolvidas:

consumidores de serviço, poder concedente, concessionários, a

comunidadecomoumtodo,osinvestidorespotenciais,etc.

Ao ladodo exercício de funções puramente administrativas, as

agências reguladoras também exercem competências decisórias,

resolvendo conflitos no âmbito administrativo entre os agentes

econômicosqueatuamnosetoreentreeleseosconsumidores.O

exercíciodessafunçãodecisóriamereceatençãoespecial.

Comoreferido,asagênciasreguladorascostumamserautorizadas

porleiadirimirtantocontrovérsiasnasquaisopoderconcedenteé

parte–hipóteseemque se instauraumcontenciosoadministrativo

normal com a possibilidade de recurso ao Judiciário em seguida

–quantoasquese instaurementredoisoumaisparticulares,sejam

concessionáriosouempresasdosetor,sejaentreessasempresaseseus

usuários,exercendoafunçãodecisóriatalcomoumárbitro.

A questão que emerge desse caráter decisório das agências

reguladoras é a seguinte: qual o espaço de revisão judicial dessas

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O Setor Elétrico / Fevereiro de 2009Direito em Energia Elétrica decisões?Comosesabe,osistemajurídicobrasileiroédajurisdição,

valedizer, vigeoprincípioda inafastabilidadedoacesso aopoder

judiciário, garantia essa insculpida no artigo 5º daConstituição da

República.

Emprincípio,portanto,nãoépossível impedirqueasdecisões

dasagênciasreguladorassejamsubmetidasàapreciaçãojudicial.No

entanto,ocontrolejudicialdoatoadministrativo,consoantedoutrina

tradicional,serialimitadoaosaspectosdelegalidade,nãoalcançando

oméritodadecisãoadministrativa.Entretanto,aposiçãomajoritáriada

jurisprudênciapátriaépelapermissãodejulgamentopelojudiciário

doméritodasquestõesdecididaspelasagênciasreguladoras.

Oconhecimentoconvencionalnosentidodenãoserpossível

exercercontroledeméritosobreosatosadministrativostemcedido,

comovistoanteriormente,passoaalgumasexceçõesqualitativamente

importantes,geradasnoâmbitodopós-positivismoedanormatividade

dosprincípios.Nessanovarealidade,destacam-seosprincípioscom

reflexosimportantesnodireitoadministrativo,dentreosquaisoda

razoabilidade,damoralidadeedaeficiência.

Àluzdessesnovoselementosjánãoémaispossívelafirmar,de

modoperemptório,queoméritodoatoadministrativonãoépassível

de exame, posição esta que vem sendo adotada pelos tribunais

brasileiros, em consonância com os princípios constitucionais

atinentesàmatéria.

Alémdasfunçõesexecutivasedecisórias,praticamentetodasas

leisqueorganizaramagências reguladoras conferiram-lhe funções

normativasdelargoalcance,sendoestacertamenteamaispolêmica

dasquestõesqueenvolvemasagênciasreguladoras.

Adificuldadeencontra-senofatodeque,emboraemalgunscasos

sejapossíveldizerquealeiapenasatribuiumespaçodiscricionário

amploaosagentesadministrativos,emoutrosháverdadeiradelegação

de funções do Legislativo às agências, transferindo-se quase

inteiramenteacompetênciaparadisciplinardeterminadasquestões.

O problema aqui, naturalmente, é o confronto dessas

disposições com o princípio da legalidade, que, embora passe

por ampla reformulação, continua a ser aplicado com uma das

mais importantes garantias individuais nos termosdo artigo5º da

ConstituiçãoFederal.

Éverdadequeadoutrinatemconstruídoemtornodotradicional

princípioda legalidadeumateorizaçãomaissofisticada,capazde

adaptá-loànovadistribuiçãodeespaçosdeatuaçãoentreos três

poderes.Comefeito,ocrescimentodopapeldoPoderExecutivo,

alimentado pela necessidade moderna de agilidade nas ações

estataisepelarelaçãocadavezmaispróximaentreaçãoestatale

conhecimentostécnicosespecializados,acabouporexigirumanova

leituradoprincípio.Nessa linhaéqueseadmitehojeadistinção

entre reserva absoluta e reserva relativada lei, deum lado, e, de

outro,entrereservadeleiformalematerial.

