Resumo de Direito                                      Administrativo Descomplicado 

                                            Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino                                         5.ª para 6.ª edição 

PONTOS DO LIVRO “RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO” QUE FORAM MODIFICADOS NA 6ª EDIÇÃO DA OBRA, EM COMPARAÇÃO COM A 5ª EDIÇÃO. OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSÕES E OS TEXTOS EM AZUL CORRESPONDEM A INCLUSÕES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA NÃO SOFRERAM ALTERAÇÃO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAÇÃO DOS TRECHOS MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS.

CAPÍTULO II

1) Ao item 6 foi acrescentado o subitem 6.1, para tratar da Lei 12.527/2011. Ficou assim: 6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

............. b) exigência de transparência da atuação administrativa.

Essa acepção, derivada do princípio da indisponibilidade do interesse público, diz respeito à exigência de que seja possibilitado, da forma mais ampla possível, o controle da administração pública pelos administrados.

Um dispositivo que deixa bem clara essa exigência de atuação transparente é o inciso XXXIII do art. 5.º da Constituição:

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Importante garantia individual apta a assegurar a exigência de transparência da administração pública é o direito de petição aos poderes públicos; o mesmo se pode dizer do direito à obtenção de certidões em repartições públicas (CF, art. 5.º, XXXIV, “a” e “b”, respectivamente).

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Decorrência lógica do princípio da transparência é a regra geral segundo a qual os atos

administrativos devem ser motivados. Com efeito, a motivação (exposição, por escrito, dos motivos que levaram à prática do ato) possibilita o efetivo controle da legitimidade do ato administrativo pelos órgãos de controle e pelo povo em geral. De forma mais ampla, a cidadania fundamenta a exigência de motivação, uma vez que esta é essencial para assegurar o efetivo controle da administração, inclusive o controle popular, uma das mais evidentes manifestações do exercício da cidadania.

O princípio da motivação dos atos administrativos não é um princípio que esteja expresso na Constituição para toda a administração pública. Entretanto, especificamente para a atuação administrativa dos tribunais do Poder Judiciário a motivação está expressamente exigida no texto constitucional, no art. 93, X, transcrito abaixo (grifou-se):

X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

Um dispositivo que deixa bem clara a exigência de atuação transparente de toda a administração pública é o inciso XXXIII do art. 5º da Constituição, reproduzido abaixo (observe-se que o direito à informação não é absoluto, como, aliás, acontece com todos os direitos fundamentais):

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Na mesma linha, o inciso II do § 3º do art. 37 da Carta Política determina que a lei discipline as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando “o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo”, observadas as restrições que o próprio Texto Magno impõe.

Merece também menção o § 2º do art. 216 da Constituição da República, nos termos do qual “cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem”.

Os três últimos dispositivos constitucionais citados – inciso XXXIII do art. 5º, inciso II do § 3º do art. 37 e § 2º do art. 216 – têm sua aplicação disciplinada pela Lei 12.527/2011, regulamentada, no âmbito do Poder Executivo federal, pelos Decretos 7.724/2012 e 7.845/2012. Em razão de sua importância, as principais disposições dessa lei, e, no que couber, da respectiva regulamentação, serão examinadas a seguir, em tópico próprio.

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6.1. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (LEI 12.527/2011)

A Lei 12.527/2011 – conhecida como Lei de Acesso à Informação (LAI) ou Lei da Transparência Pública – foi editada com o escopo expresso de disciplinar “os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal” (art. 1º).

Trata-se, portanto, de uma lei de normas gerais, de caráter nacional, isto é, obriga todos os entes federados. Estão subordinados à Lei 12.527/2011 todos os órgãos públicos, as entidades da administração indireta e demais entidades controladas direta ou indiretamente por qualquer ente federado e, por fim, as entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos (essas entidades privadas apenas estão sujeitas à LAI quanto à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação).

É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão (art. 5º).

O art. 3º da LAI estabelece diretrizes a serem observadas no intuito de assegurar o direito fundamental de acesso à informação. Merece destaque a asserção, nele contida, de que a divulgação de informações de interesse público deve ser providenciada pelos órgãos e entidades sujeitos a essa lei independentemente de solicitações – consagração da assim chamada “transparência ativa”, isto é, por iniciativa do poder público, sem necessidade de provocação.

Coerentemente com essa diretriz, o art. 8º da LAI estatui que “é dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas”. Para tanto, é obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet). Essa imposição legal de que sejam divulgadas informações em sítios oficiais na internet só não se aplica aos municípios que tenham população de até dez mil habitantes.

O Decreto 7.724/2012 explicitamente determina que sejam divulgadas, em seção específica dos sítios na internet dos órgãos e entidades do Poder Executivo federal, informações, entre outras, sobre “remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão” (art. 7º, § 3º, VI). O próprio decreto, contudo, exclui dessa regra as empresas públicas, as sociedades de economia mista e

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demais entidades controladas pela União que atuem no domínio econômico em regime de concorrência.

Deve-se registar que a questão referente à constitucionalidade da divulgação da remuneração, individualmente identificada, de agentes públicos ainda não recebeu uma decisão jurisdicional definitiva do Supremo Tribunal Federal, embora este já tenha decidido favoravelmente à validade da divulgação em diversas oportunidades (nenhuma delas, porém, com efeitos gerais).

Outra importante diretriz aduzida no art. 3º da LAI é a de que a observância da publicidade é a regra geral e o sigilo é exceção. Nos termos dessa lei, informação sigilosa é “aquela submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado”. Frise-se este ponto: nenhuma informação que o poder público detenha pode ser mantida em segredo eterno sob alegação de se tratar de informação cujo sigilo seria “imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

A informação em poder de órgãos e entidades públicas pode ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada, quando a restrição temporária de acesso ao seu conteúdo for imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado (art. 24). Sendo a publicidade a regra e o sigilo a exceção, a informação não classificada será de livre acesso, salvo se estiver resguardada por alguma norma de sigilo estabelecida em legislação específica (por exemplo, informações que impliquem violação de sigilo fiscal ou de sigilo bancário).

Não é demais repetir que a LAI não admite que uma informação possuída pelo poder público tenha o seu acesso submetido a restrição eterna sob alegação de se tratar de informação cujo sigilo seria “imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. De fato, conforme a classificação atribuída à informação, os prazos máximos de restrição de acesso a ela, contados a partir de sua produção, são os seguintes: até 25 anos para as informações ultrassecretas; até 15 anos para as secretas; e até 5 anos para as reservadas.

Na classificação de informações em determinado grau de sigilo deverá ser observado o interesse público da informação e utilizado o critério menos restritivo possível (art. 24, § 5º).

O estabelecimento do período de restrição de acesso a uma informação reservada, secreta ou ultrassecreta pode, alternativamente, ser feito mediante a indicação de determinado evento como termo final, desde que o evento ocorra antes do transcurso do prazo máximo aplicável à respectiva classificação (art. 24, § 3º).

Transcorrido o prazo de classificação ou consumado o evento que defina o seu termo final, a informação tornar-se-á, automaticamente, de acesso público.

A Lei 12.527/2011 instituiu, no âmbito da administração pública federal, a denominada Comissão Mista de Reavaliação de Informações, a qual, entre outras atribuições, tem competência para prorrogar por uma única vez, e por período

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determinado não superior a 25 anos, o prazo de sigilo de informação classificada no grau ultrassecreto, enquanto seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça externa à soberania nacional, à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do País, limitado ao máximo de 50 anos o prazo total da classificação. Por outras palavras, o limite teórico máximo de restrição de acesso a informações “cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” é o prazo de 50 anos.

Não pode ser negado acesso a informações necessárias à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais (art. 21).

As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação a direitos humanos, perpetrada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas, não podem ser objeto de classificação em qualquer grau de sigilo nem ter seu acesso negado (art. 21, parágrafo único).

É oportuno comentar que a Lei 12.527/2011 confere um tratamento próprio e diferenciado aos dados que configuram “informações pessoais”. Nos termos dessa lei, são “informações pessoais” aquelas relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas naturais identificadas ou identificáveis (estão fora da definição, portanto, as pessoas jurídicas). Essas informações, independentemente de classificação de sigilo, têm o seu acesso restrito a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem, podendo a restrição durar pelo prazo máximo de 100 anos, a contar da data de produção da informação (art. 31).

Podem tais informações pessoais, também, ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem (em algumas hipóteses, previstas no art. 31, § 3º, da LAI, essa exigência de consentimento expresso é dispensada).

A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância (art. 31, § 4º).

Em qualquer caso, aquele que obtiver acesso a informações pessoais será responsabilizado pelo seu uso indevido (art. 31, § 2º).

As disposições da Lei 12.527/2011 não excluem outras hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça, nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público (art. 22). O tratamento de informação sigilosa resultante de tratados, acordos ou atos internacionais deve atender às normas e recomendações constantes deles mesmos (art. 36).

A negativa de acesso às informações objeto de pedido formulado aos órgãos e entidades sujeitos à Lei 12.527/2011, quando não fundamentada, sujeitará o responsável às medidas disciplinares previstas na mesma lei, observados, evidentemente, o

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contraditório e a ampla defesa. No caso de servidores públicos regidos pela Lei 8.112/1990, a penalidade disciplinar a ser aplicada será, no mínimo, a suspensão (graduada conforme os critérios estabelecidos na Lei 8.112/1990), podendo ele, até mesmo, responder por improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/1992.

É muito importante enfatizar que qualquer interessado pode apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades sujeitos à Lei 12.527/2011, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida, sendo vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público (art. 10). Os órgãos e entidades do poder público devem viabilizar alternativa de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na internet (art. 10, § 2º).

