Teoria da Constituição – Sérgio Leal

Unidade I: Identificação do objeto da teoria da Constituição

Constituição

1º. Demais leis

2º. Demais leis

Uma norma é superior quando ela é condição de validade de outra norma chamada inferior.

A Constituição está no topo da pirâmide, abaixo dela estão leis em que o seu fundamento de validade depende da Constituição.

Lei é um ato normativo hierarquicamente inferior a Constituição, por isso nunca pode se chamar a Constituição de Lei. A Constituição é a norma superior de um ordenamento; ela é um fenômeno social. Além disso, a mesma não precisa de validade, pois ela é válida em si mesmo, ela precisa de legitimidade. Pode-se dizer ainda que ela é uma força normativa e que é ela quem faz a ligação do mundo do ser e do dever ser (passa por um filtro ideológico – ideologia do liberalismo).

O Direito Constitucional Contemporâneo está fundado na dignidade da pessoa humana; O Direito Constitucional Moderno está fundado no liberalismo.

UNIDADE I: Identificação do objeto da Teoria da Constituição

Autonomia epistemológica:

- Identificação de um objeto próprio

Fenômeno: Tudo aquilo que acontece no mundo real;

- Nascimento

A Teoria da Constituição não pode ser confundida com Direito Constitucional porque a Teoria da Constituição tem um objeto especifico e o Direito Constitucional não tem.

Objeto:

- Dificuldade de identificar o objeto: é a sua proximidade com a Filosofia Política; mas não pode ser confundido pois a Teoria da Constituição é dotada de objeto próprio.

- 1834 – Universidade de Paris: Foi criada a primeira cadeira de Direito Constitucional.

. Direito Constitucional: Conjunto de NJ que organizam o Estado.

Objeto: Regulação da atividade do Estado

A Filosofia Política é um conjunto d idéias que versam sobre a organização do Estado.

O Direito Constitucional é dividido em três:

- Direito Constitucional Comparado: compara diferenças entre Constituições com o intuito de fazer uma Constituição melhor ou importar idéias.

Analise comparativa dos institutos (é tudo aquilo que é fundamental para o funcionamento da sociedade) presentes nas diversas constituições.

- Direito Constitucional Positivo: normas vigentes, ou seja, normas em vigor (validade, vigência e eficácia) -> vigência é o fato da norma está inserida no ordenamento jurídico.

Quando se revoga a norma jurídica ela perde sua vigência e não sua validade.

Abordagem dogmática: é uma imposição do Estado.

ENUNCIADO NORMATIVO (junção das palavras; aquilo que está escrito; todo enunciado demandará interpretação) é diferente de NORMA JURIDICA (é aquilo que se extrai do que está escrito, ou seja, é a interpretação daquilo que está escrito).

No Direito Constitucional Positivo estuda-se normas jurídicas a partir do enunciado normativo.

- Teoria da Constituição: relativamente recente – do período da Alemanha Nazista.

É uma abordagem teorética, mas não menos importante.

Não está relacionada a um sistema constitucional especifico

Primórdios: Introdução ao Direito Constitucional.

Utilidade: compreensão dos fundamentos sobre os quais foi construído o Direito Constitucional contemporâneo;

Possibilita a melhor aplicação da Constituição

Poder Constituinte: poder de dizer a Constituição; criar a Constituição (é um poder ilimitado; faz o que quiser quando quiser).

Poder Constituído: não tem poder ilimitado.

Direito Constitucional intertemporal: que prevalece durante o tempo.

Unidade II: Três momentos do Constitucionalismo

Objetivo:

- Analisar os aspectos mais relevantes das ideologias que influenciaram a formação do Constitucionalismo Contemporâneo.

- Analisar a influencia de tais ideologias na formação do fenômeno constitucional contemporâneo.

Ideologia: conjunto de idéias que influenciam determinada época.

Normas Jurídicas: regra e princípios.

Valores que regem a sociedade: culturais e ideologias;

Ideologias:

- Estado Liberal:

- Estado Social:

- Neoconstitucionalismo:

A chegada de uma ideologia diferente não significa a superação da ideologia anterior (há uma adição).

2.1. Antecedentes do Estado Liberal:

Modo de produção feudal:

Características:

- Relações de suserania e vassalagem;

- Ausência de liberdade;

- Insegurança jurídica; porque os próprios soldados (que não estavam recebendo) estavam saqueando a cidade e as pessoas.

- Inexistência de um centro de poder; não existia o modelo de Estado que conhecemos hoje; a justiça e a lei aplicada eram as dos senhores locais (da mesma forma acontecia com os impostos e demais coisas da sociedade).

A ordem do rei era simplesmente ignorada e ele não dispunha de exercito. O modelo de poder era o modo de produção feudal.

LIBERALISMO: tem como ideologia a liberdade;

Declínio:

- Século XIV

- Fortalecimento do comércio:

. Mercantilismo;

. Controle da balança Comercial;

. Controle da atuação dos agentes econômicos;

O Estado Moderno nasce das cinzas do sistema de produção feudal. Final do século XIX há uma centralização do poder político e surgimento dos chamados Estados Nacionais. Essa centralização conduziu ao absolutismo monárquico.

Absolutismo: ordem a qualquer custo, todos os poderes concentrados na Mao de uma única pessoa; centralização do poder político.

Estado Moderno contra o Absolutismo monárquico.

Característica Principal:

. Feudalismo: descentralização do poder político;

. Estados Nacionais (absolutismo): centralização do poder político;

MERCANTILISMO: está diretamente relacionado a formação do absolutismo monárquico porque a política mercantilista exige um Estado Forte. É um movimento econômico no sentido de promover a restrição da liberdade econômica (dirigismo estatal, de que forma iriam produzir, a quantidade etc.). A intenção era diminuir a importação e exportar mais.

Fortalecimento do poder estatal:

. Formação dos Estados Nacionais;

. Tributações centralizada (para o monarca absolutista); conseqüência: os senhores feudais empobreceram – fizeram cortes nos exércitos.

. surgimento da burocracia estatal;

Parricídio: crime de matar o pai;

Nascimento do Direito Administrativo;

Consequências do fortalecimento estatal:

- falta de liberdade para a sociedade

- o “monstro criado” (Estado) era muito forte.

Estado Moderno:

- Povo;

- Território

- Governo Soberano; além disso, ele é limitado; funções

divididas entre vários órgãos;

2.2. O Estado Liberal de Direito ( Liberdade Francesa)

É um Estado que está submetido ao Direito.

O Estado Moderno nasce como uma contraposição ao Absolutismo Monarquico;

Atualmente o chefe do Estado só podem se manifestar pelo Direito e se submete a ele. O monarca passou a ter o seu poder limitado pelo povo.

- Essa mudança vai ser influenciada pelo liberalismo. Tudo o que vamos ver na Constituição Moderna (depois da Revolução Francesa) está fundada no liberalismo.

Liberalismo:

- econômico: inexistência de instrumentos de limitação à atuação dos agentes econômicos ( ao Estado não pode interferir);

- moral: Reconhecimento dos valores básicos do homem;

- político: Imposição de limites jurídicos à atuação do Estado;

O processo de consolidação de liberalismo ainda não acabou, está acontecendo.

Lado positivo do liberalismo econômico: acumulação de riquezas; negativo: exploração do homem pelo homem. Liberação da economia sem intervenção do Estado.

Liberalismo político: ele vai ser resumido à imposição de limites jurídicos ao Estado;

Liberalismo moral: o individuo passa a ter direitos pelo simples fato de ter direitos.

LIBERDADE: ausência de um terceiro que te impeça de agir;

- Liberdade positiva: autodeterminação; Só eu posso dizer o que vou fazer ou não vou fazer; Só eu posso determinar o que vou fazer. Diretamente relacionada a lei. O Estado Moderno é um Estado de Direito -> manifestação da vontade do povo.

- Liberdade negativa: afastar qualquer balizamento do modo como agir (intervenção de terceiros); o Estado só toca em você se você fizer algo ruim, ele não irá me afetar desde que eu não atinja o campo do outro. O individuo está dentro de um campo de força e pode fazer o que quiser

sem ser impedido pelo Estado. Diretamente ligada a idéia de limitação do Estado.

* Lei é toda manifestação de poder legislativo; generalidade, abstração; O poder legislativo é representante do povo, porque foi o povo que elegeu o legislativo.

- A liberdade positiva e a negativa não se separam;

A idéia de liberdade positiva é que “ eu sou livre porque obedeço a minha própria vontade, uma vez que eu elejo as pessoas que vão criar as leis e me representar”.

Essa concepção de liberdade negativa e positiva é meramente didática.

Só o próprio individuo pode determinar o seu destino. Na verdade, essa historia fica só na teoria.

Eu preciso de uma Lei manipulada pelo legislativo e deve ser geral (para todos igualmente – essa idéia de igualdade é aquela pregada por Rousseau) e abstrata (a norma não trata de um caso especifico, mas sim de casos considerados abstratos).

- Liberdade positiva : Só o individuo é capaz de limitar sua própria vontade.

Art. 1º, art. 5º (principio da legalidade), art. 59º da CF/88

- Só a lei pode impor comportamentos;

- Fortalecimento do poder legislativo;

O Direito liberal Moderno se funda na liberdade positiva

Liberdade negativa: Livre é aquele que age sem limitações;

Consequencias: surgimento do Estado Mínimo (não intervenção); valorização da propriedade privada; Não intervenção nas relações contratuais (surgiu inicialmente a necessidade de tentar reduzir a exploração do homem pelo homem).

Conseqüências do absenteísmo: (ausência do Estado)

- Positivas: desenvolvimento econômico como nunca se viu;

- Negativa: exploração do homem na busca da maximização do lucro.

Ao se dar valor demais a Lei você cria um problema – chamado fetiche da lei (atribuir poder a uma coisa que não tem poder). Tudo gira ao redor da lei!

A distinção entre liberdade negativa e liberdade positiva só pode ser feita por fins didáticos;

ABSENTEÍSMO: não intervencionismo estatal/ era o que os liberais pregavam.

Os menores eram contratados para trabalharem nas fábricas, além disso, os órfãos também eram contratados com o intuito de amenizar os custos, uma vez que os mesmos trabalhavam por comida.

Há a exploração do homem pelo homem com o objetivo de maximizar os lucros e foi justificado pelo processo de não intervenção estatal.

A situação impôs o aumento da intervenção do Estado:

- Relativização do dogma (suavizar, flexibilizar o dogma – o trabalhador não tem como negociar algumas cláusulas com o contratante) da autonomia das vontades – direito do trabalho;

Imposição do Estado para o trabalho:

- jornada de trabalho; idade mínima de trabalho, segurança, salário mínimo, férias, previdência, 13º etc. (esses direitos vieram ao longo das décadas e não de uma só vez).

. Intervenção do Estado na qualidade de regulador da economia;

Nos dois pontos da relação: na oferta e na procura – Começou-se a fabricar bens demais e havia pouca procura (quebra da bolsa de valores) – não tinha mercado consumidor;

Com o intuito de evitar monopólios (um individuo ofertando a mercadoria) -> não há concorrência. Proibição do oligopólio (cartel);

Há também os subsídios: investimento do Estado em determinado setor da economia;

1º. Momento: não intervenção estatal;

2º. Momento: há intervenção do Estado;

As intervenções do Estado foram insuficientes:

. Direitos fundamentais de segunda geração: moradia, saúde, educação...

. Insuficiência das medidas – prestações sociais positivas;

- tudo ou praticamente tudo, tem a intervenção estatal (a mão invisível do estado está presente em todo lugar).

Pressão para realização de reformas:

. Revoltas armadas;

. Surgimento do socialismo; (que a igualdade material fosse garantida)

. Sindicados de trabalhadores;

A população de um modo geral pressionou para que essas reformas acontecessem;

Conseqüências:

Estado liberal:

- A lei como instrumento máximo do direito:

. Estado sub legem (deve obediência à lei); ESTADO DE DIREITO

. Estado per legis (se manifesta pela lei);

Generalidade;

Lei – legislativo

Abstração;

A lei foi uma manifestação do poder legislativo, pois ele é formado por representantes do próprio povo e, dessa forma, estaria garantindo a liberdade positiva (eu obedeço as minhas próprias regras). A lei entrou para o centro do Ordenamento Jurídico. Ela passou a ser um elemento de limitação do poder do Estado.

O Estado liberal é um estado mínimo e de poderes limitados, em contraposição ao absolutismo monárquico. O Estado está limitado pelo Direito, ou seja, está limitado pela lei. Esta lei é feita pelo legislativo que, por sua vez, é composto por representantes do povo;

O Estado liberal teve como preocupação máxima estabelecer limites ao poder do Estado. Estado de Direito: está sob a lei; ou seja, deve obedecer à ela e se manifestar por meio dela (poder legislativo). Só poderiam fazer aquilo que o direito autorizasse.

O poder legislativo passou a ser considerado o poder supremo do Estado, pois o Estado só poderia se manifestar pelo legislativo e estava submisso a ele.

- Três poderes e três funções estatais:

Antes, tinha o rei que condensava todas as funções estatais; Agora, há a separação de poderes com o intuito de limitar o poder do Estado. A separação de poderes limita o poder do Estado pelo fato de que cada poder tem o dever de fiscalizar o outro.

O Legislativo emite um comando para o executivo executar e para o judiciário fiscalizar. O Executivo executa e o judiciário fiscaliza o Legislativo e o Executivo.

- Teoricamente, os três poderes estavam em posição de igualdade jurídica, embora o legislativo tivesse mais destaque. Os norte-americanos chamaram isso de “sistema de freios e contrapesos”.

Constitucionalismo tem como objetivo, mais claro e objetivo, limitar o poder do Estado. O Estado nasce da necessidade de imposição de limites às monarquias;

- O poder Legislativo como poder hegemônico: único autorizado a introduzir modificações originárias no ordenamento jurídico.

CF

EC – emendas constitucionais

1º. Instrumentos normativos primários;

2º. Instrumentos secundários;

Instrumentos normativos primários: leis; as leis são todos os atos normativos do Estado que estão autorizados a promoverem inovações no Ordenamento jurídico (capacidade das leis);

Principio da legalidade: ninguém deve fazer ou deixar de fazer nada que não seja em virtude de lei;

2.3 – O Estado Social de Direito:

Características que vão se somar às anteriores;

. Intervencionismo estatal;

. Prestações estatais positivas:

- direitos públicos subjetivos: a prestação de direitos deixou de ser um favor e com o Estado Social passou a ser um direito subjetivo de cada individuo.

Conseqüências:

- A lei perde sua força:

. Aumentou as prestações estatais;

. Aumentou a intervenção do Estado;

. Surgimento da sociedade técnica;

. Aumento da velocidade dos processos;

O poder hegemônico passou a ser do executivo porque o executivo passou a ocupar o centro da arena política devido as prestações estatais; O poder legislativo baixou por causa das prestações estatais; o legislador é

necessariamente um órgãos colegiado. O Legislativo ficou impotente porque quem te dado as cartas é o poder executivo; perdeu a capacidade de atuar regularmente; os parlamentos são mais lentos.

2.4 – O neoconstitucionalismo:

Não vivemos nem no constitucionalismo liberal e nem no constitucionalismo social;

LIBERAL SOCIAL DO DIREITO

Lei Atos normativos

Legislativo Executivo

Abstencionismo Intervencionismo

Objetivo principal: Objetivo importante:

Liberdade e no mesmo ponto igualdade material

Limitar o poder do Estado;

Neoconstitucionalismo: um conjunto de idéias que ainda não estão fechadas;

Introdução:

. Constituição Alemã – 1949;

. Valores;

. Dignidade da pessoa humana;

. Opções políticas;

. Direito fundamentais;

O parlamento, de um modo geral, perdeu a legitimidade.

Garantir somente a liberdade e a igualdade material não estava sendo suficiente e, dessa forma, passa a ser exigido um movimento de proteção à pessoa – proteção efetiva da pessoa.

Dignidade da pessoa humana: mínimo existencial; de acordo com Kant: o individuo não pode servir de instrumento, ou seja, de coisa para o outro. Dessa forma, Kant define dignidade da pessoa humana como uma maneira de evitar a coisificação do individuo; coisa não tem vontade e por isso você pode fazer com ela o que quiser, já os seres humanos possuem vontade.

O neoconstitucionalismo prega um constitucionalismo fundado na dignidade da pessoa humana – garantia real dos direitos fundamentais.

Redemocratização da Península Ibérica:

. Constituição portuguesa 1976

. Constituição espanhola 1979;

Essas constituições tiveram influencia direta para a Constituição brasileira;

Resultado:

. Ir além da matriz jurídico-política do Estado liberal de direito, fundado:

- na soberania popular;

- na supremacia da lei;

- na preeminência do Poder Legislativo;

O Constitucionalismo brasileiro não se funda só nos aspectos acima citados; o Neoconstitucionalismo tem o direito e a moral em uma área comum; (aproximação entre direito e moral);

Neoconstitucionalismo:

- uma ideologia;

- uma teoria do direito; e

- um certo tipo de estado de direito

(A explicação a seguir é feita com base no texto de Pietro Sanchés)

2.4.1 – O neoconstitucionalismo como ideologia: conjunto de idéias que vão orientar o andamento da sociedade. É um modelo que prega a superação do constitucionalismo liberal porque concorda que a Constituição tem que assegurar a liberdade, mas tem que assegurar também a dignidade da pessoa humana.

Ideologia:

. Superação do modelo liberal;

- Modelo liberal – limitação;

- Modelo neoconstituicional – dignidade;

- Direito -> Moral (aproximação)

VALOR objetivo e subjetivo

O direito moderno passa por uma analise de valores na hora do julgamento e da decisão de algo. Além disso, a aplicação do direito é uma aplicação argumentativa.

2.4.2. O Neoconstitucionalismo como teoria do direito:

Teoria do Direito:

. Perspectiva material:

- Incorporação de valores: elementos do mundo do ser – reaproximação daquilo que conhecemos como jusnaturalismo;

. Perspectiva formal:

- Centralidade da Constituição; até a década de 80 o foco era o código Civil e o Código Penal. Com o surgimento do neoconstitucionalismo, o foco passa a ser a Constituição. A conseqüência disse é que passamos a ter um fenômeno chamado filtragem constitucional (por esse método qualquer fenômeno passa pela apreciação da Constituição. A constituição vai irradiar suas normas para toda e qualquer interpretação).

- Redimensionamento da força normativa da Constituição; A constituição de antigamente não tinha legitimidade e por isso tendeu a não ser aplicada. A Constituição tinha uma força normativa fraca. Com a CF/88 há uma grande legitimidade e aceitação. A nossa Constituição é recheada de princípios setoriais e eles vão fortalecer o fenômeno da filtragem Constitucional. Para que a filtragem funcione é preciso entender a Constituição é um conjunto de normas jurídicas. Dessa forma, surge uma nova forma de interpretar a constituição.

- Nova Hermenêutica constitucional;

Pietro Sanchís fala que o neoconstitucionalismo é uma nova forma de ver o direito.

Centralidade do Direito Constitucional:

- Incorporação de diversas matérias não atinentes ao direito constitucional; matérias de outros ramos do direito e não só o de liberdade, como, por exemplo, os direitos fundamentais, sociais etc. A CF/88 tem como objetivo limitar o poder do Estado e garantir direitos sociais.

- Possibilidade da Constituição irradiar seus valores por todo o ordenamento jurídico.

. Filtro Hermenêutico constitucional;

Força Normativa da Constituição:

- Primórdios do Estado Moderno:

. Violação à Constituição – Resultado? Era resolvida com base na retórica. No século XIX não existia meios de cancelar ações inconstitucionais do estado. Até então, a inconstitucionalidade era resolvida com base na discussão e só ficava nisso.

