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BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 836 (Ano X) (13/01/2018) ISSN - 1984-0454 BRASÍLIA - 2018 Boletim Conteúdo Jurídico - ISSN – 1984-0454

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BOLETIM CONTEDO

JURDICO N. 836 (Ano X)

(13/01/2018)

ISSN - 1984-0454

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Conselho Editorial

VALDINEI CORDEIRO COIMBRA (DF) - Coordenador-Geral. Fundador do Contedo Jurdico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade de Granda/Espanha.

MARCELO FERNANDO BORSIO (MG): Ps-doutor em Direito da Seguridade Social pela Universidade Complutense de Madrid. Ps-Doutorando em Direito Previdencirio pela Univ. de Milo. Doutor e Mestre em Direito Previdencirio pela Pontifcia Universidade Catlica/SP.

FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.

RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

MARCELO FERREIRA DE SOUZA (RJ): Mestre em Direito Pblico e Evoluo Social u, Especialista em Direito Penal e Processo Penal.

KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em So Paulo (SP). Especialista em Direito Tributrio e em Direito Financeiro pela FADUSP.

SERGIMAR MARTINS DE ARAJO (Montreal/Canad): Advogado com mais de 10 anos de experincia. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitrio.

Pas: Brasil. Cidade: Braslia DF. Endereo: SHN. Q. 02. Bl. F, Ed. Executive Office Tower. Sala 1308. Tel. 61-991773598 ou 61-3326-1789 Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

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SUMRIO

COLUNISTA DA SEMANA

08/01/2018 Kiyoshi Harada

Prerrogativa de funo

ARTIGOS

12/01/2018 Gabriela Mosciaro Padua Da vedao conduo coercitiva ao interrogatrio e da incidncia do princpio da

presuno de inocncia

12/01/2018 Fernando Tefilo Campos

Sistema de Precedentes: Conceitos fundamentais para evitar confuses na sua

aplicao

12/01/2018 Olavo Moura Travassos de Medeiros

Anlise da constitucionalidade do art. 62 do Novo Cdigo Florestal luz do princpio

da vedao ao retrocesso ambiental

12/01/2018 Marina Rocha Pimenta

Apontamentos jurdicos sobre a interferncia entre empreendimentos minerrios e

de transmisso de energia eltrica

11/01/2018 Eduardo Luiz Santos Cabette

Embriaguez ao volante, morte e a incansvel busca do legislador pela adequao

tpica da conduta

11/01/2018 Tamara De Santana Teixeira Buriti

Princpio da primazia da realidade: a legislao contra a fraude e a fraude contra a

legislao

11/01/2018 Trcio Guilherme Alexandreli Borges de Andrade

Medida provisria e o princpio da anterioridade tributria

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11/01/2018 Maria Gabrielle Celestino Dias

A Filosofia moral de Kant

11/01/2018 Brbara Teixeira Borges

Anlise do regime diferenciado de contrataes no cenrio ftico-jurdico brasileiro

10/01/2018 Marina Rocha Pimenta

O assdio moral nas relaes de trabalho

10/01/2018 Luciano Robinson Calegari

Incidente de desconsiderao da personalidade jurdica no Processo do Trabalho

10/01/2018 Ludmila Antunes Resende

A inconstitucionalidade das Smulas de efeito vinculante

10/01/2018 Gabriela Mosciaro Padua

Da distino entre princpios constitucionais sensveis, estabelecidos e extensveis na

limitao do Poder Constituinte Derivado Decorrente.

10/01/2018 Sergio Ricardo do Amaral Gurgel

Criptopenal: A apropriao das moedas virtuais

10/01/2018 Dbora Machado Arago

Trabalho escravo e anlogo condio de escravo e sua proteo no mbito inter-

nacional e interno

09/01/2018 Trcio Guilherme Alexandreli Borges de Andrade

Interrogatrio on-line & garantismo processual

09/01/2018 Roberto Rodrigues de Morais

IRPJ e a dedutibilidade dos tributos e multas no lucro real

09/01/2018 Maria Pilar Prazeres de Almeida

Controle judicial de polticas pblicas: salvao ou distoro?

09/01/2018 Gabriela Mosciaro Padua

Da Gratuidade de Justia e da Constitucionalizao do Processo Civil

09/01/2018 Douglas Belanda

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Problemtica jurdica quanto recuperao de crdito afeto a moedas virtuais

08/01/2018 Irving Rahy de Castro Pereira Funo social da propriedade: consideraes constitucionais acerca das ocupaes de

imveis rurais

08/01/2018 Clarissa de Cerqueira Pereira

A distino entre princpios e regras segundo a doutrina brasileira

08/01/2018 Trcio Guilherme Alexandreli Borges de Andrade

Instituto da Eutansia

08/01/2018 Maria Pilar Prazeres de Almeida

Da possibilidade de concesso do benefcio de prestao continuada aos estrangeiros

MONOGRAFIA 10/01/2018 Fernanda Gueiros Maia A deciso de pronncia e os reflexos acerca de sua motivao

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PRERROGATIVA DE FUNO

KIYOSHI HARADA: Advogado em So Paulo

(SP). Mestrado em Teoria Geral do Processo pela

Universidade Paulista(2000). Especialista em Direito

Tributrio e em Direito Financeiro pela FADUSP.

Professor de Direito Tributrio, Administrativo e

Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados

de So Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e

Estudos Jurdicos. Membro do Conselho Superior de

Estudos Jurdicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da

Consultoria Jurdica do Municpio de So Paulo.

A competncia pela prerrogativa de funo estabelecida pelo

art. 84 do CPP, conhecida como foro privilegiado, vem merecendo crticas

pela sociedade porque emperra a atuao do STF, transformando-o em

um tribunal criminal quando, na realidade, um tribunal para dirimir

questes de natureza constitucional embora sem status de Corte

Constitucional.

Sustenta-se que o foro privilegiado uma proteo exigida

pelo cargo pblico e no uma proteo pessoa, pelo que compatvel

com a Constituio.

Aparentemente a letra b, do inciso I, do art. 102 da CF quis

conferir competncia do STF por prerrogativa de funo nas infraes

comuns, ao Presidente da Repblica, ao Vice Presidente da Repblica,

aos membros do Congresso Nacional, e a seus prprios Ministros e ao

Procurador Geral da Repblica.

preciso que a Corte Suprema d exata interpretao ao texto

constitucional mencionado para espancar de vez a dvida: crime comum

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praticado no exerccio do cargo ou crime praticado durante o exerccio do

cargo que so coisas diferentes. Sabemos que h julgados determinando a

cessao do foro privilegiado quando a autoridade acusada deixa de

exercer o cargo, seguindo-se a remessa do processo ao juzo de primeira

instncia. Investido de novo cargo pblico os autos retornam ao STF

provocando a dana do processo at a extino da punibilidade pelo

advento da prescrio.

Isso evidentemente viola o princpio da isonomia e vai contra a

natureza republicana do regime poltico adotado, alm de contrariar o

princpio da razoabilidade.

Pessoalmente entendo que a prerrogativa por funo deve ser

reservada apenas aos acusados de crimes comuns praticados durante e

em funo do exerccio do cargo. Do contrrio deixa de ser uma proteo

ao cargo. Se uma autoridade pblica, fora do exerccio do cargo, atropela

uma pessoa, com dolo ou com culpa, no h que se invocar a prerrogativa

de funo. Agora, se um parlamentar, durante um debate apaixonado em

torno de uma questo discutida no Congresso Nacional, dispara um tiro e

mata seu adversrio poltico pode-se dizer que o crime foi cometido no

exerccio do mandato. Houve um exemplo no passado em que o Senador

Arnon de Mello, ao pretender atingir o Senador Silvestre Pricles, seu

inimigo que estava na tribuna do Senado Federal, acabou acertando o

Senador Jos Kairaba que estava prximo do Senador visado. O episdio

ficou conhecido como uma hiptese de aberratio ictus, isto , erro na

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execuo do crime. Como na poca no existia o chamado foro

privilegiado, o Senador agressor foi julgado pelo Tribunal de Juri e

rapidamente absolvido.