Não é demais destacar este ponto: a pessoa que solicite informação de interesse público não precisa apresentar justificativa alguma, não precisa demonstrar qualquer interesse específico (a informação de interesse público, por sua própria natureza, interessa a todos). Assim, embora a lei frequentemente empregue a expressão “interessado” para se referir ao solicitante da informação, deve ficar claro que, se a informação for de interesse público, o requerente não precisa justificar o seu pedido, nem apresentar motivo algum que o leve a querer conhecer a informação.

O órgão ou entidade pública deverá autorizar ou conceder o acesso imediato à informação disponível (art. 11). Não sendo possível conceder o acesso imediato, por não estar a disponível informação, o órgão ou entidade que receber o pedido deverá, em prazo não superior a vinte dias – admitida uma prorrogação, por mais dez dias, mediante justificativa expressa, da qual será cientificado o requerente –, adotar uma destas medidas (art. 11, § 1º):

I – comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a certidão;

II – indicar as razões de fato ou de direito da recusa, total ou parcial, do acesso pretendido; ou

III – comunicar que não possui a informação, indicar, se for do seu conhecimento, o órgão ou a entidade que a detém, ou, ainda, remeter o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o interessado da remessa de seu pedido de informação.

O serviço de busca e fornecimento da informação é gratuito, salvo nas hipóteses de reprodução de documentos pelo órgão ou entidade pública consultada, caso em que poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessário ao ressarcimento do custo dos serviços e dos materiais utilizados. E será isento de ressarcir esses custos todo aquele cuja situação econômica não lhe permita fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família,

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sendo necessário simplesmente que apresente declaração, por ele mesmo firmada ou por procurador bastante, e sob as penas da lei, em que afirme enquadrar-se em tal situação.

O direito de acesso aos documentos utilizados como fundamento de tomada de decisão ou de edição de ato administrativo, bem como às informações contidas nesses documentos, será assegurado a partir da edição do respectivo ato ou decisão (art. 7º, § 3º). É o caso, por exemplo, de um parecer, ou de uma nota técnica, emitido internamente pelo setor de assessoria jurídica de um órgão público que pretenda editar um ato administrativo, embasado nas conclusões do parecer (ou na nota técnica). Esse documento preparatório não será acessível antes da edição do ato administrativo, até porque ele tem, em regra, caráter meramente opinativo, ou seja, não traduz necessariamente a orientação que aquele órgão virá a adotar quanto à matéria que esteja em apreciação.

Quando não for autorizado o acesso por se tratar de informação total ou parcialmente sigilosa, o requerente deverá ser informado sobre a possibilidade de recurso, prazos e condições para sua interposição, devendo, ainda, ser-lhe indicada a autoridade competente para sua apreciação (art. 11, § 4º). E o requerente tem direito de obter o inteiro teor da decisão de negativa de acesso, por certidão ou cópia (art. 14).

Aplica-se subsidiariamente a Lei 9.784/1999 aos procedimentos previstos na Lei 12.527/2011 para apresentação, instrução e decisão dos pedidos de acesso a informações e recursos respectivos (a Lei 9.784/1999 é estudada em capítulo específico desta obra).

CAPÍTULO VI 1) No item 2, foram feitas as substituições abaixo indicadas:

2. ACESSO A FUNÇÕES, CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS

..................

Constata-se que a exigência de concurso público não abrange a nomeação para cargos em comissão, os quais, por definição, são de livre nomeação e exoneração, com base exclusiva em critérios subjetivos de confiança da autoridade competente. Não é obrigatório o concurso público, tampouco, nos casos de contratação temporária, prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição.

O concurso público deve ser de provas ou de provas e títulos. Fica, assim, proibida a realização de contratações para cargos efetivos ou empregos públicos baseadas exclusivamente em análise de títulos ou currículos, ou em quaisquer outros procedimentos que não incluam a realização de provas.

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Embora não esteja escrito na Constituição, é evidente, como decorrência, entre outros,

do princípio da moralidade, que a exigência de títulos em concursos públicos somente se justifica para os cargos ou empregos cujas atribuições dependam de especial conhecimento técnico ou científico, por exemplo, cargos de pesquisador ou professor em universidades públicas, cargos privativos de médico, engenheiro, advogado etc. Cabe mencionar, aliás, que o inciso V do art. 206 da Constituição, desde a sua redação original, exige concurso público de provas e títulos para ingresso no magistério público.

A norma estabelece a obrigatoriedade de concurso para os cargos e empregos públicos de provimento efetivo. Não abrange a nomeação para cargos em comissão, os quais, por definição, são de livre nomeação e exoneração segundo critérios subjetivos da autoridade competente. Não se aplica, tampouco, à contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Carta da República.

O concurso público deve ser de provas ou de provas e títulos. Ficam, assim, proibidas contratações para cargos ou empregos públicos efetivos com base exclusivamente em análise de títulos ou currículos, ou quaisquer outros procedimentos que não incluam a realização de provas.

A exigência de títulos em concursos públicos somente se justifica para cargos ou empregos cujas atribuições dependam de especial conhecimento técnico ou científico, por exemplo, certos cargos privativos de médico ou de engenheiro, cargo de perito criminal em determinada área de especialização, cargos da carreira diplomática etc. Nada justifica a exigência de títulos em cargos de atribuições genéricas cujo desempenho não se relacione a qualquer área específica de formação, nem demande maiores habilidades ou aprofundamentos técnicos, científicos ou acadêmicos.

Cumpre anotar que a Constituição Federal, desde logo, exige ingresso nas respectivas carreiras mediante concurso público de provas e títulos para: os membros da magistratura (art. 93, I); os membros do Ministério Público (art. 129, § 3º); os integrantes da Advocacia Pública (art. 131, § 2º, e art. 132); os integrantes das Defensorias Públicas (art. 134, § 1º); os profissionais da educação escolar das redes públicas (art. 206, V).

Podem ser exigidos exames psicotécnicos ou de avaliação psicológica para a habilitação a cargo ou emprego público. Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, “o exame psicotécnico pode ser estabelecido para concurso público, desde que seja feito por lei, e que tenha por base critérios objetivos de reconhecido caráter científico, devendo existir, inclusive, a possibilidade de reexame” (AI 758.533/MG). Versa sobre esse tema a Súmula 686 do STF, cuja redação reproduzimos abaixo:

686 – Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

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O Supremo Tribunal Federal já deixou assente, mais de uma vez, que é legítimo que a

administração pública modifique condições de um concurso que estivessem originalmente previstas no respectivo edital, quando isso for necessário para adequação a eventuais novidades surgidas na legislação posteriormente à publicação do edital, contanto que o concurso público ainda não esteja concluído e homologado (MS 27.160/DF; MS 26.668/DF).

Exemplificando, imagine-se que um determinado município estivesse realizando um concurso público para o cargo “W” em que houvesse uma segunda etapa consistente em um “curso de formação”, meramente classificatório, com duração, prevista originalmente no edital, de dois meses. Suponha-se que, logo depois de concluída a primeira etapa, o mesmo município editasse uma lei exigindo que, para o cargo “W”, o concurso público fosse integrado por uma etapa de “curso de formação”, eliminatório e classificatório, com duração mínima de três meses. Nessa hipótese, a administração pública municipal teria que modificar o edital para adaptá-lo à nova lei (porque o concurso ainda não estava concluído e homologado) e todos os candidatos que tivessem passado pela primeira etapa estariam sujeitos ao “curso de formação”, eliminatório e classificatório, com duração de três meses.

Outra importante orientação jurisprudencial diz respeito à impossibilidade de impedir a participação em concurso, ou mesmo a nomeação de candidato aprovado, com base em alegação de “inidoneidade moral”, ou de “não atendimento a requisito de bons antecedentes”, fundada exclusivamente no fato de o candidato estar respondendo a ação penal, ainda não transitada em julgado.

Entendem nossos tribunais superiores, inclusive o Supremo Tribunal Federal, que esse procedimento da administração pública fere o princípio da presunção de inocência – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (CF, art. 5.º, LVII) –, o qual não se restringe ao âmbito exclusivamente penal, devendo também ser observado na esfera administrativa (RE 634.224/DF).

Uma discussão importante concerne à possibilidade de impugnação judicial dos gabaritos divulgados em um determinado concurso público (se estão ou não corretos, se deveriam ser alterados, se a questão deveria ser anulada), bem como dos critérios de correção das questões e de atribuição de notas adotados pela respectiva banca examinadora.

Tradicionalmente, a doutrina e o Poder Judiciário costumam defender que a apreciação do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as respectivas alterações ou mesmo anulações de questões, configura controle do mérito administrativo desse ato, e não controle de legalidade. Por essa razão, o Poder Judiciário de um modo geral, inclusive o Supremo Tribunal Federal, entende que é incabível a propositura de ações judiciais que impugnem a correção dos gabaritos apresentados para as questões ou a adequação dos critérios de avaliação das questões ou de atribuição de notas. Conforme muitas vezes reiterou o Pretório Excelso, “não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituirse à banca examinadora do concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas” (RE 560.551/RS; AO 1.627/BA).

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Muito embora seja essa, realmente, a orientação ortodoxa existente até hoje em nossos

meios jurídicos, julgamos muito importante registrar que se vislumbra uma razoável possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal modifique sua jurisprudência e passe a admitir a anulação de questões, pelo Poder Judiciário, quando, na ação judicial, se comprove, por exemplo, que determinado gabarito divulgado estava objetivamente incorreto, ou que duas assertivas distintas estavam igualmente corretas em uma questão de múltipla escolha do tipo “marque a alternativa certa”.

A repercussão geral desse tema foi reconhecida pela nossa Corte Suprema em 07.10.2011 no âmbito do RE 632.853/CE e, na decisão que reconheceu a repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal “não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que será submetida a posterior julgamento”.

