01/08

Natureza jurídica da SOCIEDADE: é uma modalidade contratual. Contrato (obs: como usual, não há definição legal no direito brasileiro): acordo de vontade entre duas ou mais partes (número indeterminado) destinado a regular, instituir ou extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial.Os contratos podem ser fechados (outras pessoas não podem integrar as partes (pode no Maximo haver terceiros interessados); as partes têm obrigações recíprocas; ex: compra e venda) ou abertos (também conhecidos como plurilaterais ou associativos; mínimo de duas pessoas e máximo indeterminado; as pessoas que integram as partes não têm obrigações paralelas entre si, mas sim em relação à finalidade comum pela qual se associam, pela qual reúnem bens e esforços)Essa definição é abstrata, ou seja, abrange todos os tipos contratuais; delineia a estrutura contratual, e, dentro dessa estrutura, o conteúdo é variável (lembrar metáfora da moldura). O conteúdo é regulado conforme as necessidades das pessoas, e conforme haja quem se disponha a satisfazê-las. Ideia da autonomia privada.A soma das vontades individuais das partes, através da deliberação e posterior manifestação de decisão majoritária (pode ser inclusive maioria simples), forma a vontade comum da sociedade; formada a vontade da sociedade, perdem relevância as vontades individuais (dos sócios) destoantes. Aos sócios descontentes, restam as opções de: aceitar e continuar na sociedade; vender sua parte na sociedade; ou retirar-se da sociedade. Essa última hipótese só é possível em certos casos determinados em lei – o direito de retirada da sociedade é existente apenas nos casos em que, segundo a lei, as mudanças do rumo da sociedade são consideradas abruptas o suficiente; comparação da formação da sociedade com uma “roupa sob medida”, mas com a aceitação de certo grau de variações, já que, pelo dinamismo inerente às atividades empresariais, é natural que as regras do jogo mudem.O acordo de vontades dá nascimento à sociedade. Afectio societas: acordo reunindo sócios que se conhecem; relação de confiança mútua e vontade de associação. A relevância da afectio societas é inversamente proporcional ao tamanho das sociedades. Quanto ao acordo, há exceções: PEGARR

Em relação à prestação das partes, não é necessário que as participações do sócios sejam iguais. A soma total deve corresponder ao montante necessário para que a sociedade inicie suas atividades. Isso é possível pois a participação nos lucros é proporcional à participação nos investimentos; se previsto contratualmente, pode vir a receber mais, caso tenha exercido alguma atividade diferenciada. PEGARRRO objetivo é a distribuição dos lucros da sociedade. Porém, havendo razão econômica e deliberação devida, é possível que o controlador decida reinvestir todo o lucro; se não houver razão econômica nem deliberação devida, a decisão do controlador se caracterizará como abusiva, e o mesmo será responsabilizado judicialmente, e sua decisão anulada.

Função social do contrato de sociedade: art. 421; o contrato da sociedade deve atender a sua função social; a liberdade constitucional de contratar está subordinada à função social do contrato pois (“em razão da função social do contrato e nos seus limites). Para o professor, a função social é cumprida pelo simples funcionamento da sociedade, na medida em que há

geração de empregos e prestação de atividades interessantes à sociedade; não é necessária uma preocupação sociológica pois. Nesse sentido, critica a previsão da função social do contrato da sociedade pelo CC pois a considera sem base constitucional (que, pelo contrário, defende a livre iniciativa); mas essa é uma discussão complexa, que não convém aprofundar nesse momento.Como os direitos e deveres dos sócios são perante a sociedade, na lei são previstos mecanismos para que os sócios façam reivindicações frente à sociedade se acreditarem que a função social foi descumprida.

As sociedades em geral têm personalidade jurídica. Nessas condições, o patrimônio da sociedade não se confunde com o dos sócios -> maior segurança ao exercício da atividade. Não obstante os benefícios decorrentes da segregação patrimonial (decorrente, por sua vez, da personalidade jurídica da sociedade), ainda existem muitos empresários individuais.