A grande dificuldade que envolve a discussão sobre o poder

normativo das agências reguladoras, destarte, diz respeito ao seu

convívio com o princípio da legalidade. É preciso determinar os

limites dentro dos quais é legítima a sua flexibilização, sem que

sepercasuaidentidadecomoumanormaválidaeeficaz.Énesse

territórioqueseoperaacomplexainteração–aindanãototalmente

equacionada–entreareservalegal,deumlado,efenômenosafetos

ànormatizaçãodecondutas,comoopoderregulamentar,adelação

legislativaeapolêmicafiguradadeslegalizaçãodeoutro.

A Aneel Demonstrada as principais características das agências

reguladoras no Brasil, bem como os breves históricos, passa-se à

análisedaAgênciaNacionaldeEnergiaElétrica,suascompetências

ediretrizes.

A Aneel é uma autarquia sob regime especial, vinculada ao

MinistériodasMinaseEnergia,comsedeeforonoDistritoFederal,

com a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão

e comercialização de energia elétrica em conformidade com as

políticasediretrizesdoGovernoFederal.

Aagênciafoicriadaem1996,pelaLeinº9.427,de26dedezembro

de1996,duranteoprimeiromandatodoPresidenteFernandoHenrique

Cardoso.OquadrodepessoalefetivodaAneel,instituídopelaLeinº

10.871/2004,écompostopor365cargosdacarreiradeEspecialistas

emRegulação,200cargosdacarreiradeAnalistasAdministrativose

200cargosdacarreiradeTécnicosemRegulação.

Aagênciaéadministradaporumadiretoriacolegiada,formada

pelo diretor-geral e outros quatro diretores, entre eles o diretor-

ouvidor. As funções executivas da Aneel estão a cargo de 20

superintendentes.Amaioriadassuperintendênciasseconcentraem

questõestécnicas–regulação,fiscalização,mediaçãoeconcessão

–eumapartedelassededicaàrelaçãodaAneelcomseupúblico

internoeasociedade.Nasquestõesjurídicas,aProcuradoriaFederal

representaaagência.

As superintendências da agência são as seguintes:

Superintendência de Fiscalização dos serviços de eletricidade

(SFE); Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira

(SFF); Superintendência de Fiscalização de Serviços de Geração

(SFG); Superintendência de Gestão e Estudos Hidroenergéticos

(SGH); Superintendência de Concessões e Autorizações de

Geração (SCG); Superintendência de Concessões e Autorizações

deTransmissão e Distribuição (SCT); Superintendência deGestão

Técnica da Informação (SGI); Superintendência deAdministração

e Finanças (SAF); Superintendência de Planejamento da Gestão

(SPG); Superintendência de Licitações e Controle de Contratos e

Convênios (SLC); Superintendência de Recursos Humanos (SRH);

SuperintendênciadeRelaçõesInstitucionais(SRI);Superintendência

de Regulação Econômica (SER); Superintendência de Estudos

Econômicos do Mercado (SEM); Superintendência de Regulação

dos Serviços de Geração (SRG); Superintendência de Regulação

da Comercialização da Eletricidade (SRC); Superintendência de

Regulação dos Serviços de Distribuição (SRD); Superintendência

deRegulaçãodosServiçosdeTransmissão(SRT);Superintendência

de Mediação Administrativa Setorial (SMA); Superintendência de

PesquisaeDesenvolvimentoeEficiênciaEnergética(SPE).

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O Setor Elétrico / Fevereiro de 2009

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O Setor Elétrico / Fevereiro de 2009Direito em Energia Elétrica

As competências da Aneel estão previstas no art. 3º da Lei nº

9.724/96 e incluem as listadas a seguir:

-implementaraspolíticasediretrizesdogovernofederal

paraaexploraçãodaenergiaelétricaeoaproveitamentodos

potenciaishidráulicos,expedindoosatosregulamentares

necessáriosaocumprimentodasnormasestabelecidas;

-promoveralicitaçãodenovasconcessõesdegeração,

transmissãoedistribuiçãodeenergiaelétrica;

-fazeragestãodoscontratosdeconcessãooudepermissãode

serviçospúblicosdeenergiaelétricaefiscalizar,diretamenteou

medianteconvênioscomórgãosestaduais,asconcessões,as

permissõeseaprestaçãodosserviçosdeenergiaelétrica;