Em suma, somente quando ocorrer o julgamento definitivo de mérito do RE 632.853/CE é que poderemos afirmar, com segurança, a jurisprudência pacificada acerca desse relevante assunto.

Outra situação, relacionada à que acabamos de expor – mas não igual –, diz respeito à possibilidade de ser verificado se o conteúdo cobrado em determinada questão está incluído entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal já definiu que a análise se enquadra no campo do controle de legalidade – e não de mérito administrativo –, sendo passível, portanto, de ser realizada pelo Poder Judiciário, para o fim de anular as questões do concurso nas quais sejam cobradas matérias não previstas no respectivo edital (RE 434.708/RS).

O Supremo Tribunal Federal já deixou assente, mais de uma vez, que, embora o edital seja a “lei do concurso” – portanto, de observância obrigatória para todas as partes envolvidas –, é legítimo que a administração pública modifique condições de um concurso, já em andamento, que estivessem originalmente previstas no respectivo edital, quando isso for necessário para adequação a eventuais novidades surgidas na legislação posteriormente à publicação do edital, contanto que o concurso público ainda não esteja concluído e homologado (MS 27.160/DF; MS 26.668/DF).

Exemplificando, imagine-se que um determinado município estivesse realizando um concurso público para o cargo “W” em que houvesse uma segunda etapa consistente em um “curso de formação”, meramente classificatório, com duração, prevista originalmente no edital, de dois meses. Suponha-se que, logo depois de concluída a primeira etapa, o mesmo município editasse uma lei exigindo que, para o cargo “W”, o concurso público fosse integrado por uma etapa de “curso de formação”, eliminatório e classificatório, com duração mínima de três meses. Nessa hipótese, a administração pública municipal teria que modificar o edital para adaptá-lo à nova lei (porque o concurso ainda não estava concluído e homologado) e todos os candidatos que tivessem passado pela primeira etapa estariam sujeitos ao “curso de formação”, eliminatório e classificatório, com duração de três meses.

Outra orientação jurisprudencial merecedora de nota diz respeito à impossibilidade de impedir a participação em concurso, ou mesmo a nomeação de candidato aprovado, com

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base em alegação de “inidoneidade moral”, ou “não atendimento a requisito de bons antecedentes”, ou “ausência de capacitação moral”, fundada exclusivamente no fato de o candidato estar respondendo a ação penal, ainda não transitada em julgado. Entende o Supremo Tribunal Federal que esse procedimento da administração pública fere o princípio da presunção de inocência ou presunção da não culpabilidade (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” – CF, art. 5º, LVII), o qual não se restringe ao âmbito exclusivamente penal, devendo também ser observado na esfera administrativa (RE 634.224/DF).

Uma discussão importante concerne à possibilidade de impugnação judicial dos gabaritos oficiais divulgados em um determinado concurso público – se estão ou não corretos, se deveriam ser alterados, se uma ou outra questão deveria ser anulada –, bem como dos critérios de correção das questões e de atribuição de notas adotados pela respectiva banca examinadora.

A jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal Federal, até hoje, considera que a apreciação do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as respectivas alterações ou mesmo anulações de questões, configura controle do mérito administrativo desse ato, e não controle de legalidade.

Por essa razão, nossa Corte Maior entende que não podem ser acolhidas demandas judiciais que pretendam impugnar os gabaritos oficiais indicados para as questões objetivas – sob a alegação, por exemplo, de que foi considerada verdadeira uma assertiva que seria falsa, ou de que determinada questão deveria ter sido anulada por não conter alternativa que a torne correta –, tampouco ações que tencionem contestar os critérios de avaliação de questões subjetivas, ou de atribuição de notas, entre outras que envolvam discussões semelhantes.

Conforme muitas vezes reiterou o Pretório Excelso, “não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se à banca examinadora do concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas” (RE 560.551/RS; AO 1.627/BA; AI-AgR 805.328/CE). Tal entendimento só é atenuado pelo STF – pelo menos uma vez isso ocorreu – na hipótese de questão objetiva de concurso público com “erro grosseiro no gabarito apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública”, fato que possibilita a anulação judicial da questão (MS 30.859/DF).

Pois bem, muito embora seja essa, realmente, a orientação existente até hoje no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é possível que ela venha a ser modificada. Isso porque a repercussão geral desse tema foi reconhecida (RE 632.853/CE) e, na decisão que a reconheceu, proferida em 07.10.2011, nossa Corte Suprema “não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que será submetida a posterior julgamento”. Em suma, somente com o julgamento definitivo de mérito do RE 632.853/CE (não ocorrido até o fechamento desta edição) é que poderemos afirmar, com segurança, a jurisprudência pacificada acerca desse relevante assunto.

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Outra situação, relacionada à que acabamos de expor – mas não igual –, concerne à

possibilidade de o Poder Judiciário verificar se o conteúdo cobrado em determinada questão está incluído entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal já definiu que a análise se insere no campo do controle de legalidade – e não de mérito administrativo –, sendo possível, portanto, a anulação judicial de questões de concurso nas quais tenham sido cobradas matérias não previstas no respectivo edital (RE 434.708/RS; MS 30.894/DF).

Entretanto, é necessário ressaltar, a respeito desse último entendimento, que o STF não exige que sejam exaustivamente enumerados, no edital, todas as normas e todos os casos julgados que poderão ser cobrados nas questões do certame. Uma vez previsto no edital determinado tema, o esperado é que o candidato estude e procure conhecer, de forma global, todos os aspectos relacionados àquele assunto, pois eles podem vir a ser perguntados nas provas. Não é cabível a anulação judicial de uma questão de concurso quando ela guarda pertinência com assunto que se encontra expresso no programa do edital, mesmo que neste não esteja citado explicitamente o julgado ou o ato normativo que porventura tenha servido de base direta à elaboração da questão (MS 30.860/DF).

O § 2.º do art. 37 da Constituição estabelece que o desrespeito à exigência de concurso público ou ao seu prazo de validade implicará a nulidade do ato (o ato de nomeação, no caso de cargos públicos, ou a celebração do contrato de trabalho, quando se tratar de empregos públicos) e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

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O prazo de validade do concurso público está previsto no inciso III do art. 37: “será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período”.

Entende-se por prazo de validade do concurso público o período durante o qual a administração poderá nomear ou contratar os aprovados para o provimento ou preenchimento do cargo ou emprego público a que se destinava o concurso.

O prazo de validade é contado da homologação do concurso. Homologação é o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento do concurso foi válido e que o certame foi regularmente concluído. A nomeação ou a contratação dos aprovados somente pode ocorrer após a homologação do concurso e dentro do prazo de validade deste.

O inciso III do art. 37 da Constituição preceitua que o prazo de validade dos concursos públicos “será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período”. Cabe à administração pública, discricionariamente, estabelecer a validade de cada concurso público que promova, a qual constará do respectivo edital. A decisão da administração quanto a prorrogar ou não o prazo de validade do concurso é igualmente discricionária. E o ato de prorrogação, se houver, deve obrigatoriamente ser editado enquanto o prazo inicial de validade ainda não tiver expirado.

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O prazo de validade do concurso corresponde ao período que a administração tem

para nomear ou contratar os aprovados para o cargo ou emprego público a que o certame se destinava e é contado da sua homologação (ato administrativo de controle, mediante o qual a autoridade competente declara a legalidade do procedimento do concurso e sua regular conclusão).

Atualmente (desde agosto de 2011), está pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas indicado no edital tem direito subjetivo de ser nomeado, observado o prazo de validade do concurso (RE 598.099/MS).

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Portanto, em qualquer caso, surge direito adquirido à nomeação para o candidato mais bem classificado se a administração nomear antes dele outro candidato que tenha obtido colocação inferior no certame.

Exemplificando, se a administração nomeia o quinto colocado em um concurso, sem haver nomeado o quarto, este passa a ter direito subjetivo à nomeação, porque o descumprimento da ordem de classificação acarretou a sua preterição indevida. Nessa hipótese, é irrelevante perquirir se havia, ou não, número certo de vagas previsto no edital.

Ainda sobre prioridade na nomeação, cumpre registrar a regra vazada no inciso IV do art. 37 da Constituição, embora sua redação seja bastante nebulosa:

Exemplificando, se um edital fixou em vinte o número de vagas, mas a administração resolveu nomear trinta aprovados, tendo, entretanto, preterido o vigésimo sexto colocado, surgirá para este o direito de ser nomeado, pelo simples fato de ter sido indevidamente “pulado”, com violação da ordem de classificação.

É mister apontar, ainda, orientação reiterada do Supremo Tribunal Federal segundo a qual, havendo vaga para provimento de cargo efetivo, configura preterição a nomeação ou a contratação de pessoal a título precário (por exemplo, como comissionados, temporários ou terceirizados) para exercício de atribuições do cargo em questão, quando existirem candidatos aprovados e não nomeados em concurso público, ainda dentro do prazo de validade, destinado àquele provimento efetivo. A consequência é o surgimento de direito adquirido à nomeação para os candidatos preteridos (AI-AgR 820.065/GO; RMS-AgR 29.915/DF).

Por exemplo, se foram contratados trinta temporários, e há trinta ou mais cargos efetivos vagos, e trinta candidatos aprovados não nomeados no concurso vigente, esses candidatos terão direito subjetivo de ser nomeados.

Enfatizamos que também não importa, nesse caso, perquirir se havia, ou não, número certo de vagas a serem preenchidas previsto no edital. Basta que exista cargo efetivo vago e nomeação precária para exercício de funções próprias do cargo, com candidatos aprovados e ainda não nomeados, estando o concurso dentro do prazo de validade.