- Separação de poderes: o poder judiciário até hoje não tem um poder que o controle porque é o judiciário que diz se uma coisa é válida ou não, certa ou não e ele tem uma tendência de não atirar no próprio pé. Não há uma teoria da Separação de Poderes: a concepção da existência de direitos autônomos estão sendo revistas nos dias de hoje.

- controle de constitucionalidade (Sistema judicial de controle de constitucionalidade):

. EUA; e

. Europa

Os atos do poder público são declarados nulos se eles tiverem em contrariedade com a Constituição. Aquilo que é nulo não produz efeito algum. Quem vai declarar a inconstitucionalidade das leis é o poder judiciário e um modo geral. Esse tipo de sistema teve inicio nos EUA. Nós adotamos este modelo influenciados pelos norte-americanos.

O neoconstitucionalismo trouxe o poder judiciário para o centro da arena política jurídica.

Nova Hermenêutica Constitucional:

Constitucionalismo moderno:

- abandono da busca da pureza do direito (a Constituição passa a ser analisada não mais pela sua validade, mas sim pela legitimidade/aceitação, ou seja, deixa de lado a idéia defendida por Kelsen). O que faz uma Constituição ser aceita são os fundamentos da aceitação política. A constituição é aquilo que está entre o mundo do ser e o mundo do dever ser. O abandono da pureza é a partir da lei hipotética fundamental, pois a relação é política (relação de poder dentro da sociedade).

. Filosofia;

. Sociologia;

- abertura semântica dos enunciados normativos;

- atuação do interprete;

. orientação Axiológica;

As pessoas chegaram a conclusão de que não há a separação entre o mundo do ser e do dever ser.

Um governo autoritário só se mantém no poder pelo uso da violência – física ou ideológica. Manter o poder por meio da violência é possível, entretanto, o tempo de sua duração é curto e a um preço altíssimo.

É importante frisar que cada sociedade tem o seu desenvolvimento próprio.

Quanto mais para o topo se dirigir, menor será o numero de enunciados normativos; Quanto mais para baixo, maior o número de enunciados normativos e maior será o grau de concretude (mais especifica é a norma).

Na interpretação do direito a gente vai ter que buscar fundamentos sociológicos, filosóficos.

A tendência é termos enunciados normativos muito amplos = princípios (princípios assumindo papel de normas jurídicas de significados amplíssimos, pois não tem como se definir um principio).

Compete ao interprete fechar esses significados dos enunciados normativos. Parte-se da concepção de que o legislador não é capaz de prever tudo. Parte-se do enunciado normativo e constrói a norma a ser aplicada no caso concreto. Entretanto, nem sempre aquilo que é lógico, é valido.

O direito moderno é essencialmente argumentativo. Ganha a causa quem tem a melhor argumentação.

Para afirmar que uma coisa é válida ou não, deve-se analisar o caso concreto.

A segurança jurídica é uma utopia a ser alcançada.

Toda interpretação é carregada de subjetividade; Busca-se a imparcialidade, mas nós, na condição de seres humanos, é praticamente impossível manter-se neutro.

A atuação do intérprete:

- Construção de normas a serem aplicadas aos casos concretos;

Unidade 3: O fenômeno constitucional

Introdução:

Constituição:

- Sentido lato:

. Modo pelo qual se organiza algo;

. Conjunto das características físicas ou psíquicas - dicionário Aurélio. A constituição vai me dizer o conjunto de características do próprio Estado.

. Compleição física do individuo.

Inicialmente é um conceito genérico de Constituição.

A partir de agora veremos alguns conceitos de constituição vistas através de alguns cortes.

1 – Constituição em sentido institucional: toda sociedade onde tem poder vai ter uma constituição. É claro que não uma constituição complexa e formal como a nossa.

- a constituição designa o modo de exercitar o poder político;

- todas as sociedades sempre foram dotadas de constituições;

A constituição esta diretamente ligada ao fenômeno do poder. O que é poder para Weber? Ter a capacidade de influenciar o comportamento alheio. Temos que partir da premissa de que todos nós possuímos poder, uns mais e outros menos. Quando falamos em poder estamos falando em uma relação – “A” influencia o comportamento de “B” – só exerce esse poder em determinado aspecto da vida. Essa influencia de comportamento pode ser feita por violência, mas também podem ser feitas por outros métodos. Há aspectos da vida que o Estado não vai conseguir regular, mesmo que ele tenha uma repressão violenta.

O poder para que possa ser exercido não pode ser de forma arbitraria. A constituição no seu sentido institucional significa o conjunto de relações de poder que estão institucionalizadas – como o poder político vai ser exercido naquela sociedade. Todas as sociedades do mundo sempre foram dotadas de constituição, mesmo que estas não sejam escritas.

Constituições Modernas:

- conjunto de normas escritas; para as sociedades modernas vamos ter uma constituição e ela será escrita, com exceção da Inglaterra, Nova Zelândia e do Estado de Israel. Ela é escrita para haver maior segurança jurídica. Os colonos norte-americanos tiraram a idéia de norma escrita da própria Bíblia, eles também estavam desconfiados com o parlamento inglês. Essa relação instável com o parlamento inglês foi a causa imediata da criação da constituição escrita.

- Objetivo primordial:

. Limitação do poder político: em um primeiro momento o objetivo era impor limites ao Estado. Em um segundo momento, o constitucionalismo objetivou garantir uma igualdade material. A noção moderna de Constituição esta fundada em normas escritas que tem o objetivo primordial de limitar o poder do Estado.

- Influencias para a formação do constitucionalismo moderno:

. Inglaterra - Montesquieu, na verdade, não criou a teoria de separação de poderes, mas sim copiou essa idéia do modelo inglês. As influências inglesas são mais difusas.

. França - inicialmente a noção de igualdade, liberdade e fraternidade; Separação de poderes; limitação de poder político; soberania popular...

. Estados Unidos – supremacia da Constituição; função normativa; federação; presidencialismo; noção de constituição escrita...

Depois dessas influencias, as instituições vão se solidificando.

2 – Constituição em seu sentido sociológico:

Sentido Sociológico: Lassalle

- A fonte do direito é a sociedade;

Sociedade Direito

- A Constituição de um país é o reflexo das formas e estruturas sociais.

Eu não posso conceber uma constituição que esteja divorciada com a sociedade na qual está inserida. Os momentos da sociedade devem estar em conformidade com a Constituição, porque a sociedade está em constante mudança, e por isso a constituição precisa estar sempre mudando, a fim de sanar as necessidades que vão surgindo com o desenvolver da sociedade. Nós não temos uma relação estática entre os valores e o direito. A sociedade influencia a formação do Direito e o direito também influencia a formação da sociedade.

A Constituição norte-americana possui 7 artigos apenas.

A concepção de Lassalle é muito valorizada porque ela nos remete ao fato de quando eu falo em constituição eu tenho que voltar a analise daquilo que ele vai chamar de fatores reais de poder. Esses fatores reais de poder são, na verdade, instituições que são dotadas de força social. Força Social: todo o individuo e toda organização tem uma determinada força social, uns tem mais força social e outros tem menos força social. Essa capacidade de influenciar não é fixa e não desrespeita a todos os aspectos da vida do individuo.

Lassalle fala que para que uma constituição tenha eficácia ou efetividade ela deve respeitar os chamados fatores reais de poder. Ou seja, a constituição deve respeitar a forma como a sociedade distribui o poder no seu ser.

- A Constituição só é legitima se refletir a soma dos fatores de poder de uma sociedade;

Os fatores reais de poder dão forma e conteúdo à Constituição. Temos alguns elementos na sociedade brasileira atual: Igreja, exército, mídia, entidades da sociedade civil, sindicatos, os ricos etc. O que Lassalle nos chama atenção para que a Constituição tem que observar os interesses de quem tem força social, e não necessariamente do povo. Pois se fizerem uma constituição que, por exemplo, não atenda os interesses da igreja, em algum momento isso dará problema. O mesmo acontece se não atender os interesses da mídia. Ele fala que é necessário que eu tenha em mente que há entidades dentro da sociedade que são dotados de poderes diferenciados e que as necessidades desses grupos devem ser observadas. Toda constituição tem que ser reconhecida e aceita, ou seja, deve ter legitimidade.

- A Constituição escrita é uma merda folha de papel. Se a constituição não observar os interesses de um determinado grupo social, em algum momento vai haver problema, ou seja, ela não vai passar de uma folha de papel, pois ela não terá legitimidade jurídica, a capacidade de ser reconhecida. Esse reconhecimento passa não só pelo reconhecimento especifico de determinados grupos, mas também da sociedade como um todo. Deve ser criado um consenso entre as forças sociais que estão envolvidas na sociedade.

As emoções da população é quem escolhem o presidente da república, e não o povo em si. Eles não agem racionalmente, mas sim emocionalmente.

3 – Constituição em sentido normativista:

É a concepção que vamos empregar daqui em diante. É ela quem vai nos ajudar a picar o texto constitucional. Concepção de Kelsen.

Normativismo jurídico:

TEORIA PURA DO DIREITO:

- rejeição a toda influencia extrajurídica;

Kelsen influenciado pelas idéias de Aristóteles e Kant bolou uma teoria chamada de Teoria Pura do Direito. Essa teoria é chamada de pura porque tem a intenção de excluir o Direito dos outros ramos do direito. Ele quis tirar a influencia de outros ramos do saber porque o direito estava contaminado. Ele separa o universo em ontológico (mundo do ser) e deontológico (mundo do dever-ser) – há essa necessidade porque a idéia central é que o universo deontologico é regido por uma coisa chamada imputação (a relação entre causa e efeito é arbitraria, é determina por uma determinada sociedade em um determinado momento histórico). O dever-ser não pode buscar o seu fundamento de validade no mundo do dever ser e vice- versa porque são duas coisas completamente distintas, em um você tem uma relação de causa e efeito natural e outra onde não é uma relação de causa e efeito tão simples, porque deve ser e não é o que necessariamente acontece. Ele diz que não pode se confiar nas doutrinas jusnaturalistas, pois eles buscavam fundar seu ideal de justiça. Ele diz que a validade jurídica é uma relação estabelecida de norma e norma (duas normas). Eu não posso dizer que uma norma jurídica é valida porque ela é justa. Eu tenho que estabelecer uma norma superior que estabelece a condição de validade de uma norma inferior.

Diante disso ele bolou uma concepção, estrutura escalonada:

Ordenamento normativo:

CF

EC

Primários

Secundários

A constituição é um conjunto de normas jurídicas que buscam seu fundamento em uma norma hierarquicamente superior, que chamou de norma hipotética fundamental. Mas ninguém chegou a um consenso

quanto à isso. As EC são inferiores à Constituição. As EC vão buscar o seu fundamento na Constituição.

Instrumentos normativos primários: são todos aqueles capazes de introduzirem inovações originarias (que eles são capazes ou autorizados pelos sistemas a criarem obrigações – art. 5º, inciso II da CF/88) no ordenamento jurídico – LEI serão todos os instrumentos normativos primários. O legislativo expressa a vontade do povo – idéia central. Leis vão ser entendidas como manifestações do poder legislativo, que são representantes do poder do povo que o é titular do poder soberano. Exemplos: leis complementares (são aprovados por maioria absoluta – votos de 257 deputados; vai tratar de matérias que requer maior estabilidade; quando a matéria não puder ser mudada com freqüência); leis ordinárias (são aprovadas por maioria relativa – votos de 129 deputados; – sancionado pelo poder executivo); leis delegadas (apenas 13 leis delegadas; o congresso nacional delega ao presidente a tarefa de criar uma lei, só que para criar a lei o congresso nacional tem que expedir um decreto legislativo autorizando o mesmo a criar a lei, esse decreto deve ser aprovado por maioria relativa – foi uma coisa que descobriram que não daria certo); medidas provisórias (é sempre uma autorização concedida ao poder executivo para criar uma medida legislativa, criar inovações no ordenamento – medida provisória não é lei é um instrumento normativo que tem força de lei; ela atuará como se tivesse sido editada como lei, toda medida provisória deve se converter, necessariamente, em uma lei ordinária; sempre que houver uma medida provisória será necessária a observância de relevância e urgência; coisa urgente é aquilo que não pode esperar pelo tramite do processo legislativo e relevante é aquilo que é importante; a medida provisória não pode ser emprega em algumas hipóteses – direito penal; ela também pode alterar originariamente o instrumento normativo; ela já tem vigência e eficácia; após a publicação ela tem o poder de lei por uma período de 60 dias – depois precisa ser sancionado pelo poder executivo); decretos legislativos (são instrumentos normativos primários – para que o presidente viaje por uma prazo superior a 15 dias ele precisa de uma aprovação do congresso nacional – não dependem da sanção do executivo; é um instrumento normativo primário que não deve passar pela analise do poder executivo); resoluções (interna corporis – matérias reservadas ao poder legislativo, e não tem sanção do chefe do executivo) ; Constituições estaduais; decretos autônomos do art. 84, VI. Cada uma dessas espécies de instrumentos primários terá uma função especifica no sistema.

513 deputados federais.

Maioria absoluta: é o primeiro numero inteiro após a metade do total de representantes. No caso, 257 votos.

Maioria relativa: é o primeiro numero inteiro, após a metade, estando presente a metade. No caso é 129.

O constituinte quis que quando a lei tivesse mais importância fosse feita em forma de lei complementar, porque para mudá-la é muito mais difícil, porque precisaria de mais votos. Só existe aprovação de leis complementares... ????

Instrumentos normativos secundários:

A Constituição é o conjunto normativo superior de um dado ordenamento jurídico.

Supremacia (sempre que falar em supremacia é preciso determinar qual) Constitucional entendida por dois pontos de vista:

- Material: diz respeito apenas à importância; significa que eu tenho apenas uma analise de valor, axiológica. Juízo de valor.

- Formal: diz respeito à validade; QUEM e COMO

Não se pode dizer que uma norma é formalmente superior ou inferior dentro de um mesmo conjunto normativo. Mas posso dizer, por exemplo, que a Constituição é formalmente superior em um dado ordenamento normativo, porque é ela que dá condição de validade para todos os outros conjuntos normativos. Já no que diz respeito a superioridade material, é possível falar em superioridade e inferioridade por meio da argumentação.

No ordenamento jurídico brasileiro:

CF

EC

Primários

Secundários

Dentro desse ordenamento jurídico federal terá 27 estamentos estaduais. Dentro dos primários e secundários terá outra pirâmide que são os estaduais. Um ordenamento dentro de outro ordenamento. A lei complementar estadual só será valida se estiver de acordo com a CF. Para falar da validade de uma regra primaria eu devo primeiro analisar se ela está em conformidade com a CF e depois se ela está de acordo com a CFE (estadual). Todos os entes federados estão em igualdade. A união federal não tem como interferir no interesse local, pois não sabe do que se trata e não pode se precipitar na decisão. Os entes não podem invadir a área do outro.

5654 conjuntos normativos municipais. Não existe constituição municipal e por isso não é correto falar em ordenamento normativo. A lei orgânica dispõe apenas de como o município irá se organizar. As constituições estaduais conferem validade as leis estaduais e as leis municipais. E a Constituição Federal confere validade para as constituições estaduais.

As emendas constitucionais integram a constituição.

Instrumentos normativos Primários = LEI = Manifestação do poder legislativo: lei complementar, lei ordinária, decreto legislativo... art. 59 CF/88

Se não está nessa relação, é instrumento normativo secundário.

Emendas à Constituição:

. Hierarquia diferenciada: para que ela possa ser valida ela tem que observar requisitos constitucionais. Apesar de fazerem parte da Constituição, elas não são instrumentos primários.

Os instrumentos primários são capazes de introduzirem inovações originários no ordenamento jurídico. Somente as leis podem criar as obrigações originais.

Os secundários também criam obrigações desde que estejam de acordo com o primário.

Eu posso falar que uma lei complementar é materialmente superior à uma lei ordinária? Eu posso sustentar uma idéia de que a lei complementar é mais importante que a lei ordinária por meio de argumento razoável. Posso falar que é superior tendo em vista o córum e a matéria. Uma lei ordinária tem a mesma hierarquia formal que a lei complementar – hierarquia formal diz respeito à validade e a validade da lei complementar quanto da lei ordinária busca sua validade na constituição.

Superioridade material diz respeito à importância.

A constituição sempre fala se a matéria deve ser regulada por lei complementar ou lei ordinária (lei comum, o quórum de aprovação de uma lei ordinária – quórum de instalação e quórum de aprovação.

Quórum de instalação: é o quórum mínimo, o numero mínimo de parlamentares para que a sessão seja aberta (maioria absoluta).

Quórum de aprovação ou deliberação: é preciso da metade da metade mais o primeiro numero inteiro após a metade (numero mínimo de votos).

Na lei complementar você não tem o quórum de instalação. Na lei complementar só tem o quórum de aprovação que é a maioria absoluta.

Medida provisória jamais se converte em uma lei complementar.

A Constituição vai tratar o diploma normativo pela matéria. Se uma lei complementar tiver a sua matéria tratada por lei complementar só poderá ser tratada por lei complementar. Se uma lei complementar tiver sua matéria equivocadamente tratada por lei ordinária só poderá ser alterada por uma lei ordinária.

O que determina que uma lei é complementar e outra é ordinária é o quórum.

Decretos legislativos e resoluções não são as mesmas coisas, mas vão ser tratadas de maneira única para ser ligeira – são instrumentos legislativos que não precisam da sanção do chefe do poder executivo. São votadas no interior da casa Legislativa.

Processo Legislativo:

. Iniciativa: apresentação do projeto de lei. Quem pode apresentar é qualquer membro do poder legislativo, com exceção das emendas. O individuo vai indicar a forma como gostaria que a lei fosse redigida e justificar o conteúdo da modificação.

. Discussão: é a etapa mais longa. Esse projeto de lei é como se fosse um processo judicial, protocola...

- Comissões: é onde existe vida nos parlamentos. O parlamentar que participa de comissões participa de palestras, recebe informações etc. As pessoas vão debater os temas. Nas comissões os projetos podem ser rejeitados. Comissão de temática, justiça e de orçamento.

. Deliberação: Se o projeto for aprovado nas Comissões passa para a fase das deliberações. Delibera-se de acordo com a maioria simples ou maioria absoluta. A própria Constituição fala por que maioria a matéria deve ser aprovada. Se for aprovada por maioria simples ela é aprovada por lei

ordinária. Se ela for aprovada por maioria absoluta ela vai ser aprovada por lei complementar.

- MA

- MS

. Revisão: se a matéria foi aprovada na Câmara, ela vai para revisão no senado. Se ela for aprovada no Senado, vai para revisão da Câmara – isso em nível nacional.

. Sanção ou veto (se o executivo não concorda com o conteúdo do projeto de lei ele discorda e veta): ainda não é lei. Só será lei depois que o executivo sancionar (é a concordância do poder executivo com tudo que disser o projeto de lei) e promulgar (ato declaratória de que houve todos os procedimentos previstos). Eu posso ter um veto ou um veto parcial. Quando o executivo veta, o projeto volta para o congresso e o congresso pode derrubar o veto. Esse veto pode ser derrubado pelo congresso. É preciso ter a promulgação para garantir que todos os procedimentos foram observados. Sanção: o poder executivo concorda com o projeto de lei. Veto:quando o executivo não concorda com o conteúdo do projeto. Promulgação: declaração de que todo o processo ocorreu dentro dos conformes (publicar oficialmente). Depois da publicação a norma passa a ter vigência, ela é considerada como participante do ordenamento jurídico. Quando o presidente veta o projeto ele volta para o Congresso Nacional e o Congresso pode derrubar o veto presidencial e o próprio congresso sanciona o projeto e ai volta para o presidente para que o mesmo promulgue, mas o presidente tem a opção de não promulgar e ai volta para o Congresso que o promulgue. Por isso a sanção e a promulgação são tidas em dois processos diferentes.