Assim, cabe ao STF dar a correta interpretao ao art. 84 do

CPP luz do que dispe o art. 102, I, b da CF explicitando o alcance e o

contedo do chamado foro privilegiado. Para tanto no h necessidade de

uma PEC como pretendido por alguns, pois, o STF o intrprete mximo

da Constituio.

A interpretao restritiva, alm de se ajustar ao regime

republicano, onde todos so iguais, desafogar a Corte Suprema que vem

fazendo o papel de um juiz de primeira instncia sem estar habituada a

realizar instruo criminal. Essa interpretao restritiva seria aplicada para

as autoridades dos trs Poderes, pelo que descabe falar em casusmo

como aventado por algumas autoridades do Legislativo.

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DA VEDAO CONDUO COERCITIVA AO INTERROGATRIO E

DA INCIDNCIA DO PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA

GABRIELA MOSCIARO PADUA:

Advogada. Bacharel pela UCAM-Tijuca-

RJ.

Resumo: O presente artigo visa analisar a vedao da conduo coercitiva

para o interrogatrio em conjunto com os princpios da presuno de

inocncia e direito de presena assegurados ao acusado.

Palavras-Chave: processo penal; interrogatrio; presuno de inocncia;

direito presena; garantias constitucionais.

Abstract: This article aims to analyze the prohibition of coercive conduct

for interrogation in conjunction with the principles of presumption of

innocence and right of presence assured to the accused

Key-words: criminal proceedings; questioning; presumption of innocence;

right to presence; constitutional garantes.

Sumrio: 1. Introduo. 2. Do direito de presena e da presuno de

inocncia. 3.Da vedao conduo coercitiva para o interrogatrio. 4.

Concluso. 5. Referncias

1. INTRODUO

O Cdigo de Processo Penal em seu artigo 260 estabelece que em

caso de no comparecimento injustificado seja o acusado conduzido

coercitivamente, tal previso sempre foi alvo de crticas diante das

garantias constitucionais asseguradas toda pessoa humana.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, em deciso liminar

proferida pelo ento ministro Gilmar Mendes, entendeu por vedar a

conduo coercitiva ao interrogatrio levando em considerao o

princpio da presuno de inocncia.

A discusso mostra-se de salutar importncia, principalmente nas

atuais circunstncias em que a fora normativa da Constituio de

Konrad Hesse ganha ainda mais poder e a viso sobre o Estado

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Democrtico de Direito ganha mais destaque em nosso ordenamento

jurdico.

2. Do direito de presena e da presuno de inocncia

O direito ampla defesa princpio basilar do devido processo

legal, sendo garantido pela Constituio em seu artigo 5, LV. Dentro

dele esto inseridos outros direitos como: audincia, presena e o de

postular pessoalmente.

A defesa e o contraditrio so manifestaes simultneas,

intimamente ligadas pelo processo, sem que da se possa concluir que

uma derive da outra. possvel violar-se o contraditrio, sem que se

lesione o direito de defesa, uma vez que o contraditrio diz respeito

tanto defesa como acusao. O contraditrio se manifesta em

relao a ambas as partes, j a defesa diz respeito apenas ao ru

O direito de audincia representa a garantia de apresentar ao juiz

da causa a sua defesa, pessoalmente, o qual materializa-se atravs do

interrogatrio. J no direito de presena assegura-se a oportunidade de

ao lado de seu defensor ou advogado, acompanhar os atos de

instruo, auxiliando-o na realizao da defesa.

E por fim, tem-se o direito de postular pessoalmente, atravs do

qual em alguns momentos especficos do processo penal, defere-se ao

acusado capacidade postulatria autnoma, independentemente da

presena de seu advogado.

Sendo assim, o interrogatrio o meio pelo qual o acusado pode

dar ao Juiz a sua verso a respeito dos fatos que lhe foram imputados

pelo acusador. E ao mesmo tempo, o momento em que o Magistrado

poder conhece-lo pessoalmente.

Sua natureza alvo de controvrsia na doutrina, h quem entenda

ser meio de prova, fundamentando na posio topogrfica que este

ocupa no Cdigo de Processo Penal. Sendo, porm o entendimento

majoritrio aquele que defende ser o interrogatrio meio de defesa:

"Note-se que o interrogatrio , fundamentadamente meio de

defesa, pois a Constituio assegura ao ru o direito ao silncio. Logo, a

primeira alternativa que se avizinha ao acusado calar-se, da no

advindo consequncia alguma. Defende-se apenas. Entretanto, caso

opte por falar, abrindo mo do direito ao silncio, seja l o que disser,

constitui meio de prova inequvoco, pois o magistrado poder levar em

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considerao suas declaraes para conden-lo ou absolv-lo.(NUCCI,

2009, p. 404).

A presuno de inocncia refere-se garantia constitucional que

tem o acusado, em razo da dignidade da pessoa humana, de que sua

inocncia seja presumida at que sobrevenha uma sentena penal

transitada em julgado. Deste princpio decorrem: a regra probatria, ou

seja, cabe a acusao provar que o ru culpado e a regra de

tratamento, que justamente a presuno de inocncia at que exista

uma sentena definitiva.

3. Da vedao conduo coercitiva para o interrogatrio

Segundo o prprio STF existem trs corolrios bsicos do direito a

no auto incriminao: o direito de permanecer em silncio, o direito de

no ser compelido a produzir elementos de incriminao contra si

prprio nem de ser constrangido a apresentar provas que lhe

comprometam a defesa e o direito de se recusar a participar, ativa ou

passivamente, de procedimento probatrio que lhe possam afetar a

esfera jurdica, tais como a reproduo simulada do evento delituoso e o

fornecimento de padres grficos ou de padres vocais para efeito de

percia criminal.

Sendo assim em recente deciso a Suprema Corte Brasileira, em

deciso monocrtica do ministro Gilmar Mendes, entendeu pela

inconstitucionalidade da conduo coercitiva para o interrogatrio,

alegando que h profundos riscos aos direitos fundamentais.

A deciso se deu em Arguio de Descumprimento de Preceito

Fundamental (ADPF) em sede de liminar, segundo Gilmar Mendes, a

conduo coercitiva fere o direito liberdade de locomoo assim como

o direito de que ningum obrigado a produzir provas contra si mesmo.

Para o ministro, a partir do momento em que no h uma obrigao do

ru de comparecer ao interrogatrio no poderia tambm ser a ele

conduzido coercitivamente.

O direito fundamental que tem o acusado de no se auto incriminar

assim como o de no fazer prova contra si mesmo est tambm previsto

expressamente no art. 8, 2, g, do Pacto de So Jos da Costa Rica -

Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de

1969 e art. 14, 3, g do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e

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Polticos de Nova York, assinada em 19 de dezembro de 1966, ambos j

incorporados em nosso ordenamento jurdico, por fora,

respectivamente, do Decreto n. 678 de 6 de novembro de 1992 e do

Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992.

Ademais, a realizao da conduo coercitiva apenas acaba por

constranger o acusado, uma vez que pode esse usar do seu direito de

permanecer em silncio. Importante ressaltar a diferena entre a

conduo coercitiva com a priso cautelar (priso temporria ou

preventiva).

O primeiro apenas trata da conduo do indiciado para ser ouvido

na Delegacia. J as prises cautelares decorrem de ordem judicial

consubstanciadas em fortes indcios de provas da existncia do crime e

da autoria do fato que justificariam a priso antecipada do acusado.

Tendo a deciso apenas atingido o primeiro caso.

4. Concluso

Diante de tudo o que foi exposto, nota-se ser de suma importncia

a deciso em comento, uma vez que a aplicao da conduo coercitiva

acaba por gerar um efeito encantatrio dos direitos fundamentais, sendo

estes apenas assegurados pela Constituio, mas no cumpridos pelo

nosso ordenamento jurdico, o que acaba por no consolidar a fora

normativa da Constituio.