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Ainda sobre prioridade na nomeação, cumpre registrar a regra vazada no inciso IV do

art. 37 da Constituição Federal:

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Parece-nos razoável a interpretação segundo a qual o “prazo improrrogável” a que se refere o dispositivo seria somente o período de prorrogação, porque, findo este, não pode haver outra prorrogação. Assim, segundo esse entendimento, não seria possível a abertura de um segundo concurso para o mesmo cargo durante o período originalmente previsto no edital do primeiro concurso, mas seria possível a abertura do segundo concurso durante o período de prorrogação do primeiro, que corresponderia ao “prazo improrrogável”, de que fala a Constituição.

Seja qual for a interpretação a ser adotada para “prazo improrrogável previsto no edital de convocação”, o fato é que a Constituição de 1988 não veda a realização, pela mesma administração, de um novo concurso para o mesmo cargo ou emprego enquanto ainda válido um concurso anteriormente efetuado, mesmo que ainda haja candidatos aprovados neste concurso anterior. A Carta Magna simplesmente estabelece prioridade para a nomeação dos aprovados no concurso anterior, que ainda esteja dentro do prazo de validade, sobre os aprovados no novo concurso para o mesmo cargo ou emprego.

O inciso VIII do art. 37 do texto constitucional determina que o legislador de cada ente federado estabeleça reserva de vagas, nos concursos públicos, para candidatos portadores de deficiência. É a seguinte a redação do dispositivo:

Embora a redação desse dispositivo não prime pela clareza, a verdade é que nem a doutrina administrativista nem nossa jurisprudência costuma demonstrar grande preocupação em decifrar o significado de “prazo improrrogável previsto no edital de convocação”. De um modo geral, simplesmente consideram que o inciso em foco se refere ao prazo de validade do concurso. A norma, portanto, deve ser lida assim: durante o prazo de validade de um determinado concurso, aqueles nele aprovados devem ser convocados para assumir o respectivo cargo ou emprego antes que se convoque qualquer candidato aprovado em um novo concurso realizado para o mesmo cargo ou emprego. Frise-se que essa regra só se aplica enquanto o primeiro concurso estiver dentro do seu prazo de validade.

Em suma, seja qual for a interpretação adotada para “prazo improrrogável previsto no edital de convocação”, certo é que a Constituição de 1988 não veda a realização, pela mesma administração, de um novo concurso para o mesmo cargo ou emprego a que se destinava concurso anteriormente efetuado, ainda dentro do período de validade, mesmo que haja candidatos aprovados nesse concurso anterior ainda não nomeados. A Carta

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Magna simplesmente estabelece prioridade para a nomeação dos aprovados no concurso anterior, que ainda esteja dentro do prazo de validade, sobre os aprovados no novo concurso para o mesmo cargo ou emprego.

O inciso VIII do art. 37 do texto constitucional determina que o legislador de cada ente federado preveja reserva de vagas, nos concursos públicos, para candidatos com deficiência. É a seguinte a redação do dispositivo:

VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

Ponto importante a ser esclarecido é que, da mesma forma que os demais candidatos, aqueles que forem portadores de deficiência precisam fazer o concurso público. Quando a Constituição Federal afirma que a lei “definirá os critérios de sua admissão”, não os está dispensando de obter aprovação em concurso público. Além disso, o conteúdo das provas, os critérios de correção e a nota mínima exigida para a não eliminação devem ser exatamente os mesmos para todos os candidatos, sem peculiaridades, quanto a esses aspectos, para os que se inscrevam como portadores de deficiência. O que a lei deve garantir é que, nos concursos públicos, um percentual de vagas seja reservado para preenchimento por candidatos portadores de deficiência (na esfera federal, por exemplo, a Lei 8.112/1990 prevê a reserva para deficientes de até vinte por cento das vagas oferecidas no concurso).

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que, na hipótese de o concurso destinar-se ao preenchimento de muito poucas vagas – uma ou duas vagas, por exemplo –, é legítimo que nenhuma seja reservada para deficientes pelo edital (MS 26.310/DF). Isso porque, exemplificando, em um concurso para o preenchimento de duas vagas, se uma vaga fosse assegurada a portador de deficiência, estaria o edital, na verdade, estabelecendo uma reserva de cinquenta por cento do total das vagas existentes, percentual evidentemente superior ao que as leis de qualquer ente federado podem razoavelmente prever.

A Carta Política de 1988 confere à União competência legislativa para estabelecer normas gerais sobre “proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência” (art. 24, XIV e § 1º). No uso dessa competência, o Congresso Nacional editou a Lei 7.853/1989, que “dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social (...) e dá outras providências”. Embora essa lei não contenha regras acerca da participação de pessoas com deficiência em concursos públicos, o Poder Executivo federal, a pretexto de regulamentá-la, editou o Decreto 3.298/1999, que, nos seus arts. 37 a 44, estabelece uma série de preceitos sobre esse tema específico.

Ponto importante a ser esclarecido é que, da mesma forma que os outros candidatos, aqueles que estejam concorrendo na qualidade de pessoa com deficiência precisam fazer o concurso público. Quando a Constituição Federal afirma que a lei “definirá os critérios de

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sua admissão”, não os está dispensando de obter aprovação em concurso público. Além disso, o conteúdo das provas, os critérios de correção e a nota mínima exigida para a não eliminação devem ser exatamente os mesmos para todos os candidatos, sem peculiaridades, quanto a esses aspectos, para os que se inscrevam como portadores de deficiência. A lei deve simplesmente garantir que, nos concursos públicos, um percentual de vagas seja reservado para candidatos com deficiência. Essa reserva de vagas, quanto aos cargos públicos federais, está disciplinada no § 2º do art. 5º da Lei 8.112/1990, que determina que sejam reservadas às pessoas com deficiência até vinte por cento das vagas oferecidas em concursos públicos.

O supracitado Decreto 3.298/1999, no seu art. 37, reserva um mínimo de cinco por cento das vagas dos concursos públicos para candidatos com deficiência e determina, ainda, que, se a aplicação do percentual de cinco por cento resultar em número fracionado, “este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente”.

Ocorre que, quando o concurso se destina ao preenchimento de poucas vagas, a aplicação dessa regra de “arredondamento” – elevar ao primeiro número inteiro subsequente o resultado fracionado – implicaria reservar às pessoas com deficiência percentuais desproporcionalmente elevados do total de vagas oferecidas.

Atento a esse problema, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que não se poderá aplicar a regra de “arredondamento” prevista no Decreto 3.298/1999 em situações nas quais ela implicaria ultrapassar o limite máximo de reserva de vagas previsto em lei (vinte por cento, na esfera federal). Tal orientação está didaticamente exposta neste trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no MS 30.861/DF (tratava-se de concurso para cargo federal): “o Supremo Tribunal Federal, buscando garantir razoabilidade à aplicação do disposto no Decreto 3.298/99, entendeu que o referido diploma legal deve ser interpretado em conjunto com a Lei 8.112/90. Assim, as frações, mencionadas no art. 37, § 2º, do Decreto 3.298/99, deverão ser arredondadas para o primeiro número subsequente, desde que respeitado limite máximo de 20% das vagas oferecidas no certame (art. 5º, § 2º, da Lei 8.112/90)”. O mesmo raciocínio vale para os demais entes federados, adaptado, obviamente, à legislação específica de cada um: quando o cálculo percentual do número de vagas reservado a deficientes em um dado concurso resultar em fração, a regra de arredondamento prevista em tese, seja qual for, não poderá ser aplicada no caso concreto, se isso implicar uma reserva acima do limite máximo previsto na lei local.

Por fim, é importante saber que o Supremo Tribunal Federal, mais de uma vez, já considerou haver afronta ao inciso VIII do art. 37 da Constituição quando o edital de concurso público para determinado cargo (dos quadros da Polícia Federal ou das polícias civis, por exemplo) não reserva vaga alguma para deficiente, fundado no raciocínio apriorístico de que a atividade respectiva não é compatível com nenhum tipo de deficiência.

No dizer de nossa Corte Maior, deve a administração pública reservar vagas para

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candidatos que tenham deficiências e, depois de realizado o concurso, “examinar, com critérios objetivos, se a deficiência apresentada é, ou não, compatível com o exercício do cargo ou da função oferecidos no edital, assegurando a ampla defesa e o contraditório ao candidato, sem restringir a participação no certame de todos e de quaisquer candidatos portadores de deficiência” (RE 676.335/MG).

Por outras palavras, o STF não tem admitido, mesmo em cargos dos quadros das polícias civis e da Polícia Federal, que o edital deixe de reservar vaga para candidatos deficientes, com base na presunção implícita de que o exercício daquele cargo não é compatível com deficiência de espécie alguma.

Vistas as regras constitucionais concernentes aos concursos públicos, tratemos de outras formas de acesso a cargos e funções públicas.

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No caso de função de confiança, a designação para seu exercício deve recair, obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo, regra introduzida pela EC 19/1998. Portanto, não se pode falar em livre designação para função de confiança. Já a dispensa de função de confiança é livre, a critério da autoridade competente.

A EC 19/1998 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as funções de confiança e os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Com fundamento nessa restrição, o Supremo Tribunal Federal já declarou inconstitucionais leis que pretenderam criar cargos em comissão com atribuições de natureza essencialmente técnica, ou destinados ao desempenho de atividades meramente rotineiras da administração (ADI 3.706/MS; RE 376.440/DF; ADI 3.602/GO).

A EC 19/1998 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as funções de confiança e os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Com fundamento nessa restrição, o Supremo Tribunal Federal já declarou inconstitucionais leis que pretenderam criar cargos em comissão para o exercício de atividades rotineiras da administração, ou de atribuições de natureza técnica, operacional ou meramente administrativa, as quais não pressupõem a existência de uma relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado (ADI 3.706/MS; RE 376.440/DF; ADI 3.602/GO; AI-AgR 309.399/SP).

