BOLETIM CONTEÚDO Boletim JURÍDICO N. 773 · Direito Penal Internacional Universidade...

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BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 773

(Ano IX)

(04/01/2017)

ISSN- -

BRASÍLIA ‐ 2017

Boletim

Conteú

doJu

rídico-ISSN

–-

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1 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57796

Boletim Conteúdo Jurídico n. 773 de 04/01/2017 (ano IX) ISSN

‐ 1984‐0454

ConselhoEditorial

COORDENADOR GERAL (DF/GO/ESP) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade Granda/Espanha.

Coordenador do Direito Internacional (AM/Montreal/Canadá): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário

Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.

Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.

Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. SHN. Q. 02. Bl. F, Ed. Executive Office Tower. Sala 1308. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

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SUMÁRIO

COLUNISTA DO DIA

04/01/2017 Eduardo Luiz Santos Cabette

» Novos meios operacionais de investigação de dados,

informações, cadastros e sinais trazidos pela Lei 13.344/16

que versa sobre o tráfico de pessoas

ARTIGOS

04/01/2017 Nathalia Lisboa de Aguilar » Assédio moral na relação de emprego e seus aspectos jurídicos

04/01/2017 Artur Lara Ferreira

» Tópicos especiais em concursos públicos

04/01/2017 Dark Blacker de Andrade

» Política e escorço histórico sobre o uso de drogas no Brasil

04/01/2017 Samuel de Jesus Vieira

» Estudo de caso: voto do Ministro Gilmar Mendes na suspensão de tutela

antecipada n. 175 e seus impactos no direito social à saúde pública

04/01/2017 Osvaldo de Oliveira Bastos Neto

» Novos Fundamentos Epistemológicos do Direito Penal e da Criminologia:

Ideologias, Hermenêuticas e os Dilemas das Liberdades

04/01/2017 Tauã Lima Verdan Rangel

» A recomendação CONSEA Nº 02/2015 em análise: o reconhecimento dos

riscos indiretos da transgenia em sede de segurança alimentar e

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www.conteudojuridico.com.br

NOVOS MEIOS OPERACIONAIS DE INVESTIGAÇÃO DE DADOS, INFORMAÇÕES, CADASTROS E SINAIS TRAZIDOS PELA LEI 13.344/16 QUE VERSA SOBRE O TRÁFICO DE PESSOAS

EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE: Delegado de Polícia,

Mestre em Direito Social, Pós ‐ graduado com especialização

em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal,

Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual

Penal Especial na graduação e na pós ‐ graduação da Unisal e

Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos

Fundamentais do Programa de Mestrado da Unisal.

A Lei 13.344, de 06 de outubro de 2016 dispôs sobre a prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas, bem como promoveu alterações importantes na legislação brasileira, seja na área penal, seja na processual penal.

Umas das principais alterações se deu no que tange à criação de novos procedimentos mais céleres para operacionalização de investigações por meio de obtenção de informações, cadastros, dados e sinais, especialmente quando o caso envolver o tráfico de pessoas, sequestro e cárcere privado, redução à condição análoga à de escravo, extorsão qualificada pelo sequestro, extorsão mediante sequestro e crime de envio irregular de criança ou adolescente para o exterior, este último previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente.

As novas regras estão dispostas nos artigos 13 – A e 13 – B do Código de Processo Penal Brasileiro, incluídos pela Lei 13.344/16.

O artigo 13 – A, CPP estabelece que nas investigações referentes aos crimes supra mencionados o “membro do Ministério Público ou Delegado

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de Polícia” poderão “requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos”.

O primeiro aspecto importante diz respeito ao fato de que, conforme já se vinha assentando, o acesso a simples dados e informes cadastrais, independe de ordem judicial e pode ser objeto de requisição direta pelo Ministério Público ou pelo Delegado de Polícia. A Lei de Interceptação Telefônica (Lei 9.296/96) nada diz acerca dessas informações e a Lei 12.830/13, que trata da investigação criminal realizada pelo Delegado de Polícia reitera o poder requisitório dessa autoridade, não somente para os casos elencados na Lei 13.344/16, mas para qualquer investigação, nos termos do artigo 2º. , § 2º., da Lei 12.830/13.

Essas disposições não conflitam com as normas constitucionais, pois que a Constituição Federal somente assegura a reserva de jurisdição para os casos de interceptação das comunicações telefônicas, nada dizendo sobre dados e informes cadastrais (inteligência do artigo 5º., XII, CF). Quanto à preservação da intimidade e da vida privada, conforme consta do artigo 5º., X, CF, há que ter em mente que a mera informação de cadastros não configura uma violação considerável da privacidade, tendo em conta a proporcionalidade ínsita à motivação que justificará a requisição, qual seja, a existência de uma investigação em andamento pelo Delegado de Polícia ou pelo membro do Ministério Público interessado.

Atente-se, porém, que a lei é bem clara quanto a quais autoridades podem se valer desse poder requisitório. São elas somente o membro do Ministério Público e o Delegado de Polícia (Autoridade Policial em sentido estrito). Não é viável que qualquer outro policial ou autoridade administrativa pretenda se valer dessa prerrogativa (v.g. policiais militares, policiais civis e federais em geral, policiais rodoviários federais, agentes da ABIN etc.). A interpretação ampliativa é inviável porque a prerrogativa importa em violação de informes sobre a vida das pessoas, sendo, portanto, restritiva de direitos fundamentais e somente comportando uma interpretação igualmente restritiva.

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Esses informes cadastrais poderão ser requisitados diretamente não somente de entidades privadas, mas também de órgãos do poder público e a negativa injustificada de fornecimento configura crime de desobediência, nos termos do artigo 330, CP.

A lei inclusive estabelece um prazo curto para o fornecimento das informações. Esse prazo é de 24 horas a partir do recebimento da requisição ministerial ou policial (artigo 13 – A, Parágrafo Único, CPP). O prazo previsto é impróprio, pois que sua dilação, ainda que indevida, não acarretará a invalidade dos dados obtidos, embora, como já dito, sujeite o infrator às penas por desobediência.

Os incisos I a III do artigo 13 – A, Parágrafo Único, CPP estabelecem o conteúdo mínimo da requisição ministerial ou policial. Ela deve conter: a) o nome da autoridade requisitante; b)o número do inquérito policial e c)a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela investigação.

De acordo com o disposto nos incisos acima elencados há que haver Inquérito Policial devidamente instaurado para que se possa fazer a requisição. Não será possível fazê-la sem a instauração de Inquérito, com base em simples Ordem de Serviço, Apuração Preliminar ou Boletim de Ocorrência. Como a lei exige o Inquérito Policial e também a identificação da unidade de Polícia Judiciária responsável pela investigação, seria de se concluir que o Ministério Público somente poderia requisitar os informes em havendo Inquérito Policial instaurado e não com base em investigações diretas promovidas por aquele órgão, a nosso ver à margem da lei. No entanto, tendo em vista o posicionamento do STF sobre a validade das investigações diretas promovidas pelo Ministério Público, há que compreender que a lei disse menos do que queria. Portanto, haverá de existir ou Inquérito Policial instaurado ou Procedimento Investigatório Criminal (PIC) do Ministério Público, sendo fato que neste último caso a indicação será da unidade do Ministério Público responsável pela investigação e não da unidade de Polícia Judiciária.

A Lei 13.344/16 também incluiu no Código de Processo Penal o artigo 13 – B. Ali não se tratam de registros de dados cadastrais e informações

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pessoais constantes de empresas privadas ou órgãos públicos em geral. O acesso para fins de investigação agora diz respeito aos “meios técnicos adequados”, através de “sinais, informações ou outros” instrumentos para fins de localização “da vítima ou dos suspeitos do delito em curso”.

Na realidade, essa possibilidade de requisição já existia em decorrência do poder de investigação do Estado com relação às infrações penais. Ademais, já decorria naturalmente do disposto no artigo 4º., “caput” c/c artigo 6º, III., CPP , na medida em que a devida apuração dos fatos e determinação da autoria poderia depender dessas localizações. Além disso, a já mencionada Lei 12.830/13 vinha reforçar esse entendimento (artigo 2º., §§ 1º. e 2º.).

Por isso, embora o artigo 13 – B, CPP mencione tão somente essa possibilidade de requisição para os casos que versem sobre o “tráfico de pessoas”, não se enxerga qualquer motivo que impeça sua aplicação a outros casos de gravidade em que a diligência seja imprescindível. São exemplos os casos elencados no artigo 13 – A, bem como situações de roubo, tráfico de drogas entre outros.

Novamente quem poderá pleitear essa requisição de informações será o membro do Ministério Público ou o Delegado de Polícia, sendo a lei muito clara, não deixando qualquer margem para interpretação diversa a ampliar o rol de legitimados ativamente para o pedido. Porém, diversamente do artigo antecedente, o membro Ministério Público e o Delegado de Polícia não poderão (a não ser excepcionalmente, como se verá mais adiante) requisitar diretamente as informações. Há imposição de intermediação judicial. Ou seja, caberá ao Membro do Ministério Público ou ao Delegado de Polícia requerer ou representar, respectivamente, ao Juiz de Direito para a obtenção da devida ordem. Compreende-se essa restrição. No artigo 13 – A, CPP tratam-se de meros dados cadastrais estáticos. Já o artigo 13 – B, CPP se refere à dinâmica movimentação ou localização de uma ou várias pessoas, implicando num monitoramento que pressupõe uma invasão de privacidade bastante mais intensa. Por essa razão imprescindível a autorização judicial, não por força do disposto no artigo 5º., XII, CF, mas por causa do estatuído no artigo 5º., X, CF que tutela a vida privada e a intimidade das pessoas. Anote-se, porém, que não exige a lei, em caso de

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representação do Delegado de Polícia, a prévia manifestação ministerial, podendo o juiz decidir diretamente, embora a praxe forense seja a da prévia oitiva do Ministério Público. Seja como for, o magistrado não estará atrelado nem à representação do Delegado de Polícia, nem ao requerimento ou manifestação do Ministério Público.

A ordem judicial será então endereçada às “empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática”. O cumprimento do fornecimento das informações não tem prazo. Deve ser feito imediatamente, segundo a letra explícita da lei. Nada mais adequado, pois que se trata de diligência marcada pela extremada urgência, visando à localização de vítimas e suspeitos, muitas vezes implicando em risco de morte para os sujeitos passivos do crime de “tráfico de pessoas”, ou mesmo outros crimes similares, de que é exemplo, a extorsão mediante sequestro. [1] Obviamente que o descumprimento da ordem, sem justa causa, ensejará crime de desobediência.

A Lei 13.344/16, como não poderia deixar de ser, sob pena de inconstitucionalidade (inteligência do artigo 5º., XII, CF), consigna que o fornecimento de sinais e informações não implicará o acesso ao conteúdo de comunicações de qualquer natureza. Este depende de autorização judicial específica, conforme disposto na lei. Essa lei, é a Lei de Interceptação Telefônica (Lei 9.296/96). Ver-se- á que isso é relevante na medida em que, em situações excepcionais, tal requisição poderá dar-se sem intermediação judicial, sendo apenas posteriormente submetida à avaliação do judiciário. Isso, obviamente, de acordo com o artigo 5º., XII, CF c/c a Lei 9296/96 não é possível no que se refere ao conteúdo de comunicações telefônicas de qualquer natureza e/ou telemáticas, incluídas aí, conforme recentes decisões do STJ, as comunicações via dispositivo de whatsapp (HC 51.531 – RO (2014/0232367-7).

Corretamente a legislação estabelece uma devida proporcionalidade temporal nesse monitoramento investigativo. O artigo 13 – B, § 2º., II, CPP determina o fornecimento dos informes por período máximo de 30 dias, renovável uma única vez por igual período, ou seja, mais 30 dias no máximo. Portanto, o monitoramento somente poderá ocorrer por prazo improrrogável de 60 dias. Essa determinação legal expressa constitui um

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avanço em relação à redação da Lei de Interceptação telefônica (Lei 9296/96 – artigo 5º.) que determina o período de quinze dias renovável por igual período, mas não diz expressamente que essa renovação será de apenas uma vez. Essa indeterminação legal gerou insegurança jurídica e posições doutrinárias e decisões jurisprudenciais admitindo renovações reiteradas bem acima de 30 dias. Há notícias de interceptações que duraram anos a fio. No HC 76686, a 6ª. Turma do STJ afastou a tese da possibilidade legal das renovações indeterminadas, anulando um caso em que a Polícia Federal realizava interceptações por mais de 2 anos ininterruptos. Tal “decisum” marca uma mudança de paradigma na jurisprudência que tendia a acatar a tese da legalidade das renovações indeterminadas temporalmente. Não obstante, quanto aos sinais de localização previstos na Lei 13.344/16, não resta qualquer margem de dúvida: somente podem perdurar por 30 dias mais 30 dias de renovação no máximo. A única chance de que esse tempo seja excedido será o surgimento de fatos novos que impliquem, na verdade, em nova ordem para apuração de outras ocorrências surgidas no decorrer da investigação.

É preciso salientar que os prazos acima são penais, de modo que é contado o dia do início. Isso porque implicam em restrição de direitos fundamentais. Como já dito, a lei estabelece os prazos máximos, nada impedindo que a ordem judicial fixe prazos menores do que os previstos legalmente no caso concreto de acordo com a proporcionalidade. O que não pode ocorrer, é o deferimento de prazos extrapolantes do limite legalmente estabelecido. Isso fará com que haja abuso de autoridade (ao menos em tese) e levará à ilicitude da prova obtida, bem como de outras provas dela derivadas, nos estritos termos do artigo 157 e seu § 1º., CPP c/c artigo 5º. , LVI, CF.

O inciso III do artigo 13 – B, § 2º., CPP torna-se ininteligível e até contraditório com os demais dispositivos sob comento se não interpretado sistematicamente com o § 4º. do mesmo artigo.

Ocorre que o inciso III sobredito estatui que “para períodos superiores àquele de que trata o inciso II” (ou seja, 30 dias mais 30 dias no máximo), “será necessária a apresentação de ordem judicial”. Ora, mas não se acabou de ver que é sempre necessária ordem judicial de acordo com o disposto no

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artigo 13 – B, “caput”, CPP? E também que não é possível, em regra, extrapolar esses prazos? Como compreender isso?

Já foi mencionado neste texto que, excepcionalmente, a ordem de fornecimento dos sinais poderá emanar diretamente do membro do Ministério Público ou do Delegado de Polícia, independentemente de intermediação judicial. Esse é o caso previsto no § 4º., do artigo 13 – B, CPP. Ali consta que o magistrado ao receber o requerimento do Ministério Público ou a representação do Delegado de Polícia, terá um prazo máximo de 12 horas para proferir decisão. Ficando inerte acima desse prazo, abre-se a possibilidade, excepcional e urgente, de que o Ministério Público ou o Delegado de Polícia faça a requisição diretamente e somente comunique o juízo depois para a devida avaliação de legalidade postergada. Observe-se que somente pode ocorrer essa atuação emergencial do Ministério Público ou do Delegado de Polícia em caso de inércia judicial. Se o magistrado indefere a ordem não pode o Delegado de Polícia ou o Membro do Ministério Público violar a decisão judicial e atuar por conta própria, pois estará produzindo provas ilícitas e incidindo em abuso de autoridade crasso. Nesses casos de indeferimento judicial, somente restará ao Delegado de Polícia refazer o pedido quantas vezes necessário, procurando satisfazer as exigências judiciais. Quanto ao Ministério Público, a lei não menciona eventual recurso. Portanto, a nosso entender caberá impetrar Mandado de Segurança com pedido de liminar contra a decisão judicial e aguardar a manifestação jurisdicional de segundo grau. Inclusive poderá o Ministério Público fazer isso com relação a representação do Delegado de Polícia que tenha encampado.

A comunicação ao juiz nestes casos deverá ser imediata, podendo perfeitamente ocorrer que o magistrado revogue a requisição ministerial ou policial em caso de ilegalidade.

Numa interpretação sistemática percebe-se então que não há contradição entre o inciso III do artigo 13 – B, § 2º., CPP e o próprio artigo 13 –B. O inciso em comento se refere a casos em que a requisição tenha sido feita diretamente pelo Delegado de Polícia ou membro do Ministério Público, devido à inércia judicial no prazo de 12 horas. Esse prazo de 12 horas deve ser contado a partir da abertura de vistas ao magistrado.

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Não obstante, ainda resta uma incongruência entre os incisos II e III. Isso porque o segundo dá a entender que o prazo de fornecimento de sinais pode ser maior do que 60 dias, enquanto o primeiro é expresso em afirmar a renovação única não ultrapassando os 60 dias.

Vislumbram-se dois posicionamentos que podem emergir na doutrina e na jurisprudência:

a)O limite de 30 dias com apenas uma renovação de 30 dias será apenas para os casos de requisição direta sem intermediação judicial. Com ordem judicial o prazo de 30 dias poderá, fundamentadamente, ser renovado por igual período quantas vezes for necessário, dentro de um critério de proporcionalidade aberto.

b)O limite de 30 dias com apenas uma renovação de 30 dias vale tanto para a requisição direta (neste caso sem qualquer margem de dúvida), quanto para a requisição precedida de ordem judicial na forma do artigo 13 – B, “caput”, CPP. O inciso III serve como elemento de contenção para os casos de requisição direta ministerial ou policial, reforçando o já disposto no inciso anterior, bem como tem aplicabilidade para renovações excepcionais via judicial quando ocorrerem fatos novos, conforme já foi esclarecido neste texto, obedecendo-se critérios rigorosos de proporcionalidade. Um exemplo seria o seguinte: imagine-se que através de fornecimento de sinais por 60 dias com ordem judicial se tenha logrado localizar uma pessoa mantida em cativeiro para fins de tráfico de pessoas. No entanto, ouvida tal pessoa libertada, ela indica a existência de mais indivíduos vítimas do mesmo grupo criminoso, sendo necessário, adequado e proporcional a renovação até a libertação e todos os vitimados. Essas renovações, obviamente, deverão ocorrer por força de ordem judicial. Também fica claro, por meio do inciso III, que para renovações que tais, mesmo no caso de inércia judicial estará vedado ao Ministério Público ou ao Delegado de Polícia agir por conta própria, ainda que em ação emergencial. Essa atuação se reduz somente à primeira requisição e sua renovação.

Observe-se que quando for o caso de requisição direta emergencial, nos termos do artigo 13 – B, § 4º., CPP, será desejável que o membro do

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Ministério Público ou o Delegado de Polícia instrua sua requisição com o requerimento ou representação protocolados, comprovando a inércia judicial no prazo de 12 horas. Isso para que as empresas de telefonia ou telemática tenham maior segurança de estarem cumprindo uma requisição legalmente embasada. Inobstante, não cabe às referidas empresas questionar as requisições (que são “ordens”, não pedidos) do Ministério Público ou do Delegado de Polícia. Essas autoridades, se agirem à margem da lei, responderão por isso e não as pessoas ligadas à empresa fornecedora do sinal, eis que estas estarão acobertadas pela presunção de legitimidade dos atos de todo e qualquer funcionário público. Na mesma medida, não cabe às empresas discutir a ordem judicial pelos mesmos motivos.

Finalmente cabe lembrar que para o fornecimento dos dados cadastrais previsto no artigo 13 – A, CPP, mister se faz haver já instaurado Inquérito Policial ou Procedimento Investigatório Criminal do Ministério Público (Inteligência do artigo 13 – A, Parágrafo Único, II e III, CPP). Quanto ao fornecimento imediato de sinais para localização de vítimas ou suspeitos, a lei deixa claro que se prescinde da prévia instauração de Inquérito Policial ou PIC. Prevalece aqui a urgência da medida, eis que não se trata da mera obtenção de cadastros, mas da localização de vítimas, muitas vezes privadas da liberdade e em risco de morte, assim como de criminosos cuja conduta deve ser sustada o mais rápido possível. É por isso que o § 3º., do artigo 13 – B, CPP concede ao Delegado de Polícia o prazo de 72 horas, contado do registro da respectiva ocorrência policial, para a devida instauração do Inquérito Policial. O mesmo pode-se dizer do Ministério Público em relação do PIC. Em não sendo cumprido esse prazo, as provas obtidas serão ilícitas, pois que terá havido violação de norma constitucional afora a norma processual (artigo 13 – B, § 3º., CPP c/c artigo 5º., X, CF). Essas provas serão inadmissíveis (artigo 157, CPP c/c 5º., LVI, CF), razão pela qual deve haver grande zelo por parte do Delegado de Polícia e do membro do Ministério Público a respeito do cumprimento desse prazo crucial. Pode-se, portanto, afirmar que se trata de um prazo próprio, eis que sua infração gerará a invalidade das provas obtidas.

NOTA:

[1] Como já dito, entende-se que por aplicação extensiva do dispositivo e outras normas preexistentes a requisição é possível

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para vários casos de gravidade que a justifiquem dentro da proporcionalidade.

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ASSÉDIO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO E SEUS ASPECTOS JURÍDICOS

NATHALIA LISBOA DE AGUILAR: Advogada e Juíza Leiga do TJ BA - Juizado Especial Cível. Concurseira. Aprovada no concurso de conciliador e juiz leigo do TJ BA 2014 e na Procuradoria do Município de Salvador (cargo: procurador).

RESUMO: Esta pesquisa tem por finalidade apresentar o estudo do

assédio moral na relação de emprego, fenômeno também chamado de

terror psicológico, que consiste numa conduta abusiva, cruel e

humilhante, repugnada pela sociedade, capaz de atentar contra a

dignidade física, psíquica e emocional do trabalhador. A pesquisa utilizará

subsídios de vários ramos da ciência, dado seu caráter multidisciplinar.

Neste aspecto, o presente trabalho foi realizado através da pesquisa

bibliográfica e monográfica, utilizando como método de abordagem o

dedutivo e como método jurídico o sociológico, trazendo uma vertente

metodológica de natureza qualitativa. A pesquisa quanto ao objetivo geral

é exploratória e, será utilizado como técnica de pesquisa a documentação

indireta. Apesar deste tema ser alvo de debates e reportagens

atualmente, trata‐se de uma prática bastante antiga e que sempre se fez

presente na relação de emprego. Diante da relevância que o assédio tem

alcançado na esfera jurídica, faz‐se necessário um estudo mais

aprofundado quanto à responsabilidade civil do

empregado/empregador na prática do assédio moral dentro da relação

empregatícia. Esse fenômeno deriva de o agente escolher uma vítima, por

motivos que vão desde a luta por uma melhor colocação na empresa, até

a própria discriminação, e a ataca pontual ou freqüentemente com

atitudes hostis objetivando anulá‐la moralmente. O psicoterror acarreta

conseqüências nocivas para a saúde física e mental do trabalhador. Cabe

frisar que o assédio moral pode ser praticado tanto pelo empregado

quanto pelo empregador. A confirmação do ato ilícito capaz de gerar

responsabilidade, deve preencher alguns requisitos fundamentais, quais

sejam, ação ou omissão do agente, a culpa, o nexo causal e o dano. Sendo

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comprovado o assédio, cabe a responsabilização civil do agente causador,

devendo ser reparado o dano sofrido, pois a conseqüência jurídica do ato

ilícito é a obrigação de indenizar. Como a dignidade da pessoa humana é

um princípio fundamental e constitucional, norteador de toda relação de

emprego, torna‐se possível pleitear uma indenização por danos morais

e/ou materiais como uma forma de compensação do assédio moral

sofrido. É imprescindível ressaltar que a partir da Emenda Constitucional

nº45/2004, em seu artigo 114, inciso IV, a Constituição Federal ampliou a

competência da Justiça do Trabalho para julgar as ações de indenização

por danos morais decorrentes da relação de trabalho.

Palavras‐chave: Assédio Moral. Responsabilidade Civil. Dano.

INTRODUÇÃO

O processo da globalização, bem como a universalização dos Direitos Humanos são exemplos de metamorfoses, que causaram a origem de novos problemas a serem desvendados pelos operadores do direito em todas as esferas jurídicas, e não é por acaso que as mudanças no que concerne às atitudes dentro ambiente de trabalho foram conseqüências de tais transformações.

A presente monografia tem por finalidade demonstrar a forte incidência do fenômeno do assédio moral no âmbito do direito do trabalho brasileiro. Mesmo se tratando de uma violência psicológica antiga contra o trabalhador, ainda é um tema com pouca expressão na legislação brasileira.

Tendo em vista, a proteção constante feita ao trabalhador, tanto no seu aspecto físico quanto psíquico-emocional, tornou-se um tema com ampla discussão entre os profissionais de diversas áreas da ciência, envolvendo desde o campo da medicina do trabalho até os Tribunais de nosso país, sendo estes confrontados diariamente com casos concretos, todos envolvidos com uma forte preocupação social.

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O assédio moral pode ser identificado como um fenômeno capaz de atormentar e depreciar as relações humanas no ambiente de trabalho. As vítimas, normalmente, são aqueles trabalhadores com alta capacidade profissional e competência, pois, são indivíduos alvos de inveja e cobiça, que se vêem envolvidos em todo um processo degenerativo e aniquilador do meio ambiente laborativo saudável. Já o agressor, por vezes, age na surdina, de forma discreta, sendo imperceptível suas práticas abusivas, apesar de existirem casos em que o assédio é absolutamente visível, já que o agressor faz questão que a vítima seja alvo de chacota.

É imperioso consignar que a situação apresentada possui uma escassa doutrina, pois os debates e jurisprudências só ganharam vigor e propulsão recentemente, sendo assim, propõe-se a caracterizar o assédio moral na relação de emprego e esclarecer sobre a responsabilidade civil dos empregados/empregadores diante da prática de tal ato. Ainda vale ressaltar que, existe apenas um projeto de lei federal que pretende qualificar o assédio moral como crime, apesar disso, causa inquietação verificar as sanções no âmbito civil que poderão ser aplicadas ao assediador.

A vertente metodológica da pesquisa será de natureza qualitativa. Isso porque tem-se como objetivo abordar situações complexas e estritamente particulares, ou seja, não se pretende numerar ou medir unidades ou categorias homogêneas, mas sim, tão somente, descrever pormenorizadamente o que diferentes especialistas no tema defendem, e após isso, estabelecer uma correlação para expor uma conclusão. Desta forma, a presente pesquisa não poderia deixar de ter outro tipo de abordagem, estando voltada para o lado social e tendo sua base estrutural no estudo de diversos especialistas.

O método de abordagem desta pesquisa será o dedutivo. A pesquisa partirá de uma premissa geral para uma específico, iniciando com as definições de relação de emprego e de assédio moral até chegar à responsabilidade civil do empregado/empregador que pratica o assédio moral na relação de emprego.

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O método jurídico de interpretação será o sociológico. Este critério trata o direito como um fenômeno cultural, um processo que se desenvolve no espaço e no tempo, estando em constante mutação em conseqüência de fatores exógenos e endógenos, considerando o direito como objeto e conteúdo da cultura. Assim, não se poderia utilizar outro método jurídico, pois será demonstrado que o fenômeno do assédio moral apesar de ser antigo, só teve seu reconhecimento recente, quando o direito do trabalho passou a proteger e se preocupar também com a saúde e o aspecto psíquico-emocional do trabalhador.

A classificação da pesquisa quanto ao objetivo geral será a exploratória, uma vez que possui uma idéia de reflexão e ampliação de conceitos. Será realizada uma exposição do assédio moral e sua incidência na relação de emprego, refletindo sobre os motivos que levam um empregado a sofrer humilhações e as possíveis conseqüências na integridade física e psíquica do mesmo.

Ter-se-á também uma pesquisa bibliográfica, no que se refere à classificação quanto aos procedimentos técnicos utilizados, já que se trata do levantamento de toda bibliografia publicada e que tenha relação com o tema em estudo. Sua finalidade é colocar o pesquisador em contato direto com tudo aquilo que foi escrito sobre determinado assunto. Serão utilizadas obras analíticas para uma melhor compreensão do tema abordado, uma vez que se preparou a presente monografia utilizando como fonte livros, artigos doutrinários, revistas jurídicas e artigos veiculados na internet, com a opinião de renomados juristas e especialistas no assunto, bem como na jurisprudência pátria, caracterizando uma técnica de pesquisa a ser seguida por documentação indireta.

Destaque-se que, na pesquisa, antes de se adentrar efetivamente na responsabilidade civil da conduta do assediador e suas conseqüências jurídicas, far-se-á uma abordagem geral dos assuntos que certamente estão inteiramente interligados ao assédio moral, em cujos passos analisar-se-á de forma sucinta os aspectos principais dos capítulos.

Preliminarmente, no primeiro capítulo, relatam-se as noções gerais do assédio moral no tempo, esclarecendo as primeiras

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pesquisas e os primeiros estudiosos que abordaram o assunto. Apresenta-se uma visão geral e as variadas definições do tema, mencionando as diferentes denominações em outros países para o mesmo fenômeno, e os seus elementos caracterizadores.

Ademais, explicar-se-á a importância da proteção ao princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que quando o assediador comete o assédio moral perante uma vítima, fere um princípio constitucional.

No segundo capítulo, tratar-se-á de outro aspecto imperioso, pois será definida a relação de emprego e seus elementos caracterizadores, mostrando os sujeitos desta relação. Após, apresentar-se-ão os tipos de assédio moral, classificação feita a partir dos sujeitos que cometem o assédio, explicando ainda, os perfis do agressor e da vítima, desse processo cruel de violência psicológica, caracterizando suas condutas e finalidades.

No terceiro e último capítulo, expor-se-ão os pressupostos e tipos da responsabilidade civil, fazendo uma correlação com a ação do assediador ou a omissão dos seus colegas.

Merece destaque que ao abordar-se este aspecto, busca-se esclarecer que os requisitos fundamentais da responsabilidade civil também serão aplicados ao assédio moral para a busca de uma futura indenização por dano moral, sendo analisado de acordo com os sujeitos da relação de emprego.

Explicar-se-á que a vítima, devido às conseqüências emocionais e físicas acarretadas pela violência psicológica, terá um direito garantido pela Constituição Federal de 1988, de pleitear indenização contra o assediador ou até mesmo contra a empresa em que labora.

Mais adiante, será analisado o foro competente para ajuizar uma ação de indenização por danos morais, competindo à vítima recorrer perante a Justiça do Trabalho, de acordo com a mudança da competência trazida pela nova emenda constitucional nº 45/2004, em seu artigo 114, inciso VI, da Constituição Federal.

Desta forma, fez-se o máximo para desvendar os aspectos jurídicos que norteiam a prática do assédio moral na relação de emprego, apesar de não ser nossa intenção esgotar o tema, vez

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que sua dimensão é vasta, ter-se-á como objetivo atribuir uma visão mais ampla, buscando abordá-lo nas questões que mais possam interessar ao operador do Direito, o qual necessitará conhecer o fenômeno e seus reflexos dentro da relação de emprego, para poder proferir um julgamento baseado na justiça e atribuir um valor eficaz a respeito de reparação.

CAPÍTULO I

NOÇÕES GERAIS DO ASSÉDIO MORAL

. Aspectos Conceituais

O assédio moral é considerado um fenômeno social com grande relevância nos dias atuais, todavia, não se caracteriza como um fenômeno novo, pois, sempre foi praticado em vários países. A novidade reside na intensificação, gravidade, amplitude e banalização do fenômeno que atualmente é destaque tanto no Brasil, quanto no plano internacional.

O assédio moral é tão antigo quanto a própria atividade laboral, mas, somente no início, em meados de 1970, que foi realmente identificado como sendo um fenômeno destruidor do ambiente de trabalho, acarretando sintomas prejudicais à saúde física e mental da vítima.

Segundo Hirigoyen (2002), em 1972 um médico sueco Peter Heinemann, publicou o primeiro livro sobre mobbing, o qual tratava da violência de um grupo de crianças.

O termo mobbing vem do verbo inglês to mob, cuja tradução é maltratar, atacar, perseguir, sitiar. As primeiras pesquisas sobre o assédio moral no trabalho iniciaram no campo da Medicina e da Psicologia do Trabalho.

No início de 1984 o psicólogo Heinz Leymann, de origem alemã, publica num pequeno ensaio científico, demonstrando as conseqüências do mobbing, sobretudo na esfera neuropsíquica, relatando sobre a pessoa exposta a um comportamento humilhante no trabalho durante certo período de tempo, seja por parte dos superiores, seja por parte dos colegas.