Sendo o interrogatrio um meio de defesa, no deve ser o acusado

obrigado a ele comparecer, sob pena de violao do presuno de

inocncia, assim como ao direito ao silncio, uma vez que so estes

direitos fundamentais do acusado, incoerente a imposio de

qualquer nus diante do seu exerccio e por consequncia a conduo

coercitiva.

5. Referncias

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal

Comentado. 9 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. So Paulo:

Editora Mtodo, 2012.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal.22 Ed. So Paulo: Atlas,

2014.

http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.590237http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/109746/decreto-678-92http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/113458/decreto-592-92

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OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 18 Ed.

So Paulo: Atlas, 2014.

Superior Tribunal Federal, Deciso Monocrtica, ADPF 444 MC/DF

e ADPF 395 MC/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgados em

18/12/2017.

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SISTEMA DE PRECEDENTES: CONCEITOS FUNDAMENTAIS PARA

EVITAR CONFUSES NA SUA APLICAO

FERNANDO TEFILO CAMPOS:

Bacharel em Direito - Universidade

Federal de Mato Grosso do Sul. Bacharel

em Cincias Militares - Academia Militar

das Agulhas Negras.

RESUMO:Por este estudo, tem-se a finalidade de realizar a adequada

definio acerca dos conceitos elementares da dinmica dos precedentes

judiciais no ordenamento jurdico brasileiro, com nfase no Cdigo de

Processo Civil de 2015. Desta forma, o objetivo geral do presente trabalho

determinar os conceitos da dinmica, principalmente, aps a vigncia do

Cdigo de Processo Civil de 2015.

Palavras-chave: Conceitos. Dinmica. Precedentes Judiciais.

RESUMO:Lo scopo di questo studio quello di fare una definizione adeguata dei concetti elementari delle dinamiche dei precedenti giudiziari nel sistema giuridico brasiliano, con enfasi sul codice di procedura civile del 2015. In questo modo, l'obiettivo generale di questo lavoro determinare il concetti di dinamica, principalmente, dopo la validit del codice di procedura civile del 2015.

Parole chiave: concetti. Dinamico. Precedenti giudiziari.

SUMRIO: 1 INTRODUO 2 PRECEDENTES JUDICIAIS 3 SMULA,

ENUNCIADO DE SMULA, EMENTA E COSTUMES 4 DECISO

JUDICIAL, SENTENA, ACRDO E JURISPRUDNCIA 5 RATIO

DECIDENDI E OBTER DICTUM 6 CONCLUSO

REA DO DIREITO ABORDADA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL

INTRODUO

Percebem-se, no ordenamento jurdico brasileiro, equvocos acerca

dos procedimentos adequados para a realizao da dinmica dos

precedentes judiciais. Desta forma, verifica-se uma confuso entre os

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conceitos e aplicaes das tcnicas de confronto, distino e superao

destes precedentes.

Este entendimento importante, haja vista que os precedentes

representam, na atual sistemtica dos processos judiciais, um elemento

central e essencial para que se possa compreender e interpretar de

maneira arrazoada uma deciso judicial.

Desta forma, o presente artigo visa realizar a conceituao de

institutos fundamentais sobre a temtica. Nesta perspectiva, sero

determinados os conceitos de: Precedente Judicial, Smula, Enunciado de

Smula, Ementa, Costume, Deciso Judicial, Sentena, Acrdo,

Jurisprudncia, Ratio Decidendi e Obter Dictum.Percebe-se a existncia de

uma confuso conceitual sobre estes institutos necessrios para o

possvel entendimento do tema da dinmica dos precedentes judiciais.

Nota-se, por vezes, uma utilizao indevida destes conceitos

fundamentais, haja vista que acabam sendo utilizados indiscriminadamente

como se tivessem o mesmo sentido e mesma finalidade. Apesar dos

institutos supracitados terem definies e utilizaes muito prximas, estas

no se confundem. Esta confuso terica pode atrapalhar no correto

entendimento do tema ou, ainda, limitar, demasiadamente, o uso destes

institutos.

Desta forma, fundamental que se estabelea um suporte conceitual

slido sobre o tema com a finalidade de que se possa evitar o uso

equivocado dos institutos. Neste sentido, como objetivo do artigo, existe a

necessidade de realizar a adequada e oportuna determinao, em linhas

gerais, dos conceitos fundamentais sobre o tema.

O primeiro objetivo deste artigo ser realizar a conceituao de

Precedente Judicial. Aps, como segundo objetivo, tem-se a diferenciao

entre Precedente Judicial e os institutos da Smula, Enunciado de Smula,

Ementa e Costume. No tocante ao terceiro objetivo, tem-se a diferenciao

entre Precedente Judicial e os institutos da Deciso Judicial, Sentena,

Acrdo e Jurisprudncia. Por fim, como ltimo objetivo, tem-se a

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diferenciao entre Precedente Judicial e os institutos da Ratio

Decidendi e Obter Dictum.

Desta forma, a partir desta introduo apresentada, o presente artigo

visa delimitar quais os conceitos fundamentais para que se utilize

corretamente as tcnicas de superao e distino dos Precedentes

Judiciais no ordenamento jurdico brasileiro, principalmente, a partir da

vigncia Cdigo de Processo Civil de 2015.

2 PRECEDENTES JUDICIAIS

Desde o incio da vigncia do Cdigo de Processo Civil de 2015,

promoveu-se uma restruturao da construo e interpretao das

decises judiciais. Um dos grandes pontos do CPC de 2015 foi o

dimensionamento das tcnicas de superao e distino de Precedentes

Judiciais.

Entretanto, para que se realize o correto entendimento sobre estas

tcnicas, urge necessrio, em um primeiro momento, realizar a correta

definio do instituto dos Precedentes Judiciais. De acordo com o

dicionrio de Ferreira (2004, p. 124) precedente o: 1.que precede,

antecedente; 2. procedimento que serve de critrio ou pretexto a prticas

posteriores semelhantes.

Trazendo o conceito para a seara jurdica, verifica-se que, de uma

maneira genrica, precedente pode ser estabelecido como um critrio a ser

seguido. Nos dizeres de Cruz e Tucci (2004, p. 11):

Seja como for, certo que em ambas as

experincias jurdicas os rgos judicantes, no

exerccio regular de pacificar cidados, descortinam-

se como celeiro inesgotvel de atos decisrios.

Assim, ncleo de cada um destes pronunciamentos

constitui, em princpio, um precedente judicial. O

alcance deste somente pode ser depreendido aos

poucos, depois de decises posteriores. O

precedente nasce ento como uma regra e, em

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seguida, ter ou no o destino de tornar-se a regra de

uma srie de casos anlogos.

Um dos conceitos mais elucidativos sobre os Precedentes Judiciais

dado por Didier Jr. (2012, p. 385) que o define como sendo: Deciso

judicial tomada luz do caso concreto, cujo ncleo essencial pode servir

como diretriz para o julgamento posterior. J nos dizeres de Oliveira

(2012, p. 169): o chamado precedente, utilizado no modelo judicialista, o

caso j examinado e julgado, cuja deciso primeira sobre o tema atua

como fonte para o estabelecimento (indutivo) de diretrizes para os demais

casos a serem julgados.

Interessante referenciar o conceito dado por Camargo (2012, p. 152):

No sistema romano-germnico (civil law), ordinariamente, precedente

um pronunciamento judicial, monocrtico ou colegiado, sobre questo

jurdica determinada, cujas razes determinantes, de regra, apenas

orientam (mas no vinculam) o pedido ou o julgamento de casos

posteriores sobre a mesma matria. Por este conceito dado pelo autor,

percebe-se que o precedente tambm tem sua importncia nos pases do

civil law.