Nomodinâmica: estudo dos relacionamentos das normas.

A vigência tem a ver com tempo, ou seja, que a norma está inserida no ordenamento jurídico – tem que ser analisada separadamente a validade, vigência (significa a analise para que se possa descobrir se a norma está inserida/em vigor/ não foi revogada por uma outra norma, no ordenamento jurídico) e eficácia (produção de efeitos) de uma norma.

Instrumentos normativos secundários: ele tem duplo fundamento de validade. É um instrumento normativo que não é primário. Não pode gerar inovação.

. Quaisquer outros:

. Duplo fundamento de validade;

. Art. 84, IV da CF;

Diante de um instrumento normativo secundário, deve-se ver sua validade em relação a constituição e depois em relação aos instrumentos normativos primários.

O instrumento normativo secundário é identificado por exclusão – são decretos (é um ato normativo secundário editado pelo chefe do poder executivo – vou ter decretos nacionais, estaduais e municipais ). O secretario estadual de justiça não pode editar um decreto, só quem pode é o chefe do poder executivo. Compete ao chefe do poder executivo editar decretos com o objetivo de executar leis – significa detalhar leis

Não é possível a existência de um decreto autônomo (são aqueles que não têm base na lei – é um decreto editado sem o fundamento legal, e dessa forma, ele será inconstitucional, pois viola o arts. 5, II, da CF). Todo decreto autônomo é inconstitucional.

Decreto vai cumprir uma dupla função: os decretos são destinados ao funcionamento da própria maquina administrativa, muito mais do que ao público em geral.

- Interpretativa: o chefe do poder executivo vai interpretar ou consolidar as leis para que elas sejam melhores aplicadas pelos seus servidores (instrumentos normativos mais endereçados ao próprio poder executivo – uma norma interna).

O decreto explica um conceito legal para que o fiscal na hora de lograr uma multa tenha respaldo “legal”.

- Consolidadora: o chefe do poder executivo consolida/fortalece para que a lei seja melhor aplica pelos servidores. A função do decreto é unir duas leis, onde uma apenas complementa ou modifica alguma coisa de outra (reunir tudo em um único lugar para facilitar a aplicação).

Disposição normativa que tenha a função interpretativa e a função consolidadora: exemplo desempenhado em sala das matas ciliares.

O decreto pode repetir o que está disposto no corpo da lei e não criar matéria. Quase nunca essas funções são separadas.

Decretos autônomos: decretos expedidos sem fundamento legal – são inconstitucionais. O direito brasileiro admite um único exemplo de decreto autônomo que será estudado no Direito Constitucional I .

Eu tenho que analisar a hierarquia normativa com base na hierarquia formal. A norma superior determinada às condições de validade da norma inferior. Quanto mais para cima, mais vaga a norma, quando mais para baixo mais especifica e numerosas são as normas. Esse sentido normativista de constituição está fundado na idéia de que a Constituição é a norma formalmente superior do ordenamento jurídico – isso porque ela dará fundamento de validade para as normas inferiores. A constituição estabelece requisitos formais de validade (QUEM e COMO – procedimento observado para a construção da norma). Se eu estou diante de uma lei complementar eu tenho que observar se foi aprovada pela maioria absoluta e etc. Uma norma para ser considerada valida tem que observar os critérios, procedimento e competência, adequados. Os critérios materiais determinadores da validade normativa são, por exemplo, a necessidade de observância dos direitos fundamentais, valida em relação ao seu conteúdo. A validade deve sempre ser entendida dentro de uma relação de uma norma e outra. Uma norma só é valida se estiver observando os critérios formais e materiais que são dispostos em uma outra.

Norma fundamental:

- Constituição:

. Sentido lógico jurídico: como a constituição é um conjunto de normas jurídicas ela precisaria de uma outra norma superior que lhe conferisse validade. Hoje em dia há um consenso de que a Constituição não busca fundamento de validade, ela é valida por si só. Ela é legitima, pois por si é válida.

- Norma hipotética; Kelsen fala que a Constituição só é valida se observar a norma hipotética fundamental.

. Sentido jurídico-positivo: norma positivada que está situada no topo do ordenamento jurídico e estabelece as condições de validade de todas as demais normas.

- Norma positivada;

O poder constituinte não é jurídico, ele é, na verdade, anti-juridico porque nega a constituição anterior. Isso destrói a concepção de norma hipotética fundamental. Uma constituição é válida por si só. A análise da legitimidade nesse sentido não pertence ao Direito, pois nossa analise é uma analise de hierarquia normativa.

A constituição em sentido normativo é a mais importante para nós, é a que vamos usar no dia a dia.

4 – Constituição em sentido político: contraposição às idéias de Kelsen. Esse sentido vai nos mostrar que a constituição vai acabar sendo uma junção do universo do ser e do dever-ser.

Carl Schmitt: ele não acredita na idéia de norma hipotética fundamental.

- A constituição e o decisionismo: para Carl Schmitt a Constituição apresenta 4 sentidos distintos. Esses conceitos não podem ser vistos de forma separada:

. Sentido absoluto: a constituição designa a estrutura das relações de poder – fundamento do poder político; divisão de poderes; sistemas de governo; formas de governo; formas de Estado. É um conjunto de normas que disciplinam o exercício do poder. Esse conceito de Schmitt não pode ser visto de forma isolada, todos os sentidos de constituições, ditos por ele, devem ser analisados de forma “conjunta”. Apesar de não acreditar em uma democracia parlamentar, ele acredita que o liberalismo exerce função essencial para limitar a ação do estado.

. Sentido relativo: a constituição, nesse sentido, é igual a lei constitucional. Significa que lei constitucional é um conceito de constituição. Schmitt relava que a constituição nem sempre está contida na constituição escrita.

Conjunto de normas criadas/modificadas mediante a observância de um procedimento específico.

República (governo de muitos; distinção entre o patrimônio particular e o patrimônio público; sem funda na idéia de isonomia) se contrapõe a monarquia (governo de um; patrimonialismo; idéia dos privilégios mobiliárquicos).

. Sentido ideal: a constituição se presta a designar uma ideologia política hegemônica em determinado momento histórico – constituição liberal e Constituição social. Expressão de uma ideologia.

. Sentido positivo: a constituição é a decisão política fundamental. É onde Schmitt faz a crítica a Kelsen. Ele acha que da Constituição para baixo, Kelsen foi ótimo. Já da Constituição para cima, ele não teve êxito.

Para Schmitt, não há outra norma que dê fundamento de validade para a Constituição, mas sim outra coisa, uma DECISÃO POLÍTICA FUNDAMENTAL.

A noção dessa decisão, até os dias de hoje, vem sendo aproveitada. Essa idéia de Schmitt foi pervertida, pois a sua intenção era legitimar/justificar

o movimento nazista. A idéia central, e essa que é a importante para nós, é que não há mais a NHF (mundo do dever ser), mas sim a DPF (mundo do ser).

Poder constituinte é o poder que faz duas coisas: primeira rejeita a ordem jurídica anterior (poder constituinte material), segunda o de criar uma nova ordem jurídica (poder constituinte formal). O poder constituinte pertence ao mundo do ser e não do dever ser.

Ele estava certo em falar que a constituição não encontra seu fundamento de validade, pois ela é valida por si só, pois pela manifestação do poder constituinte, que é um poder de fato – ele é juridicamente ilimitado. O poder constituinte, pode, inclusive, violar cláusulas pétreas. Só esse poder pode fazer isso.

A constituição busca o seu fundamento de validade em fatos – PALAVRA DOS ESPANHÓIS. Devem ser respeitados os valores da sociedade na hora de criar uma nova constituição.

A idéia de Schmitt faz com que, hoje em dia, ninguém leve a sério essa idéia de NHF. Para ele, a constituição não busca o eu fundamento de validade, mas sim a sua legitimidade.

As pessoas não o levam a sério do que diz respeito ao “sentido positivo da constituição”: porque isso alude ao princípio soberano condutor.

Schmitt se filiou ao partido nazista alemão, dessa forma, ele “criou” um principio chamado de Fürer.

Decisão política fundamental:

- Anormalidade = anomia

No caos não há direito, não é possível aplicar o Direito.

- Anormalidade decisão política

Normalidade = possibilidade de aplicação do direito.

Para que se possa voltar ao estado de normalidade, deve-se delegar poder a um soberano condutor e este atuaria no sentido de eliminar a normalidade, conduzindo uma situação de normalidade, onde a aplicação do direito se daria com naturalidade.

Entretanto, essas idéias de Schmitt não são levadas à sério. Essas idéias são absolutamente hobbesianas. “Se o condutor soberano não for

respeitado, a sociedade voltará ao Estado de anormalidade, o que não é desejável”.

Kelsen falava que no topo da pirâmide existia a NHF e que o direito se funda em ultima analise em uma norma, mas que ninguém nunca viu e que não sabe o que é, mas é uma norma. Uma norma encontra fundamentação em outra norma. Para ele, uma constituição encontra seu fundamento de validade em uma constituição anterior, que por sua vez encontra na anterior.

A constituição é aquilo que distribui/que organiza os poderes do Estado.

Só há necessidade de criar uma nova constituição devido à rejeição a Constituição anterior. O poder constituinte nunca vai ter o seu fundamento no texto constitucional, é um poder anti-jurídico; é um poder de rejeição à ordem jurídica estabelecida.

O povo aqui com o sentido de “sujeito que foi interessante em determinado momento histórico”. No caso da Revolução Francesa – o povo era a burguesia.

O titular do poder constituinte é o povo, o povo no sentido descrito a cima. Os atores do poder constituinte é um determinado grupo político.

5 – Conclusão:

- A constituição não se reduz a um conjunto normativo;

- A constituição recebe o influxo da sociedade; é uma relação dialética – a influência do direito para a sociedade e da sociedade para o direito é constante. Não é uma relação estática.

- A constituição influencia a sociedade.

Uma constituição é analítica precisa ser emendada constantemente, já a sintética não.

É uma relação dialética entre sociedade e Direito – a relação é recíproca e não acaba nunca.

Niklas Luhmann:

- A constituição é um mecanismo de interpretação entre os sistemas jurídico e político. A Constituição está entre o mundo do ser e do dever ser.

Ele era um sociólogo.

6. Tipologia das Constituições:

6.1 – Quanto à forma:

- Escritas: invenção moderna, ou seja, aconteceu após a Revolução Francesa, 1789.

. Escritas constantes de textos esparsos: caso da Inglaterra, Nova Zelândia e Israel que têm normas escritas, porém não estão codificadas, ou seja, não estão reunidas em um único texto.

- Não escritas: são aquelas dos povos ágrafos (dos povos que não têm escritas) – mas não tem nada a ver com a concepção de Constituição liberal que nós temos atualmente.

A carta magna não pode ser entendida como constituição, nos termos que entendemos hoje. Temos que escrita entender a carta magna no universo que ela foi concedida, no universo feudal para derrubar relações de suserania e vassalagem. Foi uma carta escrita pelos barões ingleses, importa ao monarca inglês, para tentar desfazer as inúmeras bobagens que ele fez. Quando você assina um documento por coação, logo esse documento se torna inválido. Foi um documento firmado para reger relações de suserania e vassalagem. Era um documento relativamente comum, pois os monarcas espanhóis já haviam assinado muito antes documento parecido. Não teve participação popular alguma. Foi um documento feito em latim e só veio a ser traduzido anos depois. Anos depois, O parlamento inglês queria achar alguma coisa que desse limite à atuação do monarca e por isso a Magna carta foi traduzida para o inglês. A magna carta foi precursora para impor limites ao poder do Monarca.

Há uma diferente em Constituições com o sentido liberal de Carta Magna que tem intenção de limitar a relação de suserania e vassalagem.

Escritas constantes de textos esparsos: hierarquia formal de textos constitucionais.

- O direito constitucional não é codificado para permitir uma melhor adaptação à realidade; o Direito inglês não tem as raízes do direito romano, é uma lógica totalmente diferente. Os ingleses falam que optam por não ter um corpo codificado para permitir a adaptação do direito à

realidade, porque o legislador não tem condições de acompanhar a realidade. A constituição inglesa não pode ser dita como costumeira.

- Precedentes – Case Law; considerar a constituição inglesa como não escrita é um equivoco, além disso lá sem tem outras disposições normativas, dentre elas a Magna Carta.

- Textos normativos:

. Statute Law;

. Magna Carta;

. Bill of rights;

- Convenções constitucionais;

DESENHO: Gato e uma casa; nós estamos impregnados dos valores e das culturas, mesmo que a gente não perceba.

O juiz brasileiro só pode aplicar a equidade se for autorizado. No EUA e na Inglaterra, a equidade é regra. Não pode-se comparar o Direito da Inglaterra com o do Brasil. No Brasil, decidiu-se normatizar tudo, a fim de evitar a instabilidade (gracinha) da decisão jurídica.

Países que adotaram o sistema: Reino Unido, Nova Zelândia (Colônias) e Israel (está fundado em bases teológicas – Torá – segundo eles, essa é a constituição escrita deles).

A constituição do planeta é de molde escrita e de moldes liberais, mesmo naqueles locais que não tenha resquícios de liberalismo.

- Escritas:

. Constituições codificadas: EUA

. Constituições legais: Brasil – o conteúdo da carta constituição não está reunido em um único corpo, mas espalhada em uma série de textos. A constituição é hierarquicamente superior. Para que eu possa entender o direito, eu preciso fazer uma analise de todo o sistema jurídico e não apenas da Constituição. O texto da nossa constituição não está reunida em um único texto.

- Emendas constitucionais;

Art. 5º da EC 41

- Limite máximo para o valor dos benefícios previdenciários.

- R$ 2.400,00

- Quanto à origem:

. Promulgadas: que é formada pelo consenso.

. Outorgadas: é imposta. Elas não são constituições, na verdade, porque elas não conseguem limitar o poder. Quem outorga uma, outorga duas, três e assim sucessivamente. Nem sempre o fato de uma constituição ser outorgada, quer dizer que ela não seja legitimada, ex.: Constituição 1967.

- Quanto à estabilidade:

. Constituições rígidas: é uma constituição cujo procedimento de alteração é um procedimento mais difícil. A CF/88, cuja formalidade de alteração é muito maior.

. Constituições flexíveis: significa que o quorum de alteração é o mesmo quorum das leis ordinárias.

. Constituições semi-rígidas: algumas matérias serão aprovadas e emendadas pelo quorum qualificado e outras matérias como matéria de lei ordinária.

Constituições flexíveis são exceções, como, por exemplo da Inglaterra, Nova Zelândia e Israel.

- Quanto à extensão:

. Constituições sintéticas: ex.: norte-americana. Pode-se dizer que é uma constituição liberal. Elas se limitam a estabelecer limitações ao exercício do poder político e, além disso, são muito mais principiológicas. Estabelecem linhas médicas que deverão ser observadas posteriormente. Ela fala tudo e não diz nada.

- Conteúdo mínimo: instituição dos órgãos estatais e repartição de competências;

. Constituições analíticas: são conquências do estado social de direito.

Funções da Constituição:

- Do ponto de vista jurídico:

Funções jurídicas

. Do ponto de vista material: forma e sistema de governo; forma de Estado (distribuição de competências); designa as formalidades necessárias para a escolha dos governantes.

. Do ponto de vista formal: fundamento de validade de ordem jurídica.

- Do ponto de vista político:

Funções políticas - são funções que e uma harmonia entre a transição e o exercício do poder político. Não se pode separar funções políticas das jurídicas, essas funções se complementam. Essa divisão só é feita para fins didáticas.

. Organiza a transmissão e o exercício do poder

. Estabelece os fundamentos de legitimidade dos governantes – se você não tem um poder legitimado, você terá um poder instável.

. Serve de elemento de integração nacional;

Conteúdo Constitucional:

O conteúdo das constituições variará de acordo com o país.

Preâmbulo: introdução; apresentação.

Princípios fundamentais: eles vão irradiar para todo o ordenamento normativo.

Direito e garantias fundamentais:

Organização do Estado

Da defesa do Estado e das instituições democráticas;

ADCT: a idéia é que tratasse das decisões transitáveis entre a constituição antiga para a transição nova. Mas acabou ficando como o “lócus coringa”, não sabe onde colocar, coloca na ADCT.

O ADCT é um anexo com força constitucional.

Unidade 4: O Poder Constituinte

Quando se fala em poder constituinte deve-se pensar na existência de duas ordens constitucionais, e uma coisa acontecendo em meio às duas – ou seja, eu rejeito a ordem da constituição anterior, isso serve mais para

determinada sociedade. De uma ordem para a outra você muda a ordem matriz, ou seja, a ordem mãe, muda-se o fundamento de validade do ordenamento jurídico. Se muda-se o fundamento de validade de um ordenamento, o que era valido em um ordenamento, pode não ser válido no outro e vice-versa.

- Expressão de poder político capaz de criar uma nova Constituição;

- Inaugura um novo Estado;

Exemplo atual: os egípcios.

Esse fenômeno de poder constituinte, não é um fenômeno simples, de fácil trabalho. O poder constituinte é um poder que não é limitado pelo direito, é um poder anti-juridico. Não precisa observar nada, só precisa observar valores presentes da sociedade na qual foi criado. Todo poder constituinte é necessariamente inconstitucional. O poder constituinte não tem fundamento de validade, mas sim de legitimidade. Acontece quando ele quiser, onde ele quiser, do jeito que ele quiser – é uma força social que não tem dono. O surgimento do poder constituinte depende do momento histórico.

O poder constituído é o poder de reforma da constituição.

O Poder constituinte é uma força política e não jurídica. É uma força de rejeição à ordem jurídica. É uma força anárquica, de rebeldia.

Poder constituinte (doutrina tradicional):

. Originário: é um poder de rejeição da ordem anterior e criação de uma nova constituição. Não possui limite jurídico.

. Derivado: é o poder de emendar ou reformar uma Constituição já existente. Ele é essencialmente jurídico. Toda constituição tem uma disposição que diz respeito à forma de sua alteração. Essas formalidades não podem ser considerados como poderes constituintes. É um poder que devemos chamar de poder CONSTITUÍDO porque vai ser limitado pela constituição, art. 60º.

. Decorrente: é mais especifico nos estados federados. Em uma federação, nós teremos uma constituição estadual que vai estar no topo no ordenamento estadual. É o poder que a constituição confere aos estados para criar sua própria constituição.

A doutrina moderna diz que essa classificação já não serve mais para explicar o fenômeno. É preciso de uma nova classificação.

2 - Concepção Clássica – Emmanuel Joseph Sieyès

Ele viveu durante a época revolucionária francesa e contribuiu muito para ela escrevendo um panfleto escrito “o que é o Terceiro Estado?” o terceiro estado era quem carregava os outros dois estados nas costas. O terceiro estado não tinha privilégio nenhum. Dessa forma, eles passam a exigir ser alguma coisa, ou seja, ter poder político. Esse panfleto acabou sendo o combustível para a revolução. É o terceiro estado que está na base política daquilo que vamos conhecer posteriormente como nação. É o terceiro estado que tem condições de criar uma nova ordem constitucional, só ele. Porque os outros dois estados, numericamente não são nada, não produzem nada, são estados parasitários.

Para ele, o poder político pertencia a uma nação.