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Heinz estabeleceu que, para caracterizar a ação como mobbing, era necessário que as humilhações se repetissem pelo menos uma vez na semana e tivessem a duração mínima de seis meses. O autor citado por Hirigoyen (2002, p.77) explica que mobbing “consiste em manobras hostis, que sejam freqüentes e repetidas no ambiente de trabalho, objetivando sistematicamente a mesma pessoa.”

Com a difusão de seu estudo em meados dos anos 90, Leymann acabou por difundir o resultado de suas pesquisas por toda Europa. Após isso, a Alemanha adotou medidas de atendimento médico específico para amenizar o sofrimento das vítimas, e introduziu aspectos que envolvem o assédio moral em disciplina de estudo universitário, como parte da cadeira de Psicologia do Trabalho.

Na França, a vitimologia passou a ser especialidade na área médica, e consiste em analisar as razões que levam um indivíduo a tornar-se vítima, os processos de vitimação, as conseqüências a que induzem e os direitos que podem pretender.

Segundo Hirigoyen (2002), Heinz Leymann continuou a fazer levantamentos estatísticos na Suécia e participou da formação de pesquisadores nos países de língua alemão. Em 1990, por exemplo, calculou que 3,5% dos assalariados suecos foram vítimas de assédio.

Essas pesquisas de Heinz Leymann consolidaram uma lei em 1994 sobre condições de trabalho, completada sobre um decreto específico referente à vitimação no trabalho que caracterizava o assédio como sendo ações repetidas e repreensíveis dirigidos contra o empregado de uma maneira ofensiva.

. Conceito

É sabido que a palavra trabalhar vem do latim vulgar tripaliare, que significa torturar e é derivado do latim clássico tripallium, antigo instrumento de tortura.

Através dos tempos, o vocábulo “trabalho” veio sempre significando fadiga, esforço, sofrimento, cuidado, encargo; em suma, valores negativos, dos quais se afastam os mais afortunados.

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A evocação dessa etimologia e desse passado se faz bastante prudente porque guarda consonância com o cenário em que se descortina o assédio moral, um quadro de violência no ambiente organizacional donde emerge um fenômeno, que apesar de invisível muitas vezes, vem merecendo especial atenção das organizações, dos funcionários e da sociedade, como um todo devido aos danos que provoca.

Compreende-se pelo termo assediar, perseguir com insistência, importunar, molestar com perguntas ou pretensões insistentes.

Já o termo, moral vem da raiz latina mores que significa costumes, conduta, comportamento, modo de agir. Ainda pode ser definido como sendo o conjunto de costumes e opiniões que um indivíduo ou um grupo de indivíduos possuem relativamente ao comportamento humano ou o conjunto de regras de comportamento consideradas como universalmente válidas.

O assédio moral não é um fenômeno exclusivo do ambiente de trabalho, podendo desenvolver-se nas relações familiares, nas escolas, quartéis, enfim, em qualquer contexto de convívio humano.

No universo laboral, o assédio moral nasce inicialmente como algo

aparentemente inofensivo e difunde‐se insidiosamente, pois as pessoas

envolvidas se esquivam e acabavam levando os maus‐tratos e

desentendimentos na brincadeira.

Com isso, o assédio moral é considerado como aquela conduta que,

de forma intencional e freqüente, seja capaz de ferir a moral de uma

pessoa, chegando a por em risco seu emprego ou até mesmo degradar o

ambiente de trabalho.

As pressões por produtividade e o distanciamento entre de superior

hierárquico para o seu inferior, resultam na falta de comunicação direta,

desumanizando o ambiente de trabalho, aumentando a competitividade

e dificultando que o espírito de cooperação e de solidariedade surja entre

os trabalhadores.

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Observa‐se que normalmente o psicoterrorismo, como também é

chamado o assédio moral, no ambiente de trabalho, para Vilja Marques

(2004, p.819) se “origina na ganância pelo lucro e no abuso de poder.”

Até o momento, os estudiosos não chegaram a uma exata definição do tema, pois esse fenômeno pode der abordado sob diversos ângulos, seja social, psicológico ou jurídico, porém faz-se necessário mencionar um conceito da estudiosa Hirigoyen (2002, p.17):

O assédio moral no trabalho é definido como qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho.

O assédio moral pode constituir uma maneira para atingir o terror

psicológico contra a vítima e a conseqüente degradação moral desta.

Isso porque inicialmente ocorre à prática de um ato que viole a

dignidade do trabalhador, sejam desde atitudes humilhantes até mesmo

ao isolamento, passando pela desqualificação profissional e acaba no

terrorismo, visando à destruição psicológica da vítima.

Em tal fenômeno, constata‐se que a violência isolada não é

verdadeiramente grave, o efeito destrutivo está nos microtraumatismos

freqüentes, repetidos e incessantes, em um certo lapso de tempo.

No mesmo diapasão, o conceito elaborado por Sônia Nascimento

(2004, p. 922) afirma que:

(...) assédio moral se caracteriza por ser uma

conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta

contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e

prolongada, e que expõe o trabalhador a situações

humilhantes e constrangedoras, capazes de causar

ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade

psíquica, e que tenha por efeito excluir a posição do

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empregado no emprego ou deteriorar o ambiente de

trabalho, durante a jornada de trabalho e no

exercício de suas funções.

Vale ressaltar que não pode ser confundido o estresse com o

assédio moral, pois aquele além de ser um estado biológico, é gerado por

situações sociais e sócio‐psicológicas.

O estresse apenas se torna destruidor pelo excesso, mas o assédio

já é destruidor por si só.

O conceito de assédio moral é bem mais amplo, pois envolve duas

fases distintas: a primeira aparece quando o isolamento é moderado e a

agressão fica restrita às condições de trabalho, e a segunda acontece

quando a vítima já percebe ser alvo da má intenção do agressor.

Impende destacar pormenorizadamente essas duas etapas.

Preliminarmente, a violência é destilada em doses homeopáticas, paralisa

a vítima por meio de procedimentos de dominação, fazendo com que não

consiga mais se defender. Após isso, um indivíduo ou um grupo de

indivíduos exercem seu poder sobre a vítima.

Segundo o estudioso Heinz Leymann (apud HIRIGOYEN, 2002), psicólogo do trabalho, entende que o fenômeno é a deliberada degradação das condições de trabalho, por meio do estabelecimento de comunicações anti-éticas, que se caracterizam pela repetição por longo tempo de duração de um comportamento hostil que um superior ou colega desenvolve contra um indivíduo que apresenta, como reação, um quadro de miséria física, psicológica e social duradoura.

Sabe‐se, todavia, que, na raiz dessa violência no trabalho,

existe um conflito mal resolvido ou uma incapacidade da direção do local

de trabalho de administrar aquele e gerir adequadamente o poder

disciplinar.

Por fim, cabe aqui destacar que a jurisprudência começa a se manifestar a respeito da temática, cuja ementa dispõe:

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Dano Moral. Assédio moral. Contrato de inação.

Indenização por dano moral. A tortura psicológica,

destinada a golpear a auto estima do empregado,

visando forçar sua demissão ou apressar a sua

dispensa através de métodos que resulte em

sobrecarregar o empregado de tarefas inúteis,

sonegar‐lhe informações e fingir que não o vê, resulta

em assédio moral, cujo efeito é o direito à

indenização por dano moral, porque ultrapassa o

âmbito profissional, eis que mina a saúde física e

mental da vítima e corrói a sua auto‐estima. No caso

dos autos, o assédio foi além, porque a empresa

transformou o contrato de atividade em contrato de

inação, quebrando o caráter sinalagmático do

contrato de trabalho, e por conseqüência,

descumprindo a sua principal obrigação que é a de

fornecer o trabalho, fonte de dignidade do

empregado. Recurso improvido. (TRT 17ª Região,

2001)

Observe que a jurisprudência já começa a definir os casos em que houve o assédio moral e a sua respectiva indenização.

1.2.1 Elementos do conceito

Como foi analisado, é difícil definir juridicamente e de forma objetiva o assédio moral, todavia observa-se que alguns doutrinadores enfatizam alguns elementos, dos quais serão analisados de forma sintética.

O primeiro diz respeito à intensidade da violência psicológica. Ela não deve ser analisada sob uma percepção subjetiva e particular do afetado, mas sim uma concepção objetiva que seja realmente grave.

Outro elemento muito importante, é o prolongamento no tempo, pois se for um episódio esporádico, não configura o assédio moral.

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O terceiro elemento seria a finalidade de ocasionar um dano psíquico ou moral ao empregado, para marginalizá-lo no seu ambiente de trabalho.

Como último elemento, tem-se pela efetividade do dano psíquico, os quais se reveste de índole patológica. Este dano poderá ser permanente ou transitório, e depende de um diagnóstico clínico que possa comprovar.

Segundo Barros (2006, p.890) “o último elemento é dispensável, pois acredita que o conceito de assédio moral deve ser definido pelo comportamento do assediador e não pelo resultado danoso à vítima.” Este entendimento possui grande relevância, pois se preocupa preventivamente, caracterizando não pelo resultado, mas sim pela ação.

1.2.2 Diferentes nomenclaturas

O fenômeno do assédio moral sempre existiu em toda parte, mas por haver uma diversidade de contextos e culturas, possui várias denominações diferentes.

A expressão mobbing surgiu nos Estados Unidos e origina-se do inglês “to mob”, que significa maltratar, atacar, agredir. Márcia Guedes (2003) relata que o mobbing indica literalmente, o tipo de agressão praticada por algum animal que, circundando ameaçadoramente um membro do grupo, provoca a fuga deste pelo pavor de ser atacado e morto.

Nas relações de trabalho, mobbing significa todos aqueles atos e comportamentos provindos do patrão, gerente ou superior hierárquico, ou até mesmo dos colegas, que traduzem uma atitude contínua e ostensiva perseguição que possa acarretar danos relevantes às condições físicas, psíquicas e morais da vítima.

O termo bullying vem do verbo inglês to bully que significa tratar com grosseria e desumanidade. A autora Hirigoyen (2002, p.79) esclarece que anteriormente a palavra bullying descrevia situações humilhantes, vexames e ameaças que algumas crianças ou grupos de crianças que infligiam as outras. Posteriormente, o termo foi estendido às agressões sofridas nos exércitos, no

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ambiente familiar, contra as pessoas idosas e no mundo do trabalho.

Existe uma diferença básica entre o termo bullying e mobbing é que o primeiro possui uma acepção mais ampla, pois vai de chacotas e isolamentos até condutas abusivas ou agressões físicas, prevalecendo a violência individual do que a organizacional.

Para Dieter Zapf (apud HIRIGOYEN, 2002, p.80) o bullying é originário majoritariamente de superiores hierárquicos, enquanto o mobbing é um fenômeno mais de grupo.

Já o termo whistleblowers ocorre quando alguém inserido no âmbito laboral detecta problemas no funcionamento normal da empresa e denuncia, conseqüentemente sofre represálias em virtude de não ter obedecido à regra do silêncio.

Nesse caso, vislumbra-se uma forma específica de assédio moral, pois tem como objetivo tão somente calar quem não obedece à regra de ficar em silêncio. Na maior parte dos países de origem anglo-saxônica como Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Austrália foram tomadas medidas para proteger os denunciadores.

Também existe o ijime, cuja origem é japonesa, e significa assédio moral. Esse fenômeno visa suprimir a individualidade, ou seja, o trabalhador deve ser padronizado, sem ser individualista ou mesmo sem ter uma personalidade marcante.

. Distinção entre o Assédio Moral e o Assédio Sexual

Não se deve confundir o assédio sexual com o assédio moral, existem diferenças substanciais entre um e outro.

O assédio sexual é um tipo penal introduzido pela Lei n. 10.224, de 15.5.2001, que se encontra descrito no rol dos crimes contra os costumes, inserido no capítulo que trata dos delitos contra a liberdade sexual.

Considera‐se o assédio sexual como toda conduta de natureza

sexual nãodesejada que, embora repelida pelo destinatário, é

continuadamente reiterada, cerceando‐lhe a liberdade sexual.

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Por outro lado, caracteriza‐se o assédio moral por um terror

psicológico, expondo a vítima em situações humilhantes e

constrangedoras, que sejam repetitivas e prolongadas, durante a sua

jornada de trabalho e no exercício de suas funções.

A definição legal de assédio sexual está prevista no artigo 216‐A, do

Código Penal Brasileiro (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p.562), incluído

pela Lei nº10.224/01:

Art. ‐A. Constranger alguém com o intuito de

obter vantagem ou favorecimento sexual,

prevalecendo‐se o agente da sua condição de

superior hierárquico ou ascendência inerentes ao

exercício de emprego, cargo ou função. Pena

detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Veja‐se que o assédio sexual é uma forma de abuso de poder no

ambiente de trabalho, já caracterizado como um delito penal, sujeitando

o assediador a uma pena. Já o assédio moral, apesar de ser um fenômeno

de acarreta grandes conseqüências psicológicas, não é considerado um

crime.

Impende esclarecer que existe um projeto de Lei de nº 4.742/2001,

que pretende introduzir ao Código Penal Brasileiro, um artigo 146 – A que

tipifica o crime de assédio moral.

Neste aspecto, também existe diferença entre o assédio sexual

e o assédio moral, uma vez que este não ocorre obrigatoriamente do

superior hierárquico para o inferior. Podem acontecer casos, mesmo

sendo raro na prática, de existir um inferior hierárquico assediando

moralmente o seu superior.

Veja‐se que o assédio sexual normalmente é caracterizado como

uma violência vertical, de cima para baixo, em que o agressor ocupa

posição hierarquicamente superior ou detém posição privilegiada.

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Já o assédio moral, como menciona Guedes (2003, p.163), “é uma

violência multilateral, pois, pode ser tanto vertical, horizontal ou misto,

sendo continuada e visando excluir a vítima do local de trabalho.”

Não se pode esquecer que o assédio sexual no ambiente de trabalho provoca, também, perdas à própria organização, em razão da deturpação de critérios de admissão, promoção e demissão, além da perda da motivação por parte de funcionários e a mácula da imagem institucional.

No assédio moral, o agressor pode utilizar-se de gestos obscenos, palavras de baixo escalão para agredir a vítima, detratando sua auto-estima e identidade sexual, diferentemente do assédio sexual cujo objetivo é dominar sexualmente a vítima.

1.4 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Destaque-se que os princípios expressam uma diretriz, já que não possuem regular situação jurídica específica, nem se reportam a um fato particular, prescrevendo o agir humano em conformidade com os valores jurídicos.

Diante de um maior grau de abstração, irradiam-se os princípios pelos diferentes setores da ordem jurídica, embasando a compreensão unitária e harmônica do sistema normativo.

A inobservância de um princípio ofende não apenas um específico mandamento obrigatório, mas a todo um complexo de comandos normativos.

Vale ressaltar que Eros Grau (2002, p. 170) menciona que

(...) enquanto as regras estabelecem o que é devido e o que não é devido em circunstâncias nelas próprias determinadas, os princípios estabelecem orientações gerais a serem seguidas em casos, não predeterminados no próprio princípio, que possam ocorrer.

O princípio da dignidade da pessoa humana é considerado como um princípio geral da Constituição Brasileira de 1988. Entende-se por princípios gerais do Direito, de acordo com Bastos (1997, p.144):

(...) as idéias fundamentais sobre organização jurídica de uma comunidade,

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emanados da consciência social, que cumprem funções fundamentadoras, interpretativas e supletivas, a respeito de seu total ordenamento jurídico.

Na Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana foi elevado ao patamar de fundamento do Estado Democrático de Direito, integrando a categoria dos princípios fundamentais.

O princípio da dignidade da pessoa humana está inserido no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna:

Art. º A República Federativa do Brasil,

formada pela união indissolúvel dos Estados e

Municípios e do Distrito Federal, constitui‐se em

Estado Democrático de Direito e tem como

fundamentos:

III ‐ a dignidade da pessoa humana(...).(PINTO;

WINDT; CÉSPEDES, 2006, p.7)

Rizzatto Nunes (2002, p.45) acentua que a “dignidade é o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos individuais.”

Com isso, a Carta Magna de 1988 garante ao trabalhador o direito de ter respeitada a sua dignidade como pessoa, sendo portanto, o assédio moral, um ato que viola este princípio.

Ainda mais específico, com relação ao trabalhador, a Constituição menciona em seu artigo, 5º, inciso III, no Capítulo II, correspondente às garantias e os direitos fundamentais individuais e coletivos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

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III ‐ ninguém será submetido a tortura nem a

tratamento desumano ou degradante; (PINTO;

WINDT; CÉSPEDES, 2006, p.7)

O princípio da dignidade da pessoa humana neste aspecto possui duas dimensões que lhe são constitutivas: uma negativa e outra positiva. Aquela significa que a pessoa não venha ser objeto de ofensas ou humilhações.

Por outro lado, a dimensão positiva presume o pleno

desenvolvimento de cada pessoa, que supõe, de um lado, o

reconhecimento da total autodisponibilidade, sem interferências ou

impedimentos externos, das possibilidades de atuação próprias no seu

trabalho; de outro, a autodeterminação que surge da livre projeção

histórica da razão humana.

A estudiosa Barros (2006, p.886) afirma que “é exatamente a necessidade de proteção à dignidade do empregado que justifica a punição do assédio moral”.

Foi visto que o terror psicológico no local de trabalho se caracteriza exatamente pela exposição da vítima a situações humilhantes e degradantes, que se prolongam ao longo do tempo.

Observe que o agressor ao praticar o assédio moral na relação de emprego viola um princípio geral do direito, pois o trabalho é considerado uma fonte de dignidade do trabalhador.

Amauri Mascaro (2004) acrescenta que a dignidade é um valor subjacente a várias regras do direito.

A Consolidação das Leis Trabalhistas reza no seu artigo 483 (CARRION, 2006), os casos em que o empregador atenta contra a dignidade do empregado. Observe as seguintes hipóteses legais da dispensa indireta, por ofender a dignidade da pessoa do empregado:

a) a exigência de serviços superiores às suas forças, defesos por lei,

contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato (art. 483, a, da CLT).

A expressão engloba as acepções de força muscular, aptidão para a tarefa,

capacidade profissional. Serviço defeso em lei, envolve as atividades

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proibidas pela lei penal ou que oferecem risco à vida do trabalhador ou do

próximo. Trabalho contrário aos bons costumes, é aquele ofensivo a moral

pública. Serviços alheios ao contrato, representam a realização de tarefas

exigidas pelo empregador, que estão contrárias aos serviços pelos quais o

trabalhador foi contratado;

b) o tratamento pelo empregador ou por seus superiores

hierárquicos com rigor excessivo (art. 483, b, da CLT). Essa figura legal

compreende a presença de repreensões ou medidas punitivas

desprovidas de razoabilidade, configurando uma perseguição ou

intolerância ao empregado;

c) perigo de mal considerável (art. 483, c, da CLT), o qual ocorre

quando o empregado é compelido a executar suas tarefas sem que a

empresa faça a adoção das medidas necessárias para que o local de

trabalho esteja dentro das normas de higiene e segurança do trabalho;

d) quando o empregador ou seus prepostos praticarem contra o empregado ou pessoa de sua família ato lesivo a boa fama, honra ou ofensas físicas. (483, e, da CLT);

Conforme assinala Ingo Sarlet (2001, p.41), “a dignidade se afigura

como a qualidade integrante e irrenunciável da condição humana,

devendo ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida”.

Neste aspecto, impende ressaltar que o artigo 22, da Declaração

Universal dos Direitos Humanos (In: MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2006),

aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro

de 1948, preconiza também como princípio fundamental o respeito à

dignidade da pessoa humana, caracterizando como um valor ético, in

verbis:

Artigo ‐ Todo o homem, como membro da

sociedade, tem direito à segurança social e à

realização, pelo esforço nacional, pela cooperação

internacional e de acordo com a organização e

recursos de cada Estado, dos direitos econômicos,

sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e

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ao livre desenvolvimento de sua personalidade.

(grifo nosso)

Conclui-se que o respeito à dignidade da pessoa humana, há muito tempo, já vigora como um princípio fundamental norteador de toda e qualquer relação, inclusive a de emprego.

Ademais, importante trazer à baila uma jurisprudência que considerou um atentado à dignidade da pessoa humana, contra o trabalhador exposto ao assédio moral:

Eleição do “Empregado Tartaruga”. Ato Patronal

Constrangedor e Ofensivo a Dignidade Da Pessoa

Humana ‐ Exposição do Empregado a Ridículo e a

Vexame. Reparação Por Dano Moral. Viabilidade.

Afronta a dignidade da pessoa humana a instituição,

pela empresa, de “eleição” mensal de “empregado

tartaruga”, para assim designar pejorativamente

aquele trabalhador que cometeu atrasos no horário

de entrada nos serviços, expondo o empregado

“eleito” ao ridículo, além de colocá‐lo em situação

vexatória perante os demais colegas de trabalho.

Louvável seria o empregador instituir mecanismos

para estimular ou incentivar os seus empregados à

assiduidade e à maior produtividade, sem causar‐

lhes constrangimentos no ambiente de trabalho.

Pedido de reparação por dano moral que se acolhe.

Recurso ordinário do empregado a que se dá

provimento. (TRT 15ª Região, 2001)

Portanto, o assédio moral atento contra um princípio fundamental,

pois o assediador ao praticar uma conduta abusiva, repetida e prolongada,

de natureza psicológica, atenta contra a dignidade psíquica do

trabalhador, expondo a situações constrangedoras, capazes de causar

ofensa à sua personalidade ou à sua integridade psíquica.

CAPÍTULO II

ASSÉDIO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO

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. Relação de Emprego

Antes de comentar sobre a relação de emprego, convém destacar

inicialmente um pouco de sua história perante a humanidade.

Na Antiguidade, o trabalho, em grande parte era executado por

escravos cuja condição não era a de pessoa, mas de coisa. Só existiam

direitos para uns, os proprietários dos escravos, e deveres para os outros,

os escravizados. A ilimitação de poderes dos primeiros sobre segundos,

por conseguinte, era a característica desse período histórico.

Durante a Idade Média, a servidão da gleba difundiu‐se como a

principal instituição trabalhista. Os trabalhadores eram considerados os

servos da gleba, adstritos à área de cultivo a qual pertenciam, vivendo com

sua família e pagando uma renda, o chamado feudo, em troca de proteção

militar do senhor feudal.

No final da Idade Média surge as corporações de ofício que eram

órgãos privados ou públicos, conforme variações de espaço e tempo,

agrupavam mestres, companheiros e aprendizes, cabendo à corporação

impor as diretrizes fundamentais a que os cooperados estavam

submetidos.

De acordo com Amauri Mascaro (2004), o absolutismo corporativo

foi suprimido pela Revolução Francesa por meio da Lei de Chapelier, de 17

de junho de 1791, que considerou as corporações incompatíveis com o

ideal de liberdade do homem, fixando jornada de trabalho e salário, sem

a interferência das corporações.

As corporações de ofício foram extintas, e os empregados e

empregadores começaram a pactuar diretamente acordos trabalhistas,

fixando condições de trabalho sem qualquer interferência exterior,

surgindo com isso, a locação de serviços.

A locação de serviço foi a primeira forma jurídica de relação

trabalhista, que dava total liberalidade na vontade do trabalhador e

empregador, onde o primeiro prestava serviços e o segundo pagava

salários, sem interferência estatal. Havia plena autonomia da locação de

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serviços na ordem econômica, jurídica e social. Como o absolutismo das

corporações foi substituído pelo próprio arbítrio patronal, surgiu o

proletariado e a questão social.

A força de trabalho considerada uma mercadoria, pela economia

liberal, estava sujeita à lei da oferta e da procura, suscetíveis, portanto a

própria autonomia contratual e das disponibilidades do mercado.

O declínio da liberdade contratual, com o intervencionismo jurídico,

trouxe a figura do contrato de trabalho, possuindo características do

contrato de adesão.

Na fase contemporânea, para o autor Amauri Mascaro considera

que a regulamentação individual do trabalho:

(...) é o resultado de uma multiplicidade de

influências e de acontecimentos baseados no

pressuposto da necessidade de atribuir ao

trabalhador um estatuto que permita antepor‐se aos

eventuais arbítrios do empregador. Numa sociedade

plural e democrática, o papel desempenhado pelo

contrato de trabalho é de fundamental importância,

e os próprios fins a que se destina acham‐se em

consonância com a estrutura mesma da comunidade

política na qual é encontrado e se realiza. (MASCARO,

2004, p.496)

Assim, pode‐se observar a importância do contrato de trabalho

para reger as relações empregatícias numa sociedade democrática, uma

vez que expressa o acordo de vontades entre as partes contratantes.

2.1.1 Definição

Busca‐se nesta pesquisa o melhor entendimento sobre a prática do

assédio moral na relação de emprego, para isso definir‐se‐ão este vínculo

empregatício que forma um elo entre os sujeitos desta relação.

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A relação de emprego se trata de uma espécie da relação de

trabalho. “Existem relações de trabalho lato sensu que não podem ser

confundidas com a relação de emprego, esta considerada relação de

trabalho stricto sensu. “(MELGAR, 2003, p.35)

A relação de trabalho é mais abrangente, pois envolve não apenas

os empregados e empregadores, mas também os trabalhadores

eventuais, autônomos, avulsos, entre outros.

Há de se distinguir relação de emprego (também conhecida como

relação jurídica de trabalho), que pressupõe contrato, com relação de

trabalho de fato. Esta é uma manifestação da tendência do direito de fazer

efeitos jurídicos das situações de fato, já aquela pressupõe o contrato de

trabalho.

É admissível a seguinte distinção terminológica: relação jurídica de

trabalho é a que resulta de um contrato de trabalho, denominando‐se

relação de emprego e quando não haja nenhum contrato, será uma

simples relação de trabalho (de fato)

O vínculo entre empregado e empregador é de natureza contratual, ainda que no ato que lhe dê origem nada tenha sido ajustado, ou seja, desde que a prestação de serviço tenha se iniciado sem oposição do tomador, será considerado existente o contrato de trabalho. De certo que ninguém será empregado ou empregador senão em virtude de sua própria vontade, mesmo assim, se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que nada haja sido previamente combinado, mas haja o consentimento de quem toma o serviço em seu benefício (contrato tácito), pode se originar um contrato de trabalho. Ainda que não exista documento formal de contrato, ou mesmo seja o contrato nulo por motivos diversos, mas daquela prestação de fato podem resultar conseqüências jurídicas para as partes.

Para o estudioso Délio Maranhão (1993) o contrato de

trabalho stricto sensu é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física

(empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação

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(salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa,

física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinado.

Veja‐se, portanto, os elementos caracterizadores da relação de

emprego, quais sejam, pessoa física do obreiro, prestando trabalho de

forma contínua, mediante subordinação e recebendo uma

contraprestação.

O contrato de trabalho é, ainda, intuito personae em relação à pessoa do empregado, que não poderá ser substituído na execução das suas tarefas por quem quer que seja.

Ainda é de se destacar que, apesar da pessoalidade do empregador não ser elemento essencial para a caracterização do contrato de trabalho - pode haver sucessão de empresa, com alteração jurídica de sua constituição e funcionamento, sem que com isso reste afetado o contrato de trabalho, art. 10, da CLT – (CARRION, 2006), quando se tratar de empregador pessoa física, sua morte acarreta conseqüências para o contrato de trabalho, posto que nesse caso, ainda que prossigam as atividades, é facultada ao empregado a rescisão contratual sem que lhe recaiam ônus (art. 485, da CLT). Tal previsão é resquício do Direito Civil na legislação trabalhista (obrigação personalíssima).

É, ainda, sinalagmático, uma vez que dele resultam obrigações contrárias e equivalentes (ao empregado cabe efetuar os serviços e ao patrão efetuar o pagamento do salário combinado). É consensual; sucessivo; oneroso e que pode vir acompanhado de outros contratos acessórios, como, por exemplo, o de depósito (ex: o empregado é depositário de instrumentos de trabalho pertencentes ao empregador, como amostras de vendas, ferramentas de trabalho etc.)

A relação de emprego, segundo o entendimento do ilustre Mascaro

(2004, p.500), argumenta que “a relação jurídica de natureza contratual

tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o

trabalho subordinado, continuado e assalariado.”

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Neste aspecto, existe uma causa e um objeto existentes na relação

de emprego. A causa pode ser entendida como um fim aparentemente

desejado pelas partes por meio do contrato, para o empregado, o salário

e outras garantias trabalhistas, e para o empregador, o trabalho e os

resultados das atividades do empregado.

A causa não deve ser confundida com o objeto, pois este é o modo

pelo qual o trabalho é prestado, ou seja, na relação de emprego o objeto

é trabalho subordinado e não eventual. Impende que o objeto seja lícito e

moral, caso não seja, a conseqüência será a sua ineficácia, como ocorre

com qualquer ato jurídico.

Todavia não é válida para o contrato de trabalho, a máxima do

Direito Civil, isto é, se o contrato é nulo nenhum efeito será produzido,

pois os efeitos gerados pelo trabalho são vários, como os salários

contraprestativos que lhe são devidos, além de outras vantagens

trabalhistas, sendo melhor aplicar a anulabilidade do que a nulidade, uma

vez que o Direito do Trabalho formou uma teoria quanto a este a assunto,

chamada irretroatividade das nulidades. (MASCARO, 2004).

2.1.2 Sujeitos

Existem dois pólos na relação de emprego: De um lado os

empregadores e do outro os empregados.

A Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo

segundo, caput, conceitua: “Art. 2.º Considera‐se empregador a

empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade

econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do

serviço.”(CARRION, 2006, p.27).

Carrion (2006, p.28) entende que “empresa é o conjunto de bens

materiais, imateriais e pessoais para obtenção de certo fim”.

Considera‐se empresa individual, a pessoa física que não se

constituiu em sociedade. Já a empresa coletiva, pode ser de direito público

ou privado.

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O empregador reúne em sua empresa os diversos fatores de produção. Esta, precisamente, é sua função social. Desses fatores, o principal é o trabalho. Assumindo o empregador, como proprietário da empresa, os riscos do empreendimento (art. 3º, CLT), claro está que lhe é de ser reconhecido o direito de dispor daqueles fatores, cuja reunião forma uma unidade técnica de produção.

A pessoa do empregador pode dispor da força de trabalho do empregado (um dos fatores de produção que dispõe), no interesse do empreendimento cujos riscos assumiu.

Como direitos do empregador, que inegavelmente geram subordinação ao empregado, destaca-se: os de direção (ou comando); os de controle (verificar o exato cumprimento da prestação do trabalho); os de aplicar penas disciplinares (em razão do inadimplemento do contrato de trabalho por parte do empregado). O poder disciplinar se constitui em possibilidade de aplicar as sanções disciplinares, é o meio de que dispõe o empregador para a imediata tutela de seus direitos em caso de violação das obrigações assumidas pelo empregado. O dever de obediência é limitado ao conteúdo do contrato de trabalho e em razão do tempo, ou seja, somente durante o tempo de vigência da contratação e nos limites do que ficou combinado.

De outro lado, tem-se a obrigação do empregado de se deixar dirigir pelo empregador, segundo os fins a que se propõe a alcançar no campo da atividade econômica, exatamente porque o trabalho é um dos fatores de produção, colocado à disposição do empregador mediante o contrato de trabalho.

Decorrente desse contrato, implica uma certa indeterminação do conteúdo de cada prestação e, conseqüentemente, o direito do empregador de definir, no curso da relação contratual e nos limites do contrato, a modalidade de atuação concreta do empregado. A subordinação é uma conseqüência desse direito. Mas saliente-se que o empregado não se obriga a prestar qualquer trabalho, mas sim aquele determinado.

O empregado, segundo entendimento da autora Barros (2006,

p.241) explica que “pode ser considerado como uma pessoa física que

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presta serviço (técnico, intelectual ou manual) de natureza não‐eventual

a empregador mediante salário e subordinação jurídica.”

Desta maneira, observa‐se que os pressupostos para ser

empregado são pessoalidade, não‐eventualidade, salário e subordinação.

A pessoalidade exige que o empregado trabalhe pessoalmente, não

podendo ser substituído, salvo com a aquiescência do empregador e em

situações esporádicas.