Sobre a finalidade dos precedentes judiciais, Medina (2015, p. 54)

afirma que se trata de: uma consequncia jurdica especfica, passando,

ento, a ser considerado como algo que fornece a regra para a

determinao de um caso subsequente envolvendo fatos materiais

idnticos ou semelhantes que surgem no mesmo tribunal ou em juzo

inferior na hierarquia judicial.

Sobre o tema, o doutrinador Marinoni (2013, p. 214) assevera:

Para constituir precedente, no basta que a

deciso seja a primeira a interpretar a norma.

preciso que a deciso enfrente todos os principais

argumentos relacionados questo de direito posta

na moldura do caso concreto. Portanto, uma deciso

pode no ter os caracteres necessrios

configurao de precedente, por no tratar de

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questo de direito ou se limitar a afirmar a letra da lei,

como pode estar apenas reafirmando o precedente.

Assim, notam-se diferenas e similitudes entre os conceitos

encontrados para o instituto dos Precedentes Judicais. De acordo com o

que foi exposto, nota-se que o Precedente Judicial, em sentido amplo,

composto por trs elementos essenciais. O primeiro destes elementos a

circunstncia de fato objeto do litgio. Ou seja, o prprio caso concreto. O

prximo elemento o dispositivo legal, tese, princpio que serviu de

embasamento para a resoluo da controvrsia. Este elemento est

presente na motivao ratio decidendi da deciso. O terceiro elemento

a prpria argumentao.

Entretanto, em linhas gerais, pode-se afirmar, no que se refere ao

precedente judicial, a juno destes conceitos expostos indica que a

definio do instituto pode ser desenvolvida como sendo uma diretriz,

orientao ou pretexto para um julgamento posterior a partir de uma regra

estabelecida em casos anlogos. Ou seja, pode-se o conceituar como

sendo qualquer deciso passada que evocada por um magistrado para

justificar um caso posterior.

3 SMULA, ENUNCIADO DE SMULA, EMENTA E COSTUMES

Surge de importncia realizar a conceituao dos institutos da

Smula e de suas derivaes: Enunciado de Smula e Ementa. A Smula

o enunciado normativo do precedente que se formou por meio da sua

constante aplicao. Buzaid (1985, p. 214) a conceitua como sendo: A

smula, ao contrrio, juzo de valor. A smula no julga uma causa. Seu

objetivo definir o exato entendimento da norma jurdica, a cujo respeito

surgiram divergncias.

A Smula tem sua origem, na dcada de 1950, na reforma ocorrida

no Cdigo de Processo Civil de 1939. Esta reforma teve a finalidade de

criar um mecanismo de uniformizao de jurisprudncia. Nesta poca, j

possua as caractersticas de enunciados breves, que visavam expressar

as razes determinadas em reiteradas decises em um mesmo sentido.

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Verifica-se, assim, que j ocorria, poca, a tentativa de realizar, a

partir do uso das smulas, uma norma geral verificada no caso concreto.

Esta norma geral, abstrata e genrica, feita a partir da complementao e

interpretao da lei reproduzida em casos futuros. Desta forma, nestes

casos futuros, ocorre a adequao da smula ao caso concreto.

A respeito das smulas, Bueno (2011, p. 413) esclarece que: so a

cristalizao de entendimentos jurisprudenciais que predominam nos

Tribunais em certo tempo e espao. A palavra quer indicar as decises

reiteradamente proferidas e, determinar o sentido pelos Tribunais.

Sifuentes (2005, p. 237 - 238) define a smula como sendo: No

mbito jurdico, a smula de jurisprudncia refere-se a teses jurdicas

solidamente assentes em decises jurisprudenciais das quais se retira um

enunciado, que o preceito doutrinrio que extrapola os casos concretos

que lhe deram origem e pode ser utilizado para orientar o julgamento de

outros casos.

Sobre a funo da smula, Pinheiro (2017, p. 02) afirma que:

expressar a orientao dominante do Tribunal acerca de tema

controvertido na jurisprudncia e eliminar divergncias, objetivando cumprir

com eficincia a divulgao da jurisprudncia e a celeridade processual, a

smula.

A definio de smula pode ser assim construda, a partir da anlise

de dados realizada das citaes desenvolvidas neste trabalho, como sendo

a tese sintetizadora de um entendimento, por meio de uma norma

cristalizada, a partir de julgados em comum.

Verifica-se que, por este conceito, a total diferenciao entre este

instituto e o Precedente Judicial. O Precedente orienta o caso futuro. A

smula, pelo contrrio, est assente no caso presente. Os precedentes,

assim, so criados visando a soluo de casos concretos podendo,

eventualmente, influenciar decises futuras. Enquanto as smulas so

textos gerais e abstratos a semelhana das caractersticas de uma lei

formadas com a finalidade de solucionar casos futuros.

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Percebe-se a imprescindibilidade da interpretao do precedente que

deu origem ao surgimento da smula para a correta aplicao em um caso

concreto. Um antecedente lgico do uso de qualquer smula, realizar a

correta interpretao do casos concretos do precedente judicial que

embasou o seu surgimento.

Assim, necessrio o entendimento de que a smula deve ser

utilizada luz dos casos que lhe deram origem, perfazendo o seu contexto.

No se deve interpret-la como sendo um texto genrico e abstrato, tal

como as produes legislativas.

J no tocante ao Enunciado de Smula, este definido por Rosas

(2005, p. 81) da seguinte maneira: reflete a jurisprudncia de um tribunal

ou de uma seo especialmente autorizada a emitir a consolidao. A

Smula se difere do Enunciado de Smula, apesar de, na prtica forense

atual, convergirem para a mesma finalidade.

Neste sentido, Sifuentes (2005, p. 237-238) ensina: As palavras

smula e enunciado, embora tenham significados diferentes, acabaram por

serem usadas, indistintamente, de modo que, por smula, atualmente

entende-se comumente o prprio enunciado, ou seja, o preceito genrico

tirado do resumo da questo de direito julgada.

Portanto, o enunciado de smula configura-se em uma mera tentativa

de sistematizar os julgados. Neste sentido, Didier Jr. (2015, p. 489)

assevera:

O enunciado da smula, em sua simplicidade, se

distancia do manancial ftico das decises cuja

difuso conduziu sua edio. Mas a aplicao dos

enunciados de smula no pode ignorar o imperativo

de observncia dos fatos subjacentes causa e

confront-los com os precedentes que geraram o

enunciado sumular; isso, porm, costuma ser

ignorado.

Nesta temtica, a Ratio Decidendi (que ser tambm objeto de estudo

neste captulo) presente nos precedentes difere-se do Enunciado de

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Smula, haja vista que se deve procurar as razes da deciso em que foi

proferida, em vez de aplicar indiscriminadamente a smula como se lei

fosse.

Nesse sentido, Marinoni (2011, p. 218) explica: Trata-se, em outras

palavras, de buscar a ratio decidendi da smula, que no se confunde com

o seu enunciado. A partir deste entendimento ocorre a diferenciao entre

o Precedente Judicial e Enunciado de Smula, haja vista que o enunciado,

como sistematizado neste estudo, a mera orientao do julgamento que

reflete a jurisprudncia adotada.

Esta tentativa de sistematizao dos julgados mais evidente na

elaborao da ementa. A ementa mera afirmao da interpretao da

norma ao caso, reproduzida em alguns pargrafos. Pelo mesmo

entendimento adotado para o enunciado de smula, percebe-se a

diferenciao entre os precedentes judiciais e a ementa.

Assim, em linhas gerais, verifica-se que a Smula, Enunciado de

Smula e Ementa, apesar de institutos distintos, diferem-se dos

Precedentes Judiciais pela mesma fundamentao distino temporal

porquanto o Precedente Judicial d a diretriz para o caso futuro. Por outro

lado, estes trs outros institutos refletem o entendimento adotado no caso

presente.

Por fim, h a definio do instituto do Costume. O doutrinador Ferrara

(1989, p. 47) o conceitua como sendo: um ordenamento de fatos que as

necessidades e as condies sociais desenvolvem e que, tornando-se

geral e duradouro acaba impondo-se psicologicamente aos indivduos. De

acordo com a definio do autor, verifica-se que as prticas reiteradas na

sociedade podem se tranformar em costumes.