-atuarcomoinstânciarevisoradasdecisõesadministrativas

dasagênciasreguladorasestaduaisesolucionarasdivergências

entreconcessionárias,permissionárias,autorizadas,produtores

independenteseautoprodutores,bemcomoentreessesagentes

eseusconsumidores;

-fixaroscritériosparacálculodasTarifasdeUsodosSistemas

ElétricosdeTransmissãoeDistribuição;

-negociarcomaAgênciaNacionaldoPetróleooscritériospara

fixaçãodospreçosdetransportedecombustíveisfósseisegás

natural,quandodestinadosàgeraçãodeenergiaelétrica,epara

arbitramentodeseusvalores,noscasosdenegociaçãofrustrada

entreosagentesenvolvidos;

-autorizarpreviamenteasalteraçõesdocontroleacionário

dasconcessionárias,permissionáriaseautorizadaspara

propiciarconcorrênciaefetivaentreosagenteseaimpedira

concentraçãoeconômicanosserviçoseatividadesdeenergia

elétricaeestabelecerrestrições,limitesoucondiçõespara

empresas,gruposempresariaiseacionistas,quantoàobtenção

deconcessões,permissõeseautorizações,àconcentração

societáriaeàrealizaçãodenegóciosentresi,devendo

articular-secomaSecretariadeDireitoEconômico(SDE)do

MinistériodaJustiça;

-fazeradefesadodireitodeconcorrêncianoSetorElétrico,

monitorandoeacompanhandoaspráticasdemercadodos

agentesdosetordeenergiaelétrica,devendoarticular-secom

aSecretariadeDireitoEconômico(SDE)doMinistériodaJustiça;

-punir,fixandoasmultasadministrativasaseremimpostasaos

concessionários,permissionárioseautorizadosdeinstalaçõese

serviçosdeenergiaelétrica,observadoolimite,porinfração,de

2%dofaturamentooudovalorestimadodaenergiaproduzida

noscasosdeautoproduçãoeproduçãoindependente,

correspondentesaosúltimos12mesesanterioresàlavraturado

autodeinfraçãoouestimadosparaumperíodode12meses

casooinfratornãoestejaemoperaçãoouestejaoperandopor

umperíodoinferiora12meses.

-estabelecerastarifasparaosuprimentodeenergiaelétrica

realizadoàsconcessionáriasepermissionáriasdedistribuição,

inclusiveàscooperativasdeeletrificaçãoruralenquadradas

comopermissionárias,cujosmercadosprópriossejaminferiores

a500GWh/anoetarifasdefornecimentoàscooperativas

autorizadas,considerandoparâmetrostécnicos,econômicos,

operacionaiseaestruturadosmercadosatendidos;

-fiscalizarocumprimentodoprogramadeuniversalizaçãoe

estabelecerasmetasaseremperiodicamentealcançadaspor

cadaconcessionáriaepermissionáriadeserviçopúblicode

distribuiçãodeenergiaelétrica;

-controleprévioeposteriordeatosenegóciosjurídicosaserem

celebradosentreconcessionárias,permissionárias,autorizadas

eseuscontroladores,suassociedadescontroladasoucoligadas

eoutrassociedadescontroladasoucoligadasdecontrolador

comum(contratosentrepartesrelacionadas),impondo-lhes

restriçõesàmútuaconstituiçãodedireitoseobrigações,

especialmentecomerciaise,nolimite,aabstençãodopróprio

atooucontrato–proibiçãodoself-dealing;

-aprovarasregraseosprocedimentosdecomercializaçãono

ambientelivreeregulado;

-promoverosleilõesdeenergiaelétricaparaatendimentodas

necessidades do mercado;

-homologaroscontratosfirmadosnosleilõesdeenergia

elétrica,homologandoasreceitasdosagentesdegeração

nacontrataçãoreguladaeastarifasaserempagaspelas

concessionárias,permissionáriasouautorizadasdedistribuição

de energia elétrica;

-estabelecermecanismosderegulaçãoefiscalizaçãopara

garantir o atendimento à totalidade do mercado de cada agente

dedistribuiçãoedecomercializaçãodeenergiaelétrica,bem

comoàcargadosconsumidoreslivres;

-definirosvaloresdastarifasdeusodossistemaselétricosde

transmissãoedistribuição–TUSTeTUSD;

-regularoserviçoconcedido,permitidoeautorizadoefiscalizar

permanentementesuaprestação.