Com relação à não‐eventualidade, entende‐se pela exigência dos

serviços serem de natureza não eventual, ou seja, a força do trabalho deve

corresponder às necessidades normais da empresa, pois de outro modo,

se fosse eventual só seria contratado em circunstância excepcionais e

transitórias ao estabelecimento.

O salário é a contraprestação devida e paga diretamente pelo

empregador ao empregado em virtude de um contrato de trabalho,

constitui o caráter oneroso da relação de emprego, uma vez que a

prestação de trabalho não ocorre a título gratuito.

E por fim, tem‐se subordinação jurídica que seria como um estado

de dependência real criado pelo direito de o empregador comandar, dar

ordens, ou seja, não é um status que tem o empregador sob o empregado,

mas uma subordinação decorrente da atividade exercida pelo obreiro.

Segundo Martins (2003, p.145) “ (...)a subordinação e a obrigação

que o empregado tem que cumprir as ordens determinadas pelo

empregador em decorrência do contrato de trabalho.”

Assim, o empregado é toda pessoa física que com ânimo de

emprego trabalha subordinadamente, de forma não‐eventual para

outrem, de quem recebe salário.

. Espécies de Assédio Moral

O assédio moral pode ser cometido tanto pelo empregado quanto pelo empregador.

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A humilhação no trabalho envolve fenômenos vertical, horizontal ou misto. O vertical se caracteriza por relações autoritárias e desumanas, predominando os desmandos, a manipulação do medo e a competitividade. Pode ser vertical descendente quando o assédio vem do superior hierárquico contra o seu subordinado, já no vertical ascendente é o subordinado quem submete seu superior hierárquico ao sofrimento.

Também existe o assédio moral horizontal, hipótese esta que se dá entre os pares, ou seja, no mesmo nível de hierarquia dentro das corporações.

Ainda, pode acontecer o assédio misto, ou seja, vertical e horizontal ao mesmo tempo.

Analisar-se-á adiante, pormenorizadamente, as espécies de assédio moral dentro do ambiente de trabalho.

2.2.1 Assédio vertical descendente

Este fenômeno ocorre quando os subordinados são agredidos pelos empregadores ou superiores hierárquicos, e levados a crer de que tem que aceitar tudo o que é imposto se quiserem manter seu emprego. Importante destacar, a comparação de Hirigoyen (2002,p.112):

A experiência mostra que o assédio moral vindo de um superior hierárquico tem conseqüências muito mais graves sobre a saúde do que o assédio horizontal, pois a vítima se sente ainda mais isolada e tem mais dificuldade para achar a solução do problema.

As razões que levam a tal perseguição são, por vezes, o medo que um superior tem de perder o controle, ou quando este tem a necessidade de rebaixar os outros para engrandecer-se. Em alguns casos, a empresa está consciente de que o superior dirige seus subordinados de forma tirânica, e consente com tal medida.

Guedes (2003, p.36) entende o mobbing descendente de forma a conceituá-lo como vertical e o define:

A violência psicológica é perpetrada por um superior hierárquico (...) pode este contar com a cumplicidade dos colegas de trabalho da vítima

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e através destes a violência pode ser desencadeada. (...) o grupo tende a se alinhar com o perverso, creditando à vítima a responsabilidade pelos maus-tratos.

Portanto, o assédio vertical descendente é, assim, o tipo de assédio mais preocupante de todos, pois a vítima fica mais desamparada e desprotegida, tendo piores conseqüências psicológicas ou físicas.

2.2.2 Assédio horizontal Este tipo de assédio é freqüente, e ocorre quando dois

empregados disputam entre si um mesmo cargo ou uma promoção. Há também a agravante de que os grupos tendem a nivelar seus indivíduos e têm dificuldade de conviver com diferenças. Por exemplo, a mulher em grupo de homens, homem em grupo de mulheres, homossexualidade, diferença racial, religiosa, entre outras.

Aqui, o conflito é horizontal, e ocorre quando um colega agride moralmente o outro e a chefia não intervém, recusando-se a tomar partido do problema, só reagindo no momento que uma das partes interfere na cadeia produtiva da empresa (quando falta seguidamente ao trabalho).

O conflito tende a recrudescer pela omissão da empresa em não intervir. Guedes (2003, p.36) conceitua e caracteriza esse tipo de assédio da seguinte forma:

(...) a ação discriminatória é desencadeada pelos próprios colegas de idêntico grau na escala hierárquica. Os fatores responsáveis por esse tipo de perversão moral são a competição, a preferência pessoal do chefe porventura gozada pela vítima, a inveja, o racismo, a xenofobia e motivos políticos. (...) a vítima pode ser golpeada tanto individual como coletivo.

Observe que o entendimento da autora afirma que o assédio pode partir tanto de um colega como de vários. A inveja e inimizades pessoais aparecem também como causadores do conflito. Nestes casos, a empresa deve intervir de maneira justa, ou seja, agir de

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maneira educativa, aplicando sanções a ambos os empregados, pois do contrário, havendo o apoio de um superior a um dos colegas, isto poderia reforçar o processo de assédio moral.

2.2.3 Assédio vertical ascendente

Este tipo de assédio acontece poucas vezes, mas pode existir quando, por exemplo, um superior recém contratado não alcança um nível de empatia e de adaptação, ou possui métodos que são reprovados por seus subordinados, e também quando não dispende nenhum esforço no sentido de impor-se perante o grupo. Isso pode levar a um nível de descrédito que tende a desencadear o assédio moral.

Ainda, vale consignar o que sustenta Guedes (2003, p.37) sobre esse tipo de assédio:

A violência de baixo para cima geralmente ocorre quando um colega é promovido sem a consulta dos demais, ou quando a promoção implica um cargo de chefia cujas funções os subordinados supõem que o promovido não possui méritos para desempenhar (...) tudo isso é extremamente agravado quando a comunicação interna inexiste entre superiores e subordinados.

Cabe referir aqui que, por ser um tipo de assédio mais raro que os demais, não deixa de ser menos repugnante para as relações laborais.

Hirigoyen (2002) relata que pode haver diversas formas desta hipótese de assédio moral, dentre as quais a falsa alegação de assédio sexual com o objetivo de atentar contra a integridade e reputação moral do superior, e reações coletivas de grupo, ou seja, existe uma cumplicidade de um grupo para se livrar do superior hierárquico que não é aceito ou lhe foi imposto, sucede freqüentemente em fusões ou compra de empresa por outra, as quais utilizam somente critérios estratégicos sem prévias consultas aos subordinados.

2.2.4 Assédio misto

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Com relação a este tipo, pode acontecer quando a vítima é atacada tanto pelos colegas de mesma linha hierárquica, como pelo superior hierárquico ou empregador.

Ocorre, geralmente, em empregos onde há alta competitividade interna e em locais de trabalho onde impera a gestão por estresse, em que o chefe ou o patrão imprime um nível elevadíssimo de exigência.

A estudiosa Hirigoyen (2002, p.114) se posiciona da seguinte maneira:

Mesmo se trate de uma história muito particular, é raro um assédio horizontal duradouro não ser vivido, depois de algum tempo, como assédio vertical descendente, em virtude da omissão da chefia ou do superior hierárquico. (...)Quando uma pessoa se acha em posição de bode expiatório, por causa de um superior hierárquico ou de colegas, a designação se estende rapidamente a todo o grupo de trabalho. A pessoa passa a ser considerada responsável por tudo que dê errado.

Sendo assim, a agressão pode iniciar do próprio superior ou chefe, e daí, se alastrarem e partirem dos próprios colegas da vítima, por medo de represálias futuras do chefe assediador. Há, na realidade, a uma tomada de posição dos colegas da vítima coadunada com o comportamento tirânico do superior.

. Características do Assédio Moral

Foi analisado que o terror psicológico caracteriza‐se pela

degradação das condições de trabalho em que prevalecem atitudes e

condutas negativas dos chefes em relação a seus subordinados,

constituindo uma experiência subjetiva que acarreta prejuízos práticos e

emocionais para o trabalhador e a organização.

A vítima do assédio moral é violentada no conjunto de direitos que compõem a sua personalidade. Como essa violência moral

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desenrola-se muitas vezes silenciosamente, o assediado geralmente fica sem nenhuma reação perante o assediador, acarretando sérios problemas psicológicos e sociais.

Não existe uma caricatura pronta e acabada de cada perfil. É um equívoco afirmar que todo assediador é simplesmente malvado e que toda vítima é sempre pobre e desprotegida. O comportamento de um dos protagonistas pode alterar o do outro, pois a patologia do dirigente é tolerada, todavia a dos empregados não é tão compreendida.

Esclarece-se que não há diferença entre a violência ocorrida no âmbito privado, seja entre o casal, ou no seio familiar, ou no contexto profissional, entre empregados e empregadores. Uma vez que havendo a violência moral, ela assume proporções relativas e generalizantes à diversidade de sua manifestação.

Observar-se-á adiante que não há um perfil fixo, mas sim características pessoais tanto para a vítima como para o assediador. O que torna um agressor em potencial é a busca pelo poder e o medo de perdê-lo, ocorrendo uma notável insegurança frente ao seu subordinado.

2.3.1 Da vítima

A vítima escolhida é isolada do grupo sem explicações, passando a

ser hostilizada, ridicularizada, inferiorizada, culpabilizada e desacreditada

diante dos pares. Estes, por medo do desemprego e a vergonha de serem

também humilhados, associado ao estímulo constante da

competitividade, rompem os laços afetivos com a vítima e,

freqüentemente, reproduzem e reatualizam ações e atos do agressor no

ambiente de trabalho, instaurando o pacto da tolerância e do silêncio no

coletivo, enquanto a vítima vai gradativamente se desestabilizando e

perdendo sua auto‐estima.

Ao contrário do que se imagina, as vítimas não são empregados

desleixados ou, até mesmo, negligentes, mas são “justamente os

empregados com senso de responsabilidade quase patológico” (GUEDES,

2003, p.63). A autora esclarece que a vítima é ingênua no sentido em que

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acredita nos outros e naquilo que fazem, além de normalmente ser pessoa

bem educada e possuidora de valiosas qualidades profissionais e morais.

A mesma autora afirma que apontar as características da vítima não

é uma tarefa fácil, pois há fatores sócio‐culturais que têm significativa

preponderância sobre o fenômeno.

Assim, definir o perfil da vítima é uma tarefa complexa, porquanto

está intimamente ligado ao ambiente de trabalho, à personalidade do

agressor e à capacidade de resistência do próprio assediado. Pode‐se

afirmar, então, que este perfil é multifacetado.

Euler Sinoir (2004) afirma que a vítima do assédio não é uma pessoa

pacata, sem opinião própria, que fique apenas executando as tarefas que

lhe foram dadas ou trabalhando no seu canto para receber o salário no

fim do mês, pois o agressor não se preocupa com essas pessoas, já que

não há ameaça de se perder o cargo nem existe um perigo de potencial.

Entende‐se por uma vítima em potencial que ameace o agressor, in

verbis:

A vítima é, normalmente, dotada de

responsabilidade acima da média, com um nível de

conhecimento superior aos demais, com uma auto‐

estima grande e, mais importante, acredita

plenamente nas pessoas que a cercam. Tais

qualidades juntas em uma única pessoa leva o

agressor a usar de todos os meios legais ou não com

o objetivo de reduzir‐lhe a auto estima, o senso de

justiça, levando a sua destruição profissional e

psicológica.

Normalmente a vítima pode ser uma pessoa

sozinha no grupo, por exemplo uma única mulher no

escritório, um único médico de um corpo clínico ou

feminino, ou alguém que se comporte diferente aos

demais (...). Ou alguém que faz sucesso, recebe

elogios dos clientes e ganha promoção causando

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uma certa inveja no agressor e até mesmo ciúme nos

colegas. Ou, ainda, uma pessoa nova no cargo antes

ocupado por outra mais popular, que tenha alguma

qualidade a mais do que a maioria, provocando um

mal estar e insegurança aos demais do grupo.

(OLIVEIRA, 2004, p. 7)

O que ocorre efetivamente é que o perfil do assediado estará de acordo com o do agressor, uma vez que escolhe uma determinada pessoa na qual proteja suas próprias fraquezas e medos, para poder enfraquecê-la cada vez mais.

O terror psicológico acarreta para as vítimas conseqüências, que estão diretamente ligadas com fatores que se relacionam com a intensidade e a duração da agressão.

As conseqüências específicas, em curto prazo, pelas vítimas do assédio moral são o estresse e a ansiedade, combinado com um sentimento de impotência e humilhação. Destes prejuízos decorrem perturbações físicas, como cansaço, nervosismo, distúrbios do sono, enxaqueca, distúrbios digestivos, dores na coluna, etc. Diga-se que “tais perturbações seriam uma autodefesa do organismo a uma hiperestimulação e a tentativa de a pessoa adaptar-se para enfrentar a situação.” (HIRIGOYEN, 2002, p.77)

Já em longo prazo, as conseqüências tornam-se mais graves, e a confusão, começa a se tornar um choque, transformando-se em ansiedade, perturbações psicossomáticas, ou a um estado depressivo. Segundo a vitimóloga Hirigoyen:

Esses estados depressivos estão ligados ao esgotamento, a um excesso de estresse. As vítimas sentem-se vazias, cansadas, sem energia. Nada mais lhe interessa. Não conseguem mais pensar ou concentrar-se, mesmo na atividade mais banais. Podem, então, sobrevir idéias de suicídio. O risco é ainda maior no momento em que elas tomam consciência de que foram lesadas e que nada lhes dará a possibilidade de verem reconhecidas suas razões. Quando há um suicídio, ou tentativa de

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suicídio, isso conforta os perversos em sua certeza de que o outro era fraco, perturbado, louco, e que as agressões que lhe eram infligidas eram justificadas. (HIRIGOYEN, 2002, p.77)

Alguns distúrbios também são diagnosticados nas vítimas do assédio moral em estágio mais avançado com conseqüências fisiológicas ocasionando problemas digestivos (gastrites, colites, úlceras de estômago), ganho ou perda de peso, doenças cardiovasculares, doenças de pele, entre outras.

Assim, pode-se afirmar que qualquer pessoa pode estar sujeita as hipóteses de assédio, todavia, algumas situações propiciam o ocorrimento destes casos, como por exemplo, a questão de pertencer a minorias sociais, de serem pessoas que resistem à padronização de comportamentos, pessoas excessivamente competentes, ou ainda aquelas que não estão ligadas à rede de relacionamento “certa”, ou seja àquela “oposta” ao assediador.

2.3.2 Do assediador

Pode‐se destacar aqui as características mais marcantes do

agressor, uma vez que não há como definir um perfil fixo.

O agressor é um sujeito perverso, pois possui este comportamento

como regra de vida. Segundo Guedes (2003, p.57) “na realidade, a

perversidade implica estratégia de utilização e depois de destruição do

outro, sem a menor culpa”.

Um dos principais objetivos do assediador é de livrar‐se da vítima e

fazê‐la desistir do emprego.

O assediador, que também pode ser qualquer pessoa, sempre será dotado de comportamento com características de narcisismo ou perversidade, e considerarão sempre as outras pessoas como se inimigos fossem, vivendo numa interminável competição, na qual terá de sair vencedor, não importando os métodos que utilize.

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A estudiosa Hirigoyen (2002) traça o perfil esclarecedor do agressor

narcisista, dependente dos outros para viver, uma vez que sente‐se

impotente diante da solidão. O perfil narcisista é movido pela inveja e seu

objetivo é roubar a vida de suas vítimas. Alimenta‐se da energia dos que

se vêem seduzidos pelo seu charme, além de sentir profunda inveja

daqueles que parecem possuir coisas que lhe faltem ou que,

simplesmente, sabem extrair prazer da vida. São críticos ferinos e sentem

prazer em criticar os outros. Assim, provam‐se onipotentes, diante da

nulidade dos outros.

Nutre por si próprio um sentimento de grandeza, exagerando sua própria importância. Tem excessiva necessidade de ser admirado e aprovado, é arrogante, egocêntrico, evita qualquer afeto, acha que todas as coisas lhe são devidas.

O agressor critica todos que o cercam, mas não admite ser questionado ou censurado. Está sempre pronto a apontar as falhas. É insensível, não sofre, não tem escrúpulos, explora, e não tem empatia pelos outros. É invejoso e ávido de poder.

Muitas vezes a finalidade do assediador é massacrar alguém mais fraco, cujo medo gera conduta de obediência, não tão somente da vítima, como também daqueles empregados que se encontram ao seu lado no meio de trabalho.

Nota‐se que, por esse perfil, o narcisista continua sendo o espelho,

ou seja, todos devem seguir seu comportamento, suas atitudes, pois

precisam saber que ele é o melhor.

Ainda pode‐se observar que, quando acontece algo de errado, esse

agressor atribuirá a responsabilidade aos outros, não interessando quem,

desde que continue sendo o melhor, na visão de seus superiores

hierárquicos.

Euler Sinoir (2004, p. 6) afirma que normalmente

“ (...) o agressor é uma pessoa que está

aparentemente muito satisfeita com ela mesma e

raramente se questiona sobre suas atitudes.

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Enquanto não for descoberta sua forma de agir,

continuará perseguindo seus objetivos.”

O mesmo autor enfatiza que não existem diferenciações no

comportamento do agressor, mas sim uma mudança de comportamento

dentro de cada descrição. Uns agem com calma analisando friamente o

terreno em que pisam, dosando cada gesto; outros são mais histéricos,

mais senhores de si, agindo sem si preocuparem com que os demais

pensam, pois têm a certeza de que estão certos e nada vai demovê‐los

dessa idéia.

Cada qual tem uma forma própria de agir, mas o objetivo será

sempre o mesmo, qual seja, humilhar, destruir e sugar a vítima, levando‐

a a tomar atitudes que afetam a sua saúde física e mental, desencadeando

no pedido de demissão ou, até mesmo, no extremo da tentativa de

suicídio.

Guedes (2003, p.59) leciona que “os verdadeiros perversos, muitas

vezes, passam ao largo das características elencadas pelos estudiosos,

porque são indivíduos que fogem a qualquer esquematização.“

É certo que a pessoa que assedia a outra é insegura e está demonstrando que é incompetente.

Vale observar também que existem casos específicos de pessoas paranóicas, que gostam de se fazer de vítimas, não aceitam a menor crítica e facilmente se sentem rejeitadas. São pessoas que têm problemas de relacionamento com os que os cercam e normalmente não assumem suas culpas. Essas são potencialmente agressoras e não vítimas. O fato de existirem esses paranóicos não deve encobrir a existência de vítimas reais de assédio moral.

Cabe exemplificar algumas atitudes tomadas pelo assediador para

com a vítima: impedir de se expressar e não explicar o porquê; fragilizar,

ridicularizar, inferiorizar, menosprezar em frente aos pares,

responsabilizar publicamente, podendo os comentários de sua

incapacidade invadir, inclusive, o espaço familiar; desestabilizar

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emocional e profissionalmente. A vítima gradativamente vai perdendo

simultaneamente sua autoconfiança e o interesse pelo trabalho.

No momento oportuno, serão analisadas as conseqüências jurídicas do ato que pratica o assediador, ou seja, aquela conduta capaz de ensejar uma responsabilidade civil para com a vítima.

Ademais, restringe‐se por ora, a mencionar as atitudes mais

freqüentes tomada pelo assediador contra a vítima do assédio moral.

2.4 Assédio Moral como Dano Pessoal O assédio moral ataca os direitos essenciais da pessoa.

Nesse aspecto, o dano moral e o dano pessoal possuem estreita relação, de acordo com a doutrina do professor Vieira de Oliveira, “se entendermos, pois, que o dano moral tem a mesma compreensão que o dano pessoal, isto é, que ele se verifica pela lesão à integridade física, psíquica, intelectual, ética e social da pessoa humana, ambos se identificam.” (2000, p.19)

Observe o que Guedes menciona: "no terror psicológico são precisamente os direitos essenciais da pessoa, aqueles que compõe a medula da personalidade e que resultam da entrada do ser humano no mundo jurídico, que são atacados". (2003,p.113)

Desta forma, o dano sofrido pela vítima do assédio moral é pessoal, porquanto são atacados tanto atributos psíquicos que se compõe de direitos à liberdade, à intimidade, à integridade psíquica e ao segredo, quanto os direitos morais propriamente ditos, formados pelo direito à identidade, à honra, ao respeito, à dignidade, ao decoro pessoal e às criações intelectuais.

Interessante observar que o termo tecnicamente correto, porque melhor exprime o conceito jurídico do instituto, é dano pessoal ou dano à personalidade, tomando o termo pessoa em toda sua ampla dimensão, compreendendo a integridade psicofísica, a intelectual, a afetiva, a moral e a social.

O assédio moral está inserido em uma espécie de dano moral e, por conseqüência, um dano pessoal, pois tal fenômeno pode transgredir diferentes faculdades da pessoa humana, seja moral, intelectual ou social.

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O dano pessoal atinge a pessoa humana enquanto ser portador de

uma dignidade, como preceitua o artigo 1º, inciso III, da Constituição

Federal. Sendo assim, encontra‐se resguardado o princípio do artigo 5°, X,

da Constituição Federal:

Art. º ‐ Todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza, garantindo‐se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes: (...)

X ‐ são invioláveis a intimidade, a vida privada, a

honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito

a indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação; (PINTO; WINDT;

CÉSPEDES, 2006, p.7)

O dano moral “consiste no prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro” (PAMPLONA FILHO, 2002, p.52), como é caso dos direitos da personalidade, a saber, o direito à vida, à integridade física, à integridade psíquica e à integridade moral, como a honra, imagem e identidade.

Desta forma, como foi exposto anteriormente, o dano moral provindo do mobbing, caracteriza-se como um dano pessoal, podendo gerar para as vítimas o justo ressarcimento que lhe são devidos, com base no artigo 5º, inciso X, da Carta Magna.

CAPÍTULO III

RESPONSABILIDADE CIVIL DA CONDUTA

3.1 Conceito

A tarefa de definir objetivamente a responsabilidade civil não é fácil, isso porque o tema possui natureza interdisciplinar, ou seja, refere-se a todos os Direitos.

Sabe-se que a vida em sociedade exige que os indivíduos respondam por seus atos, atitudes e reações ou por atos de

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terceiros a que possam estar ligados moralmente como seus auxiliares ou prepostos.

Assim, todo indivíduo tem o dever de não praticar atos lesivos, danosos e prejudiciais à outra pessoa, dos quais resultem ou possam resultar-lhe prejuízos.

É de suma relevância o estudo da teoria da responsabilidade no âmbito civil frente à conduta do assediador moral, pois, sabe-se que a principal conseqüência é o assédio sofrido.

No campo da responsabilidade civil encontra-se a indagação sobre o dano experimentado pela vítima deve ou não ser reparado, por quem o causou, em que condições e de que maneira deve ser estimado ou ressarcido.

Stoco (1999, p.62) afirma que a responsabilidade civil “envolve, antes de tudo, o dano, o prejuízo, o desfalque, o desequilíbrio ou descompensação do patrimônio de alguém”. Prossegue o autor, mencionando que sem a ocorrência do dano, não há responsabilidade.

Em regra, o objetivo desta teoria é de recolocar o lesado na situação anterior ao fato que ocasionou o dano, em cumprimento ao princípio da restitutio in integrum.

Cumpre lembrar que o termo responsabilidade tem sua origem no latino respondere, que significa a obrigação de alguém em assumir com as conseqüências jurídicas de sua atividade. O Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas (1995, p.679) define no seguinte verbete:

RESPONSABILIDADE. S.f. (Lat., de respondere, na acep. de assegurar, afiançar.) Dir. Obr. Obrigação, por parte de alguém de responder por alguma coisa resultante de negócio jurídico ou de fato ilícito.

Para que surja a obrigação de indenizar, faz-se necessária à existência de determinados fatores, denominados pressupostos ou elementos da responsabilidade civil.

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Há grande importância da teoria citada com relação ao assédio moral, pois para a reparação do dano é necessário que ela seja comprovada. Observe a jurisprudência abaixo, que revela a importância da existência da responsabilidade civil na prática do psicoterror, para a configuração do dano moral:

Responsabilidade Civil - Indenização Por Danos Morais - Ofensa A Direitos De Personalidade. Não havendo nos autos comprovação de que a atitude da empresa tenha agredido direitos de personalidade do trabalhador, com honra, dignidade, boa fama, etc., não resta caracterizado o assédio moral, não havendo como subsistir pedido de indenização por danos morais. (TRT 20ª Região, 2006).

Apesar de ser bastante difícil utilizar um critério taxativo para a caracterização de tais pressupostos, necessários à configuração da responsabilidade civil, uma vez que as conclusões dos doutrinadores são bastante divergentes a respeito desse tema, conclui-se que os requisitos fundamentais são, a conduta do agente, a culpa deste, o dano sofrido, que pode ser material ou moral e a relação de causalidade.

3.2 Requisitos Fundamentais

3.2.1 Ação ou omissão do agente

Não restam dúvidas de que o elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e voluntária no mundo exterior.

A responsabilidade civil é gerada a partir de uma conduta contrária ao ordenamento jurídico vigente. Esta conduta pode ser através de uma ação ou de uma omissão.

Por isso, o ato humano pode ser, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

A indenização pode derivar de uma ação ou omissão individual do agente, sempre que, agindo ou se omitindo, infringe,

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um dever contratual, legal ou até mesmo social, gerando o direito à indenização.

Importante destacar que para Pamplona Filho (2002, p.27) é preciso que haja o ato comissivo ou omissivo capaz de gerar o dano:

Para que alguém seja responsabilizado civilmente por um dano, é preciso que algum ato tenha sido praticado ou deixado de praticar, seja pelo próprio agente ou por terceiro de que ele seja responsável. Essa conduta (comissiva ou omissiva) deve ser – em regra genérica cuja exceção dependerá sempre de previsão normativa explícita – um ato ilícito do próprio responsável ou de um terceiro, sob sua guarda ou fiscalização (...).

Neste diapasão, pode-se caracterizar o terror psicológico como uma conduta comissiva repetitiva, prolongada e abusiva, que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade psíquica.

Com relação ao ato omissivo, será observado mais detalhadamente adiante, que pode haver casos em que a empresa responda pelos atos de seus empregados ou prepostos, quando age omissivamente, diante da prática no ambiente laboral do assédio moral.

Demonstrados os malefícios empregados às vítimas do assédio moral, bem como os danos de natureza pessoal (moral), o assediado poderá buscar à devida reparação no âmbito civil, cabendo questionar quem será compelido a reparar os prejuízos sofridos, visto haver empregado e empregador sujeitos e vítimas do assédio moral.

Entende-se que preliminarmente para a reparação, deve buscar a identificação dos sujeitos, ou de quem parte a agressão, pois, foi analisado que a ação comissiva ou omissiva é um pressuposto fundamental para responsabilizar civilmente.

3.2.2 Culpa

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No nosso ordenamento jurídico vigora a regra geral da culpa como fundamento da responsabilidade civil, apesar de existirem alguns casos que não se faz necessário a comprovação da culpa.

De modo geral, o dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos resulta da culpa, ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente.

O art. 159 do Código Civil (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006) estabelece o ato ilícito como fonte da obrigação de indenizar os danos causados à vítima. Como se vê, é de ordem pública, o princípio que obriga o autor do ato ilícito a se responsabilizar pelo prejuízo ou dano que causou.

A culpa está caracterizada no Código Civil em seu artigo 186 (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p.177), in verbis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Entende Stoco (1999, p.66) que a culpa, de forma genérica, “é um fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável.”

O ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo à outrem, originando o dever de reparar tal lesão.

A culpa pode ser lato sensu ou strito sensu. A primeira acontece quando existe uma intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, havendo o pleno conhecimento do mal e direto propósito de o praticar. Já a segunda, só existe quando não houve um intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir por negligência ou imprudência (STOCO, 1999).

Após essas breves ponderações, pode-se, então, chegar-se a uma definição de culpa.

A culpa caracteriza-se como violação de um dever jurídico imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreendendo o dolo (culpa lato sensu), que é a violação intencional de dever jurídico, e a culpa em

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sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência, ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever.

O dolo pode ser direto, quando o agente almejava deliberadamente alcançar o resultado e eventual, quando a vontade do agente não era dirigida à obtenção do resultado, querendo ele algo diverso, porém assumindo o risco de causar com seu comportamento um dano a outrem.

Já a culpa stricto sensu, por sua vez, apresenta-se sobre três modalidades, quais sejam, a imperícia, que é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; a negligência, a qual consiste na inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento, e finalmente a imprudência, que é a precipitação ou o ato de proceder sem cautela.

Ao cabo de Rui Stoco (1999), culpa em sentido estrito possui a seguinte classificação:

a) in committendo ou in faciendo, se o agente praticar um ato positivo (imprudência);

b) in omittendo, caso o agente cometa uma abstenção (negligência);

c) in eligendo, a qual advém da má escolha daquele a quem se confia à prática de um ato ou o adimplemento da obrigação (Súmula 341 do STF);

d) in vigilando, que decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem, cujo ato ilícito o responsável dever pagar.

3.2.3 Nexo de causalidade

Para existir a obrigação de indenizar, faz-se necessário que o prejuízo suportado pela vítima (dano) advenha da ação ou omissão do ofensor, que existindo entre ambos uma perfeita relação de causa e efeito. Não havendo tal relação, inexiste a obrigação de indenizar.

Assim, não basta que o agente haja procedido contra o ordenamento jurídico, ou seja, não se define a responsabilidade pelo fato de ter cometido um erro de conduta, mas é necessária uma relação de causalidade entre a injuricidade da ação e o mal cometido.

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Portanto, o vínculo entre o prejuízo e o ato ilícito designa-se nexo causal, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de modo que essa é tida como sua causa e aquele como seu efeito.

Percebe-se que a questão do nexo causal é uma quaestio facti e não quaestio iuris. Importante destacar que deve se estabelecer uma relação de causalidade entre a injuricidade e o mal causado.

É imprescindível provar a existência do elo de causalidade entre o ato de assediar moralmente o empregado ou empregador e o dano sofrido, uma vez que se trata de requisito fundamental para a responsabilização civil.

3.2.4 Dano

Constitui-se o dano no abalo sofrido pela vítima, o qual pode ocasionar-lhe um prejuízo de ordem econômica, consistindo no dano patrimonial, ou pode acarretar-lhe repercussão apenas de ordem psíquica, consubstanciando-se, então, no dano moral.

Não se pode cogitar obrigação de indenizar sem a existência de um dano, já que a admissão de tal idéia ensejaria um enriquecimento sem causa àquele que receberia a indenização.

Com relação ao assédio moral também não é diferente, pois, para a vítima responsabilizar o assediador deve provar a existência do dano, que é na verdade o próprio assédio sofrido. Veja-se abaixo, uma ementa do acórdão proferido pela segunda Turma, do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, em que o empregado provou a existência do dano sofrido em conseqüência do assédio moral:

DANO MORAL ‐ VENDEDOR QUE NÃO ATINGE

METAS ‐ SUBMISSÃO A SITUAÇÃO VEXATÓRIA NO

AMBIENTE DE TRABALHO. Demonstrando a prova

testemunhal que o empregado ‐ vendedor ‐ quando

não atingia as impostas metas de venda, era

obrigado a usar um chapéu cônico, contendo a

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expressão "burro", durante reuniões, na frente de

todos ‐ vendedores, gerente, supervisores ‐

oportunidade em que era alvo de risadas e chacotas,

indubitáveis o vexame e a humilhação, com

conotação punitiva. O aborrecimento, por certo,

atinge a saúde psicológica do empregado e, estando

sujeito a tal ridículo e aflição, por óbvio estava

comprometido em seu bem estar emocional. Tal

procedimento afronta diretamente a honra e a

dignidade da pessoa, bens resguardados pela Carta

Maior. Iniciativas absurdas e inexplicáveis como esta

têm que ser combatidas com veemência,

condenando o empregador ao pagamento de

indenização por dano moral. (TRT 9ª Região, 2002).

Assim, cabe à vítima, em regra, provar que sofreu um dano. Isso porque sem prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente.