O conceito norteador de Costume pode ser construdo como sendo a

imposio psicolgica, geral e duradoura, em uma determinada sociedade.

Verifica-se que, de plano, a total diferenciao entre o instituto e o

Precedente Judicial. O Precedente orienta, traa a diretriz jurdica. Por

outro lado, costume norma de fato, construda materialmente por uma

sociedade.

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Assim, a diferenciao ocorre na executoriedade. Para os

Precedentes Judiciais, a executoriedade material ou formal, a depender

tratar-se de um Precedente persuasivo ou vinculante. Por outro lado, os

Costumes possuem uma executoriedade psicolgica, a partir do

entendimento majoritrio de uma determinada sociedade em relao a

standards de comportamento.

Neste sentido, o Precedente Judicial no pode ser confundido ao

Costume. Esses elementos se diferem. Entretanto, se uma regra

consuetudinria passa a ser aplicada pelos tribunais, pode vir a ser

transformada futuramente em precedente.

4 DECISO JUDICIAL, SENTENA, ACRDO E

JURISPRUDNCIA

Outra conceituao que surge sobre o instituto da Deciso judicial.

Esta conceituada, de forma implcita, no artigo 203 do Cdigo de

Processo Civil (BRASIL, 2015) ao descrever que: os pronunciamentos do

juiz se constituem em sentenas, decises interlocutrias e despachos.

Assim, nota-se que o seu conceito construdo como sendo os

pronunciamentos do juiz Sentena, Deciso Interlocutria e Despachos

que decidem ou alavancam o processo.

Nesta perspectiva, no se deve confundir os conceitos de Deciso

Judicial e Precedente Judicial. Em linhas gerais, tem-se que todo

precedente deriva de uma Deciso Judicial, entretanto, em nem toda

deciso ocorre, necessariamente, a presena do Precedente.

Neste sentido, as Decises Judiciais possuem duas acepes. Elas

podem decidir uma questo no processo ou meramente alavancar as fases

deste. Neste segundo caso, no h contedo decisrio na manifestao

judicial, dando-se o nome de despacho. No primeiro caso, ocorrendo

contedo decisrio, gera-se uma deciso lato sensu. Se esta deciso

proferida em um juzo singular, d-se o nome de sentena ou deciso

interlocutria. Se proferida em um rgo colegiado, denominado acrdo.

Assim, a Sentena Judicial espcie do gnero Deciso Judicial,

sendo um ato tipicamente jurisdicional. Neste ato, percebe-se, segundo

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Taruffo (1995, p. 332): a mxima expresso da funo jurisdicional.

Wambier (2004, p. 30) descreve sentena como sendo: o seu contedo,

preestabelecido por lei de forma expressa e taxativa, que as distingue dos

demais pronunciamentos do juiz.

A definio de Sentena conferida pelo artigo 203, 1, do Cdigo

de Processo Civil. De acordo com o dispositivo (BRASIL, 2015): o

pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e

487, pe fim a fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue

a execuo. Se estas situaes ocorrerem em um rgo colegiado, o

pronunciamento judicial denominado de acrdo final.

No preciso ensinamento de Dinamarco (2002, p. 497): os acrdos

constituem projeo, nos graus superiores, da jurisdio, do que so as

diversas espcies de decises do juiz inferior (decises interlocutrias ou

sentenas). Embora no o diga a lei, h os que extinguem o processo sem

julgamento do mrito e os que extinguem sem este julgamento.

Por outro lado, a deciso interlocutria possui uma definio residual,

haja vista que o artigo 203, 2, CPC, a define como sendo toda

manifestao judicial com contedo decisrio que no se enquadra na

definio de sentena. Se a situao ocorre em um rgo colegiado,

conceituado como sendo acrdo interlocutrio.

Pelo exposto, a Sentena deve ser entendida como uma norma

jurdica individual. Dessa forma, verifica-se que, a partir da definio da

norma, formulao abstrata dos preceitos normativos no caso concreto,

ocorre a subsuno do fato, gerando a execuo de uma norma

individualizada. Assim, percebe-se que a sentena um ato jurdico que,

por meio de uma norma individualizada, torna-se imutvel devido ao

instituto da coisa julgada.

A Sentena, a partir da convergncia de entendimentos semelhantes

dispostos neste captulo, pode ter seu conceito norteador como sendo a

totalizao da expresso jurisdicional manifestada ao se extinguir a fase

cognitiva do procedimento comum ou se terminar a execuo. Nota-se

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que, por este conceito, este instituto distingue-se dos Precedentes

Judiciais.

A orientao dada pelo Precedente pode estar contida na Sentena.

Esta a materializao da deciso obtida no caso concreto.

Abstrativamente, dentro desta Sentena, pode ocorrer a presena de um

precedente. Assim, apesar de prximos os conceitos, os institutos

divergem-se.

Neste sentido, Sentena e Precedente Judicial diferem-se. Este no

possui a caracterstica da coisa julgada, nem tem o condo de delimitar a

norma individual do caso concreto. O Precedente Judicial visa a determinar

uma diretriz para a soluo de casos semelhantes futuros. Pelo contrrio, a

Sentena procura restabelecer o status quo das partes em conflito.

Este entendimento tambm valido ao se comparar Acrdo com

Precedente Judicial, haja vista que aquele mera semelhana da

Sentena, s se distinguindo quanto ao aspecto da colegialidade no

tocante a deciso emitida. Assim, tanto o Acrdo como a Sentena, so

espcies de Deciso Judicial. Nesta lgica, na distino desta, esto

contidas a diferenciao daquelas.

Neste ponto, assevera-se que, no presente estudo, a distino

meramente formal. Enquanto as Decises Judiciais e suas espcies

so formas de materializar a resoluo do conflito, os Precedentes

Judiciais podem estar inclusos nestas, sendo facultativamente um dos

seus elementos. Assim, todos os pontos supracitados sobre as distines

entre Precedente e Sentena servem, tambm, para fundamentar a

diferenciao que existe entre Precedente e Deciso Judicial.

A jurisprudncia, em linhas gerais, pode ser conceituada como a

aplicao reiterada de um precedente. Mancuso (2001, p. 137) a define

como sendo: totalizao do resultado final da funo jurisdicional do

Estado. Neste mesmo sentido, Ferro (1990, p. 90) conceitua o instituto

como sendo: o complexo de decises reiteradas, acerca de determinada

matria, pronunciadas por rgos colegiados do Poder Judicirio, no

efetivo exerccio da atividade jurisdicional.

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Sobre a jurisprudncia, Reale (2013, p. 76) afirma que: palavra

'jurisprudncia' (stricto sensu) devemos entender a forma de revelao do

direito que se processa atravs do exerccio da jurisdio, em virtude de

uma sucesso harmnica de decises dos tribunais. Nesta perspectiva,

Loureno (2011, p. 128) a define:

A jurisprudncia a reiterada aplicao de um

precedente, podendo virar, inclusive, uma

jurisprudncia dominante que, como o prprio adjetivo

j informa, a orientao que prevalece. o conceito

utilizado, por exemplo, pelos artigos 557 e 557 1-A

do CPC, para, respectivamente, negar ou dar

provimento ao recurso, bem como mencionado nos

arts. 120, pargrafo nico, 543-A 3, 543-C 2, 544

4, II, b e c, todos do CPC. Nos sistemas que se

baseiam tradicionalmente e tipicamente no

precedente, geralmente a deciso que assume

carter de precedente uma s, contudo, em

sistemas como o nosso, faz-se referncia a muitas

decises.