É relevante registrar que o Supremo Tribunal Federal, em duas decisões históricas (ADC 12/DF e RE 579.951/RN), prestigiando os princípios constitucionais que orientam a atuação da administração pública como um todo, sobretudo os postulados da moralidade administrativa e da impessoalidade, considerou ofensiva à Constituição da República a prática do denominado nepotismo (nomeação de parentes, consanguíneos ou por afinidade, para cargos em comissão e funções de confiança).

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É importante ressalvar – embora não esteja explicitado no texto da Súmula Vinculante

13 – que, em um dos precedentes que a ela deram origem (o RE 579.951/RN), afirmou o Supremo Tribunal Federal que, em regra, a vedação ao nepotismo não alcança a nomeação para cargos políticos. Essa orientação foi reiterada, mais tarde, no julgamento de medida cautelar na Rcl 6.650/PR (16.10.2008).

Exemplificando, um prefeito de município, em princípio, pode nomear o seu sobrinho para o cargo político de secretário municipal; um governador de estado, em regra, pode nomear o seu filho para o cargo político de secretário estadual. Entretanto – ainda a título ilustrativo –, o mesmo governador não pode nomear parentes (até o terceiro grau) para o cargo meramente administrativo de assessor jurídico do gabinete do secretário de fazenda do estado.

Não obstante esses dois julgados, ao apreciar pedido de medida cautelar na Rcl 12.478/RJ, em 03.11.2011, o Ministro Joaquim Barbosa, em decisão monocrática, afastou do cargo o Secretário de Educação do Município de Queimados (RJ), nomeado pelo seu irmão, o prefeito municipal. Segundo o Ministro Joaquim Barbosa, o entendimento firmado pelo STF nos dois julgados antes mencionados (RE 579.951/RN e Rcl 6.650/PR) foi de que a nomeação de parentes para cargos políticos nem sempre descaracteriza o nepotismo. Seria necessária a verificação das particularidades de cada caso concreto. Por exemplo, se restasse demonstrado que a nomeação se deu exclusivamente por causa do parentesco (o nomeado não possui qualquer qualificação profissional, curricular ou técnica que justifique a sua escolha), ou como uma troca de favores, ela seria ilícita, configurando o nepotismo, com violação da Súmula Vinculante 13.

Enfim, parece-nos acertado afirmar que a regra geral é não configurar nepotismo a nomeação de parentes para cargos políticos, mas, dependendo das circunstâncias do caso concreto, poderá a nomeação ser assim considerada, hipótese em que será ilícita, por afronta à Súmula Vinculante 13. Vejamos como serão as futuras decisões do STF sobre esse ponto.

É importante ressalvar – embora não esteja explicitado no texto da Súmula Vinculante 13 – que, em um dos precedentes que a ela deram origem (o RE 579.951/RN), afirmou o Supremo Tribunal Federal que a vedação ao nepotismo não alcança, em regra, a nomeação para cargos políticos. Essa orientação foi reiterada, mais tarde, no julgamento de medida cautelar na Rcl 6.650/PR (16.10.2008).

Exemplificando, um prefeito de município, em princípio, pode nomear o seu sobrinho para o cargo político de secretário municipal; um governador de estado, em regra, pode nomear o seu filho para o cargo político de secretário estadual. Entretanto – ainda a título ilustrativo –, o mesmo governador não pode, em hipótese nenhuma, nomear parentes (até o terceiro grau) para o cargo meramente administrativo de assessor jurídico do gabinete do secretário de fazenda do estado.

Faz-se necessário frisar que, em julgados posteriores ao RE 579.951/RN e à Rcl-MC 6.650/PR, os ministros do Supremo Tribunal Federal têm procurado deixar claro que a

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inaplicabilidade da Súmula Vinculante 13 à nomeação para cargos políticos é mera regra geral (Rcl-MC 6.938/MG; Rcl-MC 12.478/DF; Rcl-MC 13.347; Rcl-MC 14.549/DF). Devem ser analisadas as particularidades de cada caso concreto. Por exemplo, mesmo sendo para um cargo político, a nomeação será ilícita, configurando o nepotismo, com violação da Súmula Vinculante 13, se ficar demonstrado que ela se deu exclusivamente por causa do parentesco (o nomeado não possui qualquer qualificação profissional, curricular ou técnica que justifique a sua escolha), ou como uma troca de favores, ou para burlar uma situação anterior irregular, na qual aquele mesmo parente havia sido nomeado para um cargo meramente administrativo, entre outras possibilidades em que fique patentemente caracterizada a afronta aos princípios da moralidade e da impessoalidade administrativas.

Em suma, a regra geral é não configurar nepotismo a nomeação de parentes para cargos políticos; mas, excepcionalmente, dependendo das circunstâncias do caso concreto, poderá, sim, a nomeação ser caracterizada como nepotismo, hipótese em que será ilícita, por afronta à Súmula Vinculante 13.

No âmbito da administração pública federal, o Decreto 7.203/2010, posterior à Súmula Vinculante 13, regulamenta a proibição do nepotismo, incluído o nepotismo cruzado, estendendo as vedações, também, às contratações de agentes para atenderem a necessidade temporária de excepcional interesse público, salvo se efetuadas mediante prévio processo seletivo regular, e às contratações de estagiários, a menos que precedidas de processo seletivo apto a assegurar a isonomia entre os concorrentes.

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2) No item 3, foi feita a substituição abaixo indicada: 3. DIREITO DE ASSOCIAÇÃO SINDICAL E DIREITO DE GREVE

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A lei regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos, requerida pela Carta da República, até hoje não foi editada. É relevante registrar que, em face da inércia de nosso legislador, o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação temporária ao setor público, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado (Lei 7.783/1989), até que o Congresso Nacional edite a mencionada lei regulamentadora (Mandados de Injunção 670, 708 e 712).

Um ponto relevante esclarecido por nossa Corte Suprema quanto à aplicação da Lei 7.783/1989 às greves realizadas por servidores públicos diz respeito à possibilidade de a administração pública proceder, mediante ato próprio, ao desconto da remuneração correspondente aos dias de paralisação. Em diversas oportunidades, asseverou o STF que é aplicável à greve no serviço público o art. 7.º da Lei 7.783/1989, segundo o qual a adesão do trabalhador ao movimento, em princípio, acarreta a suspensão do seu contrato de trabalho. Embora servidores públicos estatutários não tenham contrato de trabalho, nosso

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Tribunal Excelso firmou a orientação de que o citado artigo legal deve ser aplicado para o efeito de determinar, como regra geral, o desconto da remuneração dos dias não trabalhados pelos servidores grevistas, procedimento passível de ser levado a cabo pela própria administração (RE 539.042/DF; RE 456.530/SC).

Por outro lado, o STF decidiu que ferem a Carta de 1988 disposições normativas que estabeleçam sanções administrativas diferenciadas para o servidor que esteja em estágio probatório, pelo simples fato de ele haver aderido a greve. Entende a Corte Máxima que não existe, na Constituição Federal, base para que se faça distinção entre servidores em estágio probatório e os demais, em função de participação em movimentos grevistas. Ademais, asseverou-se que tal discriminação viola, em um plano mais genérico, o princípio da isonomia. Sob esses fundamentos, foi declarado inconstitucional decreto do Estado de Alagoas que determinava a imediata exoneração de servidor público que estivesse em estágio probatório, caso ficasse comprovado que ele havia paralisado o exercício do seu cargo a título de greve (ADI 3.235/AL).

Vale anotar que, conforme já se posicionou nossa Corte Suprema, são incompatíveis com a Carta de 1988 disposições normativas que estabeleçam sanções administrativas diferenciadas para o servidor que esteja em estágio probatório, pelo simples fato de ele haver aderido a uma greve (por exemplo, edição de uma lei prevendo que sejam exonerados os servidores em estágio probatório que paralisem suas atividades em razão de participação em greve). Entende o STF que não há fundamento na Constituição Federal para que as consequências de adesão a greves por servidores em estágio probatório sejam diferentes das atribuídas aos demais servidores; e que tal discriminação viola, ainda, em um plano mais genérico, o princípio da isonomia (ADI 3.235/AL).

De outro lado, algumas decisões de nosso Tribunal Maior reconheceram à administração pública o direito de descontar, por ato próprio, a remuneração de seus servidores correspondente aos dias em que eles tenham feito greve (RE 539.042/DF; RE 456.530/SC; AI 799.041/MG). É necessário enfatizar, todavia, que esse assunto ainda não está pacificado no âmbito do STF. Somente poderemos falar em jurisprudência sedimentada sobre a matéria quando o RE 693.456/RJ, cuja repercussão geral foi admitida em 16.03.2012, tiver o mérito julgado – o que não ocorrera até o fechamento desta edição.

Por fim, cabe observar que, para os militares, existe regra oposta, vale dizer, a eles são vedadas a sindicalização e a greve, proibição expressa em norma constitucional de eficácia plena (art. 142, § 3.º, IV), sem comportar qualquer exceção. E o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a proibição à greve deve ser estendida aos membros das polícias civis, muito embora, como é óbvio, eles não sejam militares, nem estejam regidos pelo art. 142 da Constituição da República (Rcl 6.568/SP; AC 3.034/DF).

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3) No item 8.3, foi feita, ao final, a substituição abaixo indicada:

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8.3. Direitos trabalhistas atribuídos pela Constituição aos servidores públicos

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Merece um comentário o direito ao salário mínimo (item “a”). Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para o fim de obediência ao postulado constitucional que assegura aos servidores públicos pelo menos a percepção de um salário mínimo, há de ser considerada a remuneração do servidor, e não o seu vencimento básico. Por outras palavras, não é necessário que o vencimento básico corresponda ao salário mínimo; basta que a remuneração do servidor (vencimento básico + vantagens pecuniárias permanentes) alcance o valor do salário mínimo.