- Nação: um coletivo de associados que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura.

Coletividade

O terceiro estado é a parte mais importante da nação.

Fraternidade: idéia de que um teria que ajudar o outro.

Nação vai ser diferente do conceito de povo.

Ele vai dizer que dentro do terceiro estado se terá pessoas que contribuem e pessoas que não contribuem. O terceiro estado é a nação, mas tem que ser tirada dessa nação uma aristocracia – burguesia. Para se manter essa aristocracia precisava do voto censitário. Escolhe-se dentro da aristocracia do terceiro estado, indivíduos que sejam representantes dos interesses da nação, ou seja, do terceiro estado, da burguesia. Essa nação por seus representantes pode escolher pela constituição A ou pela constituição B. O terceiro estado pode romper com uma ordem social antiga e instituir uma nova, atualmente isso se chama poder constituinte. Essa idéia do autor não é aplicada de forma pura, mas ele é considerado o pai da doutrina constituinte porque ele consegue definir quem são os representantes da nação e que eles são o poder constituinte. Dessa forma, passa a mandar quem sempre obedeceu.

Poder constituinte:

- é o estabelecimento da ordem jurídica pela própria nação;

- a nação não é limitada por normas jurídicas de direito positivo;

. Direito natural.

Sieyès falava que o único limite para o poder constituinte da nação seria o direito natural – para ele a norma vai ser válida enquanto ela for justa, mas com o tempo as pessoas começaram a se perguntar o que é justo, porque o que é justo para mim pode não ser justo para você. A doutrina atual diz que o poder constituinte não tem limites políticos/jurídicos, têm outros limites, culturais, econômicos etc.

3 – O poder de criação das constituições:

É o mesmo que poder constituinte.

Poder constituinte: material (é a manifestação de inconformidade com a ordem jurídica em vigor - rejeição) e formal (poder de criação de uma nova constituição que significa a criação de um novo direito).

3.1 – Poder constituinte material: a transição do uma ordem anterior para a outra pode ser conflituosa, ou não, depende do fator que a gerou (alguma coisa no meio fazendo a transição).

Em 05 de outubro de 1988 foi a data da promulgação da Constituição atual.

Em 1985 foi criada a assembléia nacional constituinte.

Com essa transição, tem-se na verdade um novo direito, um novo estado.

Considerações sobre poder constituinte material:

- Força social indômita (não domada): manifestação estranha ao direito;

- Rejeição a uma ordem constitucional anterior: rejeição a uma idéia de direito anteriormente em vigor. Ele rejeita não só a ordem social anterior, mas também o direito e o estado anteriores.

Natureza do Poder Constituinte material:

- Poder de fato:

. Situa-se fora do direito

. Não se ampara em nenhuma norma jurídica.

O poder constituinte é essencialmente uma manifestação contra o direito. É uma manifestação que viola o direito. É um poder de fato e não de direito.

Características do poder político material:

- Inicialidade: novação (é um reajuste) do direito de acordo com a nova ordem social, criação de um novo direito.

- Soberania: ele vai fazer o que ele quiser, quando ele quiser, da forma que quiser, não tem necessidade de respeitar nenhuma norma.

- Incondicionamento jurídico: não há limitação, o que há é condicionamentos axiológicos, culturais, mas não nenhum condicionamento jurídico.

- Latência: ele fica quieto, escondido e de vez em quando ele se manifesta. O que faz ele se manifestar é a insatisfação com a ordem vigente.

Titularidade do poder constituinte material:

- Doutrinas teocráticas: são escolhidos por Deus ou legitimados por Deus.

- Doutrinas democráticas:

. Nação – Sieyès: tem a concepção de que a nação é o conjunto das pessoas que estão submetidas à mesma lei, mas para que eu tenha o exercício dessa lei eu tenho que separar quem vai exercer essas leis. A nação tem soberania, só que ela pega essa soberania e alienígena para aqueles que são representantes, ou seja, para a burguesia – aristocracia. O estado está voltado para satisfazer os interesses das classes dominantes.

. Povo – Rousseau: todo individuo é titular de uma fração da soberania. Independente da classe social, cor... Democracia participativa. Tenho que considerar como membro do povo desde o individuo recém nascido até o mais velho. Esse conceito de povo de Rousseau se esbarra muito com o conceito de soberania.

Se eu tenho a soberania fundada no povo, então eu tenho que a atuação do estado deve se dar ou deve ocorrer para satisfazer os interesses do povo.

Atualmente assumimos o conceito de titularidade do povo de Rousseau.

Soberania nacional: Sièyes – há a necessidade de uma transformação da consideração do terceiro Estado. Dentro do próprio terceiro estado é preciso fazer uma analogia, pois dentro do terceiro estado eu tenho que selecionar os melhores que possuem condições de guiar o Estado, é uma concepção elitista, antidemocrática. Democracia representativa.

Povo para Sièyes

Houve a intenção na CF/88 de adotar o conceito de povo de Rousseau. Vai ter a noção de Rousseau como todos dotados de uma fração de soberania de forma limitada. Meio termo. Nós temos uma democracia representativa. Para Rousseau, a democracia seria o exercício do poder político pelo próprio individuo.

Soberania Nacional: para Sièyes

- O poder de comando não se encontra nas pessoas, mas na coletividade (saiu das mãos do rei e passou para as mãos do terceiro estado – não haveria mais a possibilidade de ter um poder monárquico ilimitado) – faz uma contraposição à idéia de Rousseau. A soberania está no todo e não nas pessoas de forma individual.

- O poder político é exercido com vistas a garantir o bem-estar da coletividade. O poder político deve ser instrumental, deve estar voltado para a satisfação dos interesses da coletividade.

- O poder constituinte não se encontra nem no rei, nem nos poderes constituídos.

Poderes constituídos são poderes que, na verdade, são constituintes pelo Direito. O poder constituinte, para o autor, é um poder de fato, um poder que está na nação. Os poderes constituintes derivam do poder da nação, que é o poder constituinte. Ele retira o poder do Estado e fala que o poder do mesmo só será legitimo se estiver exercido pela nação e para a nação. O poder do povo, pela Constituição brasileira de 88, é superior e anterior aos poderes dos órgãos constituídos (executivo, legislativo, judiciário). A nobreza e o clero não se enquadram no conceito de povo para Sièyes, porque ele estava preocupado em defender a burguesia.

. Consequencias:

- A constituição deveria ser elaborada por uma assembléia nacional - a assembléia deveria ser composta por membros do “povo”, ou seja, terceiro estado. Essas idéias do autor foram o combustível para a Revolução Francesa.

- Restrições a direitos fundamentais (restrições ao direito de sufrágio - ele entendia que tinha direito ao voto aquele que contribuísse economicamente para o funcionamento da Sociedade.). É uma visão elitista.

Soberania Popular: Rousseau

- O Poder supremo não pode ser atribuído à coletividade, mas a cada individuo. É uma soberania exercida diretamente pelo povo, cada

individuo com uma fração de soberania. A conseqüência mais imediata disso foi exatamente a concepção com a valorização do individuo o individuo passa a ser indivíduos de direitos fundamentais que poderão ser exercidos até mesmo contra o próprio Estado.

- Individualismo. Rousseau enfatiza o individuo – direitos da pessoa.

Quem é o povo?

A palavra povo não tem uma concepção única. Quando eu falo em povo, essa figura é muito carregada de valoração, positiva e negativa.

Paulo Bonavides faz alusão a três categorias de povo;

- Concepção política (Nacionais): povo são todos os nacionais, nação com base no sentido político, nação como representação da nacionalidade. Vinculo entre um Estado e um individuo. Todos aqueles que são considerados componentes da nação. Conjunto daqueles indivíduos de uma mesma nacionalidade, originaria ou derivado.

- Concepção jurídica (Titulares da soberania; eleitores): povo são todos aqueles que são cidadãos. O que é cidadão? Cidadania passiva: Direito de participação política; individuo que tenha capacidade de participar da vida política do pais, ou seja, pode votar e ser votado – a cidadania não se resume a isso; cidadania ativa: é o conjunto de deveres e obrigações do individuo para com o Estado. Povo é o conjunto de cidadãos.

- Concepção naturalista, étnica ou sociológica (povo como ícone, entre mitológico): o povo é um mito que você invoca quando lhe é conveniente.

Exercício do poder constituinte material:

- Titularidade: ou ele se encontra no povo (Rousseau) ou ele se encontra na nação (Sièyes), depende da teoria que se está abraçando. Poder de Direito

- Exercício: aqueles que realizam e detém o poder constituinte material vai depende de cada momento histórico. No caso brasileiro, o poder constituinte foi conduzido pelo próprio congresso nacional. Depende na analise de cada contexto histórico. Poder de fato.

. condutores do processo constituinte:

. Deputados;

. Senadores;

. Imprensa;

. Sindicatos e outras entidades;

. Grandes corporações;

Limites impostos ao Poder constituinte material:

- Limites constitucionais: são limites axiológicos. Não existe limite jurídico. Pode-se até dizer que o poder constituinte é anti-jurídico.

. Estruturas políticas, sociais e econômicas;

. Valores culturais difusos pela sociedade;

3.2 Poder Constituinte Formal

Poder de elaborar uma nova ConstituinteNão existe uma fórmula única para o funcionamento do poder constituinte. Quando a Constituição é outorgada é muito mais fácil sua formulação, porém no caso da Constituição promulgada é mais complexa, pois depende de membros de Assembléia, pois terá que ter no mínimo um regimento interno que organize essa criação da Constituição.De certa forma o funcionamento da Assembléia Constituinte deve obedecer ao regimento interno da Assembléia, esse regimento interno não tem uma definição concreta segundo as doutrinas atuais, ele estabelece limites, mas que ainda não estão bem delimitados. A norma da Assembléia é uma norma regula apenas o procedimento da criação da Constituição, como horário, maiorias para aprovação, etc. Essa norma não confere validade a Constituição. A existência dessa norma procedimental não quer dizer exatamente que o procedimento será respeitado, como foi o caso do Brasil e o artigo 2º da Constituição que não obedeceu ao procedimento de criação, porém não se torna inconstitucional já que é derivada do poder constituinte primário. A norma da Assembléia serve apenas para regular o caos e não para conferir validade. Essa limitação imposta por essa norma não “engessa” a criação da Constituição, ele impõe limites formais (que não são necessariamente obedecidos) e não em relação ao conteúdo das normas constitucionais. Ao mesmo tempo em que impõe limites essa norma não impõe nenhum limite. A teoria do Poder Constituinte ainda está em construção.

Etapas da criação de uma nova Constituição:1. Poder Constituinte Material – ilimitado juridicamente2. Transição3. Assembléia ou Poder Constituinte Formal – Norma que estabelece

as comissões, a maneira e os recursos para a criação de uma nova Constituição

4. Nova Constituição

3.3 Exercício do Poder Constituinte

Processo Constituinte

Iniciativa ConstituinteÉ um outro nome dado ao Poder Constituinte Material

Período preparatório É o período de transição

O exercício do Poder Constituinte

Iniciativa ConstituinteAlguns momentos em que o Poder Constituinte Material se manifesta:

Revolução – uma classe que estava despojada do Poder e após a revolução essa classe o assume. A revolução Francesa é um exemplo clássico de revolução, na qual o terceiro estado toma o Poder das mãos do primeiro e segundo estados.

Golpe de Estado – só ocorre uma mudança de “cadeiras”, sai um ditador e entra o outro.

Criação de um novo Estado Derrota na guerra Transição política pacífica

Seria ótimo se com a rejeição da Constituição também fosse revogado todo o direito anterior, porém isso levaria a uma situação de anomia (não há normas). Assim, todo o ordenamento infraconstitucional será transportado para a nova ordem constitucional, mas passarão por um filtro, serão recepcionadas as normas infraconstitucionais que sejam harmônicas com a nova ordem constitucional, por exemplo, o Código Civil foi parcialmente recepcionado, porém algumas normas ficarão apenas no Ordenamento Jurídico anterior, elas não tiveram vigência no novo Ordenamento Jurídico, mas nunca foram inconstitucionais já que nunca foram recepcionadas. Essas normas continuarão escritas no Código Civil,

mas não possuem vigência, não produziam efeitos. Elas não são inválidas (fundamento de validade na Constituição anterior), só não são vigentes, por isso elas não tem controle de constitucionalidade. Esse fenômeno se chama recepção.

Unidade 6 – Direito Constitucional Intertemporal

Poder Constituinte:

6.1 – Efeitos do poder constituinte sobre a constituição anterior: é revogar.

- Teoria da recepção:

Dentro da constituição anterior tem-se duas possibilidades:

- Revogação;

- Recepção material: é quando a constituição atual vai pegar um determinado ponto e vai incorporar em seu texto. A nova constituição recebe alguns dispositivos da constituição passada com a mesma hierarquia de norma constituição. A nova constituição terá que falar expressamente que está recebendo. É mais interessante você dar uma nova redação ao novo dispositivo do que recepcionar normas da constituição passada com a mesma hierarquia de norma constitucional.

- Desconstitucionalização: pega-se uma disposição constitucional da constituição passada e você recepciona isso como uma norma inferior à constituição. Não existe isso hoje em dia, só referencial histórico. Só ocorre se a nova constituição fizer menção expressa.

Nova constituição revoga constituição anterior. A própria constituição deve falar expressamente que está recebendo o dispositivo da norma passada com a mesma hierarquia constitucional de norma constitucional na nova Constituição.

6.2 – Efeitos do poder constituinte sobre as normas infraconstitucionais:

Recepção:

Principio da continuidade: o advento de uma nova constituição representa um novo direito. O ideal seria que tudo fosse feito de novo, começasse do zero, só que é impossível recomeçar, criar todas as normas. Você não pode também criar uma situação de anomia: situação sem normas. É solucionado pelo fenômeno da recepção: significa que todo o

ordenamento jurídico anterior será recepcionado pelo novo ordenamento jurídico desde que não estejam em discordância ao conteúdo das normas presentes na nova constituição. Essa recepção tem uma filtragem: tem que estar de acordo com a nova constituição. Só serão transferidas aquelas disposições que estiverem em harmonia da nova Constituição.

Norma não recepcionada não se confunde com norma inconstitucional. Ela apenas não tem vigência no novo ordenamento jurídico. Eu não posso ter uma ADIN sobre a norma de código de processo penal, por exemplo, que trate da prisão para averiguação, porque essas normas não são inconstitucionais. As normas nem sequer fizeram parte do novo ordenamento atual, elas ficaram parte do ordenamento anterior, ficaram para lá. Elas não têm vigência.

Quando terá uma inconstitucionalidade: quando a lei for criada já na vigência do novo ordenamento jurídico atual. Se eu criar uma norma hoje que seja contraria à constituição, ela será inconstitucional.

- Recepção e a forma normativa: o que menos importa em uma recepção é a forma normativa. Vamos supor que eu tenha uma matéria qualquer que na constituição passada era tratada por uma coisa chamada por decreto lei. Só que este decreto lei está em perfeita harmonia com o ordenamento, e conclui-se que ele vem recepcionado. Decreto lei de 1975. Em 2011 eu preciso mudar esse decreto lei, mudar um artigo, qual será o instrumento a ser empregado? Art. 59 – não se sabe, depende da matéria. Não importa saber qual era o instrumento normativo utilizado anteriormente, importa o instrumento que a nova constituição decidir que ira ser utilizado.

Na recepção não importa qual é a forma que o ato normativo se revestia na constituição passada, o que vai importar é como ele será tratado pela nova constituição. Isso muitas vezes uma matéria era tratada como decreto, e ela vai ser recepcionada e passar a ser tratada como lei ordinária. A forma atual será determinada pela própria constituição. A constituição falará em cada hipótese, dependendo da matéria.

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:I - emendas à Constituição;II - leis complementares;III - leis ordinárias;IV - leis delegadas;V - medidas provisórias;VI - decretos legislativos;VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração econsolidação das leis

Se eu não qualifico é uma lei ordinária.

- A recepção de normas inválidas : uma norma na constituição anterior era tida como inconstitucional. Se ela estiver em harmonia com a nova Constituição, duas posições:

1 – a norma era vigente, mas era inválida no ordenamento anterior e diante da recepção a recepção só irá abranger as normas que eram válidas;

2 – não importa qual é a relação da norma anterior com a constituição revogada, o que vai importar é a relação da norma anterior com a nova constituição no caso da recepção.

Quem falará quais as normas que serão recepcionadas, será o poder judiciário na análise de cada caso concreto.

- Recepção e novação do direito: com o advento do poder constituinte, eu zero tudo e começo tudo de novo. O direito anterior não se confunde com o atual. Quando eu falo de direito eu estou falando também das fontes do direito. Se eu tenho um poder constituinte novo, o que nunca pode ser feito é pegar uma jurisprudência de 1975 e aplicar no caso de 2011. Você pode até aplicar como elemento de argumentação para reforçar o que está sendo relatado no momento atual. Deve-se verificar se essa jurisprudência, doutrina etc. está de acordo com o novo ordenamento. Com o poder constituinte há uma novação de todo o direito e se começa a cotar um direito novo.

6.3 – Direitos adquiridos e normas constitucionais:

Direito adquirido: consideram-se adquiridos, assim, os direitos que o seu titular, ou alguém que por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de alguém.

Direito Adquirido é um direito fundamental, alcançado constitucionalmente, sendo encontrando no art. 5º, XXXVI (XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada), da Constituição Federal, bem como na Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 6º,§ 2º.

DIREITO: ingressou no patrimônio jurídico de alguém; você adquire um direito por: (aquisição do direito)

- ato jurídico ou

- coisa julgada: é uma decisão judicial da qual não cabe mais recurso.

Para que você adquira o direito você tem que praticar uma determinada atuação de acordo com o que dispõe o ordenamento jurídico. Em virtude da pratica dessa ação ou desse fato, você tem um direito que se incorpora ao seu patrimônio. A incorporação do direito ao patrimônio do individuo não significa que ele é imutável, você pode ter um direito que se incorpora ao seu patrimônio que tenha um caráter mutável (ex.: carteira de motorista).

Eu adquiro direitos quando eu preencho requisitos legais. A forma de aquisição de direitos é disposta por legislação infraconstitucional, é também ela que fala se o direito que entrou para o seu patrimônio é mutável ou imutável.

Há, por conseguinte, expectativa de direito quando ainda não se perfizerem os requisitos adequados ao seu advento sendo possível sua futura aquisição. Dessa maneira, quem tem expectativa de direito não é titular do direito em formação, diferentemente do sujeito que já possui o direito adquirido Este último instituto traz a segurança jurídica e a tranqüilidade nas relações humanas formadas no Direito. Sem ele, desapareceria o respeito pela ordem já constituída.

A lei nova não poderá retroagir no que atina ao direito em si, mas poderá ser aplicada no que for concernente ao uso ou exercício desse direito, mesmo às situações já existentes antes de sua publicação.

O Direito Adquirido e a Previdência Social

Quando, durante a vigência de determinada lei, alguém adquire um direito, este se incorpora ao patrimônio do titular mesmo que este não o exercite, de tal modo que o advento de lei nova não atinge o status conquistado, embora não exercido ou utilizado, como, p. ex., o agente público que, após trinta anos de serviço, adquire direito à aposentadoria, conforme a lei então vigente, e não atingido pela lei nova que fixe em trinta e cinco anos o requisito para a aposentadoria. O não - exercício do direito, nesse caso, não implica a perda do direito, adquirido na vigência da lei anterior. Ao completar, na vigência da lei antiga, trinta anos de serviço público, o titular adquiriu o direito subjetivo público de requerer a aposentadoria, em qualquer época, independentemente de alteração introduzida pela lei nova, que não mais o atinge.