Com relação à prova de existência do assédio moral, destaca-se a observação feita por Barros (2006), mencionando que incumbe à vítima apresentar indícios que levem a uma razoável suspeita, aparência ou presunção da figura em exame, e o demandado assume o ônus de demonstrar que sua conduta foi razoável, isto é, não atentou contra direito fundamental.

É imperioso destacar, para um melhor entendimento da matéria, quais são os requisitos à configuração do dano, segundo a doutrina de Pamplona Filho (2002), a saber:

a) efetividade ou certeza do dano; b) subsistência ou atualidade do dano no momento da reclamação do lesado; c) pessoalidade do dano; d) causalidade entre o dano e o fato; e) legitimidade do autor para pleitear a indenização; f) ausência de causas excludentes de responsabilidade.

Com relação aos requisitos do dano face à prática do assédio moral, veja-se a ementa de um acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região:

Dano Moral. Requisitos. Para o deferimento de indenização por dano moral, mister, se faz

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estarem presentes os seguintes requisitos: comprovação da materialidade do ato do empregador, prejuízo manifesto por parte do empregado e nexo de causalidade entre o ato e o prejuízo sofrido. In casu, restando sobejamente provada a prática do ato lesionador - assédio moral, deve ser mantida a sentença que deferiu o pleito de dano moral. (TRT 20ª Região, 2006)

Sendo assim, para que haja a reparação do dano, como o produto da responsabilidade civil, ou seja, uma sanção imposta ao responsável pelo prejuízo em favor do lesado, tem-se que, em regra, os danos devem ser ressarcíveis, todavia para que ele seja efetivamente indenizável faz-se necessário à concorrência de alguns dos requisitos anteriormente mencionados.

3.3 Tipos de Responsabilidades

3.3.1 Objetiva

A existência fática do dano, sem indagar a existência de culpa, como

acontece na teoria subjetiva, é a característica da responsabilidade

objetiva. Ou seja, não é necessária a presença da culpa a estabelecer o

nexo causal entre a conduta do agente e o prejuízo por ele causado. O

agente responsável por um ato lesivo, que colocar em risco algum bem

jurídico de outrem, através desse ato, será, pois, considerado o elemento

gerador de um dever de indenizar o dano que, porventura, causar ao

lesado.

Torna‐se necessário, apenas, um nexo causal entre o ato do agente

e o dano causado ao lesado. Em essência essa teoria está vinculada à idéia

do risco – quem provoca uma lesão ao valor alheio, responsável pelo

ressarcimento do lesado. Essa obrigação pela recomposição do prejuízo

independerá da verificação – comprovação – de culpa na conduta do

agente lesante.

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A culpa é presumida pela legislação ou simplesmente é dispensada

a sua comprovação. É suficiente ter ocorrido o dano e sua associação à

conduta que o causou, para haver a responsabilidade.

Com o intuito de melhor esclarecimento, deve-se citar o ensinamento de Rodrigues (2002, p.10):

Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente. (...)

A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.

Portanto, a responsabilidade objetiva se caracteriza por ser

independente da presença de culpa, no agir de quem ocasionou a lesão,

mas prescinde da presença dos demais elementos da responsabilidade

civil.

Tem que haver nexo causal adequado entre a atividade do que

causou o dano e a lesão. Essa teoria é conhecida como responsabilidade

sem culpa. No nosso Código Civil, a excepcionalidade da presença da

teoria objetiva é evidente.

Como exemplo típico, aparece a responsabilidade que cabe aos

empregadores ou comitentes em caso de atos praticados por seus

empregados e prepostos, que está expressa no Código Civil, em seu artigo

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932 (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 226): “São também responsáveis

pela reparação civil: (...) III – o empregador ou comitente, por seus

empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes

competir, ou por razão dele.”

Por isso, a responsabilidade objetiva também é denominada

responsabilidade pelo risco (teoria do risco), isso porque teria o seu

suporte em um risco específico, de perigo geral, produzido pela atividade

do homem, de tal sorte que incidiriam em seu campo de ação tão somente

os riscos imprevisíveis ou excepcionais. Na responsabilidade objetiva o

fundamento da indenização decorreria da existência de um evento lesivo

ligado ao agente por um nexo de causalidade.

Para minimizar questões mais de ordem bizantina do que técnico‐

jurídica, a doutrina passou a empregar o termo responsabilidade sem

culpa para abarcar todas as hipóteses que escapassem da órbita da

responsabilidade subjetiva.

3.3.2 Subjetiva

Nesta teoria, a responsabilidade civil está embasada, em todos os

casos, na presença certa de culpa por parte do agente do ato que causou

o dano. Chama‐se de subjetiva, em virtude de estar caracterizado na

pessoa um aspecto volitivo interno, ou, pelo menos, revelar‐se, mesmo de

uma maneira tênue, uma conduta antijurídica.

O agente do prejuízo quer o resultado danoso ou assume o risco de

que ele ocorra, ou ainda atua com imprudência, negligência ou imperícia.

Ocorreria, no primeiro caso, dolo e no segundo caso, culpa. A legislação

admite‐os, na prática, como equivalentes, com o nome comum de culpa.

De acordo com Pamplona Filho (2002, p.31) a responsabilidade civil

subjetiva “é a decorrente de dano causado diretamente pela pessoa

obrigada a reparar, em função de ato doloso ou culposo.”

A conduta do agente responsável pelo dano estaria sempre viciada

pela culpa. Está, assim, esse agente obrigado a ressarcir o prejuízo quando

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seus atos ou fatos sejam lesivos a direito ou interesse alheio, desde que

possa ser considerado culposo o seu modo de agir.

A teoria subjetiva fundamenta a responsabilidade na culpa provada

presumida. Por esse motivo, a princípio, a responsabilidade civil surgirá da

comprovação de culpa, incidindo em todos aqueles que, de um ou outro

modo, estejam ligados ao prejuízo causado.

Segundo esta teoria, para que haja a obrigação de indenizar é

necessário que seja demonstrada a culpa do suposto violador do direito

da vítima, sendo desta última a incumbência de provar tal situação para

que tenha direito à indenização.

A essência da responsabilidade subjetiva vai assentar,

fundamentalmente, na pesquisa ou indagação de como o comportamento

contribui para o prejuízo sofrido pela vítima. Assim procedendo, não

considera apto a gerar o efeito ressarcitório um fato humano qualquer.

Somente será gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a

ordem jurídica reveste de certos requisitos ou de certas características.

Desta forma, a teoria da responsabilidade subjetiva erige em

pressuposto da obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o

comportamento culposo do agente, abrangendo no seu contexto a culpa

propriamente dita e o dolo do agente.

A culpa em um dado episódio danoso pode ser do lesante, do

lesado, ou de ambos. Se houve uma parcela de culpa de cada um na

ocorrência do prejuízo, pela teoria subjetiva aplicada ao caso, será

atribuído proporcionalmente o ônus da recomposição, na medida exata

da contribuição de cada um no resultado final danoso.

3.3.3 Contratual

A responsabilidade contratual se origina da inexecução contratual. Pode ser de um negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos

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contratantes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para contratar.

Com efeito, para caracterizar a responsabilidade civil contratual, norteada pelo princípio da pacta sunt servanda, faz-se mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico.

Assim, a culpa é presumida, em regra, invertendo-se o ônus da prova, cabendo a vítima provar, apenas que a obrigação contratual foi descumprida, restando a outra parte o onus probandi, por exemplo, de que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente.

Cabe frisar que, como foi mencionado no Capítulo II desta monografia, a relação de emprego advém de um contrato de trabalho, daí a relevância de explicar o conceito desse tipo de responsabilidade.

3.3.4 Extracontratual

Esta responsabilidade também chamada de aquiliana, se resulta do inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz (art. 180, do Código Civil), da violação de um dever fundado em algum princípio geral de direito, visto que não há vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional.

A fonte desta inobservância é a lei, basta a lesão a um direito sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica. Aqui, ao contrário da contratual, caberá à vítima provar a culpa do agente.

Entretanto, para que alguém tenha o dever de indenizar outro, alguns pressupostos têm que estar presentes, quais sejam: ação ou omissão do agente; relação de causalidade entre a ação do agente e o dano causado; existência de dano moral ou material, pois a responsabilidade civil baseia-se no prejuízo para que haja uma indenização; e, dolo ou culpa.

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Ensina Pamplona Filho (2002, p. 35) que “na culpa aquiliana, viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém.”

Tais considerações sobre os tipos de responsabilidade civil serão de grande valia para o desenvolvimento do presente capítulo, uma vez que a hipótese do dano decorrente da relação de emprego, como em qualquer outro tipo de relação jurídica, podem ocorrer de danos decorrentes de violações contratuais ou de deveres gerais de condutas.

3.4 Responsabilidade Civil do Empregado/Empregador

Foram demonstrados os malefícios empregados às vítimas do assédio moral, devendo haver a devida reparação no âmbito civil, cabendo o questionamento sobre quem será compelido a reparar os prejuízos sofridos, visto haver empregado e empregador sujeitos e vítimas do assédio moral.

Preliminarmente, cabe extrair da agressão os elementos principais para buscar a reparação. Primeiro, a identificação dos sujeitos, ou de quem parte a agressão e a quem é dirigida. Trazendo os sujeitos elencados na segunda parte deste trabalho, verifica-se que a agressão pode partir de: empregado, superior hierárquico ou colega de mesma linha hierárquica. Podendo ser dirigida, da mesma forma a empregado, colega ou superior hierárquico. Após, verifica-se os outros elementos pré-requisitos ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam o dano, a existência de culpa, dolo ou risco, e o nexo de causalidade.

3.4.1 Empregado que assedia superior hierárquico ou empregador

Como já foi mencionado, esse caso é bem mais difícil de acontecer, porém não impossível, caracterizando-se pelo ataque do empregado ou empregados ao superior hierárquico ou o próprio empregador, também denominado assédio vertical descendente. De acordo com a legislação trabalhista, a empresa ao identificar a agressão, deve dispensar o empregado naquelas hipóteses que incidam sobre a justa causa, elencados no artigo 482 da CLT (CARRION, 2006, p. 379), in verbis:

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Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

(...) b) incontinência de conduta ou mau procedimento;(...)

h) ato de indisciplina ou de insubordinação; (...)

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;(...) (grifo nosso).

Dentre as hipóteses do referido artigo, notam-se que podem ser interpretadas como assédio moral do empregado: o mau procedimento; a indisciplina e o ato lesivo da honra praticado contra o empregador e superiores hierárquicos.

De uma maneira geral, considera-se mau procedimento o comportamento incorreto do empregado, através da prática de atos que firam a discrição pessoal, as regras do bem viver, o respeito, o decoro e a paz; atos de impolidez, de grosseria, da falta de compostura, que ofendem a dignidade.

Neste aspecto, cumpre mencionar a jurisprudência acerca da hipótese de justa causa por mau procedimento:

É motivo bastante para a dispensa por justa causa a iniciativa do empregado de criticar o seu superior hierárquico de forma contundente e com uso de expressões desairosas e deselegantes, demonstrando menosprezo à sua hierarquia que deve operar numa empresa organizada. (TRT 15ª Região, 2006)

Indisciplina, segundo o mestre Valentin Carrion (2006, p. 383), é o "descumprimento de ordens gerais do empregador dirigidas impessoalmente ao quadro de empregados.”

Enquanto que o ato lesivo contra a honra do empregador e superiores hierárquicos, Almeida (2003, p.233) ensina que:

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As ofensas podem ser dirigidas ao empregador ou a superiores hierárquicos, assacando contra eles fatos extremamente ofensivos a sua dignidade pessoal e que, sabidamente, não são verdadeiros. Entendemos que, sobretudo em relação ao empregador, irrelevante que tais ofensas tenham sido proferidas fora do local de serviço; pois se alcançada repercussão na comunidade, caracterizada está a falta nominada.

Assim, também cabe a hipótese de demissão por justa causa “quando o empregado atente contra honra e boa fama, ou seja, calúnia, injúria ou difamação no local da empresa ou onde esta exerce sua atividade.” (CARRION, 2006, p.384).

Se a agressão não for alguma daquelas elencadas nas hipóteses, e também não se enquadrar em mau procedimento ou ato lesivo à honra, pode o empregador promover a dispensa sem justa causa, indenizando o empregado, suposto assediador.

Cumpre salientar, que após este trâmite, pode o empregador promover ação com vistas a responsabilizar subjetivamente o empregado-agressor, devendo ser comprovado, pelo empregador ou superior hierárquico, a culpa, a ação ou omissão, o dano e o nexo causal.

No caso de ser superior hierárquico o assediado, a alternativa do remanejamento da vítima para outro setor de trabalho é resolução paliativa para o problema, pois tal alternativa não tem o condão de coibir futuras agressões por parte do empregado agressor ou empregados agressores.

3.4.2 Empregado que assedia empregado

O assédio moral horizontal é um dos casos mais comuns e consiste quando o agressor é o próprio colega de trabalho na mesma linha hierárquica que o agredido. Acontece freqüentemente na concorrência por cargos melhores, e ainda mais em empresas com uma gestão de competição interna voltada especificamente ao lucro sem limites.

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O empregado que assedia moralmente outro colega no ambiente de trabalho, responderá subjetivamente, ou seja, para garantir uma reparação do dano sofrido o assediado deve-se provar a ação ou omissão, a culpa, o dano e o nexo causal.

Apesar do comportamento de todo e qualquer empregado exigir um dever de conduta, o elemento anímico da culpa deverá ser comprovado, evitando abusos que importariam na transferência do risco da atividade econômica (teoria objetiva) para o empregado.

Há que se verificar se o agredido busca uma solução no decorrer do contrato de trabalho, seja alertando superiores sobre as agressões sofridas, seja buscando ajuda de médico da empresa, ambas atitudes com a intenção de solucionar o problema. Surtindo efeitos, e a empresa colaborar com a vítima no sentido de dispensar o agressor ou remanejá-lo, cabe à vítima buscar a indenização que entender possível junto à Justiça do Trabalho contra o agressor.

E ainda, mesmo que a empresa tenha ajudado a vítima, poderá incluí-la no pólo passivo da demanda, por força da teoria objetiva imposta pelo Código Civil, art. 932, inciso III (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006), o qual prevê que são também responsáveis pela reparação civil, o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir.

Verificada a culpa in vigilando e in eligendo por parte do empregador, já que houve desídia deste em cuidar dos atos de seus prepostos, bem como elegeu mal o empregado que assediou, torna-se responsável objetivamente pelo ato de seu preposto.

Se a empresa não colaborar com o empregado agredido, este poderá rescindir o contrato de trabalho e pleitear uma indenização pelo assédio moral dos agressores e da empresa, por força das alíneas "c" e/ou "e", do artigo 483 da CLT (2006, p. 385):

Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: (...)

c) correr perigo manifesto de mal considerável;(...)

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e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e boa fama; (...)

O risco de mal considerável, como ensina a doutrina, é aquele mal originado da inércia da empresa em prover aos empregados um ambiente de trabalho saudável, cumprindo com normas de segurança e medicina do trabalho.

A inércia da empresa na busca de resoluções para o conflito e na melhora constante do ambiente do trabalho implicará em um nível de culpa na relação contratual. Quanto aos atos lesivos da honra e da boa fama, estes também compreendem a calúnia, difamação ou a injúria.

Com relação ao empregado assediador pode aplicar a demissão por justa causa, com base neste artigo da Consolidação das Leis do Trabalho (2006 p.379).

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;(...)

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama

praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; (...) (grifo nosso).

Ressalta-se que poderá perseguir a indenização durante o contrato de trabalho, mas, na realidade, isso é quase humanamente impossível. Hirigoyen (2002, p.345) se posiciona da seguinte forma:

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Quando as ocorrências de assédio moral provêm de colega ou de pertinentes à hierarquia, será necessário, se forem graves, processar o autor diretamente, da mesma maneira que o empregador. (...) A responsabilidade do empregador deve ser por ele assumida a partir do momento em que toma ou deveria tomar conhecimento, mas não adota as providências necessárias para coibir tais comportamentos. As empresas são responsáveis por seus empregados, sendo, pois, absolutamente normal que sejam condenadas juridicamente se um de seus empregados adotar um comportamento inadmissível.

Desta maneira, o empregado-assediado pode pleitear perante o empregado assediador e a empresa a indenização devida do dano moral causado.

3.4.3 Superior hierárquico ou empregador que assedia empregado

Deste tipo de assédio moral (vertical descendente), a empresa responde objetivamente por força da nova legislação cível. O preposto não deixa de ser o representante hierárquico da empresa, exprimindo seu poder de chefia.

Por vezes, os responsáveis recebem poder que extrapola e como demonstrado, faz crescer o descontrole das pessoas que exercem a liderança no ambiente do trabalho.

De acordo com o novo ordenamento jurídico, a responsabilidade civil do empregador ou superior hierárquico por ato causado por empregado, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, deixou de ser uma hipótese de responsabilidade civil subjetiva, com presunção de culpa, para se transformar em uma hipótese legal de responsabilidade civil objetiva.

Cabe destacar que tal entendimento foi ratificado pelo Supremo Tribunal Federal de acordo com a Súmula 341(2006): “É

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presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do seu em pregado ou preposto.”

Nessa coerência de idéias, o superior que dolosamente assedia trabalhador, incorre objetivamente com a intenção de lesar, bem como a empresa que coaduna com atos que tendem a incorrer em lesões, responde objetivamente ao caso específico do artigo 932, III, do novo Código Civil (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p.226), o qual reza que são "também responsáveis pela reparação civil: (...) o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele".

Há responsabilidade desde que o trabalho tenha propiciado ao preposto a oportunidade de causar o dano. Também há responsabilidade do patrão mesmo no caso de abuso das funções por parte do empregado, desde que os terceiros estejam de boa-fé, ignorando que o preposto tinha ultrapassado os limites das suas atribuições.

Em qualquer hipótese, porém, para que se subsista a responsabilidade do patrão, por ato culposo do empregado, preciso será que este se encontre a serviço, no exercício do trabalho, ou por ocasião dele. Sem demonstração dessa circunstância, não é lícito concluir pela responsabilidade do preponente. Entretanto, para a caracterização dessa responsabilidade, pouco importa que o ato lesivo não esteja dentro das funções do preposto. Basta que essas funções facilitem sua prática.

Assim, ambos são responsáveis, sendo coerente que o agredido pleiteie o ressarcimento somente da empresa, por serem os atos do agressor tirano, aqueles representados pela política empresarial, podendo reaver o que pagar, por força do que reza o artigo 934 do Código Civil (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p.226): “Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.”

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Parece-nos, porém, ser medida de extrema justiça resguardar-se, sempre, a possibilidade da ação regressiva do empregador, pelos atos de seus empregados.

Vale ressaltar, inclusive, que alguns ordenamentos jurídicos, no Direito Comparado, albergam previsões, por exemplo, de responsabilidade patrimonial do empregado assediador, independentemente da responsabilidade patrimonial da empresa.

3.4.4 Superior hierárquico ou empregador juntamente com empregados que assediam outro empregado

É o caso do assédio misto, onde as agressões podem partir do chefe ou superior hierárquico e se alastrar, fazendo com que os colegas da vítima também lhe dirijam agressões. Ou ainda, as agressões partem dos colegas e o chefe é parcial com tal atitude.

Importa, aqui, verificados os sujeitos, observar a inserção da responsabilidade objetiva e subjetiva a ambos os casos. Ao primeiro caso, o qual as agressões partem do chefe ou superior, geralmente acontece, por parte do empregado tomada de posição, ou seja, o grupo toma o partido do chefe.

Cabe analisar o nível de participação dos colegas, até que ponto eles contribuíram para as agressões, pois, responderão subjetivamente pelos seus atos. Não se pode negar, que há aqueles que concordam com o chefe e o auxiliam a pisotear e agredir a vítima. Mas também não se pode olvidar daquelas pessoas que, por estar em grupo, e por medo de represálias ou de perder o emprego, aplicam a tomada de posição, porém sem desferir agressões.

Assim, tem-se que no primeiro caso onde as agressões partem do chefe, para que haja a reparação do dano, aplica-se a teoria objetiva, sem verificação da culpa, enquanto, no segundo caso, onde os empregados agem com cumplicidade aos superiores, incorre na teoria subjetiva.

3.5 Direito à Indenização por Dano Moral

Considerado o texto constitucional, que admite a qualquer pessoa indenização moral, independentemente da indenização material, cabe ao trabalhador reclamar por dano moral em razão das relações de trabalho.

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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p.8)

A indenização em decorrência do dano moral se fundamenta na restauração da moral. Todavia, resta-nos esclarecer como indenizar pecuniariamente algo que é inviolável, como a dignidade e a honra.

Não restam dúvidas de que cabe perfeitamente a vítima pleitear o seu direito à indenização decorrente da prática do assédio moral, pois este não pode ser caracterizado como um mero dissabor do dia-a-dia.

Para isso, é insofismável que a quantificação do valor que visa a compensar a dor da pessoa, requeira por parte do julgador grande bom-senso e sensibilidade, uma vez que o artigo 944, do Código Civil (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p.227) menciona que: “A indenização mede-se pela extensão do dano.” E mais, a sua fixação deve-se pautar na lógica do razoável, a fim de se evitar valores extremos (ínfimos ou vultosos).

Na fixação do valor, o julgador normalmente subordina-se a alguns parâmetros procedimentais, considerando a extensão espiritual do dano devido à prática do psicoterror, a imagem do lesado e a do que lesou, a intenção do autor do fato danoso, tudo isso como meio de ponderar o mais objetivamente possível, direitos

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ligados à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas.

Confirmando o entendimento de que o assediado tem pleno direito à indenização, impende citar a seguinte ementa:

Danos Morais ‐ Assédio Moral Configurado ‐

Devida Indenização Reparatória ‐ Constitui assédio

moral a tortura psicológica atual e continuada a que

é submetido o empregado, consubstanciada no

terror de ordem pessoal, moral e psicológico,

praticado no âmbito da empresa, podendo ser

exercitado pelo superior hierárquico, por grupo de

empregados do mesmo nível e pelos subordinados

contra o chefe, isto é, pode ocorrer no sentido

vertical, horizontal e ascendente. Tem por objetivo,

via de regra, tornar insuportável o ambiente laboral,

obrigando o trabalhador a tomar a iniciativa, por

qualquer meio, do desfazimento do vínculo

empregatício. O "mobbing" caracteriza‐se pela

prática atual e freqüente de atos de violência contra

a pessoa do empregado, dos quais participam,

necessariamente, o ofensor, o ofendido e

espectadores (grupo de empregados), uma vez que

tem por finalidade promover a humilhação, o

constrangimento perante os demais colegas de

trabalho. Marie‐France Hirigoyen define o

psicoterror como sendo "toda e qualquer conduta

abusiva, manifestando‐se, sobretudo, por

comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos,

que possam trazer dano à personalidade, à dignidade

ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa,

pôr em perigo seu emprego ou degradar o ambiente

de trabalho" (in "assédio moral a violência perversa

do cotidiano"). In casu, ficaram comprovados, à

saciedade, a humilhação e o constrangimento a que

era submetido, rotineiramente, o empregado, na

presença dos demais colegas de trabalho, por ato do

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superior hierárquico, por não ter atingido a meta de

produção, consubstanciados na atribuição da pecha

de "irresponsável", "incompetente", "fracassado",

dentre outros. Cabível, destarte, a indenização por

danos morais. Recurso ordinário improvido, no

particular.(TRT 6ª Região, 2005)

Diante da exposição feita acerca do assédio moral, nota-se que este pode gerar perfeitamente um direito de indenização perante o assediador ou empresa, uma vez que ficou claramente demonstrada a conseqüência absolutamente prejudicial à saúde e integridade da vítima.

3.6 Juízo Competente

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45, em 08 de dezembro de 2004, e sua posterior publicação no Diário Oficial da União de 31/12/2004, ampliou-se expressivamente a competência material destinada à Justiça do Trabalho. Trata-se, sem dúvida, de alteração que marca um novo momento histórico vivido pela Justiça do Trabalho, momento cuja importância só não supera aquela verificada em 1946, quando de sua integração ao Poder Judiciário.

A Constituição Federal estipulou em seu artigo 114, inciso VI a competência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho: "Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (...)VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;” (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p.42):

A Constituição de 1988 erigiu a direito constitucional, o direito à indenização moral, e me parece não haver campo mais fértil para aplicação de tal direito do que o do Trabalho, nem haver outra justiça mais competente para dirimir os conflitos derivados dessa indenização moral do que a própria justiça trabalhista.

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Ratificando o entendimento de que a competência, nos casos de

indenização por danos morais, decorrente de relação de trabalho, seja da

Justiça do Trabalho, relevante trazer à baila a seguinte jurisprudência:

Dano Moral e Material – Competência da Justiça do Trabalho – Com o advento da atual Carta Magna, a matéria referente ao dano moral e material está respaldada pelas disposições contidas no artigo 5º, V e X, em particular na Justiça do Trabalho. A argumentação mais freqüente encontrada na doutrina e na jurisprudência pátria é de que, em se tratando de ofensa à moral do empregado ou do empregador, desde que oriunda do contrato de trabalho, é competente esta Justiça Especializada para dirimir tal conflito. Inteligência do art. 114/CF.(TRT 23ª Região, 1999).

A competência passa a ser definida, efetivamente, com base na

natureza da relação de direito material e, portanto, tendo em conta a

origem do conflito (ou a causa de pedir próxima), sendo irrelevante, em

princípio, a natureza da pretensão objeto da ação.

Ademais, a Súmula 736 do STF (2006) na qual afirma que "compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores."

Desta forma, Justiça do Trabalho é competente para julgar as ações de indenização por danos morais decorrentes do assédio moral na relação de emprego.

3.7 Legislação

Na verdade, não existe uma legislação específica sobre o conceito de assédio moral, suas sanções ou penalidades. Todos os embasamentos jurídicos foram de acordo com a jurisprudência Pátria dominante, juntamente com o pensamento majoritário da doutrina.

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Contudo, a preocupação com este fenômeno vem aumentando cada vez mais, e prova disso, é que já está tramitando no Congresso Nacional um projeto de lei Nº 4742/2001 para incluir o assédio moral no Código Penal, caracterizando-o como crime.

Inicialmente esse projeto foi elaborado pelo deputado federal do Estado de Pernambuco Marcus de Jesus (2001), preceituando o seguinte:

Introduz artigo 146-A, no Código Penal Brasileiro - Decreto-lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940 - , dispondo sobre o crime de assédio moral no trabalho. O Congresso Nacional decreta:

Artigo 1º - Art. 1º O Código Penal Brasileiro - Decreto-lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940 - passa a vigorar acrescido de um artigo 146 A, com a seguinte redação:

Assédio Moral no Trabalho

Art. 146 A. Desqualificar, reiteradamente, por meio de palavras, gestos ou atitudes, a auto-estima, a segurança ou a imagem do servidor público ou empregado em razão de vínculo hierárquico funcional ou laboral.

Pena: Detenção de 3 (três) meses a um ano e multa.

Artigo 2º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Foi feita uma análise pela Comissão de Constituição Justiça e de Redação, e com o voto do relator deputado Aldir Cabral (2001) aprovou o projeto de lei, pela constitucionalidade, juridicidade, boa técnica legislativa e, no mérito, pela aprovação do Projeto de Lei nº 4.742, de 2001, e de seu apenso, Projeto de Lei nº 4.960 de 2001, na forma do substitutivo abaixo transcrito:

SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI Nº 4.742, DE 2001.

Acrescenta o art. 136-A ao Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Código Penal

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Brasileiro, instituindo o crime de assédio moral no trabalho.

O Congresso Nacional decreta: Artigo 1º - O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de

dezembro de 1940, Código Penal Brasileiro, fica acrescido do art. 136-A, com a seguinte redação:

Art. 136-A. Depreciar, de qualquer forma e reiteradamente a imagem ou o desempenho de servidor público ou empregado, em razão de subordinação hierárquica funcional ou laboral, sem justa causa, ou tratá-lo com rigor excessivo, colocando em risco ou afetando sua saúde física ou psíquica.

Pena - detenção de um a dois anos. Artigo 2º - Esta lei entra em vigor na data de

sua publicação. Este projeto foi um grande avanço do Poder Legislativo, diante

das práticas reiteradas do assédio moral, prova disso, são as jurisprudências constantes a respeito do fenômeno.

Recentemente foi aprovada pelo Congresso, a lei do assédio sexual, que busca coibir comportamento que tem estritas relações de semelhança com o crime que pretende-se catalogar (Lei nº 10.224, de 15 de maio de 2001). Essa manifestação do Legislativo demonstra sua disposição inequívoca de coibir atos aos quais, até bem pouco tempo, não era dada a devida importância.

Com relação ao âmbito estadual, o assédio moral também já alcançou sua relevância, demonstrando uma preocupação dos Estados em coibir esta prática, como Rio de Janeiro, São Paulo, Bahia, Ceará, Espírito Santo, e Pernambuco e Rio Grande do Sul.

No âmbito municipal já existem diversas leis aprovadas contra a prática do assédio moral, observe alguns: Americana – SP, Campinas –SP, Cascavel – PR, Guarulhos –SP, Iracemápolis – SP, Jaboticabal – SP, Natal – RN, São Gabriel do Oeste – MS, São Paulo – SP, Sidrolândia – MS e muitas outras cidades.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

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O assédio moral na relação de emprego, apesar de ser um fenômeno social antigo, teve seu reconhecimento recentemente, estando presente na vida dos trabalhadores, ferindo sua integridade física, psíquica e emocional, colocando em perigo sua qualificação e capacitação em seu ambiente de trabalho, fato que tem despertado grande interesse entre estudiosos de diversos campos profissionais e pela própria sociedade, que repugna com veemência essa conduta.

A prática do assédio moral na relação de emprego é derivada de

uma conduta vexatória, constrangedora e reiterada do agressor, por

motivos diversos, acarretando sérios danos à saúde física e mental da

vítima. As pressões por produtividade e o distanciamento do superior

hierárquico para o seu inferior, resultam na falta de comunicação direta,

desumanizando o ambiente de trabalho, aumentando a competitividade

e dificultando que o espírito de cooperação e de solidariedade surja entre

os trabalhadores.

A Constituição Federal de 1988 erigiu a categoria de direito fundamental o princípio da dignidade da pessoa humana. De igual forma, a Declaração Universal dos Direitos Humanos preconiza a dignidade como fundamento de uma sociedade. Contudo, ao praticar o terror psicológico na relação de emprego, o agente fere a dignidade de todo e qualquer empregado. A Consolidação das Leis do Trabalho também preconiza a dignidade do trabalhador em seu artigo 483.

O agressor ataca de forma pontual e freqüente com atitudes hostis, humilhantes e prolongadas objetivando anular a vítima moralmente e torná-la incapacitada para o exercício da sua função. No entanto, esse fenômeno, muitas vezes, é disfarçado e sutil, de forma que sua constatação e percepção tornam-se difíceis, fazendo com que passe a ser notório apenas quando a vítima já adquire doenças psíquico-emocionais ou chegue a um estado depressivo.

O agente assediador, ao contrário do que se possa imaginar, não escolhe vítimas desleixadas, mas exatamente aquelas que se sobressaiam no seu ambiente laboral, sejam por qualidades profissionais ou morais.

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A prática do assédio moral pode ser cometida tanto pelo empregado quanto pelo empregador. Assim, quanto ao sujeito, o terror psicológico classifica-se como vertical descendente, quando o assédio vem do superior hierárquico contra o seu subordinado, vertical ascendente que constitui a forma mais rara, sendo que neste caso é o subordinado quem submete seu superior hierárquico ao sofrimento, horizontal, quando o assédio acontece entre os empregados de mesma linha hierárquica, e por fim, o misto, que ocorre quando o superior hierárquico e empregado praticam assédio contra outro empregado.

Merece destaque que, devido à dificuldade da configuração do assédio moral, deve ser observada com cautela no tocante a sua caracterização jurídica, devendo sempre analisar a gravidade da violência psicológica, o prolongamento no tempo da conduta, a finalidade de ocasionar um dano e que este seja efetivo.

Pode-se asseverar que o assédio moral acarreta um dano pessoal para a vítima. Com isso, ao cometer essa prática insidiosa, não deve o agente ficar impune.

Neste aspecto, existe o instituto da responsabilidade civil capaz de fazer com que o indivíduo assuma a obrigação e as conseqüências jurídicas de sua atividade.