Art. 1363: conceituação imprecisa, na medida em que não há obrigações mutuas (recíprocas) entre os sócios (os sócios só estão obrigados perante a sociedade). No art. 981 verifica-se a mesma imprecisão.

Crise da teoria contratualista: PEGARRRRRRR

Quando uma pessoa se torna acionista, adere ao contrato da sociedade.

Regime legal ao qual se submetem as sociedades: Regramento fundamental disciplinado pelo CC (981-1141)- em primeiro plano, há uma disciplina geral (a qual, observa-se, é muito falha segundo o professor – Krueger feelings: prefere o Código Comercial de 1850); em um segundo plano, há disciplina específica conforme os tipos sociais. Há ainda leis especiais reguladoras (regulando a SA, por exemplo). Por fim, os usos e costumes comerciais (apesar de o CC ter silenciado a respeito dessas fontes).

06/08SOCIEDADE EM NOME COLETIVO:Os sócios respondem de forma subsidiaria às suas obrigações sociais: seus bens não podem ser executados antes de serem executados todos os bens sociais. Os sócios são solidariamente responsáveis por todas as obrigações: ainda que um dos sócios possua 1% da solidariedade, ele responderá por uma dívida social.Não é necessário um capital mínimo para o estabelecimento de uma sociedade; é apenas necessário que ela possua capital compatível com a atividade que visa ao exercício.

DESCONSIDERAÇÃO DA PJ DA SA: não se compatibiliza com casos de sociedade aberta; desconsideração impraticável.

SOCIEDADE COM RESPONSABILIDADE LIMITADA: Ex - A, B e C: sócios (podem ser pessoas físicas ou jurídicas); há uma quarta pessoa –> pj da sociedade. Questão do capital integralizado -> os credores só podem cobrar sobre o capital integralizado da sociedade. Sendo: A = capital 30, B = capital 30 e C = capital 40, tem-se um capital integralizado de 100. Se o credor tem uma dívida a cobrar de 200, poderá cobrar

apenas 100, que corresponde ao valor do capital integralizado. Assim, se o capital integralizado é 50, e o capital ainda a integralizar 50, sendo a dívida de 200, o credor pode cobrar os 50 já integralizados da sociedade, e os outros 50 dos patrimônios dos sócios – porque é o valor correspondente ao capital integralizado; os outros 100 que faltam: risco assumido pelo credor. RESPONSABILIDADE LIMITADA AO MONTANTE DO CAPITAL DA SOCIEDADE.

Hoje: abuso judiciário em desconsiderar a personalidade jurídica, principalmente nos campos do direito do trabalho e do direito tributário.

SOCIEDADES SEM PERSONALIDADE JURÍDICA:Sociedade em comum:Situação anômala: surge no fato de, no plano fático, existir uma sociedade (os sócios agem como tal), mas não há contrato social, não houve registro da sociedade como tal -> existência fática, mas não jurídica (cuidado: o direito reconhece a existência desse tipo de sociedade). Não há benefício de ordem – confusão total de patrimônio. Situação de irregularidade.Sociedade em conta de participação:Há um sócio oculto e um sócio ostensivo. Sócio oculto é investidor, que por qualquer motivo prefere não aparecer.Não é situação de irregularidade.Ex comum: licitação – uma sociedade B não tem capital nem máquinas o suficiente para entrar na licitação; a empresa A tem capital e tecnologia necessários, mas por algum motivo não pode entrar com a licitação (pendência judiciária, por não pagamento de tributos por exemplo). A tecnologia de A é cedida para B em comodato; executada a atividade, uma parte dos lucros deve retornar para A.

QUANTO À ESTRUTURA ECONÔMICA:Distinção baseada na afectio societatis e no intuitus personae (~caráter personalíssimo).1. SOCIEDADE DE PESSOAS2. SOCIEDADE DE CAPITAIS

Se uma sociedade é intuitus personae, a retirada de um sócio implica fim da sociedade; se não há intuitus personae, pode haver venda da quota parte para qualquer outra pessoa (obs: lembrar possibilidade de existência de direito de preferência -> venda preferencial para os outros sócios).