Se, na vigência da lei anterior, o funcionário havia preenchido todos os requisitos para a aposentadoria, não perde os direitos adquiridos pelo fato de não haver solicitado a concessão.

Um exemplo de Decisão do STF:

“No citado RMS 9.813, o Ministro Gonçalves de Oliveira (Relator) entendera que, se o impetrante requeresse a aposentadoria na vigência da lei anterior, teria direito adquirido; mas, quando requereu, essa lei já não vigorava e, assim, tinha apenas expectativa de direito. Aí, é que, data venia, divirjo. Um direito adquirido já adquirido não se pode transmudar em expectativa de direito, só porque o titular preferiu continuar trabalhando e não requerer a aposentadoria antes de revogada a lei cuja vigência ocorrera a aquisição do direito. Expectativa de direito é algo que antecede à sua aquisição; não pode ser posterior a esta.

Uma coisa é a aquisição do direito; outra, diversa, é o seu uso ou exercício. Não devem as duas ser confundidas. E convém ao interesse público que não o sejam, porque, assim, quando pioradas pela lei as condições de aposentadoria se permitirá que aqueles eventualmente atingidos por ela, mas já então com os requisitos para se aposentarem de acordo com a lei anterior, em vez de o fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer, com grave ônus para os cofres públicos, continuem trabalhando, sem que o tesouro tenha que pagar, em cada caso, a dois; ao novo servidor em atividade e ao inativo.

CNH (carteira de habilitação):

- 18 anos;

- Psicotécnico;

- Aulas práticas;

- Provas teóricas;

- Pagamento de taxa...

A partir do momento que você preenche todos esses requisitos você adquire o direito à carteira de habilitação. Se no curso do processo para se adquirir o direito a legislação para se tirar a carteira muda, o que acontece? Ele perde tudo o que ele já fez e deve se submeter à nova legislação. Geralmente uma norma dessas quando vem, vem acompanhada com uma norma de transição, geralmente com um vacatio legis maior, para evitar justamente que o individuo seja “atropelado” pela

nova legislação. Você só adquire o direito quando você preenche todos os requisitos, e ai você incorpora o direito ao seu patrimônio.

Adquirimos coisas ruins também, não só as boas.

Nós adquirimos direitos, mas ficamos submetidos ao novo ordenamento.

Segurança jurídica tida como um mito!

DIREITO: relação jurídica – estabilizada – imutável (estabilidade): são direitos que entram no seu patrimônio e são, necessariamente, imutáveis.

Tempo de eficácia de uma medida provisória: (não há que se falar em vigência)

A partir do momento que você tem uma lei incorporada no seu patrimônio pelas vias normais, uma norma posterior não pode desincorporá-los. Exceto nos casos dos direitos que são adquiridos de forma instável.

Direito adquirido designam duas coisas que não se confundem, e podem estar juntos: incorporação do direito + relação jurídica estabilizada.

O fato do direito ser modificável ou não vai depender das normas infraconstitucionais que dispõem como esse direito vai se posicionar. Para que o individuo adquira um direito ele tem que preencher requisitos legais, antes de preencher, ele tem expectativa de direitos. Logo, ele pode perder esse direito.

O sujeito tem um direito adquirido, significa que a rigor, uma norma posterior não pode tirar o direito do individuo. Esse direito adquirido pode ser adquirido de duas formas: pelo ato ou fato jurídico; ou pela coisa julgada.

Teoria dos fatos jurídicos:

Nem todo acontecimento interessa ao direito. Conseqüentemente você começa a fazer uma divisão:

- Fatos ajurídicos;

- Fatos jurídicos:

1) naturais e

2) humanos:

- volitivo ilícito (coisa julgada) e; lícito (ato jurídico)

Os acontecimentos precisam ser analisados para que se possa concluir se são fatos jurídicos ou ajuridicos. Os fatos jurídicos sofrerão uma divisão.

A lei não pode interferir nos atos de vontades lícitos que já foram incorporados ao patrimônio. Eu só terei o ato jurídico se eu tiver um ato licito. Não posso ter um ato jurídico ilícito. Um dos requisitos dos atos jurídicos é a observância normas jurídicas.

Coisa julgada não é uma vontade licita. A coisa julgada entra em um ato jurídico ilícito.

A teoria da recepção diz respeito à normas.

Um sujeito adquiriu um direito na vigência da constituição anterior, com a nova constituição é dito que com ela esse direito não é válido. Não posso desconsiderar que tenho um novo ordenamento jurídico. Tem-se algumas respostas e algumas teorias.

Primeira teoria: teoria da retroação máxima: com a nova constituição, desconsidera tudo e considera tudo somente com a nova carta constitucional.

Segunda teoria: empregada pelo direito brasileiro – retroação mínima: a rigor, a constituição, o poder constituinte manifesto na nova constituição pode desadquirir qualquer direito que ele quiser; Desde que haja uma menção expressa. A constituição respeita os direitos que tinham sido incorporados ao patrimônio, mas ela pode destituir esses direitos caso haja a manifestação expressa.

REGIME DOTAL: a mulher para casar, tem um dote constituído pela família e o levava para o casamento. Coloca a mulher em relação de inferioridade em relação ao marido. O regime dotal em si não foi recepcionado.

Unidade 5: Poder de emenda à Constituição

Art. 60: Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;II - do Presidente da República;III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1.º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estadode defesa ou de estado de sítio.§ 2.º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em doisturnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivosmembros.§ 3.º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e doSenado Federal, com o respectivo número de ordem.§ 4.º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:I - a forma federativa de Estado;II - o voto direto, secreto, universal e periódico;III - a separação dos Poderes;IV - os direitos e garantias individuais.§ 5.º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada nãopode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Poder constituinte secundário é o poder de reformar a Constituição; este poder não é um poder constituinte, mas sim um poder constituído porque ele é previsto na constituição, logo, tem limitação jurídica. O poder de emenda à Constituição está em um patamar acima dos instrumentos normativos primários e secundários, mas estão abaixo da Constituição. Eu tenho que as emendas à Constituição na verdade tem a hierarquia de norma constitucional, elas ou transformam, ou colocam ou retiram alguma coisa da constituição. Apesar de serem hierarquicamente idênticas as normas constitucionais, elas retiram o seu fundamento de validade da Constituição. As emendas constitucionais são hierarquicamente inferiores à própria constituição, mas ao mesmo tempo, fazem parte da constituição. A validade das emendas só será aferida em relação a constituição. Essa relação de validade é somente determinada entre essas duas espécies normativas, constituição e emenda. Eu tenho disposições constitucionais que não estão inseridas na constituição, que só estão nas emendas.

Inconstitucionalidade de normas constitucionais:

Normas constitucionais Originárias – é um texto da constituição que não foi alterado por nenhuma emenda, art. 5º, CAPUT /Normas constitucionais derivadas – é uma norma que já sofreu emenda.

É possível haver uma norma constitucional inconstitucional? Qualquer emenda serve para alterar qualquer artigo, desde que observe o artigo 60 da carta constitucional. As emendas da constituição são válidas desde que observem o art.60. Se uma emenda a constituição não observar esse

artigo, ela será inválida e poderei dizer que eu tenha uma emenda constitucional inconstitucional. Eu tenho que imaginar que essa inconstitucionalidade só atinge as normas constitucionais derivadas. Eu jamais posso alegar a inconstitucionalidade de normas constitucionais originarias.

A emenda serve para alterar a Constituição.

Introdução:

- Poder de reforma da Constituição: ele não se confunde com poder constituinte, pois ele é um poder juridicamente limitado. Essa limitação será encontrada especificamente no artigo 60.

. juridicamente limitado.

PROCESSO LEGISLATIVO: as emendas à Constituição não precisa ter a sanção do poder executivo.

- Iniciativa:

- Discussão:

- Deliberação:

- Promulgação:

5.1: Limitações quanto à iniciativa:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;II - do Presidente da República;III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

O inciso terceiro é inviável. Nunca houve uma emenda com base nesse inciso terceiro. Não há iniciativa popular. A iniciativa é mais custosa. A rigor, quase 100% das emendas é feita pelo Presidente da República. Vice presidente da República pode assinar iniciativa de emenda caso estiver exercendo o cargo temporariamente.

O poder de reforma da constituição será exercido pelo congresso nacional. Só o congresso nacional tem essa competência. O poder executivo não participa da emenda constitucional, só poderá participar quando for ele que iniciar o projeto.

Iniciativa:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Senadores Federais: 81 senadores.

Um senador não pode apresentar a proposta de emenda sozinho, ele deve recolher um numero de assinaturas equivalente a 1/3 (27 assinaturas) dos membros do Senado e ai sim poderá protocolar o projeto. O mesmo é dito para os deputados.

Deputados Federais: 513 deputados. 1/3 de 513 é 171.

Geralmente, a proposta de emenda à Constituição é feita pelo Presidente da República, pois é mais fácil.

No caso das emendas não se tem a fase se sanção ou veto do presidente. (iniciativa, discussão, deliberação, revisão, promulgação, publicação).

Na fase das discussões eu tenho a participação das comissões. As comissões discutem a constitucionalidade do projeto. Essa fase de deliberação para as emendas constitucionais é diferente. É uma deliberação mais complexa.

Estado:

Forma:

- Quorum: 3/5

§ 2.º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em doisturnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivosmembros.

3/5 de 81: é 49.

3/5 de 513: é 308.

- Turnos:

Suposição: o projeto começou a ser discutido na Câmara dos Deputados, se ele for aprovado lá, vai para o Senado. O Senado discute e aprova, volta para a Câmara, discute e aprova e volta para o Senado que discute e vota.

É aprovado em dois turnos em cada casa de forma alternada. Há a discussão e aprovação em cada em todos os turnos.

Haverá revisão duas vezes, ou seja, duas vezes em cada casa.

A todo momento esse projeto pode ser arquivado.

Se em uma das casas a matéria do projeto for modificada, deve voltar tudo de novo, começa-se o processo todo novamente.

Quanto mais difícil o processo de emenda da constituição, é melhor.

§ 5.º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada nãopode ser objeto de nova proposta no mesmo ano.

Quando o projeto é rejeitado por uma das casas, o projeto é arquivado e só poderá ser tratado o mesmo assunto no ano seguinte.

Limitações quanto à Matéria:

- Clausulas pétreas: elas podem transformar direitos, mas elas não podem acabar com aqueles institutos.

§ 4.º Não será objeto de deliberação (pode ter iniciativa, ter discussão, mas não cabe deliberação) a proposta de emenda tendente a abolir (acabar, extinguir – não é a mesma coisa que adicionar, transformar ou até mesmo retirar uma disposição):I - a forma federativa de Estado;II - o voto direto, secreto, universal e periódico;III - a separação dos Poderes;IV - os direitos e garantias individuais.

Vamos supor que haja uma emenda a constituição que viole uma clausula pétrea, e que tenha passado batido. A lei valerá até que o poder judiciário fale alguma coisa.

Antes da deliberação só o presidente da casa pode falar que a emenda trata-se de matéria de clausula constitucional, pois é ele que norteia a sessão. O núcleo das clausulas pétreas é a limitação do poder do Estado (no geral). Existem clausulas pétreas que não estão contidas no art. 60, § 4, CF/88. Elas podem ser encontradas em outros artigos da constituição (não se resumirá aos presentes no artigo 5º; cap. I, cap. II, III, IV – vai abranger todo o Título II).

O supremo deu uma interpretação extensiva às clausulas pétreas. Porque a nossa constituição é uma constituição garantistas, porque ela tem o objetivo de conferir direitos e não de retirar direitos. A interpretação da clausula pétrea (direitos e garantias individuais) abrangerá todo o título II.

Nem todos os direitos fundamentais estão no titulo II, você pode ter direitos fundamentais fora desse titulo, ou seja, fora do catálogo. A idéia central do direito fundamental é a construção de uma zona livre que protege o individuo do poder do Estado.

Clausula pétrea implícita: é a chamada vedação à dupla revisão: revogação da norma proibitiva (parágrafo 4º) e revisão de outra norma que se queira modificar, nesse caso, as clausulas pétreas.

Eu posso mexer nas clausulas pétreas, o que eu não posso é extinguir essas clausulas. Eu posso até adicionar direitos.

Limitações circunstanciais: são situações emergenciais. De instabilidade institucional. Gravíssima. A união pode restringir direitos fundamentais.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:§ 1.º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal (só ocorre da União para os estados), de estado de defesa (tragédia de grande proporção – Argentina quer invadir o Brasil) ou de estado de sítio (implica em redução dos direitos fundamentais. O presidente tem que ter a aprovação do Congresso Nacional).

A intervenção dos estados no município, não obsta a existência da aprovação da emenda constitucional.

As enchentes não podem ser consideradas estado de calamidade.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;II - do Presidente da República;III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.§ 1.º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estadode defesa ou de estado de sítio.§ 2.º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em doisturnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos

membros.§ 3.º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e doSenado Federal, com o respectivo número de ordem.§ 4.º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:I - a forma federativa de Estado;II - o voto direto, secreto, universal e periódico;III - a separação dos Poderes;IV - os direitos e garantias individuais.§ 5.º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada nãopode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

O poder executivo não participa da emenda da constituição. Ele só pode participar na iniciativa.

- Normas constitucionais:

Não tem apenas um significado. Eu tenho normas jurídicas que não regulam comportamentos. Nem toda interpretação de um enunciado normativo será uma norma (ex.: preâmbulo). É um conceito que não está fechado, está em construção permanente.

Introdução:

- O direito pode ser definido a partir da noção de norma:

. Isolada - Nomoestática: estudo da norma isoladamente.

. Em conjunto - Nomodinâmica: estudo das relações entre as normas. Essa parte que será relevante para o estudo.

Norma e enunciado:

- Enunciado normativo:

. Forma com que determinado significado é expresso

- Norma:

. Construções de significados a partir de enunciados.

Até pouco tempo, o próprio enunciado era confundido com norma. A norma é o resultado da interpretação do enunciado. Antigamente a gente

falava que a norma estava contida no código. Hoje, o correto é falar que o código é o conjunto de enunciados normativos. A norma não está escrita, você vai realizar uma determinada interpretação para conceber uma norma para ser aplicada em um caso concreto. O enunciado normativo não deve ser analisado de forma isolada, deve ser feita de forma sistemática. É preciso considerar que a função da lei é de discriminar – Kelsen que disse isso. Para que o direito funcione ele tem que discriminar. O direito funciona classificando os indivíduos. Todos são iguais perante a lei mais ou menos. Para que eu possa extrair um comando normativo eu tenho que entender o enunciado não de forma isolada, mas sim como um todo. Preciso pegar esse enunciado e relacioná-lo com outros enunciados, ou da mesma hierarquia, ou de hierarquia diferente.

Os enunciados serão vetores interpretativos. Elas devem ser analisadas em meio a outras normas a fim de dizer se ele terá vigência, eficácia e validade.

Eficácia social: quando a norma é observada pela sociedade de maneira automática.

Eficácia jurídica: observância da norma.

Conseqüências:

- Um enunciado eu posso tirar várias normas

- Norma extraída de vários enunciados

. Segurança jurídica

- Enunciado que não gera nenhuma norma

. Proteção de Deus

Distinção entre enunciado e norma é uma necessidade do operador jurídico.

Conclusão:

- Norma constitucional

- Enunciado normativo constitucional

Classificação das normas constitucionais:

- Quanto à matéria

- Quanto ao momento de sua edição

- Quanto a sua eficácia jurídica

- Quanto a sua estrutura

- Quanto à matéria:

. Normas materialmente constitucionais: essa afirmação não é tão verídica no século XX, pois tivemos o advento do Estado Social. Essas normas serão alteradas por emendas constitucionais na constituição de 1824. Isso não existe mais.

Limites do poder estatal Sistema de governo Forma de governo Regime político Modo de exercício do poder Direitos fundamentais

. Normas formalmente constitucionais: normas hierarquicamente superiores, que falam sobre qualquer coisa menos sobre a limitação do poder político. Parte do pressuposto de que a Constituição serve para limitar o poder político, e tudo que não tem esse conteúdo, é considerada apenas formalmente constitucional.

Na constituição de 1824 só poderia ser reformada por lei ordinária. Isso não existe mais. Essa diferenciação é apenas uma referenciação histórica para os dias de hoje.

- Quanto ao momento de sua edição:

. Originárias: originarias do poder constituinte, não foram alteradas por emenda constitucional. Não podem ser consideradas inconstitucionais.

. Derivadas: alteradas por emendas. Podem ser consideradas inconstitucionais.

- Quanto à eficácia jurídica:

Analisar as normas jurídicas em três dimensões: validade, vigência e eficácia.

. Validade: quando se fala em validade estou sempre falando em uma relação entre normas: NORMA SUPERIOR E NORMA INFERIOR. Essa norma superior não precisa ser, necessariamente, a constituição. É analisada sob dois aspectos: formal (competência da autoridade e observância do procedimento) e material (há conteúdos que são proibidos em uma determinada norma. As normas inferiores devem buscar o seu

fundamento de validade nas normas superiores. As normas criadas devem estar de acordo com o conteúdo constitucional)

. Vigência: se a norma está inserida no ordenamento jurídico ela é vigente. Diz respeito ao tempo se inserção da norma no ordenamento. Você pode ser uma norma válida, vigente ou eficaz. Elas são autônomas.

. Eficácia: é a capacidade de produzir efeitos. Social (ex. jogo do bicho. Para a sociedade ela produz ou não efeito) e jurídica (é a que importa para nós. Se elas produzem ou não efeitos no mundo jurídico. Observância dessas normas)

Enunciado normativo de baixa densidade jurídica: significa que elas produzem baixa eficácia jurídica.

Classificação das normas constitucionais de acordo com a doutrina norte-americana:

- Normas auto-executáveis ou preceptivas: são aquelas normas de alta densidade normativa, elas não precisam de uma outra norma. As normas constitucionais de alta densidade normativa não precisam de normas integradoras. É diferente de ela não precisar de lei complementar – é errado falar isso. As normas de baixa densidade precisam de normas integradoras. Essas normas integradoras são aquelas que vão conferir eficácia plena para as normas de baixa densidade. São normas que tem uma eficácia completa, plena.

- Normas não auto-executáveis: são aquelas cuja eficácia dependem de norma integradora. Eu não posso dizer que essas normas precisam de lei complementar. Baixa densidade normativa. Para a doutrina norte-americana essas normas não produzem efeitos.

. Baixa densidade normativa

. Demandam ação integradora do legislador

. Infraconstitucional

Uma norma integradora pode ser tanto uma lei ordinária, quanto uma lei complementar, a constituição que irá dizer.

O que é uma lei integradora? É uma norma infraconstitucional que confere mais densidade normativa para a norma constitucional.

Jose Afonso da Silva disse que isso não está correto de acordo com a constituição brasileiro, pois precisamos pensar que na constituição brasileira a coisa não funciona assim. Mesmo as normas não auto-executáveis produzem efeitos no ordenamento jurídico.

EFEITOS DAS NORMAS NÃO- AUTO-EXECUTÁVEIS:

- condicionam a interpretação de todos os entes normativos;

- Vedam a edição de normas infraconstitucionais que com ela contrastem;

- Proíbem a pratica de fatos que não estejam em harmonia com ela;

Significa que a classificação norte-americana, não se aplica ou não se pode aplicar ao direito brasileiro. Ele diz para esquecer a classificação dos norte-americanos.

- Normas constitucionais de eficácia plena: são iguais as auto-executáveis. Não faz nenhuma menção de necessidade de uma norma integradora.