Essa orientação está, hoje, sedimentada na Súmula Vinculante 16, cuja redação segue transcrita:

16 – Os artigos 7.º, IV, e 39, § 3.º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

Além desses direitos, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento do RE-AgR 634.093/DF, que é aplicável a todas as servidoras públicas, inclusive às ocupantes de cargo em comissão (e também às agentes públicas vinculadas ao poder público mediante contratação temporária), a estabilidade provisória prevista no art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), a saber: “fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

A respeito da letra “h” da enumeração acima, nossa Corte Suprema já teve oportunidade de decidir que o direito de os servidores ocupantes de cargo público receberem pelo serviço extraordinário (“horas extras”) remuneração superior à normal em pelo menos cinquenta por cento não depende de regulamentação legal. Para o STF, a norma constitucional que assegura esse direito (resultante da conjugação do art. 7º, XVI, com o art. 39, § 3º) tem eficácia plena, isto é, não depende de lei do ente federado para produzir os seus integrais efeitos (AI-AgR 642.528/RJ).

Merece um comentário, também, o direito ao salário mínimo, listado na letra “a” do rol de direitos ora em tela. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para o fim de obediência ao postulado constitucional que assegura aos servidores públicos pelo menos a percepção de um salário mínimo, há de ser considerada a remuneração do servidor, e não o seu vencimento básico. Por outras palavras, não é necessário que o vencimento básico corresponda ao salário mínimo; basta que a remuneração do servidor (vencimento básico + vantagens pecuniárias permanentes) alcance o valor do salário mínimo.

Essa orientação está sedimentada na Súmula Vinculante 16, cujo enunciado

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transcrevemos:

16 – Os artigos 7.º, IV, e 39, § 3.º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

Além desses direitos, o Supremo Tribunal Federal entende ser aplicável a todas as servidoras públicas, inclusive às ocupantes de cargo em comissão (e também às agentes públicas vinculadas ao poder público mediante contratação temporária), a estabilidade provisória prevista no art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), a saber: “fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto” (RE-AgR 634.093/DF; MS 30.519/DF).

4) No item 8.5, foram feitos as substituições e os acréscimos abaixo indicados: 8.5. Regime de previdência dos servidores públicos

.....................

Pequenas modificações foram novamente introduzidas em 2005, por meio da EC 47/2005 – resultante da aprovação parcial de uma proposta de emenda constitucional (PEC) conhecida como “PEC Paralela” –, que atenuou algumas das perdas de direitos previdenciários que os servidores públicos tiveram com a EC 41/2003.

Pequenas modificações foram novamente introduzidas com a EC 47/2005, que atenuou algumas das perdas de direitos previdenciários que os servidores públicos tiveram com a EC 41/2003. Ainda, a EC 70/2012 introduziu, no texto da EC 41/2003, uma regra cuja finalidade foi corrigir uma distorção que prejudicava sobremaneira, no caso de aposentadoria por invalidez permanente, os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003.

.....................

O § 14 do art. 40 prevê a possibilidade de o ente político fixar, para o valor das aposentadorias e pensões dos respectivos servidores públicos sujeitos ao regime próprio, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (RGPS). Para isso, o ente político terá que, obrigatoriamente, instituir regime de previdência complementar para os seus servidores titulares de cargo efetivo.

O § 15 complementa essa regra, ao estabelecer que o regime de previdência complementar aludido será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo. A instituição do regime de previdência complementar, portanto, consoante a redação dada ao texto constitucional, é de instituição obrigatória para a pessoa política que pretenda estabelecer como teto dos proventos por ela pagos o limite dos benefícios do RGPS, e será

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feita por meio de lei ordinária de iniciativa do Presidente da República, do governador de estado ou do Distrito Federal, ou do prefeito, conforme o caso.

O regime de previdência complementar dos servidores ocupantes de cargos efetivos deverá ser gerido por entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.

O § 14 do art. 40 da Constituição prevê a possibilidade de cada ente da Federação fixar, para o valor das aposentadorias e pensões dos respectivos servidores públicos sujeitos ao regime próprio, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (RGPS). Para isso, o ente federado obrigatoriamente terá que instituir – mediante lei de iniciativa do seu Poder Executivo – regime de previdência complementar para os seus servidores titulares de cargo efetivo (art. 40, § 15).

A instituição do regime de previdência complementar dos servidores titulares de cargo efetivo, portanto, é obrigatória para a pessoa política que pretenda estabelecer como teto dos proventos por ela pagos o limite de benefícios do RGPS, e será feita por meio de lei ordinária de iniciativa do Presidente da República, do Governador de estado ou do Distrito Federal, ou do Prefeito municipal, conforme o caso. Essa lei ordinária deve observar, no que couber, o art. 202 da Constituição (que trata do regime de previdência privada, de caráter complementar e facultativo, organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social).

O regime de previdência complementar dos servidores titulares de cargo efetivo ficará a cargo de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida (art. 40, § 15). Na esfera federal, a Lei 12.618/2012 instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União. Essa lei autorizou a criação de três entidades fechadas de previdência complementar – Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), idem do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e idem do Poder Judiciário (Funpresp-Jud) – e determinou que elas sejam estruturadas na forma de fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado dotadas de autonomia administrativa, financeira e gerencial, integrantes da administração indireta federal.

O § 16 do art. 40 garante que o servidor que tenha ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar somente a ele estará sujeito se prévia e expressamente formalizar opção nesse sentido.

........................

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2) compulsória, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de

contribuição;

Consoante a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as normas da Constituição Federal que dispõem acerca da aposentadoria dos servidores efetivos estatutários são de observância obrigatória pelas Constituições estaduais e pelas Leis Orgânicas dos municípios. Com base nesse entendimento, nossa Corte Máxima, em mais de uma ocasião, julgou inconstitucionais dispositivos de Constituições de estados-membros que pretenderam fixar em setenta e cinco anos a idade para a aposentadoria compulsória de servidores estaduais e municipais (ADIMC 4.696/DF; ADIMC 4.698/MA).

3) voluntária, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

....................

O Supremo Tribunal Federal já deixou assente que os cinco anos de exercício no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria não precisam ser ininterruptos (RE-AgR 541.614/SP). Para atender a essa exigência constitucional, o servidor precisa apenas ter cumprido o tempo de exercício de cinco anos no cargo em que se aposentará, mesmo que esse tempo não tenha sido contínuo, isto é, admite-se que sejam somados períodos não contínuos de exercício, quando entre eles tenham ocorrido interrupções por qualquer motivo.

No caso de professor ou professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o tempo de contribuição e o limite de idade são reduzidos em cinco anos para a concessão de aposentadoria voluntária concedida com base na alínea “a” do inciso III do § 1º do art. 40 da Constituição da República (CF, art. 40, § 5.º).

...................

CAPÍTULO VII 1) No item 6, ao final, foi feita a substituição abaixo indicada: 6. CONVALIDAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS

..............

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Por fim, cabe registrar que existe, ainda, na Lei 9.784/1999, uma outra possibilidade de

convalidação, na qual não há um ato de convalidação, mas exatamente o contrário, uma omissão do poder público cujo resultado é impedir a anulação de um ato inicialmente viciado, acarretando sua manutenção no mundo jurídico como um ato válido, cujos efeitos, produzidos e a produzir, passam a ser efeitos regulares, não passíveis de desconstituição.

Trata-se do disposto no art. 54 da Lei 9.784/1999, o qual fixa em cinco anos o prazo de decadência do direito de a administração anular atos ilegais favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé – e o ônus da prova é da administração.

É importante abrir um parêntese para anotar que o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de decidir que o art. 54 da Lei 9.784/1999 não se aplica a atos administrativos que contrariem flagrantemente a Constituição Federal, os quais podem ser anulados a qualquer tempo, isto é, a anulação de tais atos não está sujeita a prazo extintivo.

Nas hipóteses em que tenha incidência o art. 54 da Lei 9.784/1999, a decadência do direito de anular o ato importará na sua convalidação, uma vez que ele será mantido no mundo jurídico como um ato válido, tornando-se definitivos os efeitos dele decorrentes, passados e futuros.

Convém, todavia, observar que a Lei 9.784/1999 não emprega, textualmente, o vocábulo “convalidação” para se referir à regra de decadência do direito de anular atos ilegais constante de seu art. 54, embora seja evidente que a consequência da extinção do direito de anular o ato ilegal é a sua convalidação (por omissão).

Finalizando este tópico, é oportuno lembrar que o art. 54 da Lei 9.784/1999, aplicável no âmbito federal, estipula o prazo decadencial de cinco anos para a administração pública anular atos ilegais favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé. Passado esse prazo sem que ocorra a anulação, ela não mais poderá fazê-lo, ainda que se trate de vício insanável. Ora, como o ato, depois da decadência do direito de anulá-lo, permanecerá no mundo jurídico produzindo efeitos que passarão a ser considerados válidos desde sempre, pode-se afirmar que ocorreu a sua convalidação. Note-se, porém, que, nesse caso, não há um ato de convalidação, e sim uma omissão do poder público cujo resultado é impedir a anulação de um ato inicialmente viciado, acarretando a sua a manutenção no mundo jurídico como se fora um ato válido e eficaz.

Alguns juristas não admitem que se chame de convalidação a hipótese em que um ato com vício insanável permanece operante por ter ocorrido a decadência do direito de anulá-lo. Tais autores chamam a essa situação estabilização ou consolidação do ato administrativo e reservam o termo “convalidação” para os casos em que um ato expresso – e não uma omissão associada ao decurso de prazo – corrige o defeito de um ato que tenha sido inicialmente praticado com vício sanável, regularizando-o desde a origem.