Afectio societatis: Relevante: releva-se em degraus, em momentos, ao longo da sociedade.Absoluta: vínculo absolutamente personalíssimo, que se extingue com a morte.Irrelevante: à primeira vista, parece uma contradição em termos; há uma vontade específica em manter a sociedade, mas não importa com quem – importa tão somente que os sócios entrem com o capital e respeitem o contrato social; mais próxima das SAs. Nessas, os nomes dos sócios nem constam do contrato social.

No caso das absolutas: obrigação em aceitar o cônjuge ou os herdeiros como sócios <-> entendimento jurisprudencial no sentido de manutenção da fonte de sustento familiar. O professor critica essa tendência jurisprudencial – para ele, o vinculo personalíssimo presente no momento da criação da sociedade não afeta os herdeiros/cônjuges; considera uma invasão, um abuso do poder judiciário.

Sociedade em comandita; predominância da afectio societatis irrelevante.

Há possibilidade mudança do caráter da afectio societatis – em uma sociedade cuja afectio societatis é originalmente irrelevante, devido a traumas judiciais decorrentes da retirada de um sócio, por exemplo, a afectio societatis pode passar a ser relevante.

Importância das classificações: aplicação das leis, entendimento do acordo existente entre os sócios e repetido pelo estatuto social.

OUTRA CLASSFICAÇÃO:Sociedade de capital fixo (capital como cláusula do contrato social – modificação requer assembléia) X Sociedade de capital variável (não é o caso do direito brasileiro).Sociedade de capital autorizado (Iart 172, lei SA): modelo próprio das companhias abertas; nesses casos,

Art. 982: remete ao conceito de empresário estabelecido pelo legislador brasileiro no art. 966. Uma atividade econômica pode ser de natureza empresária ou não empresária -> reflexo nas sociedades. Atividade não econômica: sociedades simples (modelo típico) e sociedades limitadas, bem como qualquer outro tipo de sociedade existente no Código, excetuadas as sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações, que são necessariamente empresárias. Atividade econômica: sociedades limitadas, sociedades anônimas, sociedade em comandita por ações, sendo que as duas últimas são empresárias pela forma. Notar, portanto, que nas sociedades limitadas há possibilidade: empresárias ou não empresárias dependendo do objeto.

REGULARIDADE: a sociedade pode existir mas não ser regular. A regularidade da sociedade depende do arquivamento do estatuto social. Para sociedades empresárias: registro peculiar = junta comercial. Sociedades não empresariais: registro peculiar = cartório civil. Consequência da irregularidade: a sociedade não tem o caráter desejado pelos sócios, o modelo pretendido pelos mesmos – é necessariamente sociedade comum (inexistência de personalidade jurídica da sociedade). O termo “sociedade” utilizado pela lei é inexato – trata-se na verdade de comunhão.

ART. 421 CC: fundação da sociedade.Sociedade limitada ou SA? A escolha depende de ponderação econômica. SAs são mais caras. Assim, no BR predominam as sociedades limitadas.

ART. 422: função social do contrato. Já que a sociedade é uma modalidade contratual, a formação de qualquer tipo de sociedade deve atender à função social. Grande debate

doutrinário e jurisprudencial quanto à “função social”. Para o professor: atende-se à função social através da constituição de uma sociedade regular objetivando a formação de uma sociedade econômica, já que há geração de riqueza e empregos -> crescimento da economia de maneira geral, benefícios gerais; o agente econômico submete seu capital a risco, e desse investimento decorrem benefícios para a sociedade como um todo. Assim, o professor considera infelizes interpretações de cunho sociológico – o exercício da atividade social típica já atende à função social.

SPS: sociedades de propósito específico – sociedades que se extinguem tão logo atendido determinado fim, fim esse que motivou o surgimento da sociedade. São sociedades de prazo determinado (prazo certo) ou de negocio determinado (prazo incerto). Recorrentes no campo das construções. Não são comuns – comuns são as sociedades de prazo indefinido, indeterminado.