- Normas constitucionais de eficácia contida: confere um direito e ao mesmo tempo autoriza o legislador a fazer uma restrição ao seu exercício. Para que uma norma inferior restrinja o alcance de uma norma superior, isso só é possível se houver uma menção constitucional expressa. Não pode ser presumido, deve ter uma previsão expressa, jamais posso presumir que uma norma infraconstitucional pode restringir os efeitos e alcance de uma norma constitucional. Se o legislador não criar a lei, a norma constitucional de eficácia contida deve ser entendida como norma constitucional de eficácia plena. Elas conferem um direito amplo, e ao mesmo tempo autorizam o legislador infraconstitucional a restringir os seus efeitos e se não houver a norma restritiva, esse direito deve ser entendido como uma norma constitucional de eficácia plena.

Essas normas são consideradas como normas constitucionais de eficácia plena se não houver a norma restritiva.

Quando a constituição não faz menção à lei complementar, é lei ordinária. Uma medida provisória não pode regular lei complementar, pois ela tem que se tornar lei ordinária. A medida provisória começa a produzir efeitos, só que toda medida provisória tem q se tornar em lei. A medida provisória pode ser a norma integradora, nos casos que a Constituição não fizer menção expressa de que deve ser tratada por lei complementar, pois ela terá que se transformar, necessariamente, em lei ordinária.

Art.5º, XIII: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

- Normas constitucionais de eficácia limitada: essas normas só produzem efeitos plenos depois que vier a norma integradora. Elas têm efeitos completamente diferentes das de eficácia contida. A norma ficaria no “congelador” até a elaboração da norma infraconstitucional. A constituição

joga as linhas gerais e o legislador vai integrar aquele comando normativo.

. De principio institutivo: ela vai criar órgãos estatais. Ex.: defensoria pública; nesse caso, a norma integradora será uma lei complementar.

Art. 134º: A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5.º, LXXIV.Parágrafo único. Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

. De princípio programático: toda norma constitucional que estabeleça um programa de governo será uma norma constitucional de eficácia limitada de princípio programático. Conclusão: a norma constitucional de eficácia limitada só produz plenos efeitos depois da edição da norma integradora.

Art.201, CAPUT, CF/88

As classificações das normas quanto a sua eficácia não são padronizadas.

Sempre que houver a necessidade de fazer essa classificação tenho que me perguntar se o legislador infraconstitucional tem necessidade de atuar, ou que já atuou, no caso das leis infraconstitucionais que foram recepcionadas.

- Normas constitucionais quanto a sua estrutura:

. Regras:

. Princípios:

Natureza normativa dos princípios :1 – Fase jusnaturalista: justiça e inexistência de sanções 2 – Fase positivista: aplicação subsidiária e art. 4º da LICCB (se a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com analogias, os costumes e os princípios gerais de direito. O juiz poderia então lançar mão da lei, e somente se não houvesse lei, lançaria, lançaria mão dos princípios). Nessa fase os princípios não era considerados como normas plenas, mas apenas como normas suplementares.Principio geral do direito é uma coisa que ninguém conseguiu definir, é uma como o papai-noel.Nesta fase só se aplicam os princípios se não tiver norma vinculante.

3 – Fase neoconstitucionalista: caráter normativo pleno e precedência axiológicas. A noção de principio como norma é uma coisa nova, começa com o neoconstitucionalismo. Após segunda guerra mundial. Ligada a idéia de eficácia normativa – força normativa. Os princípios são normas vinculantes como todas as outras contidas no ordenamento jurídico.Na fase atual os princípios são iguais as normas jurídicas e por isso são vinculantes.

Princípios e regras são normas jurídicas. A partir desta afirmação eu chego a conclusão de que se são normas são vinculantes. Mesmo diante de um principio eu tenho uma norma jurídica, se eu tenho uma norma jurídica ela é vinculante. Ela não pode jamais ser confundida como um mero conselho. Força normativo. Mesmo que eu não consiga fazer uma definição perfeita da coisa, eu tenho que estes institutos são normas jurídicas, e por isso são vinculados, o que lhe confere um caráter de obediência, não deve ser vista como um conselho.

- Distinções entre regras e princípios:

. Quanto à densidade semântica normativa:

Princípios: o conteúdo semântico é mais abstrato, mais aberto, cabe mais interpretações. Mais vago em relação ao seu conteúdo.LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Regras: eu tenho uma idéia mais fechada do que o legislador quer. Conteúdo delimitado. XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Qual a razão de se ter normas mais abertas no ordenamento jurídico (princípios)? É para plasticidade. Uma norma que se emolda a vários casos. Deve ser analisado o caso concreto. Uma ferramenta hermenêutica, que poderei empregar não só em uma hipótese, mas sim em várias hipóteses diferentes.

Somente este método não funciona, pois existem alguns casos que não temos a possibilidade de concluir se estamos diante de uma regra ou de um principio.

Vantagens da abertura semântica: permitem que os princípios irradiem sua importância sobre o ordenamento jurídico; incidência sobre um numero indefinido de hipóteses fáticas (os princípios são aplicados sobre hipóteses que não foram aventadas pelo constituinte). Diante desta aberture a, os juristas terão que ter uma pouco mais de cuidado. Para que se possa concretizar um principio, precisa-se ter um estofo.

. Quanto à forma de aplicação:

Regras: imperativos categóricos. Tudo ou nada.. não há discricionariedade para o interprete.

Princípios: mandados de otimização. São aplicáveis na medida do possível.. norma observada na medida do possível.

A abertura semântica é ao mesmo tempo benéfica e ao mesmo tempo uma maldição. Pois essa norma pode gerar arbitrariedade, porque se não se tem uma atuação legislativa no sentido de fechar um significado e confere esse poder ao aplicador da norma, você dá para ele a autoridade de colocar o significado que ele queira.

A regra é sempre aplicada no postulado do tudo ou nada, ou você aplica a norma, ou você não aplica a norma – Robert Dworkin.

Principio da isonomia:

Art. 5º: todos são iguais perante a lei. Entretanto eu devo prestar atenção. A lei serve para discriminar as pessoas. Como eu aplico isso? Eu aplico isso na medida do possível. Elemento de discriminação que será razoavelmente aceitável e elemento que não será aceito.

Um principio não vai ser observado com base na dicotomia de tudo ou nada, mas sim com o mandado de otimização, ou seja, ele será observado na medida do possível. Somente quando for possível.

Esse critério ainda pode gerar duvidas.

Altura como elemento discriminador:

- Delegado de Policia – altura mínima 1,60m

- Violação ao principio da isonomia.

Nesse caso o artigo está sendo interpretado na medida do possível, de forma gradativa. O tempo inteiro, na aplicação de princípios, deve-se partir para o campo argumentativo, vence quem tem o melhor argumento. Não existem argumento inválidos, somente argumentos diferentes, onde um se sobressai sobre o outro. Quando estou diante de um principio eu

tenho uma possibilidade interpretativa muito grande, o que dará sustentação para a aplicação de um principio será a argumentação. A argumentação deve ser feita com base em motivos plausíveis.

Onde fica a segurança jurídica? Não existe. Papai-noel.

. Quanto ao grau de fundamentalidade:

Os princípios são mandamentos nucleares do sistema: orientam a produção de regras e axiologicamente precedentes.

A cultura de uma dada sociedade estabelece valores. Esses valores ao se concretizarem formam princípios jurídicos. E esses princípios jurídicos são fundamentos de regras. Os princípios são axiologicamente superiores às regras. Os princípios antecedem axiologicamente as regras. O principio, naturalmente mais abstrato, vai servir de vetor interpretativo ou se orientação para a formação de regras.

Exemplo: o principio da dignidade da pessoa humana. Consigo transformar esse principio em uma regra de valorização da vida. De punição de um individuo que comete homicídio. Diante de uma regra constitucional eu tenho ou posso buscar um princípio que a fundamente.

A regra que impõe licitação para administração público, art. 37, CF: os contratos administrativos devem ser precedidos de licitação. O principio republicano embase o principio da regra licitatória. Diante da regra eu tenho que ter, obrigatoriamente, um principio que a fundamente. Os princípios refletem de forma mais direta os valores da sociedade.

O principio republicano confere a todos o dever de cuidar da coisa pública. A coisa só será aplicada se der para ser aplicada.

No direito contemporâneo nós não temos mais certeza, nós temos, na verdade, uma verdadeira zona cinzenta. O que era certo ontem, não é mais certo hoje.

. Quanto à dimensão do peso ou importância:

CONTRADIÇÃO NORMATIVA

- Conflito de regras; antinomia.

O ordenamento jurídico não tolera a existência de antinomias reais.

. antinomia = contrariedade

. Proibição – permissão

. Proibição – obrigação

. Permissão – obrigação

Solução de antinomias: a teoria não é do Bobbio, mas é repetida por ele. Doutrina tradicional.

> critério cronológico: regra posterior revoga regra anterior. Diante da resolução de antinomia eu tenho que decidir qual das duas regras que será aplicada. Antinomia só existe em regra, em princípios não é válida. Uma regra permanece expurga outra norma.

> critério hierárquico: a norma hierarquicamente superior invalida a norma hierarquicamente inferior. Revogação no âmbito da vigência, e hierarquia no âmbito da validade.

> critério especialidade: lei especial afasta a aplicação da lei de forma mais genérica. Uma única norma é aplicada ao caso concreto, a outra é afastada. Ambas permanecem, uma apenas é aplicada e a outra não.

> Âmbito de validade normativa: temporal, geográfico, objetivo.

Quando utilizamos um dos três critérios a gente tem uma solução que é uma solução única. E esse solução única permite concluir que o ordenamento permite a existência de uma norma apenas e a expurga da outra.

A solução das antinomias passa ou pelo afastamento de uma das regras em conflito ou pela aplicação de uma das regras do conflito ao caso concreto e a não aplicação da outra.

Para que eu tenha uma antinomia eu tenho que ter duas normas pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico. Editadas pelo mesmo ente federal. Duas normas federais ou duas normas estaduais.

Doutrina mais atual. Esses três critérios, na verdade, não existem. Significa que eu vou solucionar a antinomia com base em um critério só, só esse eu chamo de antinomia, o resto se dá outro nome. O emprego do critério cronológica revoga a norma anterior – trabalha no campo da vigência. Se ele atinge a vigência da norma, as conseqüências: uma norma posterior revoga a norma anterior e os direitos adquiridos sob a égide da norma anterior deve ser respeitado, no caso brasileiro por conto do art. 5º, inciso XXXVI; a norma é retirada do ordenamento jurídico. O critério hierárquico atinge a validade e não a vigência – nós não estamos falando da mesma coisa, são coisas parecidas, mas não a mesma coisa. Eu não posso adquirir direitos a partir de uma norma inválida. Eu não consigo adquirir direitos contra a lei. Não tenho efeito até mesmo no momento que essa norma é aplicada. Uma norma inconstitucional se

presume valida até que o poder judicial a declare inconstitucional. No emprego do critério da especialidade eu atinjo a eficácia normativa.

Lei numero 2: é proibida a pesca

Lei 3: é permitida a pesca.

Pelo critério cronológico, a pesca seria permitida.

Se a lei numero 3 fosse “é permitida a pesca, entre janeiro a março”.

Duas normas onde uma fala sobre o tempo. É um âmbito de eficácia normativa, eu tenho uma proibição genérica e tenho uma permissão temporalmente especifica. Ambas as normas convivem pacificamente no ordenamento jurídico. Diante de uma antinomia, a doutrina tradicional fala que tenho três critérios para eliminar as antinomias. A doutrina mais moderna fala que na verdade para eu caracterizar uma antinomia eu vou trabalhar apenas no âmbito da vigência. Logo, norma posterior revoga norma anterior. Kelsen já falava que o critério hierárquico não se presta como ferramenta de resolução de antinomia. Só falava em dois critérios, o cronológico e o da especialidade.

Atualmente os critérios de resolução de antinomia de resumem a um só: no âmbito da eficácia.

Para que eu possa trabalhar uma antinomia eu tenho que ter duas normas pertencentes a um mesmo ordenamento jurídico, pertencentes a um mesmo ente federado, norma federal com norma federal, norma estadual com estadual, municipal com municipal e essas normas têm de estar no mesmo nível de hierarquia (inconstitucionalidade), porque a solução da antinomia significa a analise, a verificação se a norma se encontra ou não presente no ordenamento jurídico.

No critério da especialidade, você não tem antinomia nenhuma. Ambas as normas convivem sem problema nenhum.

Robert Alexy, é alemão, fala que a diferença entre regras e princípios é que eu estou falando em duas espécies de normas ontologicamente diferentes, são diferentes em sua essência. As técnicas que irei empregar para solucionar conflitos entre regras, são bem diferentes. Alexy está falando em dois critérios: na resolução de antinomias, ou elas se resolvem pelo expurgo da norma ou pelo afastamento temporário da norma (cronológica e especialidade).

Eu não posso utilizar o critério hierárquico porque na verdade eu não teria uma antinomia, pois a antinomia só faz menção ao âmbito da vigência e não da validade.

Quando não puder usar o critério cronológico, você não utilizará mais o termo antinomia, mas sim invalidez, no caso de critério hierárquico.

Alexy fala que eu estou diante de uma norma regra, quando diante de conflito entre elas eu utilizo um desses critérios de solução de antinomias. Eu só soluciono uma antinomia quando eu retiro uma das normas do ordenamento jurídico. Uma das normas perde a sua vigência.

- Colisões de princípios; quando eu tenho dois princípios em colisão, o modo de solucionar o problema é totalmente diferente. Não há que se falar em antinomia porque nós temos dois princípios que são válidos e vigentes. Dois direitos de mesma hierarquia formal, dois direitos editados no mesmo momento, mas não tem a mesma hierarquia material. Diante de dois ou mais princípios colidentes eu não posso empregar os critérios para resolução de antinomia.

Alexy fala que soluciona-se fazendo com que um desses princípios prevaleça sobre os outros, ou seja, eu atribuo mais peso a um dos princípios. É analisado o caso concreto. Um principio pode ter peso maior que outro em um caso concreto e em um caso distinto pode ter um peso menor. Você afasta temporariamente para aquele caso concreto o principio que “perdeu, o mais fraco”. Ambos os principio permanecem no ordenamento jurídico, ele só será afastado naquele caso para resolver aquele problema. Com certeza, eu vou solucionar esses conflitos com base no numero de pessoas envolvidas.

Esse sopesamento pode ser feito de forma arbitraria. Quando a gente vai fazer a aplicação da colisão de princípios a gente precisa do P1 e P2 e do CP para tentar eliminar a subjetividade para tentar eliminar o arbítrio. O arbítrio sempre vai haver, porque o ser humano é arbitrário por natureza. Eu não posso solucionar a colisão de princípios diante do abstrato, somente do caso concreto.

Cp: o p significa proporcionalidade e o c circunstancias.

Obs.: duas maneiras de encarar o Cp:

Aquilo que é proporcional para o senso comum nem sempre será proporcional para a técnica. Proporcionalidade não se confunde com razoabilidade. São princípios que foram concebidos nas duas metades do Oceano Atlântico, em momentos históricos complemente diferentes.

- maneira técnica:

- de acordo com o senso comum:

- Dimensão do peso ou importância:

. Ponderação de princípios em colisão

- Pressupostos:

. Princípios válidos:

. Relação de precedência condicionada pelas condições fáticas;

. Não há princípios absolutos.

Proporcionalidade: possui mais de um significado. Na verdade, existem dois significados para a proporcionalidade que será trabalhada aqui: de acordo com o senso comum e o sentido jurídico cientifico. Proporcionalidade não é principio, é aquilo que é chamado de postulado, que significa: uma ferramenta interpretativa. Não é uma norma, ele é uma ferramenta para eu construir uma norma. Nesse caso, não é obrigatório, vai ser sim auxiliar para a construção de uma norma, e esta sim será obrigatória. O postulado jamais entra em colisão. Proporcionalidade não é a mesma coisa que razoabilidade. Tudo isso falado está tudo misturado malditamente. Nós iremos trabalhar com algumas decisões prolatadas pelo STF. Nós ainda estamos construindo a idéia, não está nada muito claro ainda, ainda se confunde o uso da proporcionalidade e da razoabilidade. Eu tenho que fugir do senso comum e entrar na concepção jurídica do postulado da proporcionalidade.

Se eu tenho que o principio é uma norma e diante de uma colisão se terá um principio que supera o outro, os doutrinadores alemães fala que não há uma principio absoluto, ou seja, aquele principio que está sempre destinado a prevalecer sobre os outros. Deve ser analisado cada caso concreto. O principio da dignidade da pessoa humana é difícil que se arrume uma argumentação para relativizá-lo. Não há um principio que possa ser considerado absoluto. Essa é a regra. É claro que estamos passando ainda na zona cinzenta. O resultado interpretativo depende da capacidade de argumentação dos operadores normativos que estão analisando e julgando o caso concreto. Eu posso não concordar com o resultado, mas se houve uma decisão tramitada em julgado, não há mais o que se fazer. É o poder judiciário que falará qual principio prevalecerá sobre o outro. Mesmos que os operadores do direito não tenham usada a proporcionalidade de forma correta e já tiver sido transitado em julgado, não terá mais o que fazer.

A preocupação da teoria da constituição no que tange à ponderação é tentar aproximar o conceito de proporcionalidade voltada para o senso

comum e a jurídica, a fim de evitar arbitrariedades. Para que possa ser exercido o controle. Proporcional é aquilo que o individuo acha que é proporcional naquele dia. Quando se emprega o critério técnico, jurídico, eu consigo argumentos para contestar a decisão. O senso comum não é desejável. O ideal é que se empregue um critério mais objetivo, ou seja, o critério jurídico, pois o critério subjetivo pode se aproximar muito do arbítrio.

Senso comum: é o conceito que a população tem de um modo geral. De forma geral, é um critério subjetivo que tende a gerar arbitrariedade. Deve ser evitado.

Sentido jurídico cientifico: é um critério objetivo. O ideal é que ele seja usado.

Art. 93. (*) Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;

Exemplo do Peña de Morais: “com o objetivo de reduzir a epidemia de AIDS, o Governo Federal proíbe a venda e o consumo de bebidas alcoólicas durante o carnaval”.

De acordo com o senso comum, isso seria absurdo, pois não consegue achar ligação entre bebida e AIDS. Mas se se começa a fazer um exercício, começa a se perceber que quando se está bêbado, perde-se um pouco o sentido das coisas, pois começa-se a arrumar uma justificativa que se encaixe para decidir que seria interessante proibir o álcool no carnaval a fim de evitar a proliferação da AIDS. Por isso deve-se começar a evitar o conceito de proporcionalidade pelo senso comum, pois preciso achar um conceito que amplie o máximo possível o conceito.

A razoabilidade só será utilizada quando se estiver falando em igualdade.

Postulados: - Processo trifásico: passa por um processo complexo e o objetivo disso tudo é evitar a arbitrariedade. O juiz terá que justificar de forma racional o porque da decisão de modo que eu possa contestar. Há ainda uma certa dificuldade de entender esse postulado. . Adequação: se irá resolver o problema e se se adequada à realidade. Se a medida proposta alcança o objetivo do legislador. Se um medida não é adequada, ela não é proporcional e por isso não precisa seguir na analise. Se eu não conseguir resolver pela analise da adequação eu passo para o

segundo momento. Eu só passo para o segundo momento se houver necessidade. As leis devem atingir os objetivos propostos, quando ela não atinge o objetivo proposto, ela será inadequada, logo, ela será inconstitucional, por violação ao postulado da inconstitucionalidade. Só passa para a segunda fase se for considerado adequado. . Necessidade: liberdade. Existe alguma outra forma, mais barata e mais pratica de se chegar ao mesmo resultado? A medida proposta é necessária? . Proporcionalidade em sentido estrito: é nesse momento que se faz a analise da ponderação em si. O sopesamento é a proporcionalidade em sentido estrito.