Convém observar que a Lei 9.784/1999 realmente não emprega o vocábulo “convalidação” para se referir à regra de decadência do direito de anular atos ilegais

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constante de seu art. 54 – mas também não usa a palavra estabilização ou convalidação; simplesmente fala em decadência do direito de anular.

De toda sorte, importante é ter em mente que os fundamentos gerais dessa norma são os princípios da segurança jurídica e da proteção à boa-fé e à confiança legítima. E que, não obstante, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela inaplicabilidade do art. 54 da Lei 9.784/1999 a atos administrativos que contrariem flagrantemente a Constituição Federal (MS 28.279/DF). Estes podem ser anulados a qualquer tempo, isto é, a anulação de tais atos não está sujeita a prazo extintivo – eles nunca podem ser “estabilizados” ou “convalidados por decurso de prazo” (conforme a denominação que se prefira adotar).

CAPÍTULO VIII

1) No item 4, foi feita, ao final, a substituição abaixo indicada: 4. PODER DISCIPLINAR

..............

A doutrina costuma apontar o poder disciplinar como de exercício caracteristicamente discricionário. Trata-se, entretanto, de uma regra geral, porque há situações, não raras, em que a lei descreve objetivamente infrações administrativas e lhes comina penalidades como atos vinculados, obrigatórios, de conteúdo definido e invariável.

Todavia, cabe repetir, a regra geral é a existência de alguma discricionariedade no exercício do poder disciplinar, ao menos quanto à escolha ou à graduação da penalidade.

Por último, devemos registrar que o ato de aplicação da penalidade deverá sempre ser motivado. Essa regra não comporta exceção: toda e qualquer aplicação de sanção administrativa (não só as sanções disciplinares) exige motivação, sobretudo porque, impreterivelmente, deve ser a todos assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

A doutrina costuma apontar o poder disciplinar como de exercício caracteristicamente discricionário. Trata-se, entretanto, de uma regra geral, porque há situações, não raras, em que a lei descreve objetivamente infrações administrativas e lhes comina penalidades como atos vinculados, obrigatórios, de conteúdo definido e invariável.

Todavia, cabe repetir, a regra geral é o exercício do poder disciplinar comportar um certo grau de discricionariedade, desde que relativa à gradação da penalidade, o que pode implicar, dependendo do caso, até mesmo a possibilidade de ser escolhida uma ou outra dentre as sanções que a lei estabeleça.

É de bom alvitre aprofundar esse ponto.

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Embora exista, em regra, discricionariedade na gradação da sanção legal a ser aplicada,

nenhuma discricionariedade existe quanto ao dever de punir quem comprovadamente tenha praticado uma infração disciplinar.

Em outras palavras, quando a administração constata que um servidor público, ou um particular que com ela possua vinculação jurídica específica, praticou uma infração administrativa, ela é obrigada a puni-lo; não há discricionariedade quanto a punir ou deixar de punir alguém que comprovadamente tenha cometido uma falta disciplinar. O que pode existir é discricionariedade na graduação da penalidade legalmente prevista (por exemplo, suspensão por cinco dias ou por oito dias), ou mesmo no enquadramento da conduta, dependendo das circunstâncias, como infração sujeita a uma ou outra sanção disciplinar dentre as estipuladas na lei (por exemplo, advertência ou suspensão) – mas não há discricionariedade alguma quanto ao dever de punir o infrator.

Por último, devemos registrar que o ato de aplicação da penalidade deverá sempre ser motivado. Essa regra não comporta exceção: toda e qualquer aplicação de sanção administrativa (não só as sanções disciplinares) exige motivação, sobretudo porque, impreterivelmente, deve ser a todos assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

CAPÍTULO IX 1) No item 2.2.1, foram feitos, ao final, a substituição e o acréscimo abaixo indicados: 2.2.1. Favorecimento a produtos e serviços nacionais: critérios de desempate,

“margens de preferência”, licitações com participação restrita

.................

Por fim, não é demasiado repetir que o art. 2.º da Lei 12.349/2010 expressamente estatui que as normas dela constantes aplicam-se à modalidade pregão de licitação.

Vale repetir, uma vez mais, que as normas constantes da Lei 12.349/2010 aplicam-se à modalidade pregão de licitação.

Por fim, embora não esteja na Lei 8.666/1993, é pertinente registrar uma relevante hipótese de favorecimento a bens e serviços nacionais, relacionada ao assim chamado Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Trata-se do preceito vazado no art. 3º-A da Lei nº 11.578/2007, incluído pela Lei 12.745/2012, segundo o qual “os editais de

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licitação e os contratos necessários para a realização das ações integrantes do PAC, sob a modalidade de execução direta ou descentralizada, poderão exigir a aquisição de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais em setores específicos definidos em ato do Poder Executivo federal”.

2) No item 4.5, foi feita, ao final, a substituição abaixo indicada:

4.5. Leilão

..................

Para mais dessas disposições, faz-se oportuno anotar que, no caso das concessões de serviços públicos, embora a Lei 8.987/1995 exija que a licitação prévia ocorra na modalidade concorrência, existem hipóteses bastante restritas – relacionadas às vulgarmente chamadas “privatizações de serviços públicos” – nas quais é facultada a adoção da modalidade leilão previamente a determinadas concessões de serviço público. Tais hipóteses encontram-se previstas na Lei 9.074/1995 (art. 27, inciso I e § 3.º, art. 29 e art. 30) e na Lei 9.491/1997 (art. 4.º, § 3.º).

Para mais dessas disposições, faz-se oportuno anotar que, no caso das concessões de serviços públicos, embora a Lei 8.987/1995 exija que a licitação prévia ocorra na modalidade concorrência, existem hipóteses bastante restritas nas quais é facultada a adoção da modalidade leilão. Tais hipóteses são: (a) as previstas na Lei 9.074/1995 (art. 27, I e § 3.º, art. 29 e art. 30) e na Lei 9.491/1997 (art. 4.º, § 3.º), relacionadas às vulgarmente chamadas “privatizações de serviços públicos”; e (b) as previstas na Lei 12.783/2013, aplicáveis às concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica referidas no seu art. 8º.

3) No item 7.2.1, foram feitos a substituição e o acréscimo abaixo indicados:

7.2.1. Licitação dispensável

................. XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3.º, 4.º, 5.º e 20 da Lei n.º 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

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XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3.º, 4.º, 5.º e 20 da Lei n.º 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes;

XXXII – na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, no âmbito da Lei n.º 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica.

§ 1º Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

§ 2º O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS.

Vale registrar que as normas legais referidas no inciso XXXI do art. 24, acima transcrito, têm o objetivo geral de propiciar incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo.

4) No item 9, o título foi alterado e os parágrafos iniciais do texto respectivo foram substituídos, conforme abaixo:

9. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (RDC) PARA A REALIZAÇÃO DA COPA DO MUNDO DE 2014 E DAS OLIMPÍADAS DE 2016 (LEI 12.462/2011)

A Lei 12.462/2011 instituiu normas de licitação e de contratação públicas aplicáveis exclusivamente às licitações e aos contratos necessários à realização: (a) da Copa das Confederações da FIFA 2013; (b) da Copa do Mundo FIFA 2014; (c) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; e (d) de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes desses eventos internacionais.

Conforme se constata, a Lei 12.462/2011 estabelece normas especiais regedoras de licitações e contratações específicas, ao lado das normas gerais constantes da Lei 8.666/1993. O regramento especial de licitações e contratos administrativos estabelecido pela Lei 12.462/2011 recebeu, dela mesma, o nome próprio de Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC).

O § 2.º do art. 1.º da lei expressamente estatui que, em cada licitação, a opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no

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afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos expressamente previstos na própria Lei 12.462/2011.

É importante observar que, embora a Lei 12.462/2011 contenha normas endereçadas a licitações e contratações bastante específicas, as suas disposições têm aplicação, quando for o caso, a licitações e a contratações realizadas pela União, por estados, pelo Distrito Federal e por municípios, dependendo das responsabilidades, relacionadas às competições mundiais antes aludidas, que cada ente federado tenha assumido. Dessa forma, a Lei 12.462/2011 tem incidência em âmbito nacional, mas não atinge todos os entes da Federação. Somente se aplica àqueles que devam realizar alguma contratação relacionada com os supracitados eventos desportivos.

No presente tópico, todas as referências que fizermos a artigos legais, sem menção expressa à lei a que os dispositivos pertençam, reportam-se à Lei 12.462/2011. Quando quisermos citar artigos do Regulamento do RDC (Decreto 7.581/2011), indicaremos, expressamente, que se trata de dispositivos do RRDC.

9. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RDC (LEI 12.462/2011)

A Lei 12.462/2011 estabeleceu normas especiais aplicáveis a determinadas hipóteses, nela enumeradas, de licitações e contratações públicas. O regramento especial instituído pela Lei 12.462/2011 recebeu, dela mesma, o nome de Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). A utilização do RDC implica o afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos explicitamente previstos na própria Lei 12.462/2011.

O RDC é aplicável exclusivamente às licitações e aos contratos necessários à realização:

a) da Copa das Confederações da FIFA 2013;

b) da Copa do Mundo FIFA 2014;

c) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016;

d) de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos eventos internacionais referidos nas letras “a”, “b”, e “c”;

e) das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC);

f) das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS);

g) de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino.

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É importante observar que, embora a Lei 12.462/2011 contenha normas especiais de

licitações e contratações públicas, as suas disposições têm aplicação, quando for o caso, a licitações e a contratações realizadas pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, isto é, a Lei 12.462/2011 possui incidência em âmbito nacional.