-intervirnaprestaçãodoserviçodeenergiaelétrica,noscasose

condiçõesprevistosemlei;

-homologarreajusteseprocederàrevisãodastarifasnaforma

destalei,dasnormaspertinentesedocontratodeconcessão;

-cumprirefazercumprirasdisposiçõesregulamentaresdo

serviçoeascláusulascontratuaisdaconcessão;

-zelarpelaboaqualidadedoserviço,receber,apurare

solucionarqueixasereclamaçõesdosusuários,queserão

cientificados,ematé30dias,dasprovidênciastomadas;

-estimularoaumentodaqualidade,produtividade,preservação

domeio-ambienteeconservação;

-incentivaracompetitividade;

-estimularaformaçãodeassociaçõesdeusuáriosparadefesa

deinteressesrelativosaoserviçodeenergiaelétrica;

-teracessoaosdadosrelativosàadministração,contabilidade,

recursostécnicos,econômicosefinanceirosdaconcessionária.

Funções da Aneel

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O Setor Elétrico / Fevereiro de 2009

* Marcelo Machado Gastaldo é advogado, especialista em direito em

energia elétrica e diretor jurídico do GrupoCom.

Colaborou PABLO BERGER, advogado, especialista em Direito

Processual Civil e em Direito Empresarial, membro do Instituto

Brasileiro de Direito Empresarial (Ibrademp), da Academia Brasileira

de Direito Processual Civil (ABDPC) e coordenador do Comitê Legal

da Câmara Britânica de Comércio e Indústria (Britcham).

Emconclusãoeresumidamente,àAneelcompete(a)garantir

tarifas justas; (b) zelar pela qualidadedo serviço; (c) exigir os

investimentosnecessáriosparaaadequadaprestaçãodoserviço;

(d)arbitrarconflitodeinteresses;(e)estimularacompetiçãoem

condições leais; (f)assegurarauniversalidadedosserviços; (g)

fiscalizardeformaampla;e(h)promoveradefesadointeresse

docidadão-consumidor.

Amissão da agência pode ser resumida em “proporcionar

condições favoráveisparaqueodesenvolvimentodomercado

deenergiaelétricaocorracomequilíbrioentreosagenteseem

benefíciodasociedade”.

QuandoaAneelatuacomomediadoradelitígios,pauta-se

pelosprincípiosdaprevenção,visandoàevitaroprolongamento

da discussão, transparência, imparcialidade e focando o

subsídioàregulação,sempreobjetivandoaconsecuçãodasua

competência ede acordocom suasdiretrizes, osquais, como

acima explicitado, deve estar, necessariamente, prevista em

normativos.

Dopontodevistaestrutural,asdiretrizesaseremseguidas

pelaAneeletodososseuscolaboradoressomenteserãopostas

em prática se o arcabouço da regulação ensejar: (a) omenor

sacrifícioàliberdadedosatoresindividuaisparaoatingimento

dosobjetivosdaregulação;(b)arespostamaisrápidaepróxima

dasnecessidadesdo setor reguladoacadanovademandapor

intervenção do regulador; (c) o menor dispêndio de recursos

paraocumprimentodaspautasregulatórias;(d)aconstruçãodo

maior consenso possível em torno dasmedidas adotadas pelo

regulador,reduzindoascontestaçõesdosregulados,facilitando

a preservação do equilíbrio do sistema e evitando que as

decisõessejamsubmetidasàapreciaçãodoPoderJudiciário–o

que,emborainevitável,sempreenvolveumdesafioàidentidade

dosistemaregulado.

Apenas para exemplificar, a partir da edição da Lei

10.848/2004, o valor da geração da energia comprada pelas

distribuidoraspara revendera seusconsumidorespassoua ser

determinado em leilões públicos. O objetivo é garantir, além

datransparêncianocustodacompradeenergia,acompetição

e melhores preços. Antes dessa lei, as distribuidoras podiam

comprar livrementeaenergiaaser revendida,maso limitede

preço era fixado pelaAneel.Tal inovação traz no seu bojo a

modificaçãoverificadanosetorelétrico,cumprindoasdiretrizes

fixadaspelaAneelpormeiodelegislaçãoespecíficaeatuação

especializada,umdosmotivosparaasuacriação.