O que esta acontecendo hoje, no Brasil e no mundo, a gente está tateando, mas ainda não sabemos o que é isso. É uma questão antidemocrática, pois no fundo, no fundo quem dá a decisão é o STF e ele não representa a vontade de povo, uma vez que não é eleito pelo povo e não poderia ser. Muitas vezes com uma decisão não fundamentada e arbitrária. Nós ainda não temos ferramenta para lidar com isso.Entendo que a medida não é adequada, pois aumentar ou não o consumo de álcool não impede que as pessoas usem o preservativo. Entendo que a medida não é proporcional. Etc. (argumentação). Eu preciso que o juiz se manifeste.

Toda sentença precisa ser argumentada. - Relatório - Fundamentação - Dispositivo (decisão).

Quando se tem o judiciário controlando o judiciário, não dá certo. A tentativa aqui é a de minimizar a arbitrariedade, mas na verdade, em cada decisão de cada juiz, ele está dando a sua opinião, que pode ser diferente da de outro ministro etc. É uma orientação hermenêutica, não é obrigatória. Pois na constituição a proporcionalidade aparece de uma forma muito simples. A gente tira o direito de proporcionalidade do principio do devido processo legal. Não existe uma disposição na constituição que as decisões devem ser sempre proporcionais, pois a proporcionalidade não é um principio, mas sim um postulado, e por isso não é obrigatório, não é vinculante.

- Hermenêutica Constitucional:

Hermenêutica é diferente de interpretação. Qual é a diferença? A interpretação é uma atividade concreta. Diante do problema concreto, se faz a interpretação. Mas para fazer a interpretação você terá que lançar mão de conceitos e postulados que são fornecidos pela hermenêutica. A interpretação vai ser a atividade pratica e a hermenêutica vai estabelecer os postulados que serão interpretados.

Natureza do ato interpretativo:

- Declaratória: Antigamente, entendia-se que a interpretação seria um ato de natureza meramente declaratória. E por isso, se se afirmava isso, ao interpretar tinha-se que buscar duas coisas: a intenção da lei/norma ou a intenção do legislador.

Se eu tenho um ato de natureza declaratória significa que o papel do interprete será muito reduzido, pois ele se limitará a dizer o que está disposto na norma. Ou então vai tentar indagar qual é a vontade do legislador. É uma conclusão que já deixou de ser usada, não é aplicada mais hoje em dia. Se eu passar a entender que o legislador é um ser humano como outro qualquer e ele vai cometer as mesmas falhas que eu, entenderei que ele não é um super homem.antigamente se achava que a lei era perfeita, mas atualmente essa concepção caiu em desuso.

- Constitutiva: é a que temos atualmente. Esse ato de interpretar se reveste de natureza constitutiva porque se inicia fazendo uma interpretação gramatical, mas parte para a interpretação sistemática para que se possa constituir, ou seja, criar a norma a ser aplicada no caso concreto. A função do interprete se altera completamente, se no passado a sua função era apenas a de questionar o que a lei estava querendo o que o legislador estava querendo, hoje em dia o ato é de constituição de sentido. Mesma nas hipóteses que eu não vou analisar a proporcionalidade eu tenho um papel da argumentação muito mais relevante nos dias atuais.

- Justificações:

- peculiaridades que justificam a autonomia da hermenêutica constitucional;

. Conteúdo político;

. Abertura semântica

. Predominância de normas de estrutura.

Interpretar a constituição não é a mesma coisa que interpretar a lei. A interpretação constitucional é dotada de algumas justificativas que autorizam a sua independência cientifica. Interpretar os métodos aplicados na interpretação das lei não podem ser os mesmos métodos aplicáveis na interpretação da constituição.

As normas constitucionais são dotadas de inquestionável conteúdo político. Uma lei constitucional tem um conteúdo mais vago.

Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados eMunicípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem comofundamentos:

É um conteúdo extremamente amplo. República é o contrario de monarquia (patrimonialismo: o patrimônio do rei não se diferenciava do

patrimônio do Estado). Mas a constituição não define o que significa o termo. O poder é de forma temporária, alternância de poder; igualdade; o poder vai ser exercido para fortalecer o bem comum – isso requer uma distinção entre o patrimônio privado e o patrimônio do Estado;

Para que se possa entender o conteúdo político constitucional, eu preciso ter acesso a outras formas de conhecimento e não apenas os dispostos na constituição. Nós temos um conteúdo essencialmente político e normas dotadas de conteúdo de abertura semântica, mas não posso falar que todas as normas constitucionais são dotados de conteúdo político, o que eu posso falar é que esse conteúdo predomina. Normas constitucionais de conteúdo político tratam de limitação ao poder do Estado. Em um primeiro momento, no estado liberal, as constituições se prestaram a limitar o poder do Estado.

São normas de conteúdo principiológico.

Normas estruturais são as normas que dizem como o Estado vai se organizar;

Se eu considerar que a constituição é um conjunto normativo que esta no topo do ordenamento jurídico, se esse conjunto normativo estabelece todas as condições de validade de todo ordenamento jurídico e que ele é dotado de algumas peculiaridades, eu vou entender também que para eu possa interpretar a constituição eu devo considerar postulados especiais.

Postulados Orientadores da Interpretação Constitucional:

- Supremacia da Constituição;

- Unidade;

- Concordância prática ou harmonização;

- Força normativa da Constituição

Postulados são comandos/orientações de interpretação hermenêuticas.

Se sabe que existe esse postulado de interpretação constitucional, não é uma norma, pois eu não tenho na constituição nenhum dispositivo que fale desse postulado. A supremacia da constituição não é um principio, é um postulado. Mesmo sendo um postulado, ou seja, não esta disposto em uma norma positivada no texto constitucional, eu não posso afastar esse postulado. Mesmo que eu não tenha uma obrigatoriedade normativa, se eu inverter ou deixar de aplicar os postulados, eu tenho uma interpretação que não tem racionalidade. Se eu ignoro a supremacia da constituição, eu chego a conclusão absurda de que a constituição não está no topo do ordenamento jurídico. Mesmo não sendo um principio, ou uma norma, mesmo não sendo de aplicação juridicamente obrigatória, eu tenho que esses postulados são logicamente necessários para que o sistema funciona.

O postulado da supremacia da constituição deve ser encarado de duas formas: material e formal. A supremacia formal significa que a constituição é o fundamento de validade de todos os instrumentos normativos presentes no ordenamento jurídico. A supremacia material se diz respeito ao conteúdo, o conteúdo constitucional é materialmente superior porque as normas infraconstitucionais criados devem observar o conteúdo constitucional. Dentro da própria constituição se terá normas mais importantes e normas menos importantes.

Não posso falar que algumas normas constitucionais são hierarquicamente superiores a outras. O que eu posso dizer é que existem normas constitucionais que tem o conteúdo mais importante que o de outras. Tem-se aqui uma ferramenta de argumentação. Pode-se argumentar que, as normas que dão proteção aos bancos podem ser consideradas como de menor importância do que as normas que garantem os direitos fundamentais. São superiores em importância. Essa gradação importância é meramente argumentativa, eu posso entender assim e outro individuo pode entender de outra maneira.

O controle de constitucionalidade deve analisar a supremacia material e a formal.

O postulado da unidade: tenho que entender a constituição como um corpo monolítico. A constituição é um todo que precisa ser analisado com cuidado. Para que possa entender esse postulado, eu devo entender a diferença entre normas constitucionais originarias e normas constitucionais derivadas. As originárias foram criadas no momento do estabelecimento do poder constituinte, sem emenda. E as derivadas são as que já sofreram emenda.

As emendas a constituição são normas hierarquicamente superiores em relação a demais, mas eu posso falar que elas são hierarquicamente superiores em relação a própria constituição, uma vez que elas buscam o seu fundamento de validade na própria constituição. Para isso eu tenho que buscar o postulado da unidade; as normas constitucionais originarias são sempre constitucionais; ao passo que, em relação as normas constitucionais derivadas, eu tenho que analisar esse postulado da unidade com mais cautela, pois pode haver inconstitucionalidade – desde que viole o artigo 60º.

Em relação a constituição, deve se observar que emenda constitucional é norma constitucional, só que elas podem ser consideradas inconstitucionais se elas violarem o artigo 60º. A vigência da emenda significa a automática constitucionalidade. Só posteriormente que o legislador pode perceber a inconstitucionalidade da mesma.

Como decorrência do postulado da unidade, eu tenho o postulado da concordância pratica ou harmonização. Significa que sempre que eu for fazer uma interpretação constitucional, mesmo que ela resulte no afastamento temporário de um instituto, eu tenho que preservar os institutos. Sempre que se tem dois valores ou princípios constitucionais

em colisão e que você aplicando a tese do sopesamento, afastando um deles, deve ser aplicada buscando ao máximo preservar os institutos, ou seja, você vai harmonizar os institutos. Quando se afasta um dos princípios diante de um sopesamento, ambos os princípios permanecem no ordenamento. Você deve desenvolver uma argumentação para reduzir a importância do principio para o caso concreto.

Outro postulado é o de força normativa da constituição: a constituição não é mais vista como um conselho, mas sim como uma obrigação – essa idéia veio com o neoconstitucionalismo. As disposições constitucionais são vinculantes, mesmo as que são de baixa densidade normativa, mesmo as disposições inseridas em normas constitucionais de eficácia limitada não tem uma carga normativa desprezível.

- presunção de constitucionalidade dos atos normativos do poder público; ela só será considerada inconstitucional se assim for declarada. A constitucionalidade, ou seja, a validez normativa sempre se presume. A inconstitucionalidade deve ser muito bem demonstrada. Eu parto do principio de que os atos normativos do poder público são sempre válidos.

- interpretação conforme: é uma decorrência do primeiro.

. Espaço de interpretação;

A interpretação conforme é uma derivação da presunção de inconstitucionalidade, para que eu posso ter essa interpretação eu terei que ter uma coisa que chama, espaço de interpretação. Nesse espaço eu chego a duas interpretações: constitucional e inconstitucional. Há dois resultados interpretativos racionais, bem fundamentados, mas que não são compatíveis. Nesse caso, a presunção de constitucionalidade faz com que eu opte pela tese da constitucionalidade. Nesse hipótese de duvida, no espaço de interpretação (só há quando eu tenho uma contraposição bem demonstrada), aplica-se a presunção de constitucionalidade e decide pela constitucionalidade do ato normativo. Essa decisão de uma norma ao invés da outra, deve ser argumentação.

Entretanto, se eu tenho que a argumentação da constitucionalidade da norma não for boa e bem fundamentada, eu decido pela inconstitucionalidade da mesma, depende da argumentação.

Etapas do procedimento interpretativo:

- Interpretação gramatical; não seria uma interpretação gramatical, mas o mais correto seria uma interpretação semântica e sintática. Nessa etapa tem que se buscar entender os sentidos dos vocábulos estudados e fazer uma distinção entre o sentido técnico e o sentido comum. Interpreto as palavras, não só isoladamente, mas também a relação com ela mesma. Quando se compreende a mensagem que estava sendo dada, faz-se uma interpretação sistemática.

As palavras, o significado delas, varia objetivamente, subjetivamente de acordo com o contexto em que ela é empregada. O interprete tem que

tentar dar um sentido ao vocábulo que possa ser aplicado ao caso concreto. Nós não podemos entender um vocábulo com apenas um sentido, ele possui sentidos possíveis. enunciado normativo, a primeira tarefa é descobrir o sentido empregado nos vocábulos.

- Interpretação sistemática: eu não posso jamais interpretar um enunciado normativo de forma isolada. Eu devo interpretá-lo primeiro, em relação de hierarquia. Essa relação, certamente, é uma relação vertical, de validade. Em um segundo momento, deve-se fazer uma interpretação sistemática em nível horizontal – como as normas de mesma hierarquia se relacionam. Se eu tenho normas de mesma hierarquia eu posso ter a necessidade de constatar que uma está revogando a outra, ou eu posso também constatar que existe a necessidade da aplicação do critério da especialidade. Não se pode esquecer de fazer uma analise de acordo com os subordenamentos jurídicos. E verificar também qual é o grau de hierarquia jurídica entre esses subordenamentos.

- Interpretação histórica: ela tem dois significados - deve-se analisar o contexto histórico em que ela está sendo aplicada e também deve se fazer uma analise do processo legislativo, porque muitas vezes pode se estar diante de uma informalidade formal. Eu constato se o processo legislativo foi realmente observado, ou seja, eu verifico se o quorum foi observado, se houve veto, etc. é uma interpretação um pouco mais complexo. Um caso clássico de interpretação histórica diz respeito a aplicação do antigo código civil sob a égide da constituição nova. A partir do momento que se tem transformação na sociedade, o aplicador da norma deve levar essas transformações em consideração na hora de aplicá-la. Esse é um processo de construção de sentido. Eu não tenho uma norma com sentido único, ele varia até mesmo de acordo com o momento de sua aplicação.

- Interpretação teleológica: o aplicador da norma vai buscar aplicar a mesma de acordo com os objetivos do legislador ao criar o enunciado normativo. É a ultima etapa do processo. Qual o objetivo do legislador ao criar a norma. Etapas do procedimento interpretativa. É uma interpretação bem intuitiva. Em alguns casos, é mais complexo, então, demanda mais detalhes, que se escreva etc.

- Métodos hermenêuticos:

. Ato interpretativo – natureza declaratória clássico

. Interpretar a constituição = interpretar a lei

. Ato interpretativo – natureza constitutiva; contemporâneo

. Interpretar a Constituição diferente de interpretar a lei

O ato interpretativo modernamente tem natureza interpretativa, ou seja, a norma vai ser construída ou constituída. Antigamente nós tínhamos uma noção de norma que era o que estava escrito.

Construir uma norma deve passar pelas etapas: interpretação gramatical; interpretação sistemática; interpretação histórica; interpretação teleológica.

Sistema principiológico: os princípios são sistematizados.

PF: princípios fundamentais; são aqueles que estão no titulo I da CF/88. Os demais princípios serão extraídos dos princípios fundamentais. Ele trabalham como se fossem a base. Art. 1º; principio fundamental do Estado de Direito. O estado de direito é uma contraposição ao estado absolutista, pois esses monarcas faziam o que queriam, quando queriam etc. Por isso, não podemos deixar que o administrador publico haja da forma que ele bem queira etc.

PG: princípios gerais; são especializações dos princípios fundamentais. Estão contidos no artigo 5º - direitos e garantias individuais e coletivos. Esses direitos decorrem, necessariamente, dos princípios fundamentais. O principio da isonomia é uma especialização do princípio fundamental republicano. Isso serve para desenvolver argumentação. Quando se tem uma violação do principio geral da igualdade, você tem que desenvolver uma argumentação a favor do princípio fundamental republicano. O principio republicano impõe uma necessidade de proteção a coisa pública. Art. 5º, II: principio geral da legalidade: ninguém será obrigado a deixar ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O principio geral vai servir de base para a formação do principio setorial.

PS: princípios setoriais: são especializações dos princípios gerais e dos princípios fundamentais. Setorial diz respeito a setor, ou seja, na constituição existe diversas partes setorialmente explicadas. Quando se tem esses principio setoriais, eles são princípios aplicáveis especificamente a determinados ramos do direito. Art. 37 é um principio setorial do direito administrativo – principio da legalidade. Principio da legalidade significa que qualquer agente publico só pode agir se tiver uma autorização.

Classificação:

- Quanto à origem: quanto ao órgão estatal, ou não, que promove a interpretação.

. Autêntica: feita pelo próprio poder legislativo.

. Judicial:

. Doutrinária:

. Executiva: é feita pelo poder executivo, especialmente por decretos. Os decretos têm duas funções específicas, interpretativa e consolidadora.

- Quanto à finalidade: art, 5º - XI

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimentodo morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante odia, por determinação judicial;

. Interpretação declarativa: não se consegue estabelecer uma distinção entre ela a interpretação restritiva.

. Interpretação extensiva: alargar o sentido do termo

. Interpretação restritiva: restringir o termo, casa é apenas o local que o individuo habita.

O vocábulo é o mesmo o que muda é a interpretação.

Unidade 10: Controle de constitucionalidade

É uma técnica de aferição de validade normativa. Não se pode confundir controle de constitucionalidade com inconstitucionalidade. São coisas que se parecem mas que não são iguais.

Diante de uma inconstitucionalidade eu posso aplicar técnicas de controle de constitucionalidade.

Controle de constitucionalidade é um conjunto de técnicas. Quando se fala em controle de constitucionalidade, esse controle somente pode incidir sobre atos normativos do poder público.

Sempre que se fala em controle de constitucionalidade, tem que se ter em mente que é uma ferramenta de limitação do poder político. Se é uma ferramenta de limitação ao poder político, só posso utilizá-lo para atacar atos normativos do poder publico.

Atos normativos: a doutrina clássica fala que para que se tenha um ato normativo eu tenho que ter pelo menos duas características – abstração (não valerá para caso especifico; em todas as circunstâncias; aplicação daquele ato a todas as situações que se encaixem no que diz a norma/lei) e generalidade (válido para todas as pessoas). Essas características são importante porque a gente tem a idéia de que a lei tem que ser um ato criado pelo poder legislativo par atingir todas as pessoas, a função disso é evitar as desigualdades.

Não há controle de constitucionalidade sobre ato de efeitos concretos, posso apenas invalidá-lo.

A primeiro pergunta a ser feita é se: é um ato normativo do poder público. Pois eu só tenho controle de constitucionalidade sob um ato normativo, e

para ser um ato normativo de constitucionalidade este tem que ser abstrato e generalidade.

Norma:

NEM TODA LEI É UMA NORMA. Eu posso ter leis que não têm características normativas (abstração e generalidade). Só há controle de constitucionalidade sobre atos normativos do poder público.

A lei vi ter três planos normativos:

- Eficácia: social e jurídica

- Vigência: revogação e recepção

- Validade

Validade normativa:

. Validade – Relação

Norma x norma

. Constitucionalidade é uma relação de validade qualificada. Relação de validade qualificada é porque eu tenho que pensar que a validade não consiste só em relação a constituição, mas também em relação aos instrumentos primários e secundários. Eu não posso confundir inconstitucionalidade com ilegalidade; tanto uma quanto a outro se situa no plano da validade normativa, só que o que interessa pra gente é simplesmente a relação de validez que se estabelece entre a constituição e os outros atos normativos inferiores. Inconstitucionalidade é a relação de desarmonia entre os instrumentos primários e secundários em relação a constituição. A legalidade é se um instrumento normativo secundário está de acordo com os instrumentos normativos primários, caso contrário, fala-se em ilegalidade.

O controle de constitucionalidade se dará sobre os instrumentos normativos primários e secundários em relação a constituição.

A validade vai se dividir em constitucionalidade/inconstitucionalidade e legalidade/ilegalidade. Eu parto do principio de que o ato normativo do poder público é válido, ou seja, que ele é constitucional. Para que eu conclua pela inconstitucionalidade eu devo argumentar com mais rigor.

Ordenamento jurídico:

- Características básicas:

> Pluralidade normativa: eu não tenho um ordenamento jurídico por uma só norma. Se eu tivesse um ordenamento formado por uma só norma, ou tudo seria permitido, ou tudo seria proibido, ou tudo seria obrigatório.