Sabe-se que para responsabilizar civilmente um indivíduo, fazem-se necessários alguns requisitos fundamentais, quais sejam, a ação ou omissão, a culpa, o nexo causal e o dano. A responsabilidade do empregador e do empregado que assediam moralmente é objetiva e subjetiva, respectivamente.

Apurados os elementos caracterizados da responsabilidade civil, gera para a vítima um direito de pleitear em juízo uma correspondente indenização. Apesar da dificuldade em valorar essa reparação, ela não pode ser dispensada, uma vez que possui um caráter compensatório e punitivo, devendo, portanto, ser atribuído um valor que pese ao agressor e assim, venha a prevenir todas as conseqüências nocivas para o ambiente laboral e principalmente, para a vítima.

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Com a Emenda Constitucional nº 45/2004, a competência, para os casos de indenização por dano moral decorrente da relação de trabalho, passou a ser da Justiça do Trabalho, previsto no artigo 114, inciso VI, da Carta Magna.

Hodiernamente, não existe uma lei federal específica que possa punir o assediador. Mas, a preocupação com este fenômeno já vem sendo bastante discutida em jurisprudências e já foram até mesmo aprovadas algumas leis no âmbito estadual e municipal, com a finalidade de coibir esta prática. Vale ressaltar que a ausência de lei federal, não pode servir de incentivo para a conduta do terror psicológico.

Deveras claro, reconhece-se que o legislador acertadamente já progrediu muito, prova disso é que já foi aprovado um projeto de lei federal objetivando caracterizar o assédio moral como um crime.

Mediante o exposto, indubitavelmente pode-se asseverar que é de fundamental importância à colaboração dos operadores de direito para coibir a prática do assédio moral no país, construindo, pois uma jurisprudência embasada e pacificada na defesa da dignidade da pessoa humana, punindo de maneira exemplar os agressores, bem como aqueles que se mostrarem coniventes com tal comportamento, facilitando ou encorajando a ação dos perversos.

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BARRETO, Margarida M. S. Uma jornada de humilhações. Dissertação de Mestrado – Departamento de Psicologia Social da PUC/SP, São Paulo, 2016.

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LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 8. ed. Ver., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2005.

MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del trabajo. Madrid: Tecnos,

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MONTEIRO, Antônio Lopes. BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes do trabalho e doenças ocupacionais: conceito, processos de conhecimento e de

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execução e suas questões polêmicas. 2.ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2000.

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TÓPICOS ESPECIAIS EM CONCURSOS PÚBLICOS

ARTUR LARA FERREIRA: Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro- PUC-Rio, pós-graduado em Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes (UCAM) e advogado.

Resumo: Contemporaneamente, os concursos públicos têm atraído a atenção de milhões de brasileiros nos últimos anos. Além disso, a ‘‘indústria dos concursos’’ movimenta bilhões de reais a cada ano. Do ponto de vista jurídico, o tema também vem ganhando extrema relevância, visto que cada vez mais o Poder Judiciário vem decidindo polêmicas e pacificando entendimentos relativos aos concursos e aos direitos dos candidatos. Apesar disso, ainda hoje é comum nos depararmos com cláusulas editalícias de duvidosa legalidade. Diante de tamanhos problemas, o primeiro tópico do presente trabalho focará seus estudos em diversos pontos polêmicos, tais como: as limitações editalícias relativas ao sexo, altura mínima e idade máxima dos candidatos. Ao final destacaremos o atual entendimento dos tribunais superiores quanto ao direito dos candidatos aprovados dentro do número de vagas. Para tanto, é fundamental destacar que, em cada um desses tópicos, abordaremos as principais posições doutrinárias e jurisprudenciais.

Palavras-chave: Concurso Público. Requisitos. Idade máxima. Altura Mínima. Candidatos Aprovados. Direito subjetivo à posse.

INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Concurso Público consolidou-se como o processo administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona os melhores candidatos para preencher os

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cargos e empregos públicos na administração pública direta e indireta, na forma do artigo 37 da CRFB.

A sua exigência na atual ordem constitucional decorre dos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da eficiência. Além de justificarem a exigência de realização de concursos públicos, tais princípios devem ser observados em todas as fases do certame, sob pena de inconstitucionalidade.

O presente trabalho abordará a natureza e os principais tópicos relativos ao enquadramento jurídico dos concursos públicos na jurisprudência dos tribunais superiores e na doutrina.

I- DOS REQUISITOS À INVESTIDURA EM CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS

A atual redação constitucional indica que cabe ao legislador estabelecer os requisitos para o preenchimento de cargos e empregos públicos na administração direta e indireta (Artigos 37, I, II CF). Todos os requisitos à investidura em cargos e empregos públicos devem estar previstos diretamente em lei. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido da impossibilidade de fixação, por exemplo, de limite de idade ou de altura exclusivamente no edital.

Além da necessária previsão legal, os requisitos de acesso aos cargos e empregos públicos devem possuir vinculação direta com a função que será exercida pelo candidato em caso de aprovação. Do contrário, estaríamos diante de clara afronta aos princípios da isonomia, da moralidade e da razoabilidade.

Os requisitos podem ser divididos em duas espécies de acordo com o momento de apresentação:

- Os requisitos de inscrição são todas aquelas exigências que devem ser cumpridas no momento de inscrição como condição para participação no certame. Ex: pagamento de inscrição, apresentação de documentos, entre outros.

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- Os requisitos do cargo possuem relação direta com a função a ser exercida. Como exemplo, podemos citar a comprovação de regular inscrição no respectivo conselho fiscalizador, escolaridade, entre outros.

Por guardarem relação direta com as funções a serem exercidas, os tribunais têm entendido que os requisitos do cargo só devem ser exigidos no momento da posse do candidato já aprovado.

Nesse sentido, o enunciado de súmula 266 do Superior Tribunal de Justiça:

‘‘ O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.’’

Apesar do apresentado, é curioso perceber que o STJ e o STF entendem que o requisito constitucional de 3 anos de atividade jurídica para o ingresso na magistratura e no Parquet deve ser comprovado já no momento de inscrição no concurso.

Por conta disso, encontramos algumas críticas importantes por parte da doutrina. Entre os autores, podemos destacar José dos Santos Carvalho Filho[i] e Rafael Oliveira[ii].

Nesse sentido, o já citado Rafael Oliveira[iii] afirma que: ‘‘Entendemos, contudo, que a comprovação

do requisito temporal deve ser exigida somente no momento da posse, pois as citadas normas constitucionais exigem os requisitos para ‘‘ingresso na carreira’’, o que efetivamente pressupõe aprovação prévia no concurso.’’

II DOS REQUISITOS DE IDADE, ALTURA E SEXO EM CONCURSOS PÚBLICOS

Conforme visto anteriormente, os requisitos para a aprovação no cargo ou emprego público dependem de expressa previsão legal, não sendo possível se falar numa ‘‘reserva do edital’’. Além disso, vimos que tais requisitos por serem, a princípio,

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ilegítimos por restringirem a participação de todos os interessados podem ser justificados sob a luz da proporcionalidade.

Nesse ponto veremos a interpretação dos tribunais superiores sobre questões tormentosas como a idade máxima, a altura mínima e o sexo.

Quanto à idade, o Supremo Tribunal Federal considera possível a limitação de idade para a participação em concursos públicos quando a mesma possa ser justificada pela natureza das atividades a serem desenvolvidas no cargo ou emprego público a ser preenchido. A doutrina costuma citar os exemplos de cargos policiais e militares. Nesse sentido, o enunciado de súmula 683 do STF:

‘‘O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.’’

O Conselho Nacional de Justiça já possui entendimento no sentido não ser legítima a restrição de idade máxima em 45 anos para o ingresso na magistratura. Nesse sentido:

‘‘Procedimento de Controle Administrativo. Concurso Público para Magistratura. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Exigência de idade máxima menor que 45 anos. Impossibilidade. – “I) A limitação de idade para ingresso na Magistratura afronta os princípios da isonomia, razoabilidade e legalidade, pois não há previsão constitucional desta natureza e a maturidade elemento importante para o exercício da judicatura. II) O argumento referente ao tempo de aposentadoria é inconsistente, não podendo ser vedado o acesso do candidato ao concurso com base na suposta data em que ele se aposentaria’’[iv]

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Importante ressaltar que, por conta do artigo 40, I, §1º, da CF, não é possível o ingresso na administração pública após os setenta anos de idade.

Além da idade, o requisito de altura mínima também costuma ser cobrado em certos editais para ingressos na carreira militar ou policial.

O Supremo Tribunal Federal já entendeu que tal requisito é legítimo desde que necessário à atribuição da função, devendo ser avaliado de acordo com a proporcionalidade.

Nesse sentido:

‘‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA CARREIRA DE DELEGADO DE POLÍCIA. ALTURA MÍNIMA.REQUISITO. RAZOABILIDADE DA EXIGÊNCIA. 1. Razoabilidade da exigência de altura mínimapara ingresso na carreira de delegado de polícia, dada a natureza do cargo a ser exercido. Violação ao princípio da isonomia. Inexistência. Recurso extraordinário não conhecido.’’[v]

Cumpre observar que o requisito deve estar previsto em lei. Nesse sentido:

‘‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. ALTURA MÍNIMA. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. 1. Somente lei formal pode impor condições para o preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.’’[vi]

Outra questão muito debatida pela doutrina diz respeito ao afastamento de indivíduos de um determinado sexo de um concurso. Como exemplo, a doutrina costuma citar a contratação de pessoal para trabalhar em penitenciárias femininas.

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Nesses casos, a exigência, a meu entender mostra-se perfeitamente razoável, tendo em vista que atividades como a revista íntima de presidiárias só poderá ser realizada por profissionais do sexo feminino, sob pena de violação da dignidade da pessoa humana das presidiárias.

III- DA POSIÇÃO ATUAL DOS TRIBUNAIS QUANTO AOS DIREITOS DOS CANDIDATOS APROVADOS

Avaliados alguns pontos relevantes no que concerne aos requisitos e restrições presentes em concursos públicos, avaliaremos a questão dos candidatos já aprovados.

Preliminarmente, é importante destacar que a doutrina e a jurisprudência tradicionais apontam no sentido da mera expectativa de direito à nomeação. Segundo tal entendimento, apenas com a nomeação, o candidato passaria a ter direito à posse.

Mais tarde, com a evolução da jurisprudência, passou-se a defender que o candidato aprovado tem direito à nomeação e à posse, dentro do prazo de validade do concurso, se a administração inobservar a ordem de classificação.

Nesse sentido, o enunciado de súmula 15 do Supremo Tribunal Federal:

‘‘DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO.’’

Da mesma forma, os candidatos teriam direito à nomeação em caso de realização de contratações precárias para o exercício da mesma função para qual se realizou o concurso.

Recentemente, a jurisprudência dos tribunais superiores evoluiu ainda mais, prevalecendo o entendimento no sentido de que os candidatos

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aprovados dentro do número de vagas teriam o direito subjetivo à nomeação e à posse dentro do prazo do concurso.

Tal tese é no sentido que de que ao definir o número de vagas para o cargo ou emprego público, a Administração Pública se autovincularia com base nos princípios da boa-fé e da confiança legítima. Com isso, o ato de nomeação de aprovados dentro do prazo de validade do concurso deixa de ser discricionário, passando a ser vinculado.

Nesse sentido:

‘‘DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.’’[vii]

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Apesar disso, diante da crise fiscal que assola os entes federados, é preciso se interpretar tal entendimento com parcimônia.

Há que se reconhecer que todos os diretos são relativos e portanto, estão sujeitos à ponderação diante das particularidades de determinados casos concretos.

Rafael Oliveira é um dos autores que destaca a possibilidade de se reconhecer a legitimidade da ausência de nomeação quando a Administração comprovar que, por fatos supervenientes e relevantes, as finanças se mostram seriamente afetadas. Em alguns casos, a eventual nomeação poderia acabar por impactar na violação dos limites de gastos com pessoal impostos pela Constituição (Artigo 169) e pela LRF (Artigo 19 da LC 101/2000). Diante de hipóteses excepcionais e devidamente constatadas, essa parece, ao meu ver, ser a melhor solução para compatibilização dos dispositivos constitucionais e legais em análise.

No entanto, é preciso se reconhecer que a regra continua sendo no sentido de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas teriam o direito subjetivo à nomeação e à posse dentro do prazo do concurso. É preciso que se tenha cuidado para evitar que os eventuais administradores tentem erroneamente tratar a exceção como regra, vindo a frustrar a legítima expectativa dos candidatos.

IV- CONCLUSÃO

Através do presente estudo visualizamos a consolidação do concurso público como o processo administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona os melhores candidatos para preencher os cargos e empregos públicos na administração pública direta e indireta. Além disso, abordamos algumas das muitas polêmicas relativas a exigências editalícias.

Nesse aspecto verificamos que a jurisprudência atual dos tribunais superiores é no sentido de exigir a expressa previsão legal de tais requisitos, não bastando a previsão no edital. Além da previsão legal, exige-se uma pertinência entre os requisitos e as funções a serem exercidas pelo futuro detentor daquele cargo ou emprego público. Com base nessa linha raciocínio, e utilizando-se do princípio da proporcionalidade, o Supremo

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Tribunal Federal possui importantes precedentes em matéria de idade máxima, altura mínima e restrições quanto ao sexo do candidato.

No capítulo final abordamos outra matéria extremamente atual em matéria de concursos públicos. Trata-se da situação dos candidatos aprovados. Nesse ponto, vimos que a doutrina e a jurisprudência inicialmente apontavam para uma mera expectativa de direito dos candidatos. A seguir, foi destacada uma gradativa mudança da jurisprudência, de modo que os atos de nomeação e posse dos candidatos aprovados dentro do número de vagas passaram a ser vinculados, salvo em casos excepcionais, citados pela doutrina, como os que importem na violação dos limites de gastos com pessoal.

REFERÊNCIAS

-ARAGÃO, Alexandre Santos de- Curso de Direito Administrativo- 1ª edição . Rio de Janeiro: Forense 2012

-CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. O empregado público / Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, Francisco Ferreira Jorge Neto. – 3. ed. – São Paulo : LTr, 2012

-CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010, p. 424

-DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 20ª ed., São Paulo: Atlas 2007

-OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo- 3ª ed.- São Paulo: MÉTODO, 2015

NOTAS

[i] CARVALHO FILHO, José dos Santos Manual de direito- 23. ed. rev., ampl. e atualizada até 31.12.2009. – Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010 p. 702

[ii] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo- 1ª ed.- São Paulo: Método, 2013 p. 657

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[iii] Ibidem, p. 657

[iv] PCA 347- Rel. Cons. Ruth Carvalho- Julgado em 14.3.2007- DJU 23.3.2007

[v] RE 140889- Rel. Maurício Corrêa- Julgado em 30.05.2000

[vi] AI-AgR 627586-BA Relator: Ministro Eros Grau Julgado em: 27.11.2007

[vii] RE 227.480 Relator: Ministro Menezes Direito Julgado em: 16.09.2008

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POLÍTICA E ESCORÇO HISTÓRICO SOBRE O USO DE DROGAS NO BRASIL

DARK BLACKER DE ANDRADE: Advogado, formado na Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC); Pós-graduado em ciências criminais.

RESUMO: O tema criminalização da conduta de portar/adquirir drogas para consumo pessoal, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, apesar de não acarretar prisão nos dias atuais, continua sendo considerado crime pelos Tribunais Superiores. O regramento jurídico da matéria sofreu com o passar do tempo influências transnacionais de combate às drogas, tendo como pilares as teorias de Movimento de Lei e Ordem, a Ideologia de Defesa Social e a Ideologia de Segurança Nacional. Dessa maneira, reunidas, se tornaram em uma arma poderosa em face dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito. A história no Brasil sobre a temática remonta as Ordenações Filipinas, perpassando por momentos em que o usuário de drogas era apenado de forma igualitária ao traficante de drogas, até os dias atuais. Hodiernamente não há possibilidade de prisão ao agente que adquira ou porte drogas para consumo pessoal, não obstante ser concebível a aplicação de penas alternativas como a advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, admoestação verbal e multa.

PALAVRAS‐CHAVE: POLÍTICA DE DROGAS – TRANSNACIONALIZAÇÃO DO CONTROLE – LEGISLAÇÃO SOBRE DROGAS – LEI 11.343/2006.

ABSTRACT: The subject of criminalization of the conduct of porting / purchasing drugs for personal consumption, in disagreement with legal or regulatory determination, despite not imprisonment these days, continues to be a crime by the Superior Courts. The juridical rule of the subject has suffered with the passing of time transnational influences of fight against drugs, having as pillars the theories of Law and Order Movement, the Ideology of Social Defense and the Ideology of National

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Security. In this way, together, they have become a powerful weapon in the face of the guiding principles of the Democratic State of Law. The history in Brazil on the subject goes back to the Philippine Ordinations, going through moments in which the drug user was equally distressed to the drug trafficker, to this day. There is currently no possibility of imprisonment for the agent who acquires or carries drugs for personal consumption, although it is conceivable to apply alternative penalties such as warning about the effects of drugs, providing services to the community, educational measure of attendance at a program or educational course, verbal admonition and fine.

KEYWORDS: DRUG POLICY ‐ CONTROL TRANSNATIONALIZATION ‐ DRUG LEGISLATION ‐ LAW 11.343 / 2006.

INTRODUÇÃO

O Direito Penal possui a função de tutelar os bens jurídicos mais importantes para convivência harmoniosa dos seres humanos, devendo ser a ultima ratio devido à ingerência agressiva em um dos bens jurídicos mais importantes para os indivíduos que é a liberdade. Neste ponto, resta evidente o caráter “mínimo intervencionista” do estatuto repressivo, possuindo a incumbência de reprimir condutas quando os outros ramos do direito forem insuficientes para tal regulamentação.

O presente trabalho perquirirá os fundamentos da criminalização do uso/porte de drogas no Brasil, delineando as principais ideologias por detrás de tal ingerência Estatal. Para isso também será traçado o escorço histórico no Brasil sobre a criminalização, chegando aos dias atuais em que a Lei n.° 11.343/2006, em seu artigo 28, mantém o discurso político‐criminal proibicionista com esteio em teorias como a da defesa social.

A importância desse trabalho é contribuir para a quebra de paradigmas dos quais transformam o Direito Penal em uma ferramenta deletéria para alguns acontecimentos sociais de grande relevância, em que deveriam ser tratados por outros ramos institucionais como políticas públicas voltadas ao tratamento do usuário.

POLÍTICA E A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

. O Discurso e a Transnacionalização do Controle

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Para iniciarmos a exposição de motivos desse tópico, inevitável asseverar o entendimento que, no Brasil, existe uma política criminal das drogas. Inobstante, igualmente verdadeira é a afirmação de que o exercício desta função por intermédio do Estado está dissociado dos anseios Constitucionais. Trata‐se de um sistema repressivo em consonância com o discurso criminalizador transnacional, onde, principalmente as camadas sociais mais vulneráveis são violadas em seus direitos e garantias fundamentais.

Digno de nota, não constitui nosso objetivo transcrever de forma inexorável os contornos históricos e ideológicos legitimadores do contexto atual que estamos insertos, até porque constitui tarefa inalcançável. A complexidade encontra‐se na questão axiológica que permeia cada contexto histórico que se perfaz analisado, mormente em temas políticos‐criminais e, igualmente, por entendermos que a regulamentação pelo direito penal das drogas consubstancia produto moralizador.

Enfim, pode parecer entranho, mas há aproximadamente 100 anos substâncias que hoje são proibidas eram permitidas, a cocaína, heroína, morfina, maconha, são exemplos de drogas que eram legais ao redor do mundo. Acontece que, com o passar do tempo, motivações políticas e sociais influenciaram na segregaram de várias substâncias.

A questão religiosa é determinante, o Cristianismo, cujas principais vertentes são o Catolicismo, a Ortodoxia Oriental e o Protestantismo, estabelece uma espécie de tolerância ao álcool, passando a ser utilizado não só para situações festivas, mas também em rituais sagrados. Não obstante, no século XIX há uma inversão de valores quando a doutrina Metodista, umas das vertentes do Protestantismo, fundada por John Wesley na Inglaterra, começa a instituir a ideia de que o álcool é em si mesmo pecaminoso.

Essa ideologia influência sobremaneira os Estados Unidos da América, vai ganhando espaço e se permeando na política quando, em 1920, é instituída a denominada Lei Seca, proibindo‐se o comércio de qualquer tipo de substância alcoólica. Nesse ínterim, surgem pelas cidades americanas os chamados speakeasies[1],bares clandestinos que comercializavam destiladas fortíssimas, frequentados por pessoas

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influentes da sociedade o que gerou assaz dificuldade no cumprimento da lei.

O que aconteceu é o retrato atual da sociedade, surgiram pessoas que se beneficiavam com o contrabando das bebidas, os traficantes, a ilicitude aumentou a corrupção e a violência, os custos da política proibicionista cresceram significativamente. Em decorrência desse contexto social, a economia americana entrou em crise em 1929 e, depois disso, em 1933 a proibição do álcool foi abolida.

Apesar da legalização do consumo de álcool, a política belicista teve seus contornos delineados. Nessa senda, a prática e o uso relacionado a outras substâncias foram consideradas ilícitas, o aparato destinado à repressão foi revertido para estas drogas. Em 1945 é instituída a Organização das Nações Unidas e, como veremos adiante, três convenções sob o seu comando determinaram a linha de controle internacional das drogas.

Reportando‐se à década de 50, apesar de se iniciar o discurso da periculosidade dos usuários de drogas, constituía arrefecida a importância dispensada à temática. De fato, a consumição se vinculava aos grupos marginais da sociedade e, por conta disso, estas pessoas foram vinculados às questões referentes à violência, pobreza e principalmente à delinquência. Em linhas gerais, Rosa Del Olmo (1990, p. 30) explica que inicia o discurso ético‐jurídico, pois “havia o temor de que as drogas se tornassem atraentes. Difundia‐se seu discurso em termos de “perversão moral” e os consumidores eram considerados degenerados ou criminosos viciados dados a orgias sexuais”.

Logo depois, na década de 60, o uso das drogas se vincula aos movimentos de contestação, aumentando a utilização da maconha e do LSD. Contra legem, ganha força o consumo de substâncias ilícitas o que provoca uma maior visibilidade internacional sobre o assunto, como resultado se instaura o pânico moral conducionista de diversas legislações penais. Surge, nesse ínterim, a Convenção Única sobre Estupefacientes em 1961, aprovada em Nova Iorque, representando a construção temerária da realidade quanto ao assunto, comprometendo‐se muitos países no combate ao tráfico ilícito. Segundo Maria Lúcia Karam:

A Convenção Única de 1961, com suas quatro listas anexas em que elencadas as substâncias e

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matérias primas proibidas, embora ressalvando expressamente a reserva do que disposto na Constituição de cada uma das Partes, impôs a criminalização, inclusive de atos preparatórios, nas regras postas em seu artigo 36 (KARAM, 2009, p. 4).

O consumo nesse período já não é próprio dos guetos, mas também dos jovens brancos de classe média, o que faz insurgir uma guerra maniqueísta, ao passo que as drogas assumem o perfil do mal que atingira as pessoas benévolas. Com o discurso da transnacionalização do controle social, os países centrais buscam resolver o problema da entrada clandestina das substâncias proibidas por intermédio de suas fronteiras, logo, os países menos desenvolvidos, a exemplo do México, eram vistos como inimigos.

Nesse contexto, caracterizado pela figura vampiresca das drogas, maxime pela influência das superpotências mundiais, surge o Movimento de Defesa Social. Essa ideologia, nos dizeres de Rosa Del Olmo, corresponde:

[...] a uma ideología caracterizada por uma concepción abstracta y ahistórica de la sociedad donde se desacan fundamentalmente los principios del bien y del mal y la culpabilidad, necesaria em ese momento como centralizadora y unificadora de lãs normas universales que debían imponerse (OLMO, 1984, p. 90)[2].

Por conseguinte, o direito de escolha dos indivíduos e a peculiaridade de cada localidade passam a ser derrogados por interlúdio da repressão. É estabelecida a ideologia da diferenciação, sendo a toxicomania um perigo social e econômico para a humanidade. Nas lições de Salo de Carvalho:

Com a incorporação dos postulados da Doutrina de Segurança Nacional (DSN) no sistema de seguridade pública a partir do Golpe de 1964, o Brasil passa a dispor de modelo repressivo militarizado centrado na lógica bélica de eliminação/neutralização de inimigos. A estruturação da política de drogas requeria, portanto,

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reformulação: ao inimigo interno político (subversivo) é acrescido o inimigo interno político‐criminal (traficante). Categorias como geopolítica, bipolaridade, guerra total, adicionadas à noção de inimigo interno, formam o sistema repressivo que se origina durante o regime militar e se mantém no período pós‐transição democrática (CARVALHO, 2010, pp. 21‐22).

Novos inimigos públicos não econômicos foram criados pelas agências repressivas, ad exemplum, a heroína e a cocaína na década de 70, valendo‐se da ideia de repressão máxima e alargamento das leis incriminadoras (ideologia de lei e ordem). Nesse último período, merece registro a instituição em 1971 da Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas em Viena, momento em que ganha forma a mutabilidade do discurso quanto aos usuários de drogas, vejamos as explicações de Rosa Del Olmo:

No início da década de setenta, e em parte como consequência da perseguição à maconha, surge a epidemia da heroína, a ponto de o presidente Nixon qualificá‐la de primeiro inimigo público não econômico. Surge assim o estereótipo político‐criminoso, que é reforçado pelo discurso jurídico‐político ao lado do discurso médico que criou com maior ênfase o estereótipo da dependência, pelo lugar destacado que tem na época o problema do consumo (OLMO, 1990, p. 78).

Com o discurso transnacional de banimento das substâncias psicotrópicas na década de oitenta, o principal objetivo é controlar o comércio ilegal de drogas que se alastra pela sociedade, além disso, os usuários passam a ser considerados clientes dos traficantes e consumidores das substâncias ilícitas. O marco regulatório desse momento sociopolítico foi a Convenção de Viena de 1988 que, conforme delineia Maria Lúcia Karam:

A Convenção de Viena de 1988 nitidamente se inspira na política de guerra às drogas, lançada na década anterior e aprofundada naqueles anos 80 do século XX. Essa guerra, como já pude ressaltar,

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naturalmente, não é uma guerra apenas contra as drogas, dirigindo‐se sim, como quaisquer guerras, contra pessoas, aqui contra as pessoas dos produtores, distribuidores e consumidores das substâncias e matérias primas proibidas (KARAM, 2003, pp. 4/5).

Os Estados Unidos da América passa a transferir a responsabilidade pelo alto consumo em seu território aos países marginais, potencializando a repressão bélica. Dessa maneira, na América latina, e, mas especificamente no Brasil, a Lei n.° 6.368/76 corrobora o modelo oficial jurídico‐político belicista, prevendo no artigo 16 pena privativa de liberdade de 06 meses a 02 anos de detenção ao usuário.

Consoante expõe Denis Russo, os EUA, cujo presidente naquela época era Ronald Reagan, pronunciaram‐se da seguinte forma:

A guerra contra as drogas não podia ser lutada apenas dentro de casa – cocaína era produzida na América do Sul, heroína vinha da Ásia, maconha chagava do México. Só seria possível acabar com as drogas se o mundo colaborasse. Em 1989, meses após o fim do governo Reagan, o Muro de Berlim caiu e os Estados Unidos viraram a única superpotência do mundo. O governo americano ameaçava com sanções econômicas os países que não colaborassem com aquela guerra justa (RUSSO, 2011, pp. 21/22).

Em artigo dedicado a análise do inimigo no Direito Penal, afirma Raúl Eugenio Zaffaroni:

La administración norteamericana también presionó a estas dictaduras para que declararan la guerra a la droga, en una primera versión vinculada estrechamente a la seguridad nacional: el traficante era un agente que pretendía debilitar la sociedad occidental, el joven que fumaba marihuana era un subversivo, se confundían e identificaba a los guerrilleros con los narcotraficantes (la narcoguerrilla), etc. A medida que se acercaba la caída del muro de Berlín, se necesitaba otro enemigo

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para justificar la alucinación de una nueva guerra y mantener niveles represivos altos. Para ello se reforzó la guerra contra la droga[3].

Na década de 1990 muitos países ampliaram os gastos orçamentários de seus órgãos repressivos. Sem dúvida, com o auxílio financeiro dos americanos, buscou‐se erradicar as drogas do planeta e, com o fim de colocar em prática esse planejamento, direitos fundamentais foram violados, mormente o das partes mais vulneráveis da sociedade. Repisando as ilações precedentes, Vera Malaguti Batista (2003, p. 54) aduz que “o sistema penal está estruturalmente montado para que não opere a legalidade processual e para exercer seu poder com o máximo de arbitrariedade seletiva dirigida aos setores vulneráveis”.

Para entendermos o que a citada autora explica, basta nos recordarmos em 2011, quando começaram a ser instaladas no Rio de Janeiro as Unidades de Polícia Pacificadora (UPP’s). Esse modelo de segurança pública, supostamente repressor do delito de trafico de drogas, legitimou o devassamento da intimidade das camadas mais pobres daquela cidade, a exemplo da entrada autoritária de diversos policiais nas residências dos moradores das favelas em busca de traficantes, ferindo flagrantemente o direito constitucional à privacidade.

Inquestionavelmente, observa‐se empiricamente que no modelo de Segurança Pública ocorre um constante desenvolvimento da logística militarizada. Em outras palavras, existe uma constate reafirmação dos pseudoinimigos da sociedade, isso, é claro, com a imprescindível ajuda da sistemática de controle penal e o valioso papel da mídia. Nesse sentido, leciona Salo de Carvalho:

Dessa forma, a partir do final da década de setenta e início da década de oitenta ocorrerá a fusão de dois modelos ideológicos diferenciados (mas não dicotômicos ou exclusivos), cujo efeito será a formação do modelo repressivo que sustentará o proibicionismo nacional. No que diz respeito a estrutura normativa, a ideia de Defesa Social permeará o imaginário legislativo, adquirindo forte impacto em sua aplicação judicial; quanto ao sistema de segurança pública, o modelo de Segurança Nacional determinará lógica militarizada, a qual será

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transferida às agências civis de controle do desvio punível (CARVALHO, 2010, p. 23).

Logo, como resultado desses movimentos voltados pura e simplesmente à segurança nacional, as políticas armamentistas repressoras atingem seu ápice, estabelecendo, em segundo plano, a proteção dos direitos e garantias fundamentais. Além disso, Eugenio Zaffaroni (2011, p. 317) explica que “os atores políticos, procurando clientela eleitoral, elaboram leis repressivas, longe de qualquer contexto ideológico coerente, mesclando argumentos moralistas, perigosistas e de segurança nacional”.

Diante do exposto, denotam‐se três pilares imprescindíveis para a manutenção da sistemática proibicionista relativo às drogas: o Movimento de Lei e Ordem, a Ideologia de Defesa Social e a Ideologia de Segurança Nacional. Dessa maneira, reunidos, se tornam em uma arma poderosa em face dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito.

A Ideologia de Defesa Social possui o objetivo de servir de esteio a disseminação de teorias consistentes na interpretação e tratamento do crime e da criminalidade. Seus princípios fundamentais caminham no sentido de que o Estado, como representante da sociedade, possui legitimidade de combater os fatos delitógenos por intermédio de suas instâncias oficiais.

Corrobora a ideia do bem e o mal (maniqueísmo), com o propósito de, quando da prática de um delito, este seja a expressão da culpabilidade dos indivíduos que atentam contra os valores e princípios sociais. Deveras, maquia os reais anseios de controle social por intermédio do penal, alicerçando o discurso de que a pena previne a prática de novos desvios (prevenção geral e especial), discurso evidentemente dissociado da realidade, onde o consumo de drogas cresce diariamente.

Constrói falsamente a concepção de que a lei penal se dirige a todos de uma forma igualitária, em sua vertente material. Na realidade, sabe‐se que ocorre justamente o contrário do que se afirma, impõem‐se o controle social dos grupos minoritários desviantes diante de uma ordem econômica vigente.