Sobre a importncia do instituto, Cruz e Tucci (2004, p. 296)

observam:

A jurisprudncia consolidada garante a certeza e

a previsibilidade do direito e, portanto, evita

posteriores oscilaes e discusses no que se refere

interpretao da lei. Os cidados baseiam as suas

opes no apenas nos textos legais vigentes, mas,

tambm, na tendncia dos precedentes dos tribunais,

que proporcionam queles, na medida do possvel, o

conhecimento de seus respectivos direitos.

O conceito de Jurisprudncia, por vezes, usado com certa atecnia.

Neste sentido, Souza (2007, p. 41) assevera:

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O termo jurisprudncia usado, no linguajar

jurdico, em, pelo menos, quatro sentidos: a) como

sinnimo de filosofia ou cincia do direito; b)

significando uma srie de decises judiciais uniformes

sobre uma mesma questo jurdica; c) representando,

de modo menos preciso, o conjunto de decises

judiciais de um pas como um todo; d) referindo-se,

impropriamente, a uma deciso judicial isolada.

No presente estudo, forma-se o conceito norteador de jurisprudncia

como sendo o complexo de decises reiteradas, a partir de uma srie de

pluralidade de decises uniformes. Em linhas gerais, pode ser formada na

utilizao de determinado precedente por diversas vezes.

Para o professor Taruffo (2010, p. 142-143), a distino entre os

institutos da Jurisprudncia e do Precedente Judicial caracterizada como

sendo:

Quando se fala em precedente se faz

normalmente referncia a uma deciso relativa a um

caso particular, enquanto que quando se fala da

jurisprudncia se faz normalmente referncia a uma

pluralidade, frequentemente bastante ampla relativa a

vrios e diversos casos concretos [...] em regra a

deciso que se assume como precedente uma s,

de modo que fica fcil identificar qual deciso faz

precedente. Ao contrrio nos sistemas nos quais se

alude jurisprudncia, se faz referncia normalmente

a muitas decises: s vezes so dzias at mesmo

centenas.

Assim, nota-se uma distino quantitativa entre Precedente Judicial e

Jurisprudncia. De um nico caso, pode-se surgir um Precedente. Por

outro lado, para a construo de uma Jurisprudncia, existe o requisito da

pluralidade de decises em um mesmo sentido. Ou seja, apesar de, em

abstrato, constiturem orientaes futuras para casos anlogos, a

Jurisprudncia carece de uma quantidade razovel de decises uniformes

para se configurar.

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Pode-se concluir, ao final deste tpico, que, primeiramente, de uma

deciso judicial (que pode ser constituda de uma sentena ou acrdo)

surge um precedente judicial. Aps, da aplicao constante de um

precedente, cria-se uma jurisprudncia. Destes institutos, desenvolve-se a

smula, haja vista que esta a prpria norma em que se baseou um

precedente judicial e que, consequentemente, gerou um jurisprudncia.

5 RATIO DECIDENDI E OBTER DICTUM

No primeiro tpico deste captulo, percebeu-se que o conceito de

Precedente Judicial pode ser utilizado em um sentido restrito. Neste

sentido, o Precedente se aproxima da prpria concepo de ratio

decidendi. A ratio decidendi constituda pelos fundamentos jurdicos da

deciso. Ou seja, a tese jurdica que o magistrado ou o tribunal acolheu

ao proferirem a deciso. Para Rodrigues (2017, p. 07): representaria os

dados reputados relevantes no julgamento, as 'razes' que conduziram

deciso.

Para o professor Tucci (2004, p. 388) a Ratio Decidendi pode ser

decomposta em trs elementos: composta: da indicao dos fatos

relevantes da causa (statement of material facts), do raciocnio lgico-

jurdico da deciso (legal reasoning) e do juzo decisrio (judgement). O

professor Tucci (2004, p. 12) esclarece, ainda, que a Ratio Decidendi seria:

a tese ou o princpio jurdico assentado na motivao do provimento

decisrio.

Em outro sentido, Abboud (2013, p. 516) expe: Ratio Decidendi

configura a regra de direito utilizada como fundamento da questo ftica

controvertida (lide). J Wambier (2010, p. 35) a define como sendo:

A razo de decidir, numa primeira perspectiva,

a tese jurdica ou a interpretao da norma

consagrada na deciso. De modo que a razo de

decidir certamente no se confunde com a

fundamentao, mas nela se encontra. Ademais, a

fundamentao no s pode conter vrias teses

jurdicas, como tambm consider-las de modo

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diferenciado, sem dar igual ateno a todas. Alm

disso, a deciso, como bvio, no possui em seu

contedo apenas teses jurdicas, mas igualmente

abordagens perifricas, irrelevantes enquanto vistas

como necessrias deciso do caso.

Neste mesmo entendimento, Oliveira (2013, p. 13-34) conceitua a

Ratio Decidendi como sendo: uma deciso, expressa ou implicitamente

dada por um juiz, suficiente para resolver uma questo jurdica suscitadas

pelos argumentos das partes no caso, sendo esta deciso necessria para

justificar a deciso final proferida no caso.

Nesta lgica, Marinoni (2013, p. 217) define a noo de Ratio

Decidendi nos seguintes termos:

preciso sublinhar que a ratio decidendi no tem

correspondente no processo civil adotado no Brasil,

pois no se confunde com a fundamentao e com o

dispositivo. A ratio decidendi, no common law,

extrada ou elaborada a partir dos elementos da

deciso, isto , da fundamentao, do dispositivo e do

relatrio. Assim, quando relacionada aos chamados

requisitos imprescindveis da sentena, ela

certamente algo mais. E isso simplesmente

porque, na deciso do common law, no se tem em

foco somente a segurana jurdica das partes e,

assim, no importa apenas a coisa julgada material -,

mas tambm a segurana jurdica dos

jurisdicionados, em sua globalidade. Se o dispositivo

acobertado pela coisa julgada, que d segurana

parte, a ratio decidendi que, com o sistema do stare

decisis, tem fora obrigatria.

No tocante ao entendimento de Cruz e Tucci (2004, p. 12), os autores

determinam o conceito do instituto como sendo: a tese ou o princpio

jurdico assentado na motivao do provimento decisrio. Toda deciso

fruto de uma construo jurdica fundamentada do magistrado. Assim, a

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ratio decidendi ou holding, para os norte-americanos so as prprias

fundamentaes que serviram de base para a resoluo do caso litigioso.

No ordenamento brasileiro, esta ratio decidendi tambm

denominada de motivo determinante de uma deciso. O motivo

determinante aquela premissa indispensvel para a soluo da causa.

Essa construo no aleatria. Pelo contrrio, forma-se a partir de uma

tese jurdica que embasar a deciso. O centro desta tese jurdica a ratio

decidendi.

Nesta perspectiva, pode-se entender a ratio decidendi como sendo

um elemento que transcende a prpria fundamentao e se constitui a

partir de uma anlise sistmica da deciso judicial. Neste sentido, Didier

Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 447) asseveram: Na verdade, pode ser

elaborada e extrada de uma leitura conjugada de tais elementos

decisrios (relatrio, fundamentao e dispositivo); importa saber: a) as

circunstncias fticas relevantes relatadas; b) a interpretao dada aos

preceitos normativos naquele cotexto; c) e a concluso a que se chega.

A partir destas fundamentaes, o magistrado constri uma tese que

lhe permite encontrar a soluo do caso concreto. A soluo deste conflito,

fundamentada pela ratio decidendi, constar do dispositivo, no qual ficar

delimitada a norma individual, protegida pela coisa julgada material, que

valer para o caso concreto apreciado pelo magistrado.

Ao contrrio desta norma individual, tem-se a norma geral,

construda, por meio da induo argumentativa do magistrado, tendo como

pano de fundo o caso concreto. Esta induo argumentativa resulta nas

razes de decidir do magistrado. Esta ratio decidendi compe a tese

jurdica que se depreende do caso especfico podendo, se aplicado em

situaes vincendas similares ao caso paradigma, ser considerado um

precedente.