14/08 ATRASO

CONSTITUIÇÃO SOCIEDADE Requisitos e pressupostos 1. Sócios = pessoas capazes.Questão: menores podem ser sócios de uma sociedade? Nas SAs, não há problemas, pois o menor seria titular da ação, sendo representado pelo seu representante legal. Para as sociedades limitadas, houve maior discussão, e acabou por admitir-se, mas como sócio comum (não pode ser sócio gerente).2. Licitude do objetoCampo da ilicitude = direito estrito – ou seja, é obrigatório que esteja elencado em lei como proibido; principio constitucional: pode-se fazer tudo que não for proibido (livre autonomia privada);3. Forma escritaInscrição na junta comercial para aquisição de personalidade jurídica.

INÍCIO E ENCERRAMENTO DA VIDA DA SOCIEDADEInício: escritura na Junta.Termo final: as sociedades podem ser de prazo determinado (por tempo ou por finalidade específica) ou indeterminado

CAPITAL DA SOCIEDADENo momento da constituição, patrimônio (conjunto de relações econômicas ativas e passivas atribuído a uma pessoa) = capital. Com o desenvolvimento das atividades, pode-se perder essa igualdade (P > C ou P < C; no segundo caso, tem-se uma sobrevida temporária da sociedade).Do ponto de vista externo, qual a importância do capital? O que importa para credores, como garantia, é o patrimônio (e não o capital). Capital = cifra de referência (parâmetro para obtenção de empréstimos, por exemplo).

CAPITAL MÍNIMO E CAPITAL MÁXIMO

Regra geral: capital livre; exceções: bancos e seguradoras, para os quais é exigido capital mínimo – os riscos desse tipo de sociedade são muito grandes, por isso é imprescindível a maior cautela (pensar crise 2008, por exemplo).

15/08 CHEGUEI SEGUNDA AULA

DIREITO AO LUCRO: direito essencial; regra: proporcionalidade de investimento – mas pode ser determinado diferente; o lucro é esperado, não certo (expectativa de lucro);DIREITO À PARTICIPAÇÃO NO ACERVO: fim da sociedade -> fazendo-se o balanço, o que resta é o “acervo”; também é direito essencial;DIREITO DE FISCALIZAÇÃO DA GESTÃO DA SOCIEDADE (art. 1021): também é direito essencial, embora muitas vezes não exercido diretamente; o sócio que administra acumula dois status na sociedade (sócio + administrador); há também a possibilidade de haver um administrador que não é sócio; os sócios que não participam da administração tem o direito de fiscalizar a administração dos sócios/terceiros administradores – fiscalizar se os bens sociais estão sendo bens administrados no exercício da atividade, se estão sendo bem otimizados a fim de que o fim da sociedade seja atingido; “gestão temerária”: quando o risco assumido pelo administrador é além do razoável (o limite de razoabilidade deve ser aferido faticamente) – ex: uma empresa de cimento fornece seu produto a uma empresa que já sabidamente estava insolvente na praça; “gestão fraudulenta”: os administradores desviam recursos para si próprios, ou para consertar algum “buraco” por ele criado (má gestão -> gestão fraudulenta); não precisa haver cláusula prevista no contrato, uma vez que já existe previsão legal; pode a sociedade em seu contrato, no entanto, regular os pormenores dessa fiscalização, regulamentar o direito de fiscalização (em especial a forma e o tempo de exercício; importância: finalidade de que não seja impedida a atividade da sociedade devido ao exercício do direito – ex: fiscalização de caixa excessiva obstrui o desenvolvimento das atividades sociais); DIREITO DE RETIRADA: é um direito não absoluto do sócio – direito essencial relativo, já que a lei estabelece as maneiras pelas quais o sócio pode se retirar da sociedade; Há três formas de saída do sócio da sociedade:1) RECESSO: circunstância de “mudança de regras de jogo’; sociedades limitadas: são legalmente previstas hipóteses em que as mudanças de regra de jogo ensejam o direito de retirada; se não é prevista a hipótese, não há direito de retirada; com o recesso, o sócio tem o direito de sair com capital correspondente; para as sociedades por cotas, ver art. 1077 – perceber que a lei trata dessa matéria de maneira bem abrangente; exs. de “mudança das regras de jogo”: fusão, incorporação, caso em que a lei prevê mudança no contrato social; problema: há casos em que a lei altera alguma regra do contrato social, mas que essa mudança não é relevante do ponto de vista da sociedade; nesses casos, não haveria teoricamente o direito de retirada; mas como a lei é falha, os sócios se aproveitam.