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Em relação à Ideologia de Segurança Nacional, influenciada pelo Movimento de Defesa social, são reproduzidas ações rigorosas de combate aos fenômenos criminais. Assim sendo, Salo de Carvalho (2010, p. 38) explica que esses modelos pautados no sistema repressivo bélico “moldam intervenções punitivas que invertem os postulados legitimadores do Estado de Direito”.

Esta expansão do poder punitivo deságua no terceiro pilar do discurso proibicionista da política criminal de drogas no Brasil consistente no Movimento de Lei e Ordem. Esta ideologia enxerga o transgressor das leis como doença infecciosa para o convívio social, causador de perigo constante e iminente, apenas excluído pelas ferramentas do Estado e pelo Direito Penal Emergência.

Ocorre que tais teorias legitimam o chamado direito penal do autor. Conforme explica Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 110) “é uma corrupção do direito penal, em que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma forma de ser do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva”.

Quando a pessoa está adquirindo ou portando algum tipo de substância estupefaciente para consumo pessoal está lesando a própria saúde, colocando em risco sua autodeterminação em face de prazeres momentâneos. O Estado, por interlúdio de suas instituições oficiais, resolveu reprimir tal conduta com a utilização de sua ferramenta mais deletéria, isto é, o Direito Penal, obnubilando alternativas menos gravosas e mais eficazes de enfrentamento do tema.

. Escorço Histórico Brasileiro

Traçar o histórico da criminalização do uso de substâncias entorpecentes não é tarefa fácil. Devido às mudanças no tratamento da matéria ao longo dos anos e os valores que permeavam cada época em que se produziram os diplomas legislativos, inevitável são desvios em qualquer tentativa de tracejar uma linha reta na história brasileira sobre as drogas.

Delinear com precisão os caminhos percorridos pelo homem em um dado momento histórico é tarefa inalcançável. As dificuldades sobre a missão de reconstruir o passado são tratadas por Francesco Carnelutti ao afirmar:

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Quando se fala em história, o pensamento logo se detém nas dificuldades que envolvem a reconstrução do passado, mas, guardadas as devidas proporções, entre a grande e a pequena história, essas mesmas dificuldade são enfrentadas e precisam ser superadas no Processo Penal (CARNELUTTI, 2010, p. 66).

Deste modo, partindo da premissa de que o processo de criminalização da conduta em comento foi construído em decorrência da transnacionalização do controle de princípios moralistas, buscar‐se‐á sua historiografia sem austeridade. Como explica Salo de Carvalho (2010, p. 04), “se o processo criminalizador é invariavelmente processo moralizador e normalizador, sua origem é fluída, volátil, impossível de ser adstrita e relegada a objeto de estudo controlável”.

De fato, verificamos que a legislação brasileira que criminaliza o portar/adquirir drogas para uso pessoal remonta as Ordenações Filipinas. Em matéria penal este foi o estatuto que mais vigeu, ultrapassou mais de 200 anos no tempo, sendo criado pelo Rei Filipe II em 1603, vigendo até 1830.

O assunto era tratado no livro V do Código Filipino em seu Título LXXXIX que prescrevia: “que ninguém tenha em sua caza rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso”[4]. Deste modo, naquela época a conduta de usar, portar e vender rosalgar, ou seja, sulfeto de arsênio, salvo se tivesse licença para tanto, constituía crime.

Em relação ao Código Penal Brasileiro do Império de 1930 que foi instituído por força do mandamento constitucional de 1824 (art. 179, § 18), nada foi tratado a respeito da proibição do consumo ou comércio de substâncias entorpecentes, retornando a proibição na Constituição da República.

No período republicado foram promulgados basicamente dois diplomas penais, o de 1890 e o de 1940. No primeiro, conforme explica Salo de Caravalho:

[...] passou‐se a regulamentar os crimes contra a saúde pública, previsão que encontrou guarita no Título III da Parte Especial (Dos Crimes contra a

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Tranqüilidade Pública). Juntamente com a incriminação do exercício irregular da medicina (art. 156); da prática da magia e do espiritismo (art. 157); do curandeirismo (art. 158); do emprego de medicamentos alterados (art. 160); do envenenamento das fontes públicas (art. 161); da corrupção da água potável (art. 162); [...] o artigo 159 previa como delito “expor à venda, ou ministrar, substâncias venenosas sem legítima autorização e sem as formalidades prescriptas nos regulamentos sanitários”, submetendo o infrator à pena de multa (CARVALHO, 2010, p.11).

Extrai‐se do excerto acima uma lacuna legislativa sobre o assunto, pois, até então, não havia previsão expressa da criminalização da conduta de portar/adquirir substâncias entorpecentes ilícitas para consumo pessoal. Após a publicação do diploma na década de noventa, ocorreram muitas alterações e leis esparsas regulando a matéria, em face disso, teve origem a Consolidação das Leis Penais em 1932, ocorrendo nova disciplina da temática e o acréscimo de doze parágrafos ao artigo 159 do Código Penal de 1890.

Não obstante, é com a edição do Decreto 780/36, modificado pelo Decreto n.° 2.953/38 e o Decreto‐Lei n.° 891/38, que verdadeiramente o Brasil se insere na política proibicionista relativa às substâncias entorpecentes. Assim, tratando do assunto, expõe Salo de Carvalho que:

A edição do Decreto‐Lei 891/38, elaborado de acordo com as disposições da Convenção de Genebra de 1936, regulamenta questões relativas à produção, ao tráfico e ao consumo, e, ao cumprir as recomendações partilhadas, proíbe inúmeras substâncias consideradas entorpecentes (CARVALHO, 2010, p.12).

É de se notar, que no final da década de trinta a política criminal de drogas adquire uma verdadeira roupagem repressiva. Dessarte, o legislador ordinário se abstém de tipificar condutas pontuais e ingressa com mais afinco no modelo internacional de repressão às drogas, tipificando a conduta de adquirir drogas para consumo pessoal.

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Conforme descreve Vicente Greco e Rassi:

[...] foi criada a Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes, pelo Decreto‐Lei n. 3.114, de 13 de março de 1941, alterado pelo Decreto‐Lei n. 8.647, de 1946, com atribuições de estudar e fixar normas gerais sobre fiscalização e repressão em matéria de entorpecentes, bem como consolidar as normas dispersas a respeito (VICENTE; RASSI, 2008, p. 02).

Merece registro que o Decreto‐Lei n.° 891/38 surge por imperativo da Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes, inspirado pela Convenção de Genebra de 1936, trazendo em seu bojo a relação das substancias consideradas ilegais. Igualmente restringiam a produção, tráfico e o consumo de drogas, vejamos os delitos definidos no art. 33 do Decreto‐Lei supramencionado:

Facilitar, instigar por atos ou por palavras, a aquisição, uso, emprego ou aplicação de qualquer substância entorpecente, ou, sem as formalidades prescritas nesta lei, vender, ministrar, dar, deter, guardar, transportar, enviar, trocar, sonegar, consumir substâncias compreendidas no Art.1 ou plantar, cultivar, colher as plantas mencionadas no Art.2, ou de qualquer modo proporcionar a aquisição, uso ou aplicação dessas substâncias ‐ penas: um a cinco anos de prisão celular e multa de 1:000$000 a 5:000$000. § 1 ‐ Se o infrator exercer profissão ou arte, que tenha servido para praticar a infração ou que tenha facilitado ‐ penas: além das supra indicadas, suspensão do exercício da arte ou profissão, de seis meses a dois anos. § 2 ‐ Sendo farmacêutico o infrator ‐ penas: dois a cinco anos de prisão celular, multa de 2:000$000 a 6:000$000 ‐ além da suspensão do exercício da profissão por período de três a sete anos. § 3 ‐ Sendo médico, cirurgião‐dentista ou veterinário o infrator ‐ penas: de três a dez anos de prisão celular, multa de 3:000$000 a

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10:000$000 ‐ além da suspensão do exercício profissional de quatro a dez anos[5].”

A propósito, o novel disciplinamento das drogas no Brasil passa a possuir um sistema punitivo autônomo, além da pena de multa que já era aplicada, há imposição da prisão celular após o devido processo legal caso o agente fosse condenado. Com efeito, a expressão “substâncias entorpecentes” passar a substituir a palavra “veneno” que antes era utilizada no tipo legal.

Por outro lado, com a entrada em vigor do Código Penal de 1940 há uma recodificação da matéria, tipificando no artigo 281 o ilícito de comercializar, possuir ou usar entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica. Inobstante, posteriormente é publicado o Decreto‐Lei n.° 4.720/42 que trata do cultivo de plantas entorpecentes e para extração, transformação e purificação de seus princípios ativo‐terapêuticos, e a Lei n.° 4.451/64 que introduziu modificações no artigo 281 do Código Penal de 1940, acrescentando a conduta de plantar. Há, como se observa, uma descodificação da matéria, passando a ser regulamentada por leis extravagantes.

Com a Ditadura Militar há o ingresso definitivo do Brasil na ideologia internacional de combate às drogas, havendo a edição do Decreto‐Lei n.° 54.216/64 que aprovara a Convenção Única sobre Entorpecentes de 1961, diploma estabelecedor de medidas de controle e fiscalização no plano nacional contra o tráfico ilícito de entorpecentes e cooperação internacional. A Portaria de 08 de maio de 1967 do Serviço Nacional de Fiscalização de Medicina e Farmácia (SNFMF) adotou a lista de entorpecentes da referida convenção que era mais completa que a do Decreto‐Lei n° 891/38.

Por conseguinte, instalou‐se o discurso oficial ético‐jurídico de combate aos produtos e substância determinados ilícitos. Sobressai, nesse ínterim, o estereótipo do usuário de drogas como um grupo desviante, degenerado, perturbador da paz e ordem social. Conforme preconizado pela Convenção Única o toxicômano constitui perigo social e econômico para convivência humana.

No ano de 1967 entra em vigor o Decreto‐Lei n.° 159, ato normativo de suma importância para repressão do uso de substâncias que causem dependência física e/ou psíquica, trazendo em seu bojo outras substâncias

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capazes de determinar subordinação química ou física para fins de controle e fiscalização. Explicando os contornos históricos da matéria, Vicente Greco e Rassi expõem que:

Em 30 de janeiro de 1968, o SNFMF regulamentou a extração, produção, fabricação, transformação, preparação, manipulação, purificação, fracionamento, embalagem, importação, exportação, armazenamento, expedição, compra, venda, troca, oferta, cessão, prescrição e uso das substâncias capazes de determinar dependência física ou psíquica, trazendo em anexo a tabela com o rol das substâncias (VINCENTE; ROSSI, 2008, p. 03).

Com a publicação do Decreto‐Lei n.° 385 em 1968, foi alterada a redação do artigo 281 do Código Penal igualando a pena do usuário ao do traficante. Posteriormente há nova regulamentação do artigo por intermédio da Lei n.° 5.726/71, restabelecendo a diferenciação entre traficante e usuário. Esse novo disciplinamento é considerado a iniciativa mais completa e válida na repressão aos tóxicos no âmbito mundial, trazendo medidas como internação em estabelecimento hospitalar para tratamento psíquico pelo tempo necessário à sua recuperação.

A Portaria do Ministério da Saúde n° 131 de 06 de abril de 1972 é publicada para aprovar o regulamento interno da Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes (CONFEN), órgão orientador e disciplinador da fiscalização e controle de substâncias entorpecentes e equiparadas, com o fito de reprimir o tráfico e utilização ilícita. Esse órgão foi criado pelo Decreto n° 780 de 28 de abril de 1936, e mantido pelo Decreto‐Lei n.° 891 de 1938.

A Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes constituiu órgão consultivo do Ministério da Saúde para orientar o Governo em suas relações com a ONU e outras autoridades internacionais ou estrangeiras, visando o cumprimento de acordos e convenções sobre a matéria, sobretudo como instrumento de política sanitária relativa aos fármacos.

É mantido o discurso médico‐jurídico com a publicação das Leis n.° 6.368/76 (substituindo a Lei 5.726/71) e n.° 10.409/2002, diferenciando o consumidor do traficante, mas ainda estabelecia a pena de prisão celular.

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A Lei nº 10.409/02 é promulgada com o fim de substituir aquela integralmente, contudo, tal diploma legislativo foi confeccionado de péssimo modo, sendo vetado integralmente o Capítulo III, “Dos Crimes e das Penas”. Vetou‐se também o artigo 59 que previa a revogação por inteiro da n.° Lei 6.368/76, permitindo a vigência simultânea dos dois diplomas no que eram compatíveis.

Nessa feita, as substâncias consideradas ilícitas passaram a ser reguladas pelas Portarias da denominada Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), especialmente a Portaria SVS/MS n° 344, de 12 de maio de 1988. O Decreto n° 85.110 de 02 de setembro de 1980 instituiu o chamado Sistema Nacional de Prevenção, Fiscalização, e Repressão de Entorpecentes, integrante do Conselho Federal de Entorpecentes (órgão central).

No dia 22 de dezembro de 2000 entra em vigor o Decreto n.° 3.696 (substituindo o Decreto n° 85.110/80) que tratou do artigo 3° da Lei n.° 6.368/76, norma esta que dispunha sobre o Sistema Nacional Antidrogas (SISNAD). Doravante, o Decreto n.° 3.696/00 foi substituído pelo Decreto n° 5.912 de 27 de setembro de 2006, passando a regulamentar o SISNAD, criado posteriormente pela atual Lei Antidrogas.

Impende salientar que a Constituição Federal de 1988 ampliou o rol das penas (rol não taxativo), prevendo em seu inciso XLVI que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”[6]. Dessa forma, abriu espaço para uma nova regulamentação legislativa, estabelecendo ainda a criação dos Juizados Especiais Criminais para a conciliação, julgamento e execução de infrações de menor potencial ofensivo (Lei n.° 9.099 de 1995).

Na sequência evolutiva da legislação, o Projeto n° 7.134 de 2002 do Senado Federal ‐ que lhe foi apensado o Projeto n° 6.108/2002 do Poder Executivo ‐ foi reeditado pelo Senador Romeu Tuma e recebeu substituição na Câmara, voltando ao Senado onde recebeu emendas e se converteu na Lei n.° 11.343 de 2006. Com a entrada em vigor desse diploma, deixa‐se de ser aplicada a pena de prisão ao usuário de drogas, não podendo em nenhuma hipótese o usuário ser submetido à prisão.

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É de bom alvitre salientar que, sendo o agente incurso no artigo 28 da Lei n.° 11.343 de 2006 poderá ser submetido às penas alternativas de advertência sobre os efeitos das drogas, prestar serviço à comunidade ou medida socioeducativa. Caso seja reincidente, poderá sofrer admoestação verbal e/ou multa, conforme § 6°, do artigo 28 da Lei sobre Drogas, mas nunca ser conduzido à prisão.

. Artigo da Lei n.° . de

Tema de grande relevância no perímetro do Direito Penal e que merece ser tratado, mesmo que de forma sucinta, diz respeito ao conceito de crime. Para inteligibilidade dos contornos atinentes ao artigo 28 da Lei Antidrogas, imprescindível trazer à baila os elementos caracterizadores do delito e, doravante, perscrutarmos sobre o tipo legal ora em comento.

A doutrina, com o passar do tempo, foi amadurecendo e fornecendo elementos mais seguros sobre as condutas humanas consideradas desviantes, desenvolvendo‐se teorias unitárias e estratificados (vários planos analíticos) acerca dos fatos delituosos. Conforme é cediço, uma das principais funções do Direito Penal consiste na sua finalidade preventiva, tentando, por intermédio de normas proibitivas e suas respectivas sanções, dissuadir as pessoas de cometerem transgressões ao ordenamento jurídico.

Basicamente, até chegarmos à moderna teoria geral do crime perpassamos por três fases distintas que não se excluem: o conceito clássico de delito, o conceito neoclássico de delito e o conceito finalista de delito. Dessa forma, espargindo brilhantismo, assenta Cesar Roberto Bitencourt em seu tratado de Direito Penal que:

A atual concepção quadripartida do delito, concebida como ação, típica, antijurídica e culpável (essa concepção pode ser definida como tripartida, considerando somente os predicados da ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), é produto de construção recente, mais precisamente, do final do século XIX. Anteriormente, o Direito comum conheceu somente a distinção entre imputatio facti e imputatio iuris. Como afirma Welzel, “a dogmática do Direito Penal tentou compreender, primeiro (desde 1884), o conceito do

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injusto, partindo da distinção: objetivo‐subjetivo. Ao injusto deviam pertencer, exclusivamente, os caracteres externos objetivos da ação, enquanto que os elementos anímicos subjetivos deviam constituir a culpabilidade (BITENCOURT, 2007, p. 205).

Hodiernamente, como apontado pelo preclaro doutrinador, o critério majoritariamente circundado no Brasil se refere ao conceito “analítico de crime” que, nos dizeres de Francisco de Assis:

[...] dentre as várias definições analíticas que têm sido propostas por importantes penalistas, parece‐nos mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do fato‐crime, a saber: ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica e culpável (culpabilidade). O crime, nessa concepção que adotamos, é, pois, ação típica, ilícita e culpável (TOLEDO, 1994, p. 80).

Sobre o tema continua Cezar Roberto ao afirma:

O próprio Welzel, na sua revolucionária transformação da teoria do delito, manteve o conceito analítico de crime. Deixa esse entendimento muito claro ao afirmar que “o conceito de culpabilidade acrescenta ao da ação antijurídica – tanto de uma ação dolosa como não dolosa – um novo elemento, que é o que a converte em delito”. Com essa afirmação Welzel confirma que, para ele, a culpabilidade é um elemento constitutivo do crime, sem a qual este não se aperfeiçoa (BITENCOURT, 2007, p. 210).

Desses entendimentos acima esposados podemos inferir que, em relação à concepção analítica, para a existência de um fato criminoso se faz necessária uma conduta típica, antijurídica e culpável. Sem a existência desses três elementos o crime, em sua vertente jurídica, pode não existir. Como a proposta desse tópico é analisar a conduta de trazer consigo ou adquirir drogas para consumo pessoal, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ou seja, a figura prevista do art. 28 da Lei n.° 11.343

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de 2006, nos ateremos a perquirir as nuances do elemento denominado de “fato típico”.

. . O Tipo Criminoso

O Direito Penal regula as condutas humanas que se ajustam aos seus dispositivos legais, ou seja, ações ou omissões especificadas nos denominados tipos penais. Destarte, por interlúdio dessas descrições normativas, busca‐se tutelar os valores mais nobres dos seres humanos, a exemplo da liberdade, à vida, dentre outros bens jurídicos.

Nessa senda, os elementos insertos nos textos normativos possibilitam a diferenciação entre os atos de vontade proibidos dos permitidos, isto é, quando uma pessoa pratica uma ação ou omissão que se ajuste a um desses comandos descritivo‐normativos, diz‐se que fora praticada um fato típico. Consoante explicita Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 387), “obtivemos já duas características do delito: uma genérica (conduta) e outra específica (tipicidade), ou seja, que a conduta típica é uma espécie do gênero conduta”.

Assim sendo, são modelos absortos de comportamentos que, se forem realizados, haverá responsabilização penal. Ainda sobre o tema, expõe Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 388) que “os tipos penais são instrumentos legais, logicamente necessários e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes”.

A conduta que ora se analisa e seus demais delineamentos estão expressos no artigo 28 da Lei de Drogas, segue a redação:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1° Às mesmas medidas submeti‐se quem, para consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de

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substâncias ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. § 2° Para determinar se a droga destinava‐se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. § 3° As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4° Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. § 5° A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. § 6° Para garantia das medidas a que se refere o caput, nos incisos I, II, III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê‐lo, sucessivamente a: I – admoestação verbal; II – multa. § 7° O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado[7].

Merece ser dito que essa norma pode ser visualizada de acordo com os seus elementos: os objetivos‐descritivos, os normativos (expressões que necessitam de uma verificação cognitiva para extrair seus sentidos) e os subjetivos. É preciso verificar cada uma dessas informações para entendermos de forma clara e precisa quais comportamentos humanos que se amoldam ao tipo em comento.

Os verbos ‐ elementos objetivos ‐ são os núcleos do tipo penal alocados no texto, consubstanciando em ações penalmente relevantes. Pela redação do artigo retrotranscrito, verifica‐se que foi promovido um alargamento na criminalização do usuário de drogas. Antes, o artigo 16 da Lei n.° 6.368 de 1976 previa apenas as condutas de adquirir, guardar e ter

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em depósito, sendo acrescido pela nova lei os verbos transportar ou trazer consigo substâncias ou produtos proscritos pela lei brasileira, ocorrendo à chamada novatio legis incriminadora.

Praticar a conduta constante no verbo adquirir significa comprar, angariar mediante o pagamento ou de forma gratuita. Em relação à expressão guardar, possui o sentido de conservar para utilização em curto período, proteger. Ademais, trazer consigodenota a ideia de ter junto ao corpo, na carteira, bolso, ou outro meio. Ter em depósito significa maior perpetuidade e quantidade relacionada às substâncias psicotrópicas. Por fim, transportarsignifica levar de um lugar para outro por intermédio de veículos, sacolas, malas, e etc.

A posteriori, em seu parágrafo primeiro, o artigo também prevê os comportamentos de semear (propalar), cultivar (amanhar) ou colher (recolher) substâncias ou produtos que possam causar dependência física ou psíquica, não havendo maiores controvérsias quanto ao sentido desses verbos.

Importante destacar que as condutas de usar ou consumirnão configuram ilícito penal por falta de previsão normativa (em consonância com o princípio da legalidade). Basta imaginarmos uma pessoa sendo flagrada após a utilização de alguma substância estupefaciente, a saber, a maconha, a cocaína, o crack, dessa forma, terminantemente este indivíduo não terá praticado qualquer conduta ilícita (ou antijurídica).

Em outro giro, o elemento subjetivo do crime se consubstancia no dolo, ou seja, na vontade livre e consciente de praticar alguma conduta descrita como delito. Traçando os contornos do tema, Moraes e Capobianco afirmam que o crime doloso:

É aquele praticado pelo agente que objetiva o resultado ou que, no mínimo, assume o risco de produzi‐lo, isto é, tem consciência da conduta que pratica. Dolo é a vontade livre e consciente de praticar a ação ou omissão, de executar o fato definido como crime pela letra da lei (MORAIS; CAPOBIANCO, 2010 p.150).

In casu, seria a vontade livre e consciente de adquirir ou trazer consigo substância entorpecente na forma prevista no artigo 28 da Lei de

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Drogas. Não menos importante, porém, que a assunção do risco de produzir o resultado desejado (dolo), é impreterível à vontade “específica” de obter a droga para uso pessoal. Sem a presença desse elemento específico da redação legal, o autor terá praticado crime diverso ou o fato será irrelevante para o Direito Penal.

Corroborando o exposto, verbi gratia, na hipótese de alguma pessoa trazer consigo algum tipo de substancia estupefaciente (o crack, por exemplo) com o objetivo de vendê‐la, ao invés de consumi‐la, estará inserto na figura prevista no art. 33 da Lei n.° 11.343 de 2006, praticando o tráfico ilícito de drogas.

Nesse ponto, com o fito de diferenciar o usuário do traficante de drogas ‐ isso porque as cinco condutas que estão previstas no artigo 28 da Lei n.° 11.343 de 2006 também aparecem em seu artigo 33 que dispõe sobre a figura do tráfico de drogas ‐ o § 2° traz critérios objetivos e subjetivos de diferenciação. Desta maneira, os operadores do direito como os Delegados de Polícia, Promotores e Juízes deverão se atentar à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoas, bem como à conduta e aos antecedentes do agente[8].

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Considerações acerca do tema “uso de drogas” e seus consectários à sociedade não é tarefa simples, pois envolve vários seguimentos sociais como religião, sistemas oficiais de controle social, a moralidade, dentre outros. Observa‐se um grande empreendimento de esforços por parte dos países para buscar uma fórmula que chegue perto de arrefecer os transtornos que envolvem a dependência química.

No passado o Brasil na tentativa de solucionar o tráfico social de substâncias proibidas e o seu consumo, aplicou ao consumidor sanção penal semelhante à estabelecida ao traficante, impondo‐lhe ao final do devido processo legal pena de prisão. Com a densificação do constitucionalismo no século XX, altera‐se a perspectiva de interpretação do ordenamento jurídico, com a Constituição Federal servindo de filtro a produção legislativa infraconstitucional.

Com o objetivo de respeitar os valores expressos na constituição federal, principalmente os princípios da privacidade e intimidade, a Lei

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11.343 de 2006 em seu artigo 28 deixou de prever a prisão celular para usuário, e a Política Nacional de Drogas advém com um viés sanitarista. Deste modo o Brasil chega perto dos principais sistemas mundiais de combate ao uso de drogas, em que o agente é visto como alguém que precisa das mãos do Estado para se livrar do vício que assola sua saúde.

Não obstante o adquirir/portar drogas para consumo pessoal ainda é considerado crime pelo Supremo Tribunal Federal, ressaltando que a Corte Superior se debruça sobre o Recurso Extraordinário (RE) 635659 em que se discute a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas. Pedido de vista do ministro Teori Zavascki suspendeu o julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Em voto‐vista apresentado ao Plenário, o ministro Fachin se pronunciou pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, que criminaliza o porte de drogas para consumo pessoal, restringindo seu voto à maconha, droga apreendida com o autor do recurso. O ministro explicou que, em temas de natureza penal, o Tribunal deve agir com autocontenção, “pois a atuação fora dos limites circunstanciais do caso pode conduzir a intervenções judiciais desproporcionais”.

O ministro Roberto Barroso também limitou seu voto à descriminalização da droga objeto do RE e propôs que o porte de até 25 gramas de maconha ou a plantação de até seis plantas fêmeas sejam parâmetros de referência para diferenciar consumo e tráfico. Portanto, sinaliza a Suprema Corte em considerar inconstitucional o portar/adquirir drogas para consumo pessoal, seguindo uma tendência mundial em constatar a derrocada da guerra contra as drogas, causadora de milhares de mortes a cada ano no Brasil e no mundo.

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NOTAS:

[1] Expressão entendida como “fale baixo”.

[2] [...] a uma ideologia caracterizada por uma concepção abstrata e ahistórica da sociedade onde se destacam fundamentalmente os princípios do bem e do mal e da culpabilidade, necessária nesse momento como centralizadora e unificadora das normas universais que ser impostas.

[3] O governo dos EUA também pressionou essas ditaduras para declarar guerra à droga, em uma primeira versão intimamente ligada à segurança nacional: o comerciante era um agente que visaenfraquecer a sociedade ocidental, o jovem que fumou maconha era um subversivo, é confuso e identificou os guerrilheiros comtraficantes de drogas (narcoguerrilla), etc Quando ele se aproximou da queda do Muro de Berlim, um outro inimigo era necessário para justificar a alucinação de uma nova guerra emanter altos níveis de repressão. Isto foi reforçado pela guerra contra as drogas.

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[4] Disponível em:

<http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1240.htm>. Acesso em 25

Agost. 2012.

[5] Disponível em: <http://www.anvisa.gov.br/legis/decreto_lei/891_38.htm>. Acesso em 28 Agost. 2012.

[6] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 30 Agost. 2012.

[7] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em 01 Set. 2012.

[8] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em 05 Set. 2012.

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ESTUDO DE CASO: VOTO DO MINISTRO GILMAR MENDES NA SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA N. 175 E SEUS IMPACTOS NO DIREITO SOCIAL À SAÚDE PÚBLICA

SAMUEL DE JESUS VIEIRA: Advogado atuante nas áreas Civel, Administrativo e Consumidor.

RESUMO: A presente pesquisa trata de analisar o voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes do supremo tribunal federal na STA 175 onde figuravam como partes interessadas a União e o município de Fortaleza – CE. A decisão tem especial importância por demonstrar a sedimentação da judicialização das políticas públicas, em especial as relacionadas à saúde pública, de especial interesse de toda a sociedade.

PALAVRAS – CHAVE: Políticas públicas. Direitos sociais. Saúde pública. Sociedade. Judicialização.

ABSTRACT: The present research examines the vote of Minister Gilmar Mendes of the Federal Supreme Court in STA 175 where the Union and the municipality of Fortaleza - CE appeared as interested parties. The decision is of particular importance for demonstrating the sedimentation of the judicialization of public policies, especially those related to public health, which are of particular interest to society as a whole.

KEYWORDS: Public policies. Social rights. Public health. Society. Judiciary.

1. CONCEITOS INICIAIS: DIREITOS SOCIAIS, POLITICAS PÚBLICAS E JUDICIALIZAÇÃO

A concretização de direitos fundamentais é sempre assunto importante quando se trata da prestação de serviços públicos, mais especificamente no que tange a analise de sua adequação as previsões constitucionais relativas ao tema.

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Os direitos fundamentais, ao longo do tempo, sofreram importantes mudanças no que se refere a sua interpretação. Foram inúmeras as fases até se alcançar, apesar de bastante óbvio atualmente, a idéia de direitos fundamentais coletivos, ditos direitos da sociedade ou sociais.

Na lição de Alexandre de Moraes (2016, p.202), os sociais “são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal”

A constituição federal tratou de alçar os direitos sociais a condição de direitos indisponíveis além de auto-aplicáveis, tudo com o objetivo de garantir máxima eficácia no momento de sua aplicação.

Interessante ainda notar que, em muitas situações os direitos sociais são entregues a sociedade através das chamadas políticas públicas, estas podem ser conceituadas, nas palavras do ilustre doutrinador José dos Santos Carvalho Filho como sendo:

Políticas públicas, por conseguinte, são as diretrizes, estratégias, prioridades e ações que constituem as metas perseguidas pelos órgãos públicos, em resposta às demandas políticas, sociais e econômicas e para atender aos anseios das coletividades. Nesse conceito tem-se que diretrizes são os pontos básicos dos quais se originara a atuação dos órgãos; estratégias correspondem ao modus faciendi, isto é, aos meios mais convenientes e adequados para a consecução das metas obtidas mediante processo de opção ou escolha, cuja execução antecederá à exigida para outros objetivos; e ações constituem a efetiva atuação dos órgãos públicos para alcançar seus fins. As metas constituem os objetivos a serem alcançados: decorrem na

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verdade, das propostas que nortearam a fixação das diretrizes. (CARVALHO FILHO, 2006, p.107)

Outro importante fator a ser informado inicialmente é que em muitos os casos o poder público se abstém de realizar determinadas ações que se constituem em verdadeiras obrigações sociais do Estado para com a sociedade, essa situação de abstenção estatal acaba gerando um conflito de interesses, de um lado o poder público alegando falta de receitas públicas suficientes para concretizar ações governamentais de caráter obrigatório, e, do outro os particulares lesados em seus direitos buscando, quase sempre judicialmente, a prestação estatal que lhe é devida.

Com o aumento desse problema e a constante busca da sociedade por uma prestação social através de uma decisão judicial positiva, surge na doutrina e jurisprudência a discussão a cerca desse fenômeno, o qual ficou batizado de judicialização das políticas públicas, que se constituem na busca ao judiciário como última alternativa para a obtenção da prestação de um dever estatal instrumentalizado em uma prestação social normalmente entendida como uma política pública.

O objeto do presente estudo é analisar a o voto do ministro Gilmar Mendes na STA 175 em que foi discutida justamente o tema da judicialização da saúde pública, tema este que se encontra em voga e cada vez mais vem tomando as rodas de debates acadêmicos pela sua essencial importância no contexto das políticas publicas relacionadas a saúde pública.

2. A STA 175

A suspensão de tutela antecipada 175 trata de um caso modelo em que o poder judiciário interveio em uma ação que versava sobre a prestação do direito à saúde pública, garantido assim que a tutela á esse direito social fosse satisfeita.

A lide versava sobre a entrega de medicamentos Zavesca (miglustat) à pessoa beneficiada na ação. Figurava como obrigados a União, o Estado do Ceará e o município de Fortaleza.

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Os entes públicos alegaram, como de praxe, a violação do principio da separação dos poderes, grave violação a ordem econômica e saúde pública para se abster de cumprir a obrigação que lhes é incumbida.

O que chamou a atenção no julgamento foram os apontamentos feitos pelo ministro Gilmar Mendes ao proferir seu voto, se posicionando favoravelmente ao direito à prestações estatais positivas em matéria de direitos sociais.