Preceitua o § 2º do art. 1º da Lei 12.462/2011 que a opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório, em cada licitação – e, vale repetir, a adoção do RDC resultará no afastamento da Lei 8.666/1993, exceto nos casos explicitamente previstos na própria Lei 12.462/2011.

A Lei 12.462/2011 está regulamentada pelo Decreto 7.581/2011 (Regulamento do RDC). No presente tópico, todas as referências que fizermos a dispositivos legais, sem menção textual à lei que os contenha, reportam-se à Lei 12.462/2011. Quando quisermos citar artigo do respectivo regulamento (RRDC), indicaremos, expressamente, que se trata de norma do RRDC.

Em razão da natureza desta obra, exporemos aqui somente em linhas gerais a disciplina legal e regulamentar do RDC.

Passemos à exposição.

....................

Capítulo XI

1) No item 5.6, foram feitos a substituição e o acréscimo abaixo indicados: 5.6. Prerrogativas do poder concedente

..................... b) poder de intervenção;

..................... Observe-se, por fim, que a intervenção, por si só, não é uma sanção. Ela é um mero

procedimento acautelatório, destinado a assegurar a prestação do serviço adequado, sem quebra de continuidade, e a apurar a ocorrência de irregularidades na prestação do serviço, se houver, bem como das responsabilidades respectivas. Por isso, a intervenção é decretada desde logo, sem contraditório e defesa prévios. Depois de decretada a intervenção, já durante o procedimento administrativo de apuração, é que, obviamente, são plenamente assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Observe-se que a intervenção, por si só, não é uma sanção. Ela consiste em mero

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procedimento acautelatório, mediante o qual o poder concedente assume a gestão do serviço público, visando a assegurar a prestação de serviço adequado, sem quebra de continuidade, enquanto apura as irregularidades eventualmente havidas na sua prestação pela concessionária (ou permissionária), bem como as responsabilidades decorrentes. Por isso, a intervenção é decretada desde logo, sem contraditório e defesa prévios. Depois de decretada a intervenção, já durante o procedimento administrativo de apuração, é que, obviamente, são plenamente garantidos o contraditório e a ampla defesa.

Por fim, é importante registrar que a intervenção nas concessões e permissões de serviço público de energia elétrica passou a ter regramento próprio e específico com a edição da Lei 12.767/2012, sendo expressamente excluída em tal hipótese, por essa mesma lei, a aplicação dos arts. 32 a 34 da Lei 8.987/1995.

c) poder de alteração unilateral das cláusulas de execução;

..................... 2) No item 5.7, foi feita a substituição abaixo indicada:

5.7. Extinção da concessão (ou permissão)

................ Em todas as hipóteses descritas no § 1.º do art. 38, a decretação da caducidade é ato

discricionário. Transcrevemos esse dispositivo (grifos nossos):

§ 1.º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

I – o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

II – a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

III – a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

IV – a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V – a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

VI – a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e

VII – a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

VII – a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180

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(cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Seja qual for a causa da decretação de caducidade, a concessionária tem direito a indenização. O cálculo do valor segue a regra invariável: corresponde ele às parcelas não amortizadas ou não depreciadas dos investimentos realizados nos bens reversíveis com o objetivo de garantir a continuidade e a atualidade do serviço concedido. A indenização não é prévia e devem ser descontados do montante de indenização calculado as multas contratuais e o valor dos danos causados pela concessionária.

......................

3) No item 6, foram feitos as substituições e os acréscimos abaixo indicados:

6. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

........................

As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão, no que couber, ao disposto no art. 23 da Lei 8.987/1995 – o qual enumera as cláusulas essenciais dos contratos de concessão comum – e devem também prever (art. 5.º):

a) o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não

inferior a cinco, nem superior a trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação;

b) as penalidades aplicáveis à administração pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;

c) a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

d) as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

e) os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

f) os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

g) os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

h) a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, limitadas a até dez por cento do valor do contrato, observando-se que, no caso de contratos que envolvam a entrega de bens pela administração, dos quais o parceiro privado será depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens; ainda, no caso de concessão patrocinada que envolva a execução de obra pública, as garantias exigidas para essa parte específica do contrato são limitadas ao valor da obra;

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i) o compartilhamento com a administração pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro

privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

j) a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

j) a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas;

k) caso o contrato preveja o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, deverá conter cláusula que estabeleça o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas desse aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços.

As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela administração pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de quinze dias após apresentação da fatura, razões para a rejeição da atualização, fundamentadas na Lei 11.079/2004 ou no contrato (art. 5.º, § 1.º).

....................

O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

Exige o caput do art. 7.º que a contraprestação paga pela administração pública seja obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

Entretanto, o parágrafo único do art. 7.º faculta à administração, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de parceria público-privada. Por outras palavras, se o serviço objeto do contrato for divisível, e alguma (ou algumas) de suas parcelas puder ser desfrutada separadamente, poderá a administração pública, havendo previsão no contrato, pagar contraprestação pela disponibilização dessa parcela.

Faculta a lei que o contrato preveja o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato (art. 6º, § 1º).

Também poderá o contrato prever aporte de recursos em favor do parceiro privado para realização de obras e aquisição de bens reversíveis (os quais devem estar perfeitamente indicados e caracterizados no edital de licitação). Esse aporte de recursos deverá ser autorizado em lei específica, se o contrato tiver sido celebrados até 8 de agosto de 2012. Para contratos celebrados depois dessa data, é exigido apenas que o aporte de recursos seja autorizado no edital de licitação (art. 6º, § 2º).

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É claro que, por ocasião da extinção do contrato, o parceiro privado não receberá

indenização pelas parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizadas ou depreciadas, quando tais investimentos tiverem sido realizados com valores provenientes do aporte de recursos ora em comento (art. 6º, § 5º).

O caput do art. 7º da Lei 11.079/2004 determina que a contraprestação paga pela administração pública seja obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

Nem sempre, entretanto, o pagamento da referida contraprestação será condicionado à integral disponibilização do serviço pelo parceiro privado; é possível haver pagamento de contraprestação pela disponibilização parcial do serviço, quando a parte disponibilizada puder ser fruída de forma independente.

Com efeito, conforme preceitua o § 1º do art. 7º, é facultado à administração, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. Por outras palavras, se o serviço objeto do contrato for divisível, e alguma (ou algumas) de suas parcelas puder ser desfrutada separadamente, poderá a administração pública, havendo previsão no contrato, pagar contraprestação pela disponibilização dessa parcela.

O aporte de recursos pelo parceiro público, para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, quando for efetuado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas (art. 7º, § 2º).

As obrigações pecuniárias contraídas pela administração pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante (art. 8.º; grifos nossos):

....................

Capítulo XIII

1) No item 4.2.1, foram feitos os acréscimos abaixo indicados: 4.2.1. Controle exercido pelos tribunais de contas

......................

O quarto ponto de interesse é que, segundo a jurisprudência de nossa Corte Suprema, o Tribunal de Contas da União – e, em decorrência da simetria, as demais cortes de contas – não dispõe de competência para determinar a quebra do sigilo bancário das pessoas submetidas ao seu controle (MS 22.801/DF).

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Destacamos, enfim, como quinto ponto, que não podem as cortes de contas alterar

determinações constantes de decisão judicial transitada em julgado, ainda que a decisão judicial implique a concessão de benefício a servidor ou a administrado e destoe daquilo que venha sendo decidido, em casos análogos, pelo Supremo Tribunal Federal (MS 28.150 MC/DF; MS 30.488/MA). Assim é porque a autoridade da coisa julgada não pode ser contrastada por nenhuma decisão administrativa – e as decisões dos tribunais de contas têm natureza administrativa. Sentença judicial transitada em julgado, em matéria cível, só pode ser validamente desconstituída, se for o caso, mediante ação rescisória.

....................

Nesse caso, a orientação do Supremo Tribunal Federal é de que a anulação pelo TCU de sua própria decisão está sujeita ao prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999. Isso porque o ato de aposentadoria (ou reforma ou pensão), com o registro efetuado pelo TCU, já estava perfeito (concluído, completo), inexistindo qualquer motivo válido para afastar a aplicação do referido prazo decadencial (MS 25.963/DF).

É imprescindível deixar claro que essa orientação segundo a qual o controle de legalidade feito pelo TCU é parte integrante de um ato complexo, cuja formação não se completa enquanto tal controle não é exercido, é adotada pelo STF somente para as concessões de aposentadoria, reforma e pensão, mas não para outros atos que a administração pública pratique em benefício de seus agentes. No caso de outros atos – que não sejam a concessão de aposentadoria, reforma e pensão – favoráveis ao agente público, o TCU está sujeito ao prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999 desde a data em que o ato é exarado pelo órgão ou entidade da administração, significa dizer, passados cinco anos da data em que o ato foi praticado, não pode mais o TCU determinar a sua anulação ao órgão ou entidade que o emitiu, porque já se terá operado a decadência do direito de anulá-lo (MS 26.353/DF; MS 28.953/DF).

Cumpre frisar, por fim, que as normas da Constituição Federal relativas ao Tribunal de Contas da União “aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios” (CF, art. 75).

2) No item 6.2, ao final, foi feito o acréscimo abaixo indicado:

6.2. Descrição legal dos atos de improbidade administrativa e sanções aplicáveis

....................

Para a fixação das penas a serem concretamente aplicadas, determina o parágrafo único do art. 12 da Lei 8.429/1992 que “o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”.

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Por fim, consoante a reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o

enquadramento da conduta do agente nas categorias de atos de improbidade previstas na Lei 8.429/1992 exige a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo, no caso dos tipos previstos no art. 9º (enriquecimento ilícito) e no art. 11 (violação dos princípios da administração pública), e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10 (prejuízo ao erário).

FIM