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21/08 INCOMPLETUDE DO CONTRATO: não tem a ver com a imprevisibilidade de circunstâncias, mas sim com redução de custos; prever no contrato todas as circunstâncias inviabilizaria faticamente a celebração do contrato, na medida em que os custos de transação são elevados; no BR.

28/08

03/10 DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROSOs sócios buscam lucros, que é resultado eventual e esperado. A regra geral de distribuição é: proporcionalmente ao capital aplicado, desde que tenha existido lucro. Pode haver cláusula que disponha diferente. Art. 1059: se houver distribuição em prejuízo do capital social (situação especial: repartição do lucro quando inexiste lucro), os sócios devem devolver o que receberam <-> princípios da veracidade e da integralidade do sócio. Cabe ao sócio, para evitar esse inconveniente, acompanhar o balanço da sociedade, a fim de que não aceite lucros provenientes de fraude do capital social, por exemplo.

TEORIA DA IMPREVISÃOHá situações na vida que são imprevisíveis; no campo contratual, para as situações imprevisíveis têm-se: exclusão da responsabilidade. (Im)previsibilidade X custo de transação: solução = incompletude contratual.

Art. 1061: discussão -> a regra é cogente ou dispositiva? Há discussão. Para o prof., como não consta ressalva (“salvo se”), a regra é cogente._________ 09/10 CONSELHO FISCALCom o crescimento de capitais do Brasil, desenvolveu-se um novo instrumento, que é a governança corporativa, para administração mais eficiente, com prestação de contas mais responsável. No caso das soc ltdas, não havia previsão do conselho fiscal. Quando veio o código civil, ele trouxe a regulamentação detalhada a partir do art 1066, dizendo que é um órgão facultativo. Pode o contrato instituir o conselho fiscal ou não. Nas soc ltdas com conselho fiscal, o funcionamento ocorre da seguinte forma: no mínimo 3 ou mais membros, sejam eles sócios ou não. Se a função é fiscalizar, não poderia em regra um sócio administrador ocupar a condição de conselheiro fiscal, pois estaria fiscalizando a si mesmo. No paragrafo primeiro, há previsão de impedimentos. Elimina-se uma questão de conflito de interesses. Aos sócios minoritários, com mínimo de um quinto do capital social, se na ltda, há um grupo de sócios que representem esse um quinto, se havendo três membros eles terão direito de eleger um conselheiro em votação. Haverá a presença de um conselheiro, representante dessa minoria. “representante” porque embora eleito pela minoria, é independente e isento de quem o elegeu, tendo em vista o atendimento da sociedade na realização de sua atividade. O conselheiro irá prestar mais atenção à atuação dos administradores naquilo que a gestão puder prejudicar os sócios minoritários. Não é delegado, não é mandatário de quem o elegeu. Há uma deturpação desse entendimento. O art 1067 trata das formalidades para a posse dos