Apesar de eu ter uma grande quantidade de normas, eu deve ter uma unidade sistêmica e esse sistema vai ser orientado pela constituição.

> Unidade sistêmica: qualquer ente normativo considerado no ordenamento jurídico para ser considerado válido tem que estar de acordo com a lei suprema, que é a constituição.

Eu posso ter uma norma inserida no ordenamento jurídico e posso ter uma norma inconstitucional que produza efeitos apesar de ser inconstitucional.

Ordenamento jurídico de um Estado Federado:

- Federação:

. Ordenamento jurídico nacional;

. Sub-ordenamento estaduais;

. Conjunto normativo municipal;

Requisitos para o exercício do controle:

Observação inicial: inconstitucionalidade não se confunde com controle de constitucionalidade.

Atos que se submetem ao controle:

- Atos normativos do poder público. Só são considerados atos normativos se eles tiverem pelo menos os dois grandes atributos: generalidade (que deve ser aplicada para todos) e a abstração (não pode se aplicar a um caso especifico). Se for um ato privado, controle de constitucionalidade não existe nesse caso, terá um outro instrumento.

Primeiro questionamento: é um ato do poder público?

Segundo questionamento: é um ato normativo – ou seja, obedece a generalidade e a abstração?

NÃO SE ESQUECER DE PERDER TEMPO NESSES QUESTIONAMENTOS.

Se não é um ato normativo é um ato de efeitos concretos. Não há controle de constitucionalidade sobre atos de efeitos concretos.

Nem toda lei é um ato normativo.

Não se submetem ao controle:

- Atos de efeitos concretos;

- Atos normativos emanados de particulares; porque o controle de constitucionalidade é uma forma de limitação do poder público. O controle de constitucionalidade é um instrumento jurídico-político. Um instrumento de limitação do poder pelo próprio poder.

Eu posso ter um ato normativo de um particular, porém, ele só não será tratado pelo controle da constitucionalidade.

O fato de legislar sobre o local você não identifica o destinatário especifico.

Controle de nulidade: quando não for um ato normativo e sim um ato de efeito concreto.

Constituições:

O controle de constitucionalidade só existirá se eu estiver diante de uma constituição rígida. Se eu estiver diante de uma constituição flexível não há com ter o controle de constitucionalidade.

Uma constituição flexível é uma constituição que tem o processo de emenda da constituição é o mesmo procedimento das leis ordinárias. E por isso, se você tem que o procedimento de emendas da constituição é o mesmo que o de lei ordinária, significa que não há que se falar em controle de constitucionalidade porque toda fez que você alterar uma lei ordinária, você alterará a constituição. Significa que eu nunca terei a possibilidade de ter declarada uma lei inconstitucional. Sempre que você altera uma lei ordinária, em tese, você tem condições de alterar a própria constituição. Se você tem as leis capazes de alterar a constituição, você não tem a possibilidade de uma lei se contrapor a constituição (essa informação está errada). Mesmo que você estiver diante de uma constituição flexível, o controle de constitucionalidade não se limita a leis;

Constituições flexíveis: se não existe um procedimento especial para a legislação constitucional não pode haver uma lei inconstitucional.

Supremacia Constitucional: a constituição é o fundamento de validade para todas as demais leis e as demais leis devem observar o axioma constitucional. A constituição é a norma mais importante do ordenamento jurídico. Supremacia formal e supremacia material. Muitas vezes se encontra alguns institutos na própria constituição que ser terá que argumentar que determinados institutos são mais importantes que outros.

Inconstitucionalidade:

Uma norma que está em desarmonia com a constituição. Eu posso falar que um ato de efeitos concretos é inconstitucional. Os métodos de controle dessa inconstitucionalidade. Dentro desses métodos teremos esse método, que sofrerá uma classificação de acordo com o órgão que irá realizar o controle. Considerando o órgão que realizará o controle de constitucionalidade: pelo poder executivo, pelo poder legislativo e pelo poder judiciário.

O poder legislativo exerce o controle de constitucionalidade – por meio de comissões de justiça; antes de ser aprovada uma lei deve ser revisada.

O poder executivo exerce o controle de constitucionalidade: nos casos em que o presidente sanciona a lei, ou veta por inconstitucionalidade – é chamado de controle prévio de inconstitucionalidade.

O controle de constitucionalidade feito pelo poder judiciário vai se dividir por dois grandes grupos:

- Controle difuso: recebe esse nome porque todos os órgãos do poder judiciário poderão realizá-lo – todos os órgãos jurisdicionais (STF; STF; TR; TJ; TRF; TR; JEE; JE; JF; JEF) – é organizado de forma hierarquizada. Vai ser hierarquizado em duas instancias: primeira instancia – JEE,JE,JF, JEF – o restante é segunda instancia.

Essa hierarquia é estabelecida apenas com a possibilidade de reforma da decisão proferida pelo juiz inferior. Um ministro do STJ não pode dizer a um juiz de primeira instancia como ele pode decidir, por isso que não posso falar em hierarquia.

O supremo tribunal federal; superior tribunal de justiça; etc.

Nos extremos, tem-se:

Turma recursal e juizados especiais federais;

Turma recursal e juizados especiais estaduais;

A justiça comum vai ser formada pela justiça estadual e justiça federal + o STJ.

Um processo trabalhista não vai para o STJ.

Cada Estado terá um tribunal de justiça.

TR; TJ; JEE; JE – justiça estadual ; todas as demais fazem parte da justiça da união. A justiça FEDERAL serve para processar a união e as suas autarquias. Todas as ações contra a união e as autarquias federais e contra as empresas publicas federais são ajuizadas na justiça federal. Na justiça estadual, aquilo que não for de competência da justiça federal, da justiça do trabalho, da justiça militar, da justiça eleitoral, vai para a justiça ESTADUAL – justiça residual.

A justiça federal vai ser um foro de privilegio da união. Se eu tiver de ajuizar uma causa mais simples contra a união ela vai para os juizados especiais federais. Compete aos juizados especiais federais julgar as

causas de até 60 salários mínimos – as formalidades são muito mais reduzidas.

Os juizados especiais estaduais eu terei as causas de até 40 salários mínimos.

Não tem uma relação de subordinação entre as turmas recursais em face dos tribunais regionais federais, o mesmo serve para os estaduais. As turmas recursais são independentes. As decisões prolatadas pelas turmas recursais não tem como pedir recurso. Só se violar a constituição que vai haver recurso e esse vai direto para o supremo. As turmas recursais são compostas por juízes de primeiro grau designados. Os tribunais são compostos por desembargadores.

Os desembargadores federais só atuam nos casos que envolvem a união e suas autarquias.

Não confundir justiça da união (é tudo menos a justiça estadual) com justiça federal (TRF; TR; JF; JEF).

As turmas recursais são compostas de três juízes.

A primeira instância é sempre formada por um juízo monocrático – uma só pessoa decidindo (sentenças). A segunda instancia é uma instância colegiada – as decisões são prolatadas por pelo menos, três pessoas (acórdão – porque é um acordo, pois tem mais de uma cabeça pensando; tem que ser em três pelo menos para questão de desempate. Sempre deve ser um número impar).

Esse controle de constitucionalidade vai ser exercido por todos esses órgãos jurisdicionais. Todos os órgãos acima citados.

Diante desse controle difuso de constitucionalidade cada um dos órgãos jurisdicionais serão capazes de exercer o controle de constitucionalidade se estivermos diante de um ato normativo do poder público.

Tudo que se falar a respeito desse controle é preciso ter em mente que ele não tem tantas restrições. A palavra chave é “qualquer” porque qualquer órgão jurisdicional pode realizar o controle difuso. Esse controle vai ser realizado em qualquer ação, menos as do controle concentrado.

- Controle concentrado: ou controle abstrato só pode ser feito pelo STF. Não existe exceção. O STF realiza o controle difuso e o concentrado. Só será realizado por três ações: ADIn (ação direta de inconstitucionalidade); ADCONST (ação declaratória de constitucionalidade); ADPF (argüição de descumprimento de preceito fundamental). Tudo aqui é restritivo. O controle só será realizado em três ações especificas.

A parte sucumbente tem o direito de pedir o recurso – parte sucumbente é a parte que perde. Recuso pode ser chamado de apelação.

Sempre que o acórdão do TRF contrariar a lei ordinária, cabe recurso ao STJ (especial); sempre que contrariar a CF, vai recurso para o STF (extraordinário).

STF

TSE STJ TST STM

TRE TRT

TR -- TJ TRE -- TR JM

JE

JEE JE JF JEF JT

Justiça Estadual Justiça Federal

Justiça Comum

O truque para entender melhor o controle difuso é a palavra “qualquer”. O órgão responsável pelo controle de constitucionalidade difuso é qualquer órgão judicial. O órgão responsável pelo controle de constitucionalidade concentrado é o STF.

No controle difuso eu possa trabalhar com qualquer ato normativo. Qualquer ato normativo pode ser objeto de controle difuso.

Art. 102. (*) Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente (será proposta diretamente no STF porque ele tem a competência originária):

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

As ações diretas de inconstitucionalidade só versam sobre norma estadual e norma federal. Não existe ADIn sobre norma municipal. Só pode ser exercido sobre as normas municipais, o controle de constitucionalidade difuso e não o concentrado.

Só existe ADCONST de ato normativo ou lei federal.

Legitimação ativa:quem pode ser autor das ações de controle difuso. Pela lógica é qualquer individuo que tenha uma pretensão pode ajuizar uma ação em que ele pleiteia uma ação de constitucionalidade.

Podem mover ação de controle de constitucionalidade difuso todas as pessoas.

Só podem mover a ação de controle concentrado (essa relação é uma relação que não tem possibilidade de uma interpretação extensiva):

Art. 103. (*) Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de inconstitucionalidade:I - o Presidente da República (o vice presidente não pode. Caso o vice-presidente esteja como presidente em exercício, ele pode propor); II - a Mesa (Presidente, vice-presidente, 1º e 2º secretários. Quem tem que assinar isso são todas essas pessoas citadas)do Senado Federal;III - a Mesa da Câmara dos Deputados;IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara legislativa do Distrito Federal;V - o Governador de Estado ou do Distrito; VI - o Procurador-Geral da República (Chefe do Ministério Público da União);VII - o Conselho Federal (os municipais não podem) da Ordem dos Advogados do Brasil;VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (sindicato não tem legitimação para propor controle concentrado, só confederação sindical, que é uma reunião nacional de sindicatos).§ 1.º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações deinconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.§ 2.º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva normaconstitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências

necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.§ 3.º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de normalegal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato outexto impugnado.(*) Emenda Constitucional Nº 3, de 1993

Se uma outra pessoa, que não seja essas citadas, o processo de ADIN ou ADCONST é arquivado, pois não tem legitimação ativa.

Procuradoria Geral de Justiça seria a chefia dos ministérios públicos do Estado.

O MP é um órgão a parte do judiciário. Ele atua nos órgãos judiciais, mas ele não faz parte de nenhum.

O poder judiciário serve para resolver conflitos, garantir direitos, serve para postergar pagamentos, legalizar calotes, transformar escoria em pessoas inocentes, transformar pessoas inocentes em culpadas etc. A atividade jurisdicional é uma coisa desnecessária e injusta.

Porque foi criado o controle difuso e o concentrado?

Precisa-se pensar no seguinte, para os casos onde você tem pleito de controle difuso de constitucionalidade, o controle difuso é realizado por qualquer órgão jurisdicional. Os efeitos pessoais a que incide o controle difuso, eles atingem tão só o autor e réu.

O STF também pode realizar o controle difuso desde que ele prolate essa decisão em sede de recurso – que se chamará de recurso extraordinário – nesse caso a decisão só terá efeitos entre réu e autor, entre as partes. Se, por exemplo, o TRF prolata uma decisão que contrarie a constituição, eu terei um recurso diretamente pelo STF, uma vez o STF é o guardião da Constituição.

Efeitos:

- Pessoais; enquanto não se mover a ação, o poder judiciário não se manifestará.

Os efeitos da decisão prolatada pelo controle difuso vale para as partes, inter partes, autor e réu.

Os efeitos da decisão prolatada em sede da decisão concentrada é de efeito erga omnes – vale para toda a sociedade. Se o supremo declarar a

inconstitucionalidade de um ato normativo do poder público, esse ato será retirado do ordenamento jurídico e não poderá mais ser aplicado.

Nas ações de controle concentrado eu não tenho partes, não tenho autor e réu – são chamadas de ações objetivas. Há proponentes (quem propõe). Em sede de controle concentrado, em caso de uma ADIN eu só formulo um único pedido (é declaração de inconstitucionalidade). Na ADCONST só é possível fazer um único pedido e mais nada (o pedido formulado é a declaração de constitucionalidade). Essa ações são ações objetivas, eu não tenho lide, não há partes. Quando o presidente da republica entra com uma ADIN ele não está defendendo interesse de ninguém, é uma ação objetiva.

No controle concentrado eu formulo um único pedido. No controle difuso eu formulo pelo menos dois pedidos – eu tenho um pedido principal e um secundário. Quando eu aciono uma ação no controle difuso eu quero resolver um problema, para resolver um problema eu passo pela argumentação da inconstitucionalidade. O pedido de reconhecimento da inconstitucionalidade em relação ao pedido principal no caso de controle de constitucionalidade difuso.

O pedido vai ser secundário só por um detalhe, eu quero resolver um problema meu, para que eu possa resolver esse problema eu tenho que passar pela alegação de inconstitucionalidade – chama-se prejudicial de mérito a declaração de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade vai ser a razão que fundamenta o pedido. No controle difuso sempre tem que ter o principal. A parte pode pedir só o principal, mas não pode pedir só a inconstitucionalidade, pois isso compete recorrer ao supremo por meio de controle concentrado. Nos casos em que o pedido secundário (de inconstitucionalidade) não estiver pedido, eu não estou diante de controle de constitucionalidade, estou diante de controle de nulidade.

Nem sempre eu vou fazer o pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade, pois as coisas caminham bem sem ele. Só terá controle de constitucionalidade quando você fizer um pedido expresso de inconstitucionalidade.

No controle difuso a decisão só afeta as partes que foram ao judiciário. Mas o controle difuso tem a sua decisão causando efeito em toda a sociedade.

Uma vez proposta a ADIn não tem como desconsiderá-la, não tem como desistir dela.

Duas diferenças entre controle de constitucionalidade e nulidade: o controle de constitucionalidade eu tenho uma coisa chamada clausula de reserva de plenário (tanto no difuso quanto no concentrado). Para que se possa declarar ou reconhecer a inconstitucionalidade os tribunais tem que decidir pelo seu pleno, ou seja, pelo seu plenário, a reunião de todos os seus componentes. Para que o STF declare a inconstitucionalidade por meio de uma ADIN, precisa ser votada pelos 11 ministros e deve ser favorável a inconstitucionalidade a maioria absoluta (6). Para que eu possa derrubar a idéia de constitucionalidade eu preciso de um quorum qualificado. Se eu tiver diante de um controle de constitucionalidade a decisão somente pode ser tomada pela maioria, sendo que devem estar reunidos na sessão todos os membros da casa.

Nos tribunais regionais nós teremos plenário e turmas ou câmaras. As turmas ou câmaras são formadas por pelo menos três. Eu utilizo o plenário quando eu estiver diante de um controle de constitucionalidade (tanto em sede de controle difuso quanto em sede de controle concentrado). Se eu não formular um pedido secundário (de inconstitucionalidade) a causa será julgada pelas turmas ou câmaras. As turmas e câmaras são as unidades menores. As turmas se reúnem todos os dias, o plenário não. Isso faz uma diferença no tempo.

Nem sempre diante de uma inconstitucionalidade eu tenho que utilizar o controle de constitucionalidade.

O plenário é a reunião de todos os ministros e desembargadores.

- Temporais:

Bem aduz Alexandre de Moraes (2001, p. 559) "controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais".

O controle prévio ou preventivo é aquele realizado durante o

processo legislativo e pode ser realizado tanto pelo Legislativo, quanto

pelo Executivo e Judiciário.

No Legislativo, o projeto de lei passará pelo crivo das comissões

de constituição e justiça [03], que emitirá um parecer acerca da

compatibilidade do projeto com o texto constitucional; se negativo o

parecer, o projeto de lei será rejeitado e arquivado definitivamente (art.

101, § 1º do Regimento Interno do Senado Federal e art. 54, inc. I do

Regimento Interno da Câmara dos Deputados) [04].

O Executivo poderá exercitar o controle prévio mediante o veto,

por entender que o projeto de lei é inconstitucional (veto jurídico) ou

contrário aos interesses públicos (veto político).

Já o controle prévio realizado pelo Judiciário [05] pode ser realizado em uma única hipótese, qual seja, garantia de um devido processo legislativo, de modo a vedar a participação do parlamentar em procedimentos contrários à Constituição (LENZA, 2006, p. 103), como, por exemplo, deliberação de emenda tendente a abolir a separação dos Poderes (art. 60, § 4º, inc. III da Constituição da República).

Acolhido como regra no ordenamento jurídico brasileiro, o controle posterior ou repressivo de constitucionalidade é realizado pelo Poder Judiciário, através de um controle difuso-incidental (concreto) ou concentrado (abstrato).

O controle difuso é também denominado de incidental ou incidenter tantum uma vez que a declaração de inconstitucionalidade da norma é meramente acessória, porquanto a questão principal a ser decidida é o reconhecimento ou proteção de um direito alegado. Outorga-se, portanto, ao litigante o direito de obter uma declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato normativo, elaborados em desacordo com a Carta Magna.

Pelo fato da controvérsia surgir no caso concreto, esse controle poderá ser realizado por qualquer órgão do Poder Judiciário, seja pelos juízes de primeiro grau [10], pelos Tribunais locais ou superiores, podendo a controvérsia, inclusive, ser levada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal (STF) através do recurso extraordinário ou ordinário – art. 102, inc. II e III da Constituição. Todos têm, no âmbito de sua competência, a aptidão para aferir a constitucionalidade da norma.

Entretanto, em relação aos tribunais [11] cabe uma observação. Caso haja, no julgamento

da lide, um questionamento incidental sobre a constitucionalidade de alguma lei, mister seja

suscitada uma questão de ordem que será remetida ao pleno ou órgão especial do respectivo

tribunal para análise de sua compatibilidade com a Constituição.

É a chamada cláusula de reserva de plenário e está prevista no artigo 97 da

Constituição. A Carta Política exige que somente pelo voto da maioria absoluta de seus

membros ou dos membros do respectivo órgão especial [12]poderão os tribunais declarar a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.Ressalte-se, no entanto, que nem todo tribunal possui um órgão especial. Na falta, a declaração de inconstitucionalidade somente poderá ser proferida por deliberação do plenário. Isso significa que os órgãos fracionários do tribunal – turmas, câmara e seções – não poderão se manifestar acerca da constitucionalidade da norma, nem mesmo pela unanimidade de seus membros.

Declarada a inconstitucionalidade de qualquer ato normativo, afastando sua aplicação no caso concreto, é necessário delimitar a partir de quando essa declaração produzirá efeitos e para quem produzirá. O modelo clássico, referente ao controle difuso-incidental de constitucionalidade, impõe que declaração produza efeitos inter partes, alcançando tão somente as partes do processo, e ex tunc, isto é, retroativos à data da edição do ato normativo. Todavia, diante de situações peculiares, é possível conceder efeitos distintos àqueles normalmente aplicados no controle-difuso incidental de constitucionalidade. É possível que esses efeitos atinjam terceiras pessoas – efeitoerga omnes – ou não retroajam diante da existência de alguma circunstância – efeitos ex nunc.