Estas duas acepes de normas jurdicas criadas pelo magistrado

so bem delimitadas por Mitidiero (2012, p. 61-69):

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A percepo de que o magistrado, ao apreciar

uma demanda, (re) constri duas normas jurdicas

fundamental para que se possa entender, em primeiro

lugar, a diferena entre o efeito vinculante do

precedente - na verdade, da ratio decidendi contida

num precedente - [] e o efeito vinculante da coisa

julgada erga omnes, presente em determinadas

situaes. [] Assim, deciso sem fundamentao,

justamente por no conter a exposio da ratio

decidendi, no capaz de ser invocada como

precedente. A sentena contm dois atos jurdicos

distintos: a fundamentao, na qual se expe a ratio

decidendi, e o dispositivo, no qual se determina a

norma individualizada. A falta de fundamentao

torna difcil ou impossvel identificar a ratio

decidendi e, por isso, permite a invalidao do

dispositivo, outro ato jurdico, cuja validade depende

da existncia do primeiro. Em terceiro lugar,

imprescindvel perceber que a fundamentao da

deciso judicial d ensejo a dois discursos: o

primeiro, para a soluo de um determinado caso

concreto, direcionado aos sujeitos da relao jurdica

discutida; o outro, de ordem institucional, dirigido

sociedade, necessariamente com eficcia erga

omnes, para apresentar um modelo de soluo para

outros casos semelhantes quele.

Desta forma, conclui-se que a deciso do caso concreto norma

individual apresenta-se no dispositivo. Por outro lado, o precedente

norma geral encontrado na fundamentao. Sobre o assunto, o

doutrinador Bustamante (2012, p. 271-272), em brilhante lio, acrescenta:

nas razes que os juzes do para justificar

suas decises que devem ser buscados os

precedentes, e a ausncia dessas razes ou a sua

superao por outros argumentos mais fortes

compromete sua aplicao. As normas extradas dos

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precedentes judiciais devem, todas, ser enunciadas

sob a forma de enunciados universais do tipo sempre

que se verifiquem os fatos operativos (OF), ento

devem se aplicar as consequncias normativas (NC).

Ressalta-se a definio trazida por Goron (2004, p. 284-292), sobre o

instituto da ratio decidendi:

Constitui ela a abstrao de um princpio legal

dos fatos essenciais de uma causa. Evidentemente,

quanto maior o grau de abstrao utilizado, maior

ser o nmero de casos aos quais a regra extrada

poder ser aplicada. (...) A common lawoferece a

seus juzes basicamente trs mtodos para extrair

a ratio decidendi dos precedentes. Ela pode s-lo de

forma extensiva, restritiva ou analgica. Pelo mtodo

extensivo o juiz est habilitado a ampliar o campo de

abrangncia da regra jurisprudencial. O mtodo

restritivo usado em regra para evitar a aplicao de

precedentes injustos ou incmodos. A aplicao

analgica, por fim, tem lugar nos chamados cases of

first impression, quando no existe um precedente

que possa ser diretamente aplicado e o juiz necessita

criar soluo adequada ao caso concreto.

Em relao a Ratio decidendi, verifica-se que existem vrias

controvrsias e acepes sobre o correto entendimento do conceito.

Entretanto, realizando uma juno entre as diversas definies trazidas,

neste tpico, nota-se um ponto convergente para a Ratio decidendi.

Nesta temtica, a Ratio Decidendi tem seu conceito norteador

construdo, a partir das citaes feitas neste tpico, como sendo a tese

assentada na motivao que resolve a questo suscitada, a partir de uma

regra de direito usada no fundamento da questo controvertida. Ou seja,

o elemento central da fundamentao, cerne de toda a deciso judicial,

considerada a norma jurdica do caso concreto.

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Assim, nota-se que a Ratio Decidendi est presente na deciso do

caso concreto. Ela construda a partir das razes que levaram o julgador

a decidir determinada causa em um sentido. Ou seja, so todas as

argumentaes desenvolvidas com caractersticas de possurem causa e

efeito na deciso tomada. Esta deve constituir-se em um fator essencial

para a deciso judicial, podendo ser considerado o elemento determinante

a matriz de fundamentao da deciso.

Neste ponto, percebe-se que a distino material. Nota-se que, para

se constituir um Precedente Judicial, existiro Ratio Decidendi que serviro

de suporte para aquele. Desta forma, percebe-se que, destas razes de

decidir, pode surgir um Precedente Judicial. Assim, a soma de Ratio

Decidendi pode constituir um Precedente Judicial. Ou seja, este deriva de

uma Ratio Decidendi somada a outros requisitos. Conclui-se que estes

dois institutos, apesar de similares, no se confundem.

Concentrando-se a ateno na parte da deciso judicial conhecida

como fundamentao, essencial realizar a diferenciao entre ratio

decidendi e obter dictum. Em um primeiro momento, deve-se entender que

nem tudo o que est na fundamentao a ratio decidendi. Alm das

razes de decidir, existem, na fundamentao, outros comentrios,

opinies, dizeres que no serviram de fundamentao direta e imediata ao

caso concreto.

O obter dictum este elemento dispensvel, podendo ser facilmente

retirado da fundamentao sem que houvesse perda substancial no

contedo da deciso tomada pelo magistrado. Pode-se dizer que um

elemento acessrio, uma opinio jurdica adicional. De modo simplrio,

pode-se afirmar que tudo aquilo que no se configura como sendo ratio

decidendi um obter dictum. Neste sentido, possui uma delimitao

residual da fundamentao.

Nesta concepo negativa ou residual do conceito de obter

dictum, tem-se o ensinamento de Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p.

674):

O obiter dictum (obiter dicta, no plural), ou

simplesmente dictum, consiste nos argumentos que

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so expostos apenas de passagem na motivao da

deciso, consubstanciando juzos acessrios,

provisrios, secundrios, impresses ou qualquer

outro elemento que no tenha influncia ou relevante

e substancial para a deciso.

Um exemplo para ilustrar situao dado por Silva (2004, p. 185): O

exemplo mais visvel de utilizao de um dictum quando o tribunal de

forma gratuita sugere como resolveria uma questo conexa ou relacionada

com a questo dos autos, mas que no momento no est resolvendo.

Para reforar esta exemplificao, tem-se a situao trazida baila

por Viana (2017, p. 12):

Imaginem que um tribunal, ao julgar uma

apelao, produza o seguinte texto: Efetivamente, tal

como defende o apelante, a sentena impugnada foi

proferida por juzo absolutamente incompetente,

motivo pelo qual ela nula, apesar do acerto da

fundamentao nela utilizada, j que, de fato, o juiz

est certo ao concluir que invlida a venda feita por

um ascendente a um descendente, sem o expresso

consentimento dos outros descendentes e do cnjuge

do alienante. Percebam: tendo o tribunal invalidado a

sentena, o contedo dela, sentena, perdeu

completamente a importncia. Mesmo assim, o

tribunal entendeu de afirmar que, quanto ao

contedo, a sentena estava correta.

Pode-se configurar, ainda, em votos vencidos dos rgos colegiados.

Ou seja, quando ocorrerem decises no unnimes em julgamentos

colegiados, aqueles que se manifestaram, contrariamente, a deciso

convergente da maioria apresentam, no total de suas fundamentaes,

obter dictum.

Sobre o assunto, Mello (2008, p. 214) afirma que se trata de:

comentrio feito pelo juiz na sentena a ttulo de ilustrao, sem fora de

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precedente. No mesmo sentido, Andrews (2009, p. 112) assevera: a

expresso vem de dito para morrer, ou seja, trata-se de coisas ditas na

deciso, mas que no tm efeito vinculante em relao s decises

posteriores, s persuasivo.

Expresso esta que no representa o exato teor do instituto,

porquanto este elemento no mera pea figurativa. Pelo contrrio, pode

exercer fora persuasiva, gerando uma futura modificao de

entendimento do magistrado ou do tribunal. A tese jurdica vencedora pode

ser modificada, atualizada, reformada. Estas modificaes advm da

fora argumentativa dos votos vencidos, dos argumentos contrrios que

podem sinalizar uma futura superao desta tese.