conselheiros. O exercício dos conselheiros se dá a partir do momento de sua posse até a próxima assembléia geral anual. Isso pode significar um intervalo de até um ano. A assinatura do termo é condição para o exercício da função, do contrário será sem efeito. É uma atividade remunerada. Remuneração fixada por assembléia dos sócios eleitores. Atribuições determinadas principalmente pelo art 1069: por ex: examinar livros e papéis da sociedade, estado do caixa, da carteira de clientes, devendo prestar informações solicitadas. Aqui estamos pensando em sociedades com mais de dois sócios, de maior porte, nas quais existam sócios que não são administradores, pois se não, não haveria necessidade de fiscalização. Eles devem elaborar um parecer sobre negócios e operações sociais, aprovando, aprovando com observações, ou não aprovando as contas dos administradores. Se não aprovarem, serão tomadas as devidas medidas em relação aos administradores.A atuação dos conselheiros é uma atuação de apoio, mas no inciso seguinte, há iniciativa própria de convocação de assembléia dos sócios por motivos graves e urgentes. se houver atraso de mais de 30 dias e a assembléia anual não foi convocada, cabe ao conselho fiscal faze-lo, sob pena de sua responsabilidade. Devem, em alguns casos, convocar assembléia geral extraordinária. Ainda, no inciso sexto, se a soc estiver em liquidação, o conselho fiscal continua atuando. Nesse período, devem fiscalizar apresentando seu parecer ao liquidante eleito.Princípio inerente à natureza organizacional: indelegabilidade das funções: cada órgão tem sua função legal, que não pode ser exercida por outro órgão. A responsabilidade dos conselheiros segue os mesmos princípios da responsabilidade dos administradores, conforme descrito no art 1016 (soc simples se aplica à ltda).O que é muito comum na vida prática das sociedades em geral é a negligencia no exercício das atribuições, decorrente da eleição de pessoas absolutamente incapazes tecnicamente, que nem sabem o que é conselho fiscal e são eleitos para atender pedido de amigo, de parente, etc. há responsabilidade pela negligência. “O brasileiro confia de mais”.É preciso estar consciente dessa responsabilidade do conselheiro. Em sociedades mais complexas, com conselheiro sem conhecimento técnico, pode escolher um contabilista legalmente habilitado para assisti-lo. É uma espécie de auxiliar. Os conselheiros, exercendo bem sua função, estarão isentos da responsabilidade, tendo cuidado com o exame trimestral, com as assinaturas em atas, com arquivamento das atas, etc.É um órgão que não existe nas pequenas sociedades, são do interesse de sociedades de maior porte. Nas soc ltdas mais complexas, nada impede que seja contratado um auditor independente, que assessora paralelamente ao conselho fiscal. Nesses casos, o sistema de governança torna-se muito mais preciso, com mais fidelidade, sem contar que o contador empregado da empresa, como profissional sujeito ao código de ética, não pode participar de fraude no balanço. É claro que isso acontece. Embora tenha o balanço, ele pode ser fraudado. Nessas horas, acontece a assimetria de informações: quem é dono de um determinado bem e vai vendê-lo sabe da condição de seu bem e o comprador não sabe. Isso gera mudanças nos níveis de preço.Quando se vende uma empresa, existe uma assimetria, principalmente quando há fraude no balanço. Por mais que se tome cuidado, se o comprador está diante de um balanço assinado pelo contador, ele pode exigir uma contra-garantia do pagamento do preço. É um dinheiro que será reservado, mas que só será liberado depois de um tempo da compra. Mesmo nesse caso,

é preciso que haja uma diligência, eventualmente uma responsabilidade de conselheiros, dentro desse panorama de governança corporativa. A sociedade funciona no sistema de um órgão complexo, formado por órgãos. A partir de sua constituição, já funciona seu órgão mais importante que é aquele formado pela reunião de sócios (assembléia geral). Depois vem o conselho fiscal. Esse modelo de organização pressupõe divisão de atribuições, que são indelegáveis. Então, a assembléia geral gera a sociedade e tem poder soberano para as futuras mudanças do contrato social, até mesmo se quiser extinguir a sociedade. O que acontece é que certas mudanças do objeto social podem dar direito à retirada do sócio que não concordou com elas. A constituição da sociedade decorre de uma operação econômica que vai se estender ao longo do tempo, à qual o sócio adere dentro de um certo risco. Na medida em que a assembléia resolve mudar o contrato social, podendo aumentar o risco, o sócio pode resolver ir embora. Na soc ltda, a conseqüência disso é diferente da que ocorre na sociedade anônima.

FUNCIONAMENTO DA ASSEMBLEIA GERAL