O que chamou mais atenção foi a quebra do argumento sempre corriqueiro em questões semelhantes em que o ente estatal alega violação do principio da separação dos poderes na atitude do judiciário em buscar obrigar o ente público a prestar de forma positiva o direito a saúde do individuo, mesmo alegando reserva do possível nesses casos, Como se vê abaixo no trecho extraído do voto do relator ministro Gilmar Mendes:

O fato é que a judicialização do direito à saúde ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do Direito, mas também os gestores públicos, os profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuação do Poder judiciário é fundamental par o exercício efetivo da cidadania e para a realização do direito à saúde, por outro as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se vêem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área da saúde e além das possibilidades orçamentárias. (...)

(...) A intervenção judicial não ocorre em razão de uma omissão absoluta em matéria de políticas públicas voltadas à proteção do direito à saúde, mas tendo em vista uma matéria de políticas públicas voltadas à proteção do direito à saúde, mas tendo em vista uma necessária

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determinação judicial para o cumprimento de políticas já estabelecidas.

O ministro Gilmar Mendes, com isso, buscou afastar a possibilidade de qualquer argumento no sentido de impossibilidade da prestação pública de serviço à saúde em virtude haver quebra da autonomia dos entes estatais.

Importante destacar que o ministro Gilmar Mendes ainda aponta que reconhece um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde, mas não há direito absoluto a todo e qualquer procedimento que recupere a saúde. Nesse sentido, o ministro constatou que muitos casos envolvendo o direito à saúde não configuram intervenção indevida do Judiciário na livre apreciação ou discricionariedade de formulação de políticas públicas pelos demais poderes. Isto se deve ao fato de muitas vezes o que se pede é o cumprimento de política já estabelecida, o que não caracteriza elaboração de políticas públicas pelo juiz.

Muitas vezes o que ocorre é somente a efetivação de políticas que já se encontram na esfera de obrigação do ente público, e que, o que ocorre é somente a imposição de seu cumprimento que não vem sendo prestado de forma regular ou se quer vem ocorrendo.

Esse entendimento, ampliado para os demais direitos sociais, leva a conclusão que a atuação judicial deve ser exceção, mas não impossível diante de omissões, sejam administrativas, sejam legislativas. Assim, quando não se têm obrigações específicas previstas na Carta Magna, diante da interpretação do art. 5, §1º, CF, não existem óbices a eventuais interferências judiciais para concretizar direitos sociais.

O poder judiciário não atua adentrando na competência, seja administrativa ou legislativa, dos demais órgãos e agentes públicos. O que se verifica na judicialização de direitos sociais como os em discussão, é tão somente a busca pelo poder judiciário em efetivar a prestação de serviços públicos. 3. REPERCUSSÕES DO JULGAMENTO DA STA 175

Muitas foram as discussões travadas em torno do julgamento da STA 175, a maioria no âmbito doutrinário onde se buscou traçar

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uma nova perspectiva na atuação do judiciário quando o assunto é o alcance de seus julgados.

O que se verificou foi que a judicialização de direitos se transformou em um debate sobre o papel do judiciário na sociedade. Há os que apontam que o mesmo deve se limitar a não interferir na esfera de competência de outros entes e também existem apontamentos que corroboram com a idéia de um poder judiciário social e atuante em matérias de cunho social.

Certo é que, a judicialização de matérias relacionadas a políticas públicas trás em si um desabafo da sociedade que em muitas situações se via de braços cruzados sem qualquer auxilio do poder público para que fossem efetivados seus direitos.

O judiciário ao instrumentalizar, de forma efetiva, a entrega de prestações positivas à sociedade mostra a obrigação dos entes púbicos de promover o bem social, mesmo que essa obrigação seja imposta ao ente público por outro ente estranho a entrega das prestações sociais positivas a que é incumbido.

A doutrina e jurisprudência nacionais ainda discutem a judicialização de políticas públicas acirradamente, estabelecendo limites e formas que tendem a evoluir muito, visto que a discussão apesar de grande ainda é jovem e tende a sofrer transformações.

4. CONCLUSÃO

Com isso, ficou clara a intenção do ministro Gilmar Mendes em deixar assentado que nem sempre se busca, pela via judicial, que o mesmo promova uma inovação em determinado plano de governo para que seja implementada determinada política social, muitas vezes essas políticas já existem e o que se busca é sua efetivação no campo social.

A própria constituição estabelece essa premissa quando assim expõe “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Fica ainda clara a necessidade de medidas sociais de caráter preventivo e de prestação eficiente que evitem a busca constante

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ao judiciário. Os entes públicos devem criar meios céleres e efetivos de concretização de direitos sociais.

Existindo o direito fundamental à saúde no ordenamento, há o correspondente dever do Estado (União, Estados, Distrito Federal e municípios) em prestá-lo. A questão da garantia mediante políticas sociais e econômicas, para o Ministro Gilmar Mendes necessita de formulação de políticas públicas que concretizem o direito à saúde por meio de escolhas alocativas. Essas políticas devem visar à redução do risco de doença e de outros agravos – caráter preventivo – e o acesso universal e igualitário a todos, a reforçar a responsabilidade solidária dos entes da Federação.

O problema a ser solucionado talvez não seja o judiciário interferindo na administração como costumeiramente apontado pelos entes públicos, quando judicializando determinadas matérias busca implementar políticas sociais em matéria de saúde, uma vez que, em muitas vezes o que está em voga são políticas já existentes. Analisando isso como critério para decisão, o Ministro Gilmar Mendes demonstra que a existência, ou não, de política estatal (formulada pelo SUS) que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte se mostra como um primeiro parâmetro a ser considerado. Porém, se esta não existir, deve-se distinguir entre três situações: se a não prestação decorre de uma omissão legislativa ou administrativa, de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou de uma vedação legal a sua dispensa.

Com isso fica claro que a judicialização de políticas sociais, como por exemplo as voltadas a saúde pública, objeto do trabalho, nem sempre são obrigações impostas pelo judiciário à administração pública, e que interfiram nas metas e planos de governo que foram traçados. A judicialização busca trazer concretude a preceitos que já são deveres dos entes públicos e que são inerentes á própria atividade administrativa e em nada confronta o principio da separação dos poderes, visto que a todo poder é dada a obrigação de cumprir os preceitos que estão estabelecidos na Constituição Federal.

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NOVOS FUNDAMENTOS EPISTEMOLÓGICOS DO DIREITO PENAL E DA CRIMINOLOGIA: IDEOLOGIAS, HERMENÊUTICAS E OS DILEMAS DAS LIBERDADES

OSVALDO DE OLIVEIRA BASTOS NETO: Bacharel em Direito - FBB; Bacharel em Ciências Sociais - UFBa; Mestre em Sociologia - UFBa; Professor universitário e de faculdades; Atualmente leciona em cursos de graduação: Direito e Serviço Social; Leciona em cursos de pós-graduação: Agência Brasileira de Análise Criminal - ABACRIM, Curso de Especialização em Segurança Pública - (CESP-PMBa), Curso de Especialização em Gestão Estratégica de Segurança Pública - (CEGESP-PMBa); Autor de Livros especializados, artigos acadêmicos e crônicas. Coordenador do Observatório de Estudos Criminais - Salvador - Ba.; Coordenador do Seminário em Direito Penal, Literatura e Hermenêutica: Coordenador Adj. do Curso de Especialização em Ciências Criminais e Sistemas Prisionais - Dom Petrum.

Resumo: Aponta para as novas transformações nos fundamentos do

Direito Penal e da Criminologia, ressaltando a perspectiva ideológica

revolucionária destes novos “fundamentos”. Salienta também a dicotomia

ente modernidade e pós‐modernidade e os seus reflexos no pensamento

jurídico. Além disso, retoma os fundamentos teológicos e filosóficos do

pensamento moderno para explicar as transformações no pensamento

jurídico pós‐moderno.

Capítulo I – Introdução: A Ideologia, Modernidade e Pós‐

Modernidade

A definição de modernidade sempre foi um desafio. Mas podemos

traçar alguns parâmetros básicos que sustentam a possibilidade de

entendermos tal fenômeno. Cabe, antes de tudo, apontar que deste

trabalho tenta‐se entender os fundamentos epistemológicos do Direito

moderno e agora, no mesmo sentido, os desafios do Direito pós‐moderno

em meio a um contexto de complexas mudanças paradigmáticas e

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discursivas. Nesse sentido, é tomado como parâmetro de análise de

fenômeno de “pensamento laico” que culmina no século XVIII com

aparecimento do conceito de “Ideologia”.

Diante de tantas possibilidades de traçarmos os caminhos da

Modernidade e, do Direito Moderno, como sua criação suprema é possível

partir do pressuposto de que a “era moderna” e nela o chamado

“pensamento moderno” surgem de um ambiente no qual está em

formação um universo muito mais amplo que costuma‐se chamar de

“civilização ocidental” ou “cultura ocidental”. Assim sendo, três pilares

formam essa cultura ocidental: a filosofia e a cultura greco‐romana; o

Direito Romano e a tradição judaico‐cristã. Ainda nesse último quesito,

algo que terá reflexo em toda a formação do “Pensamento Moderno” e,

por isso, do “Direito Moderno”, as “Questões Teológicas”, que tantas

vezes impregnaram as filosofias medievais e modernas, orientando,

mesmo quando se falou num suposto pensamento laico, debates que

resultaram num universo heterogêneo, mas que, com muito esforço,

podemos chamar de: “pensamento moderno”.

O Direito então passa a ser o universo aonde mais se refletem esses

debates e questionamentos. É neste universo, no qual teoria jurídica e

teoria política ainda se confundiam, que irá se buscar respostas para o

possível ordenamento de uma sociedade que, tida como um projeto, que

visava possibilitar a convivência entre os seres humanos, a tal sociedade

moderna. Dentre as “questões teológicas” o problema da “Queda” e da

origem do mal cobram respostas da Filosofia e em seguida de um Direito

que foi pensado e repensado como forma de sustentar um Contrato

Social. Ou seja, o homem sobre o qual se volta a Filosofia Moderna e toda

a sua trajetória laica é o homem da “Queda”, aquele que foi expulso do

paraíso. Essa questão vai ser fundamento para todo o universo Moderno

e agora Pós‐Moderno. A partir daí, outras dúvidas teológicas surgem e se

infundem na filosofia contribuindo para o sustento da tradição moderna,

tais como: “Deus existe?”, “Deus desistiu da humanidade ou perdeu o

controle?”, “Como explicar e conter o Mal?”. E agora, num mundo sem

Deus, como explicar o Ser?”. É a partir destes questionamentos básicos

que se sustentam todas as discussões política e jurídica, repletas de

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ideologias e suas respectivas utopias para as quais, o Direito e Estado

modernos, são chamados a ordenar e legitimar.

Em passagem ilustrativa, ensina e esclarece Daniel‐Rops:

O fascínio dos livros de viagens ‐ até,

paradoxalmente, o grande interesse pelas missões –

acabava por criar a famosa lenda do “Bom

Selvagem”, tão cheio de virtudes, tão superior ao

homem civilizado, e que não tivera necessidade do

Evangelho para ser perfeito... [...] Os “filósofos” do

século XVIII – Diderot, com a Enciclopédia, e Voltaire

– foram buscar ao Dicionário inúmeras armas para as

suas lutas anti‐religiosas. [...] Assim nasceu a querela

entre os antigos e os modernos, em que intervieram

os maiores nomes da literatura. (2001, p. 27 a 32)

A trajetória filosófica, discursiva e mesmo epistemológica que levou

ao aparecimento do conceito de Ideologia, tem entendimento pacífico na

literatura de referência (VINCENT, 1995; ARENDT, 1979; THOMPSON,

1990). Como consequência de uma trajetória intelectual na qual filósofos

e philosophes, buscaram encontrar explicações para o entendimento

humano que estivessem afastadas, cada vez mais, dos antigos paradigmas

medievais contrários a uma visão antropocêntrica da Razão. Em

esclarecedora lição, Adão Lara em “Caminhos da Razão no Ocidente”

(1986) afirma que:

Os medievais, quando queriam justificar os

valores fundamentais da civilização, recorriam às

letras divinas (a Bíblia). [...] Nos séculos da Idade

Média, o homem é olhado como uma criatura de

Deus. Ele se define, na relação com o absoluto, o

transcendente, o que está além deste cosmos

concreto e material, no qual vivemos. [...] A partir

dela toda a cultura se estrutura e toda a civilização se

organiza. [...] A racionalidade da convivência era

explicada pela teologia, articulação racional da Bíblia,

a qual contém a revelação divina e era

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institucionalizada pela Igreja. O medieval, antes de se

sentir membro de qualquer Nação ou Estado, sentia‐

se membro da cristandade. (p. 26, 27, 28)

A transição para o racionalismo moderno, como assim podemos

chamar, é por demais complexa e percorreu uma linha temporal

impossível de ser abordada em toda sua amplitude num trabalho

introdutório. Cabe aqui, apenas, pontuar passagens e conceitos

importantes para a construção do raciocínio que perpassa essa

monografia. Feito este esclarecimento, ainda baseado na lição de Adão

Lara (1986):

A cultura humanista, pelo contrário, parte de

outra premissa: é possível, urgente e proveitoso levar

até às últimas consequências a força da racionalidade

e da natureza humana, prescindido da revelação e da

graça divinas. Não se tratava de mandar Deus às

favas. Para a maior parte dos humanistas, tratava‐se

de pedir a Deus para esperar um pouco, na sala de

visitas, até que a razão acabasse o seu trabalho. Era

um novo mundo a ensaiar. (p.31)

Entendimento semelhante tem Gonçal Mayos (2004), que, em “O

Iluminismo Frente ao Romantismo no Marco da Subjetividade Moderna”,

afirma:

Em primeiro lugar devemos definir o que deve

ser compreendido como o projeto constitutivo da

Modernidade (presente em toda ela ao menos

implicitamente). O essencial do projeto moderno é a

assunção do desafio de que a humanidade se

colocasse totalmente a cargo de si própria a partir de

suas exclusivas potencialidades e faculdades. Ele

implicava a renúncia absoluta a toda instância ou

pretensão que não poderia ser validada a partir do

estritamente humano, superando: os ideais ou

preconceitos aceitos sem crítica, a autoridade

injustificada, toda tradição imposta, toda

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transcendência que não se desprendesse da

imanência, etc. Para isso, na Modernidade partia‐se

essencialmente do sujeito pensante, de sua

autonomia e das evidências que a ele eram dadas,

considerando‐se que só a partir do sujeito se

podia garantir sua certeza ou verdade em função de

um método rigoroso. E o objetivo central final era

a emancipação humana de todas as servidões

exteriores (da natureza, das inclemências e das

dificuldades para assegurar uma vida digna) ou

interiores (superando a barbárie, a escravidão,

o domínio e a violência aos quais os humanos se

submetem mutuamente) para então garantir a si

a liberdade, a felicidade e a paz. Para isto, em geral,

se reconhecia a necessidade de se levar a cabo uma

radical revolução ou regeneração – ao menos – da

sociedade, de suas intenções e inclusive, do próprio

ser da humanidade. (p. 133)

É nesse contexto, retratado em rápida síntese, que se desenvolvem as

buscas de um “pensamento humanista”, “pensamento laico”, de uma

“autonomia da razão”, de uma “compreensão do entendimento humano”,

que abrirá espaço para o surgimento da ideia e conceito de Ideologia no

século XVIII.

Segundo a literatura de referência as ideias e os fenômenos que

originaram o conceito de Ideologia transitaram por todo o período

moderno, podendo mesmo estar na origem da própria modernidade. O

conflito entre o Iluminismo e o Romantismo no século XVIII ilustra esta

questão. Foram ideologias em conflito que no Direito deram em geral

origem a um profícuo debate sobre as possibilidades do Direito tornar‐se

uma ciência, seguir subordinando o uso da Razão Prática (Kant, 1959) ou

às tradições dos costumes (Savigny, 2005). Foi daquele Iluminismo

revolucionário que surgiu a Ideologia, enquanto conceito e ensaio de

sistema de pensamento.

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Em esclarecedor estudo sobre as ideias modernas revolucionárias

Ostrensky (2006), observa que:

Na Inglaterra do século XVII, o conceito de

revolução remete quase sempre a dois conceitos

distintos, invariavelmente relacionados à astronomia

e ao que hoje intitulamos física. O primeiro é

sinônimo de circunvolução e designa o processo

cíclico de geração, corrupção e morte pelo qual

passam todos seres, mesmo os grandes corpos das

repúblicas. [...] Daí falar‐se também, não naquilo que

se transforma, mas no que alterna em algo já

conhecido, isto é, as repetições e os ciclos.

Revolucionar é revolver. [...] Apenas com a Revolução

Francesa o conceito se tornará um importante

instrumento de compreensão política, designando os

episódios históricos em que seres humanos haviam

produzido o colapso de uma ordem política, social ou

econômica e a emergência, em seu lugar, de novos

valores e regimes. [...] O mesmo tipo abordagem

pode se aplicar a outras questões, tais como o Direito

a expressar determinada opinião religiosa e o caráter

representativo do Estado. (2006, p. 27 a 31)

É nesse ambiente tumultuado em termos de ideias e propostas de

mudanças que filósofos se confundem com philosophes. Os philosophes

iluministas não criavam de fato, sistemas de pensamento, algo próprio dos

filósofos e, sim, ideologias revolucionárias e panfletárias que como

observa Robert Danton em “Poesia e Política: redes de comunicação na

Paris do século XVIII” (2010) usavam os recursos das músicas populares,

discurso em via pública ou jornais clandestinos para difundir os seus

discursos revolucionários.

Mas, a Ideologia, termo criado pelo francês Antonie Destutt de Tracy,

por volta de 1790, tinha como objeto formular um método de

pensamento que superasse a chamada metafísica daquele tempo. Nesse

sentido, Tracy é apontado tanto como filósofo quanto philosophes, isto

5



‐ 1984‐0454

porque a sua proposta de sistematização é revolucionária no sentido de

se opor à influência do cristianismo nas doutrinas jurídicas e políticas,

assim como suas instituições representativas. Por outro lado, ao propor

um novo modelo de ordem através de uma nova sistematização racional

do pensamento e compreensão humanas estaria na categoria do

“filósofo”.

Isso se torna mais claro na relação entre Tracy e Napoleão Bonaparte,

que bem esclarece Andrew Vicent em “Ideologias e Políticas Modernas”:

“Ideologia” foi um neologismo composto a partir

dos termos gregos eidos e logos. Pode ser definida

como “ciência das ideias”. [...] Tracy era

profundamente anticlerical e materialista. [...] Como

muitos philosophes iluministas e pensadores

enciclopedistas Tracy acreditava que todas as áreas

da experiência humana, muitas das quais haviam sido

previamente examinadas sob o ângulo da teologia,

deveriam ser agora examinadas pela razão. [...]

Bonaparte, também, de maneira profética,

denunciou os idéologues como um “Colégio de

Ateus”. [...] Bonaparte parecia sofrer de “ideofogia”.

[...] sentido pejorativo de ideologia, indicando

esterilidade intelectual, inépcia prática e, mais

particularmente, sentimentos políticos perigosos,

tendeu a perseverar. [...] Ideologia, assim, tornou‐se

uma esfera limitada, na França, equivalente a

“doutrina política”. [...] Marx usou o conceito no

título de uma das suas primeiras obras, A Ideologia

Alemã, como um rótulo pejorativo, referindo‐se

àqueles, principalmente aos jovens hegelianos, que

interpretam o mundo filosoficamente, mas que não

parecem capazes de transformá‐lo. (1992, p. 11 a 16)

A interpretação adotada por John B. Thompson em: “Ideologia e

Cultura Moderna”, segue viés análogo ao de Vicent (1992), Segundo

aquele:

138


‐ 1984‐0454

Por dois séculos, o conceito de ideologia ocupou

um lugar central e, às vezes, inglório no

desenvolvimento do pensamento social e político.

Introduzido, originalmente, por Destutt de Tracy,

como um rótulo para uma possível ciência das ideias,

o termo “ideologia”, rapidamente, tornou‐se uma

arma numa batalha política, travada no terreno da

linguagem (1998, p. 43).

Adotando uma perspectiva semelhante Frederick M. Walkins em “A

Idade da Ideologia”, entende que as ideologias ou mesmo o que chamou

de “a idade das ideologias” são credos seculares que atuaram de forma

direta nas revoluções dos séculos XVII e XVIII, depois de terem provocado

inúmeras reviravoltas e controvérsias religiosas com a Bíblia e o

cristianismo. Daí conquistaram importância e influência na conduta de

homens e grupos humanos. Mas é com a chamada revolução tecnológica,

mais conhecida como Revolução Industrial, que as Ideologias terão o seu

papel revolucionário profundamente acentuado. Ainda segundo o autor:

“Uma característica típica das modernas ideologias é a sua feição

militantemente revolucionária. É uma consequência natural, ainda que de

alguma maneira necessária, de suas íntimas relações com o processo de

inovação tecnológica” (1966, p. 13).

Em “Origens do Totalitarismo” (1998), Hannah Arendt buscou

entender o fenômeno do totalitarismo, tomando como referência o

problema da “questão judaica”. Ela obervou o quanto é perigosa a

construção de discursos que numa falsa apelação ao bom senso, difundem

ideias que aglutinam as massas em torno de certos ideais e utopias que

levaram ao massacre de milhões de seres humanos e a quase destruição

da sociedade ocidental. Nesse sentido, dois fenômenos são marcantes: o

socialismo nazista e a efetivação da experiência de um Estado totalitário

moderno. Empreendeu então encontrar os fundamentos históricos,

filosóficos e ideológicos que resultaram e se aglutinaram no fenômeno da

Segunda Guerra. Encontrou então na Ideologia o seu mais perigoso

instrumento de manipulação das massas para formar um ambiente de

terror. Segundo Atendt:

5



‐ 1984‐0454

Platão, em sua luta contra os sofistas, descobriu

que “a arte universal de encantar o espírito com

argumentos” (Fedro,261) nada tinha a ver com a

verdade, mas só visava a conquista de opiniões, que

são mutáveis por sua própria natureza e válidas

somente “na hora do acordo e enquanto dure o

acordo” (Teeteto, 172b). Descobriu também que a

verdade ocupa uma posição muito instável no

mundo, pois as opiniões, isto é “o que pode pensar a

multidão”, decorrem antes da persuasão da verdade.

A diferença mais marcante entre os sofistas antigos e

os modernos é simples: os antigos se satisfaziam com

a vitória passageira do argumento às custas da

verdade, enquanto os modernos querem uma vitória

mais duradoura, mesmo que às custas da realidade

(1998, 29).

Interessante notar que a formulação dos argumentos de Arendt

sobre ideologia quase se aproximam dos de Marx, mas parecem se

identificar com os de Napoleão que chamou a Ideologia de uma

“metafísica obscura”. Para Arendt a ideologia é um discurso manipulador

da verdade e da realidade em função de uma utopia a ser alcançada. Isso

gerou no século XX a tragédia dos massacres efetivados através dos

Estados totalitários nazifascistas e comunistas, mas que também

contaram com a participação de cidadãos que se imaginavam defensores

do bem. Como ela mesma afirma: “nos estágios finais do totalitarismo,

(absoluto, por que já não pode ser atribuído a motivos humanamente

compreensíveis)”, (1998, p. 13). Numa reflexão profunda e esclarecedora

afirma a autora:

As ideologias – os ismos que podem explicar a

contento dos seus aderentes, toda e qualquer

ocorrência a partir de uma única premissa – são

fenômeno recente, [...] As ideologias [...] pretendem

ser uma filosofia científica. [...] A Ideologia é bem

literalmente o que o nome indica: é a lógica de uma

ideia. O seu objeto de estudo é a história, à qual a

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‐ 1984‐0454

ideia é aplicada. [...] A ideia de uma ideologia não é a

essência eterna de Platão, vislumbrada pelos olhos

da mente, nem o princípio regulador da razão, de

Kant, mas passa a ser instrumento de explicação

(1998, p. 520 e 521).

Numa outra perspectiva, em “Interpretação e Ideologia” (1977), o

filósofo francês Paul Ricoeur buscou elaborar uma teoria da interpretação

do ser, tentando trazer respostas para o grande desafio moderno sobre o

sentido da existência. Para isso, Ricoeur desenvolve uma hermenêutica,

que como é próprio do século XX, busca o sentido da linguagem

desmistificando o processo de interpretação, deixando em suspenso as

grandes temáticas teológicas modernas do pecado original e da relação do

homem com Deus. Para entender a existência vivida desenvolve uma

“filosofia da vontade”, admitindo a falibilidade humana como algo natural

sem o remorso da “Queda” ou do “Pecado Original”. É nisso que consiste

a sua desmistificação da linguagem numa perspectiva da compreensão do

sentido da existência vivida. Afasta‐se de certo modo em sua obra do

problema da realidade do Mal para admitir a sua possibilidade e assim,

assumir o sentido da falibilidade humana. Admite o ser humano como um

ser dotado de “negatividade” no sentido de estar dessintonizado de si

mesmo.

Nesse ambiente desenvolve uma crítica às ciências humanas e,

principalmente uma crítica hermenêutica sobre os discursos ideológicos

que estariam sempre presentes em toda forma de conhecimento, por isso,

se afasta do conceito de ideologia em quando fenômeno relacionado às

classes sociais. Para Ricoeur, seguindo orientação weberiana, a ideologia

se manifesta das relações socialmente inte gradas por ações mutuamente

estabelecidas, dentro de um sistema de significações. Nas suas próprias

palavras:

A ideologia depende daquilo que poderíamos

chamar de uma teoria da motivação social. Ela é, para

a práxis social, aquilo que é para um projeto de

indivíduo um motivo. Um motivo é ao mesmo tempo

aquilo que justifica e compromete. Da mesma forma,

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‐ 1984‐0454

a ideologia argumenta. Ela é movida pelo desejo de

demonstrar que o grupo que a professa tem razão de

ser o que é. [...] Mas como a ideologia consegue

preservar seu dinamismo? [...] Toda ideologia é

simplificadora e esquemática. [...] Sua capacidade de

transformação só é preservada com a condição de

que as ideias que veicula tornem‐se opiniões, de que

o pensamento perca rigor para aumentar sua

eficácia, como se somente a ideologia pudesse

mediatizar não somente os atos fundadores, mas os

próprios sistemas de pensamento (1977, p. 68 e

69).

A partir destas conceituações e reflexões sobre a Ideologia é

possível desenvolver, explicar e entender como vem ocorrendo a

influência de “novas ideologias” que vêm caracterizando o que será

chamado aqui, genericamente, de: “Relativismo Jurídico”. O problema em

questão aponta para um fenômeno que vem se expandindo de forma

genérica, em todo o universo jurídico e, mundialmente, a partir da forte

influência do Direito Internacional e suas instituições correlatas. Observa‐

se uma evidente penetração de novas doutrinas jusfilosóficas que trazem

no seu bojo um forte viés ideológico e revolucionário para a nova

hermenêutica jurídica, sedimentando novas interpretações que vão se

refletir desde a legitimação das novas causas de pedir, passando pela

interpretação do Direito, até a jurisprudência e novas leis

“revolucionárias”.

Esta “inversão paradigmática” conduz à necessidade de

entendimento dos novos suportes epistemológicos do Direito. Além disso,

reclama por identificar o sentido destas “novas doutrinas”. Em outras

palavras, os seus fundamentos jusfilosóficos e a relação de legitimidade

que tem sido utilizada, relacionando a ideia de “mudança do Direito”

como reflexo das mudanças no mundo das relações humanas.

Atentamos então para o fato de que tais mudanças, tanto no

mundo da vida, como no universo jurídico são oriundas de um Direito

Internacional, inteiramente direcionado por Agências, ONGs e Fundações

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‐ 1984‐0454

que financiam estas mudanças, adotando as mais sofisticadas técnicas de

Engenharia Social ao mesmo tempo em que, atuam como grupos de

pressão, principalmente nas Casas Legislativas, no ambiente acadêmico e

mesmo no próprio poder judiciário e instituições correlatas através dos

adeptos e simpatizantes das novas ideologias jusfilosóficas.

A reprodução exata, por exemplo, do Plano Nacional de Diretos

Humanos – 3 (PNDH – 3), no ambiente jurídico, Agenda inclusive, muito

pouco citada pelos juristas, porém cuja efetivação das diretrizes

demonstra a forte influência deste novo Direito Internacional sobre o

Direito Pátrio. E, além disso, ao mesmo tempo, como fundamento

legitimador de uma nova compreensão dos direitos humanos

completamente distanciada dos antigos paradigmas modernos,

principalmente jusnaturalistas e kantianos/hegelianos e agora,

evidentemente neomarxistas revolucionários.

É neste atual cenário de intenso confronto ideológico, que o

principal herdeiro do Iluminismo racionalista, o Positivismo Jurídico, se

torna agora, o alvo predileto das doutrinas relativistas, cujo objetivo é

atingir toda e qualquer influência da tradição moderna no Direito,

conduzindo‐nos para um mundo e um Direito pós‐modernos. Não foi o

Positivismo Jurídico a única Escola do Direito a se preocupar e a buscar um

fundamento científico para o Direito. Mas, sem dúvida, foi a que levou

esta questão às últimas consequências. Por isso, atingir o Positivismo

Jurídico, tecendo‐lhes as mais variadas críticas é, antes de tudo, uma

estratégia política, pois enfraquecer o paradigma da segurança jurídica é

condição fundamental para uma penetração, cada vez maior, das

doutrinas relativistas de base completamente ideológicas, neomarxistas,

revolucionárias.

Capítulo II – Da Nova Epistemologia do Direito: modernidade e pós‐

modernidade

Em “Sexta‐Feira Negra” o escritor americano David Goodis aborda o

submundo de um grande centro urbano como a cidade de Filadélfia num

cenário pouco estimulante para atitudes honrosas. Onde a sobrevivência

tornar‐se a ordem do dia e por isso, muitas vezes, não há espaço para a

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‐ 1984‐0454

soberania da moral. Nesta obra a personagem central é Hart, um

desocupado marginal comete crimes de acordo com as necessidades e

possibilidades.

Em meio a um ambiente de frio intenso, numa noite de inverno em

janeiro, aquele homem caminhava por uma avenida quando...:

“Ele continuou seu caminho, lutando contra o

frio. Passou por uma vitrine com moldura espelhada

e permaneceu em frente a ela, olhando para si

próprio. [...] Precisava de um corte de cabelo. [...] E

também precisava se barbear. [...] Estava

envelhecendo. Mais um mês e faria 34. [...]

Percorreu mais um quarteirão e parou em frente

a uma loja de roupas. Um cartaz na vitrine anunciava

uma liquidação. Um sujeito prematuramente careca

arrumava uns trajes na vitrine. Hart entrou na loja.

O vendedor sorriu avidamente para ele.

Hart disse:

‐ Gostaria de ver um sobretudo.

‐ Oh, sem dúvida – disse o vendedor. – Temos

vários muito bons.

‐ Quero apenas um – disse Hart. [...]

‐ Hart disse:

‐ Você está disposto a me vender um sobretudo?

‐ Oh, sem dúvida – disse o vendedor. – De que

tipo o senhor quer?

‐ Do tipo quente. [...]

‐ Hart vestiu o sobre tudo. Ficou perfeito.

‐ Aí está o seu casaco – disse o vendedor.

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‐ 1984‐0454

Hart correu os dedos pela lã verde brilhante. E

perguntou:

‐ Quanto custa?

‐ Trinta e nove dólares e 75 centavos – disse o

vendedor‐, e é uma barganha. [...]

‐ Está certo disse Hart. – Vou levá‐lo. – Dirigiu‐se

para a porta.

‐ São 39,75 – disse o vendedor. Ele caminhava

atrás de Hart e começou a ficar nervoso assim que

Hart acelerou o passo, e gritou: ‐ Ei, escute...

Hart abriu a porta e caiu fora.

Havia três clientes no pequeno botequim da

Décima Segunda quase esquina com a Race. [...] Hart

dirigiu‐se ao banheiro, tirou o casaco e arrancou as

etiquetas com o tamanho e o preço do sobretudo.

[...] dirigiu‐se ao balcão e pediu uma cerveja. Já havia

bebido dois terços quando um policial entrou no

botequim [...] e então se encaminhou lentamente em

direção a Hart.

Hart encarou‐o, mantendo o copo próximo à

boca.