Para confirmar este entendimento, Didier Jr. (2012, p. 388) afirma:

O obiter dictum, embora no sirva como

precedente, no desprezvel. O obiter dictum pode

sinalizar uma futura orientao do tribunal, por

exemplo. Alm disso, o voto vencido em um

julgamento colegiado obiter dictum e tem a sua

relevncia para a elaborao do recurso dos

embargos infringentes, bem como tem eficcia

persuasiva para uma tentativa futura de superao do

precedente.

Desta forma, facilmente compreensvel o entendimento de que

o obter dictumpode vir a se configurar em uma ratio decidendi. Neste

mesmo entendimento, percebe-se que o contrrio, tambm, pode ocorrer.

Neste sentido, ressalta-se a importncia daquele elemento, que surge

como marco do contraditrio, da livre argumentao e gera crescimento

jurdico e justia social.

Concluindo, Marinoni (2009, p. 232) tece o conceito do instituto

do obter dictum:

Como esclarece Neil Duxbury, as passagens que

so obiter dicta se apresentam de diversas formas,

como as que no so necessrias ao resultado, as

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que no so conectadas com os fatos do caso ou as

que so dirigidas a um ponto que nenhuma das

partes buscou arguir. De outro lado, informa Robert

Summers, em trabalho voltado a explicar o

funcionamento dos precedentes em seu pas, que a

espcie de dicta mais comum nos Estados Unidos

consiste em declaraes da Corte sobre questes

que ela no est realmente decidindo ou foi chamada

a decidir.

Assim, o Obter Dictum tem sua definio construda como

argumentos de passagem que no influem para a deciso final, mas

poderiam resolver outra questo diversa ou servirem de futura orientao.

Nesta temtica, o Obter Dictum surge em paralelo com a Ratio Decidendi.

Na fundamentao, onde um no se fizer presente, o outro estar. Desta

forma, complementam-se, formando uma fundamentao coerente e

sistemtica.

Nesta toada, percebe-se que, como a Ratio Decidendi, o Obter

Dictum no Precedente Judicial. Estes comentrios acessrios no

podem ser utilizados como diretrizes para casos anlogos futuros. Os

elementos acessrios no influem para o resultado do litgio, nem

tampouco para a constituio do Precedente Judicial. Ou seja, o Obter

Dictum distancia-se, ainda mais, do conceito de Precedente Judicial, do

que o conceito encontrado para a Ratio Decidendi.

6 CONCLUSO

Como concluso, percebe-se que este captulo foi constitudo com a

finalidade de descrever, de forma sistemtica, a conceituao de institutos

elementares para o correto entendimento da dinmica dos Precedentes

Judiciais. Tendo em vista que esta dinmica constitui-se de institutos

correlatos que acabam por se confundirem, houve por necessrio realizar,

primeiramente, a conceituao de todos estes institutos.

Posteriormente, ocorreu a diferenciao entre Precedentes Judiciais e

estes institutos correlatos. Assim, possibilita-se, aos operadores do direito,

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realizar a adequada interpretao de uma determinada Deciso Judicial,

decompondo todos os seus elementos e classificando, de maneira correta,

os seus institutos essenciais que serviro de suporte para realizar, de

modo adequado, o estudo das tcnicas de dinmica dos precedentes.

Enfim, espera-se que estudo descritivo contribua para esclarecer

alguns conceitos fundamentais da tcnica de dinmica dos Precedentes

Judiciais, evidenciando seu suporte terico bsico para a correta aplicao

do tema. Destaca-se, ento, o estudo dos conceitos fundamentais das

tcnicas de dinmica dos Precedentes Judiciais como uma introduo

essencial e elementar para o apronfundamento sobre esta importante

temtica.

REFERNCIAS

BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: . Acesso em: 18

fev. 2017.

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito

Processual Civil5: recursos, processos e incidentes nos tribunais,

sucedneos recursais:tcnicas de controle das decises jurisdicionais. 3

ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2011.

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente

judicial: a justificao e a aplicao de regras jurisprudenciais. Editora

Noeses: So Paulo, 2012.

BUZAID, Alfredo. Uniformizao de jurisprudncia. Revista da

AJURIS, Porto Alegre, v. 12, n. 34, 1985.

CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. A fora dos precedentes no

moderno processo civil brasileiro. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER,

Teresa (Coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2012.

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Precedente judicial como fonte do

direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1. 14. ed.

Salvador: Juspodivm, 2012.

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael

Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito

probatrio, deciso, precedente, coisa julgada e tutela provisria. 10 ed.

Salvador: Jus Podivm, 2015.

http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.590237https://jus.com.br/tudo/direito-processual-civilhttps://jus.com.br/tudo/direito-processual-civil

www.conteudojuridico.com.br

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.590238

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1/2

018

(an

o X

) IS

SN -

19

84

-04

54

DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. So Paulo:

Malheiros, 2002.

FERRARA. Freitas Bastos. Introduo Cincia do Direito. Rio de

Janeiro: Biblioteca Freitas Bastos, 1989.

FERRO, Marcelo Roberto. A jurisprudncia como forma da

expresso do direito. Revista de Direito Civil, So Paulo, n. 51, 1990.

GORON, Lvio Goellner. A jurisprudncia como fonte do direito: a

experincia anglo-americana. Revista de Direito Constitucional e

Internacional, v. 47, abr. 2004.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e

smula vinculante. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximao crtica entre as

jurisdies de civil law e common law e a necessidade de respeito

aos precedentes no Brasil.Revista de Processo, v. 172, jun. 2009.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 3 ed. rev.,

atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

MEDINA, Jos Miguel Garcia. Direito Processual Civil

Moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

MELLO, Maria Chaves de. Dicionrio jurdico. Rio de Janeiro: Elfos,

1998.

MITIDIERO, Daniel. Fundamentao e precedente dois discursos a

partir da deciso judicial. Revista de Processo. So Paulo: RT, 2012, n.

206.

OLIVEIRA, Pedro Miranda. O binmio repercusso geral e smula

vinculante: necessidade de aplicao conjunta dos dois institutos. In:

ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Direito jurisprudencial.

So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

OLIVEIRA, Pedro Miranda de. A fora das decises

judiciais. Revista de Processo, v. 216, fev. 2013.

PINHEIRO, Rodrigo Paladino. A Smula como ferramenta

facilitadora do Direito. Disponvel em: . Acesso em: 15 abr. 2017.

REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed. So Paulo:

Saraiva, 2013.

RODRIGUES, Bruno Sousa. Breve estudo sobre os mtodos de

identificao da ratio decidendi dos precedentes judiciais. Disponvel

em: . Acesso em: 10 jan. 2017.

http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.588361https://jus.com.br/tudo/direito-civilhttps://jus.com.br/tudo/direito-constitucional

5

www.conteudojuridico.com.br

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.590238

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1/2

018

(an

o X

) IS

SN -

19

84

-04

54

ROSAS, Roberto. Pontos e Contrapontos da Reforma do

Judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 840, out. 2005.

SIFUENTES, Mnica. Smula vinculante: um estudo sobre o poder

normativo dos Tribunais. So Paulo: Saraiva, 2005.

SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimao

e aplicao, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula

vinculante.Curitiba: Juru, 2007.

STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que isto o

precedente judicial e as smulas vinculantes?. 2 ed. rev. atual. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

TARUFFO, Michelle. Precedentes e Jurisprudncia. So Paulo:

Revista de Processo, n. 199, 2010.

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do

direito. So Paulo: RT, 2004.

VIANA, Salomo. Como identificar um obter dictum numa

deciso judicial? Disponvel em: Acesso em: 03 fev. 2017.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Interpretao da lei e de

precedentes Civil Law e Common Law. Revista dos Tribunais, v. 893,

mar. 2010.

WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da

Sentena. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.590237

www.conteudojuridico.com.br

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.590238

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