O policial apontou para o casaco verde brilhante:

‐ Onde você arranjou?

‐ Numa loja ‐ respondeu Hart.

‐ Onde?

‐ Acho que foi Atlantic City. Mas talvez tenha sido

em Albuquerque.

‐ Você está querendo bancar o esperto?

‐ Sim – disse Hart.

‐ Você roubou este casaco, não?

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‐ 1984‐0454

‐ Claro – disse Hart, e jogou o resto da cerveja na

cara do policial e saltou para a frente, enquanto o

policial recuava com um grito, e caía fora, escutando,

enquanto fugia, a excitação que deixava atrás de

si.”(2007, p. 6,7,8, 9 e 10)

A cena descrita ilustra uma situação muito debatida atualmente no

universo jurídico. Qual deve ser a compreensão e tratamento dado pelo

Direito penal ao fenômeno criminal? Os crimes cometidos por Hart

compõem o perfil de criminalidade que assusta os grandes centros

urbanos, que torna a vida insegura e faz mobilizar todo aparato policial no

tal “combate à criminalidade”? Sendo a resposta afirmativa ou negativa

como o Direito Penal e a Criminologia estão sendo utilizados para dar

respostas a estes ou outros fenômenos criminais? Hart ilustra o perfil

típico de criminoso que alimenta a indústria da (in)segurança?

Como já foi visto não é novidade a incursão de ideologias nas chamadas

ciências humanas desde ao menos o século XVIII. De fato, o que

chamamos hoje de Ciências Humanas nascem como ideologias que

ganham escopo acadêmico‐científico a partir do século XIX. Não por acaso

durante os séculos XIX e XX o grande desafio foi encontrar um raciocínio

que merecesse o status de científico, livrando‐se do problema ideológico.

Aparece a ideia de pureza, ou seja, de um raciocínio científico puro.

Como exemplo deste dilema no século XIX a grande polêmica para o

Direito Penal e a Criminologia sobre o problema da imputação. Se o

homem é “predestinado” como imputar a culpa pelo crime? Este

comportamento criminoso já não faria parte desta predestinação? Por

outro lado, temos o “livre‐arbítrio”, que em aparente conflito com a

predestinação daria ao homem a mais completa responsabilidade pelos

seus pensamentos e atos. Transformar o pecado em crime e fazer a

punição não corresponder à vingança foram desde então complexos

desafios.

Tal fenômeno só pode ser entendido buscando‐se os fundamentos

filosóficos e ideológicos das doutrinas atuais. Dificuldade que é possível

identificar na literatura brasileira quando tal tema é abordado. As

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discussões epistemológicas sobre a Teoria Geral do Direito resvalam para

o problema dos resumos e dos manuais que inibem o aprofundamento

dos debates sobre o tema. Daí, porque a necessidade de recorrer a uma

literatura mais eclética, para melhor fundamentar as ideias. A visão de

Lenio Streck sobre o problema nos esclarece:

Pergunte‐se, por exemplo, a um filósofo se é

possível escrever sobre Aristóteles, Kant ou

Heidegger de “forma descomplicada” ou

“simplificada”...; pergute‐se a um cirurgião se é

possível fazer manual “descomplicado” acerca de

como se faz uma operação cardíaca ou um

transplante...; entretanto, parede que o direito se

tornou locus privilegiado das (ou dessas)

simplificações, como se o jurista não estivesse

inserido em um “modo de ser‐no‐mundo”, enfim em

um mundo que existe a partir de paradigmas de

conhecimento.

Olhando por este ângulo, a situação

hermenêutica da doutrina e da jurisprudência

de terrae basilis Não é nada animadora. [...]

A dogmática jurídica, entendida como senso

comum teórico (um saber não crítico‐reflexivo), vem

sofrendo novos influxos decorrentes da massificação

do Direito. Nem linha vem crescendo em importância

os setores ligados aos cursinhos de preparação para

concursos. É o que se pode denominar de

“neopentecostalismo jurídico”, em que juristas, à

semelhança de alguns pastores/pregadores que

podem ser vistos em congressos, sites e até mesmo

em televisão, fazem apologia da

estandartização/simplificação do Direito. (2013, p.

81, 82)

Temos então como hipóteses deste trabalho três pressupostos: a) que

a modernidade tem sólidos fundamentos judaico‐cristãos que levaram à

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construção de um modelo de ordem e, por isso, o objetivo das doutrinas

pós‐modernas é desmontar esta estrutura e criar o novo modelo de

ordem, ou seja, uma “nova ordem” político‐jurídica; b) que a influência da

ideologia é muito mais presente no ambiente acadêmico, dito científico,

do que é comumente aceito e identificado; c) e que, por isso mesmo, o

Direito e as demais Ciências Humanas, tornam‐se instrumentos

veiculadores, difusores e legitimadores destas transformações vinculadas

diretamente a movimentos revolucionários e partidos políticos.

Como exemplo, atualmente, estão em vigor, discursos “críticos” que

buscam de fato, por dúvida em tudo que esteve constituído. A

(des)construção de tudo. Ao mesmo tempo, apresentam‐se com

propostas salvacionistas de base neomarxista, empreendidas através do

gramscianismo e foucaultianismo, que tentam colocar para o Direito Penal

um ônus mal calculado. Pari passu, a criminologia é retomada como mero

condão legitimador de mudanças contra um Direito Penal. Agora, é a vez

de uma criminologia reduzida a um conjunto de ideologias

revolucionárias, determinadas a desconstruir o Direito Penal “burguês”.

Quais os fundamentos dos novos direcionamentos ideológicos que estão

sendo dados ao Direito em geral e, particularmente ao Direito Penal e à

Criminologia?

Então é exatamente isso, o discurso jurídico hoje é fundamentalmente

ideológico, travado no universo da linguagem, com o objetivo de inverter

todo o sentido semântico da linguagem jurídica de outrora. Como bem

esclarece Goyard‐Fabre:

Mesmo que a explosão crítica do mundo jurídico

às vezes se perca, hoje, nos dédalos das discussões

argumentativas e deliberativas, tornando‐se pesada

pelos excessos semânticos e obscuridades

linguísticas que a “pós‐modernidade” tanto aprecia,

ela recorre, de modo mais ou menos voluntário ou

mais ou menos consciente, a uma racionalidade não

metafísica que permite pensar o direito até na

imprescritibilidade de seus princípios fundadores

(2006, p. XIX).

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‐ 1984‐0454

O conceito de crime, por exemplo, sempre foi um desafio para o Direito

Penal, mesmo quando fez recurso da criminologia desde o século XIX para

lhes dar fundamento. No seu trajeto da construção moderna as

tipificações do “crime” seguiram diretrizes diversas, mas, sempre esteve

orientado, tal como todo o Direito moderno, por parâmetros ético‐morais

de base greco‐romana e judaico‐cristãs. O primeiro grande rompimento

foi com o conceito de pecado, como parte do processo de afastamento

entre instituições cristãs, Estado, Direito, percorrendo o trajeto de uma

suposta laicização do “pensamento” ocidental. Logo em seguida, como

extensão, aparecem os dilemas da pena. O principal deles: como punir

sem vingar?

Entretanto, de acordo com as origens modernas judaico‐cristãs o

homem tem uma natureza pecadora que, por analogia e extensão, não

teria o homem também uma natureza violenta ou mesmo criminosa? Esse

tema, que transcorreu todo o debate jusnaturalista e, a própria Teoria do

Contrato Social, traz essa preocupação na sua essência. O desafio assim

proposto, expõe um leque de opções de como entender o certo e o

errado, a virtude e o pecado dentro de uma visão racionalizada e moderna

que tem na concepção de “crime” e punição a possibilidade de controlar,

em alguma medida, a conduta humana no convívio social.

São muitos os problemas colocados na dimensão jurídica e diversas são

a respostas desenvolvidas. A questão sobre a dúvida se existe um

comportamento criminoso como resultado de uma mente criminosa ou

se, o crime é, de fato, apenas uma construção moral e jurídica, foi também

tão influente no Direito Penal quanto na Criminologia.

Temos então a possibilidade de encontrar um conflito ideológico que

está sendo travado no interior do universo jurídico através do qual, esses

conteúdos ideológicos se travestem de Ciência Jurídica. Nesse ambiente,

o inimigo número um é exatamente o Direito de base cristã,

correspondendo à crítica que já vinha, ao menos, desde o período e

movimento Iluminista.

5



‐ 1984‐0454

Desde o início do Segundo Tratado de Governo, em intensa reflexão

com Bíblia, quando questiona autoridade de Adão sobre seus

descendentes e o as possibilidades do Direito Natural, J. Locke, afirma:

A Liberdade por tanto não corresponde a uma

liberdade para fazer o que lhe aprouver, viver como

lhe agradar e não estar submetido lei alguma. Mas a

liberdade dos homens sob um governo consiste em

viver segundo uma regra permanente, comum a

todos nessa sociedade e elaborada pelo poder

legislativo nela erigido (1998, p. 402 e 403).

Em o Leviatã, T. Hobbes, com reflexão semelhante, afirma:

Um crime é um pecado que consiste em cometer

um ato que a lei proíbe, ou em omitir um ato que ela

ordena. Assim, todo crime é um pecado, mas nem

todo pecado é um crime. A intenção de matar ou

roubar é um pecado desde que nunca se manifeste

através de palavras ou atos, porque Deus, que vê o

pensamento dos homens pode culpá‐los por ele (

1997, p.223).

Um século depois, Beccaria, já na condição de expoente do iluminismo

italiano, no opúsculo “Dos Delitos e das Penas”, em radical oposição as

discussões bíblicas no Direito, afirma:

Os juízes não recebem as leis dos nossos

ancestrais como uma tradição de família e como um

testamento que deixasse aos prósperos somente o

cuidado de obedecer. [...] Em cada delito o juiz deve

fazer um silogismo perfeito. [...] quando o juiz for

forçado a construir mais de um silogismo, ou queira

fazê‐lo, abre‐se a porta à incerteza.

Não existe coisa mais perigosa do que aquele

axioma comum que é preciso consultar o espírito da

lei. Seria um dique rompido ante à torrente de

opiniões (1979, p. 40 e 41).

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‐ 1984‐0454

Isto posto, ficam mais claros os fundamentos da afirmação de que é no

Direito pós‐moderno, permeado por tantas ideologias em conflito, que se

observa a mais evidente ofensiva contra a moral judaico‐cristã. É neste

universo que está se desenvolvendo uma avalanche de doutrinas que

tentam extirpar dos Ordenamentos Jurídicos toda a influência do que

outrora foi sagrado. Isto porque a primeira e objetiva experiência de

“laicizar” o Direito, que já vinha ocorrendo como conteúdo da formação

do pensamento moderno, se radicaliza com o Iluminismo, tentando

afastar desde então, qualquer conteúdo supostamente “sagrado”. Para

Engels e Kautsky, tal fenômeno foi explicado da seguinte maneira:

A bandeira religiosa tremulou pela última vez na

Inglaterra no século XVII, e menos de cinquenta anos

mais tarde aparecia na França, sem disfarces, a nova

concepção de mundo, fadada a se tornar clássica

para burguesia, a concepção jurídica de mundo.

Tratava‐se da secularização da visão teológica. O

dogma e o direito divino eram substituídos pelo

direito humano, e a Igreja pelo Estado (2012, p. 18).

Como é possível perceber, não há nada de tão novo, nos atuais grandes

debates, que não tenha sido contemplado em outros tempos. O desafio

deste nosso tempo é entender como estas questões se manifestam agora.

Como são difundidas e, a facilidade como são internalizadas sem a devida

reflexão. Sobre isso, observa‐se o pouco interesse pela identificação de

ideologias políticas no suposto cientificismo acadêmico, num momento

em que mais penetra o “relativismo ideológico” no discurso dito

acadêmico‐científico.

Além disso, a única característica própria do nosso tempo é afastar

completamente a moral, como possibilidade de norma organizadora e

mantenedora da sociedade e, entregar esta responsabilidade, unicamente

ao Direito. Em nenhum momento da história ocidental houve tal

entendimento. É exclusivo do nosso tempo, tentar repudiar toda regra

moral como mero conjunto de preconceitos, ao tempo em que

substituímos o discurso religioso pelas ideologias revolucionárias. Por isso,

não é difícil perceber a substituição de uma moral por outra e a tentativa

5



‐ 1984‐0454

de deslegitimar o direito positivado, pondo em seu lugar a positivação das

novas ideologias revolucionárias.

Diante do exposto é possível ampliar a questão mostrando como tais

estratégias discursivas invadem as interpretações sobre o comportamento

criminoso. Nesta perspectiva de uma inversão de sentidos ou mesmo dos

esvaziamentos dos conceitos é estabelecida uma relação direta sobre o

crime ser apenas uma invenção jurídica. Desde então, desenvolveu‐se

bastante, teorias doutrinário‐ideológicas, que analisam a tal da violência

e em sequência, os crimes, como tendo origens em causas genéricas.

Desde as décadas de 60 e 70, do século XX, a O.N.U. vem construindo o

discurso do “problema social” através de uma série de Convenções e

outros instrumentos internacionais, colocando sempre, desde aquele

tempo, o crime como um problema que tem suas origens em questões

econômicas. Estava em andamento uma adaptação da teoria

rousseauniana‐marxista, através da qual, discretamente, foi se infiltrando

a lógica de que, se o crime tem origem em problemas socioeconômicos e,

uma vez que as economias são em sua maior parte capitalistas, logo, o

problema do crime estaria nas relações socioeconômicas capitalistas.

Nesse discurso, os países comunistas sempre foram poupados,

misteriosamente, de atenção e críticas. Nesse contexto, foi‐se então,

passando também a ideia de que, se o problema era o capitalismo, logo, a

solução seria o retorno do comunismo em novo estilo. Além disso, foi‐se

também, tentando anular a interpretação do crime como problema

psíquico, ou seja, anulou‐se pouco a pouco a concepção de “indivíduo

moderno” que, de origem greco‐romana e judaico‐cristã, foi tão

fundamental para a construção da concepção de “homem moderno” e

mesmo “cidadão moderno”.

Todos esses debates sempre foram alimentados pela expansão da

criminalidade que, em cada tempo e lugar, sempre causou espanto e

preocupação na seara penal. Agora constantemente reformulado por

ideologias em conflito novas críticas surgem apontado tanto problemas

como soluções.

Já no seu tempo, como observa Hungria:

152


‐ 1984‐0454

A criminalidade aumenta, condicionada pelo

processo de marginalização social, e provavelmente

continuará aumentando. [...] O mecanismo policial‐

judiciário não funciona, apresentando‐se como

sistema opressivo, desigual e injusto. As

investigações realizadas pela polícia são comumente

viciadas pela violência ou pela corrupção, atuando

seletivamente sobre pobres e marginalizados. A

justiça é demasiadamente lenta e

surpreendentemente ineficaz. O sistema

penitenciário, da maioria dos nossos países,

caracteriza‐se pela superpopulação em

estabelecimentos antigos e inadequados, onde

prevalece a ociosidade e a violência (HUNGRIA, 2015,

p. 05).

As agendas postas até o momento tratam de estabelecer critérios

de análise que vão do extremo da extinção do Direito Penal como defendia

Enrico Ferri (2006) ao aumento do rigor e expansionismo penal como já

denunciou Jesús‐María Silva Sánchez (2013). Ferri propôs a substituição

do Direito Penal pela Sociologia Criminal e as penas por políticas de

prevenção e ressocialização que ele chamou de “substitutivos penais”.

Segundo Ferri numa severa crítica à política criminal:

Esta justiça se mostra inoperante, não só para

defender a sociedade contra os delinquentes, senão

também para proteger suas vítimas. A reparação dos

danos causados pelo delito, não é hoje mais que uma

fórmula platônica adicionada à sentença de

condenação penal, e que, para produzir um efeito

formal, é enviada ante outro tribunal e sofre as

custosas lentitudes intermináveis da justiça civil. [...]

Não são, pois, somente as razões teóricas tiradas do

estudo científico do delito, são também as lições

práticas da experiência cotidiana as que impõem

uma nova orientação a administração da justiça

penal em suas diferentes engrenagens, substraindo‐

5



‐ 1984‐0454

a ao empirismo e ao espírito de expiação e de

vingança a vez, de que organiza‐la segundo dados

experimentais da antropologia e da sociologia

criminal (2006, p.263).

Por sua vez, Silva Sánchez (2013) já no nosso tempo, faz uma análise

mais ampla, porém com preocupações semelhantes às de Ferri (2006).

Silva Sánchez faz críticas severas aos abolicionismos originários de autores

que sofrem influência da Escola de Frankfurt. Contudo, sobre a polêmica

a respeito da “expansão do Direito Penal”, reconhece que há, de fato, uma

forte tendência ao aparecimento de novos tipos penais e o

recrudescimento de alguns já existentes. Na sua lição:

Nos últimos anos, a defesa do “minimalismo”

tem sido associada, sobretudo, às posturas

defendidas por alguns dos mais significativos autores

da denominada “Escola de Frankfurt”. Esses

voltando‐se para a defesa de um modelo ultraliberal

do Direito Penal, vêm propondo sua restrição a um

“Direito Penal básico” que tenha por objetivo as

condutas atentatórias à vida, a saúde, à liberdade e à

propriedade, com manutenção das máximas

garantias da lei, na imputação de responsabilidades e

no processo. Nessa ótica, caracterizam a evolução do

Direito Penal “oficial” como uma “cruzada contra o

mal”, desprovida de uma mínima fundamentação

racional.

Pois bem, ante tais posturas doutrinárias,

realmente não é nada difícil constatar a existência de

uma clara tendência claramente dominante em todas

as legislações no sentido da introdução de novos

tipos penais, assim como um agravamento dos já

existentes (2013, p. 27 e 28).

Temos então, como expoente do pensamento jurídico‐pena latino‐

americano e de viés socialista, o Eugenio Zaffaroni que, fortemente

influenciado pela Escola de Frankfurt alerta para a ineficiência do sistema

154


‐ 1984‐0454

penal, particularmente na América Latina, onde é exercido

fundamentalmente visando os interesses de classes. Para o autor:

Seria completamente ingênuo acreditar que o

verdadeiro poder do sistema penal seja exercido, por

exemplo, suas agências detêm, processam e

condenam um homicídio. Esse poder se exerce muito

eventualmente, de maneira altamente seletiva e

rodeada de ampla publicidade através dos meios de

comunicação social de massa. [...] Diante da absurda

suposição – não desejada por ninguém – de

criminalizar reiteradamente toda a população, torna‐

se óbvio que o sistema penal está estruturalmente

montado para que a legalidade processual não opere

e, sim, para que exerça seu poder com altíssimo grau

de arbitrariedade seletiva dirigida, naturalmente aos

setores vulneráveis (1989, p. 24 e 27).

Se por um lado é de extrema importância observar os usos políticos

do Direito Penal e, de fato, de toda a política criminal, temos também que

observar essa forte tendência, também política e ideológica, de perceber

o crime como decorrente de questões socioeconômicas. A anulação do

psiquismo individual para explicar a conduta delitiva tem implicado numa

tendência a enfatizar e demandar uma postura tuteladora por parte do

judiciário, frente aos novos desafios que a criminalidade crescente faz

apresentar. A dialética imposta a essa situação implica uma permanente

tensão entre “indivíduo versus coletivo” que, também, atende muito mais

a bandeiras políticas do que a resultados plausíveis em termos de redução

das diversas formas de crime.

Todo esse discurso está hoje fundamentado numa suposta

Criminologia e até mesmo numa suspeita Sociologia Jurídica que,

juntamente com o influente relativismo das Teorias da Argumentação,

consolidam no universo jurídico uma completa e radical relativização e

inversão conceitual.

Capítulo III – Filosofia Jurídica: modernidade e pós‐modernidade

5



‐ 1984‐0454

As questões ligadas ao que se chamou no final do século XX de a

crise dos paradigmas não era tão nova assim. Se atentarmos com cautela,

já era uma polêmica que se arrastava desde o século XIX. A busca de

certeza nas ciências naturais alcançou êxito desde logo. De resto a busca

de aperfeiçoamento dos métodos resultaram em permanente

aperfeiçoamento e, até mesmo, seguras mudanças de paradigmas. O

problema residiu com insistência nas “humanidades”. Atualmente

chamadas de ciências humanas, despontaram preocupadas com uma

semelhança com as ciências naturais, principalmente quando Augusto

Comte lançou a sua Filosofia Positivista.

Já no século XX, quando restou pacificada a ideia de que as ciências

humanas não poderiam ser exatas, o caráter científico apontou para a

“questão do método”. No vai e vem entre ciência e ideologia,

questionando permanentemente todos os paradigmas, o uso de um

método lógico fundamenta a possibilidade de um conhecimento seguro e

alguma certeza sobre as descobertas e afirmações. Como ensinou Thomas

Kuhn:

O significado das crises consiste exatamente no

fato de que indicam que é chegada a ocasião de

renovar instrumentos. [...] Já não se pode mais falar

em pesquisa sem qualquer paradigma. Rejeitar o

paradigma sem simultaneamente substituí‐lo por

outro é rejeitar a própria ciência. [...] Todas as crises

iniciam com o obscurecimento de um paradigma e o

consequente relaxamento das regras que orientam a

pesquisa normal. (1991, p. 105, 110 e 115)

No mesmo sentido argumenta Miguel Reale em “O Direito como

Experiência” ao entender que:

Toda pretensão de apresentar a Ciência do

Direito independente de quaisquer pressupostos

filosóficos, ou os subentende inadvertidamente, ou

equívoco agnosticismo filosófico que já equivale a

uma contraditória tomada de posição especulativa.

156


‐ 1984‐0454

Essa ponderação vem‐me à mente sempre que

se cuida de traçar uma linha demarcatória rígida

entre Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito,

concebendo‐se esta como algo de pleno e válido em

si e por si, com tal abstração, não só dos valores

metafísicos ou da cosmovisão que cada jusfilósofo

necessariamente possui, mas também dos princípios

condicionadores de qualquer tipo de conhecimento

dotado de rigor e certeza (1968, p.75).

Atualmente Filosofia Jurídica quase se confunde com Hermenêutica e

esta, vem cedendo lugar ao discurso único da Teoria da Argumentação.

Em geral os teóricos da argumentação adotam um forte relativismo

conceitual e se baseiam na possibilidade de democratizar o Direito

fazendo recurso dos “argumentos persuasivos” diante de situações reais.

Nos posicionamentos adotados por estas novas “hermenêuticas” sempre

a figura do juiz se torna central onde restam duas perspectivas: o texto

tem uma verdade que cabe ao juiz encontrá‐la e dar voz a esta verdade,

ou o juiz interpreta como ato de vontade podendo inclusive se afastar do

texto escrito. Em todos dois sentidos é dado ao juiz a responsabilidade e

o mérito de fazer a melhor escolha (DWORKIN 2002, 2005; ALEXY, 2011).

Daí porque atribui‐se a possibilidade da construção do entendimento

a partir de um estado de consciência suficiente para uma decisão ou

sentença, apenas baseado em titulações acadêmicas. A ideia de repudiar

a interpretação da lei, o texto escrito, como parâmetro para o

entendimento tornou‐se um dogma disfarçadamente utilizado para

implantar outro dogma, que é, exatamente, o relativismo dogmático.

Nesse sentido, esclarece Streck:

[...] deslocar o problema da atribuição de sentido

para a consciência é apostar, em plena era do

predomínio da linguagem, no individualismo do

sujeito que “constrói” o seu próprio objeto do

conhecimento. Pensar assim é acreditar que o

conhecimento deve estar fundado em estados de

experiência interiores pessoais, não se conseguindo

5



‐ 1984‐0454

estabelecer uma relação direta entre estes estados e

o conhecimento objetivo de algo para além deles.

Isso, aliás, tornou‐se lugar comum no âmbito do

imaginário dos juristas. Com efeito, essa

problemática parece explicita ou implicitamente. Por

vezes, em artigos, livros, entrevistas ou julgamentos,

os juízes (singularmente ou por intermédio de

acórdãos nos Tribunais) deixam “claro” que estão

julgando “de acordo com a sua consciência” ou “seu

entendimento pessoal sobre o sentido da lei”. Em

outras circunstancias, essa questão parece

devidamente teorizada sob o manto do

poder discricionário dos juízes.

Não se pode olvidar a “tendência”

contemporânea (brasileira) de apostar no

protagonismo judicial como uma das formas de

concretizar direitos. Esse “incentivo” doutrinário

decorre de uma equivocada recepção daquilo que

ocorreu na Alemanha pós‐segunda guerra a partir do

que se convencionou chamar de Jurisprudência dos

Valores. (2013, p. 20)

O que é possível observar então, que com a bandeira de “democratizar

o direito” e, elaborar argumentos persuasivos que fundamentem decisões

e sentenças, evidencia‐se o aumento da possibilidade do mergulho na

insegurança jurídica e no arbítrio autoritário do juiz. Mas, este debate,

apesar de não ser tão recente a filosofia jurídica, já pode ser considerado

um discurso “pós‐moderno”. Por isso, enfatiza Streck em “O que é isto –

decido conforme mina consciência?”:

Já como preliminar é necessário lembrar [...] que

não é e não pode ser aquilo que o interprete quer que

ele seja. [...] A pergunta que se põe é: onde ficam a

tradição, a coerência e a integridade do direito? Cada

decisão parte ou estabelece uma grau zero de

sentido?” (2013, p. 25 e 27).

158


‐ 1984‐0454

A modernidade e toda sua estrutura teórica sempre estiveram

fundadas em dicotomias. “Individual versus coletivo”,

“indivíduo versus Estado”, “liberdade versus ordem”,

“Estado versus sociedade”. Talvez estas sejam as mais importantes e, por

isso mesmo, sempre ocorreu o dilema sobre a facticidade e legitimidade

do significado de: “liberdade” e “igualdade”. Além disso, o que sempre

agravou tais dilemas foi o fato de a sociedade moderna sempre esteve

estruturada em função de alguma hierarquia. A hierarquia não é de modo

algum uma invenção moderna, mas sempre foi no interior da própria

teorização moderna um ponto frágil utilizado pelos seus opositores.

O projeto moderno, salientando aí o Direito e o Estado, foi uma

frustrada investida de criar uma sociedade razoável por aqui mesmo,

chegando muitas vezes, às utopias dos paraísos terrestres. Mas, as

consequências desse projeto, logo apareceram na medida da sua

implantação, dentre elas, a segregação, mostrando que a razão e a ciência

não eram suficientes para garantir um resultado plausível.

A segregação parece ser um fenômeno natural nas sociedades

humanas. Mas, quais e como os contornos modernos foram se

desenvolvendo? No filme de Ridley Scott, Blade Runner – O caçador

de Andróides, lançado em 1982, logo alcançou o status de clássico da

ficção científica. Previa que no ano 2019, o planeta Terra, já em acentuada

decadência, apresentaria um quadro no qual, os habitantes considerados

humanos habitam em gigantescos edifícios apartados de tudo. Os demais

habitantes são “humanos decadentes” e “androides” que, devido a

sofisticada evolução da engenharia genética alcançaram força e agilidade

superiores aos verdadeiramente humanos. Esses androides chamados

de replicantes rebelam‐se, fogem das suas colônias, abandonam a sua

gênese e tornam‐se uma ameaça aos “humanos superiores”, seus

criadores. Para conter esses seres rebeldes e intrusos cria‐se uma força

especial de polícia para efetivar a “retirada”, o que significa matar, tais

criaturas. Essa força policial especial chama‐se blade runners, cuja missão

é impedir a penetração dos androides nos espaços humanos. O problema

está no fato de que os replicantes alcançam características cada vez mais

humanas, inclusive não aceitando o limite de tempo de quatro anos para

sua existência.

5



‐ 1984‐0454

Ao mesmo tempo, os blade ranners apresentam características

cada vez mais desumanas. Nessa confusão de parâmetros existenciais e

não só por isso, o filme traz inquietações. Independente das origens,

“humanos superiores” ou “inferiores” e “replicantes” confrontam‐se com

questões ontológicas como o conflito com o seu próprio passado, o

sentido da existência e o prolongamento da mesma num mundo sem

Deus.

Sem passado não há referência para o futuro. Mas qual futuro? Para

os replicantes o futuro é imitar o mais possível o seu criador, o homem. Já

o homem ao tentar tornar‐se Deus, por dominar inteiramente as leis da

ciência, condenou‐se a perder o sentido da sua própria existência. Vive

agora no alto e cercado de muros. Neste mundo blade runner o céu não é

para todos e aqueles que não forem eleitos estão condenados a viver no

inferno que está embaixo ou à morte como castigo pela rebeldia.

Chegamos ao futuro.

Tal como Deckard, personagem‐herói, caçador de androides, ao se

ver num mundo totalmente criado pelo homem criador, o homem‐deus,

se questiona sobre a veracidade do seu próprio passado. E se seu passado

fosse apenas virtual? Ou seja, e se ele não tivesse passado tal como os

androides não têm? Então não haveria porque confiar num futuro. Pois,

sem passado, qual seria o futuro? Diante desse impasse, esse presente

exíguo, sem a certeza se houve “antes” e haverá “depois”, sublima os seus

desejos se entregando com paixão à criação do homem‐deus. Acasala com

uma androide. Foge na sua nave, buscando um além‐paradisíaco por aqui

mesmo, pois está convencido de que o Céu é uma ilusão.

O significado do filme “Caçador de Androides”, ilustra muito bem

alguns dos principais desafios modernos e pós‐modernos e, como isto está

posto para dimensão jurídica. Os dilemas entre liberdade e igualdade, o

sentido do ser e da existência, a origem do mal, ganham representações

variadas de tempos em tempos. Daí porque os permanentes debates

sobre a lei mais justa, ou mesmo um Direito justo, buscando até, novas

versões a respeito da universalização dos direitos, tentando mesmo,

realizar a utopia da paz e felicidade universais.

160


‐ 1984‐0454

Essa nova Filosofia Jurídica, que inclusive embasa e interpreta os Novos

Direitos Humanos, está baseada sobremaneira em dois livros de K. Marx.

São eles, principalmente: A Ideologia Alemã e A Questão Judaica. A obra

de Marx está toda voltada para a grande batalha pela descristianização do

ocidente, fenômeno que compõe toda a formação do pensamento

moderno. Na busca de implantar uma inversão política, jurídica,

econômica e social, Marx vai buscar no hegelianismo alguns dos seus

principais fundamentos. O debate teológico que ele desenvolve com a

juventude hegeliana, verifica‐se principalmente, no embate que traça com

Bauer e Feuerbach, demonstrando o interesse em fundamentar uma

oposição ao cristianismo por ser este uma das principais sustentações da

moderna cultura ocidental. Por isso, atingir o Direito, que é parte

fundamental desta estratégia, pois é o mesmo que ao legalizar, legitima a

manutenção de valores que impedem a revolução.

No primeiro livro leciona o autor:

No que diz respeito ao crime ele é, conforme já

vimos antes, o nome para uma categoria universal do

egoísta em acordo consigo mesmo, negação do

Sagrado, pecado. Nas antíteses e comparações

acerca dos exemplos do sagrado apresentadas:

Estado, direito, lei, a relação negativa do Eu com

esses Sagrados [...]. Como o furto de um pobre‐diabo

que se apropria de uma moeda alheia pode ser

colocado na categoria de crime contra a lei, esse

pobre‐diabo furta uma moeda sem outra razão que

não a de dar ao gosto de infringir a lei. Exatamente o

mesmo que Jaques Le bon‐homme imaginava mais

acima acerca de as leis existirem graças ao sagrado, e

que apenas graças ao sagrado os ladrões são metidos

no cárcere. [...] Compreende‐se, portanto, depois

daquilo ficamos sabendo acerca do crime, que a

punição é a autodefesa e a resistência do Sagrado

contra os que querem dessacralizá‐lo (2007, p. 378,

380).

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‐ 1984‐0454

Em A Questão Judaica também fica claro o debate teológico anti‐

cristão e contra as liberdades individuais:

Se reconhecem o Estado cristão como

legalmente estabelecido, reconhecem também o

regime de geral escravidão. Porque seria, então,

penosa a opressão particular, se aceitam a opressão

geral? Por que razão deve o alemão estar interessado

na libertação do judeu, se o judeu não se interessa

pela libertação do alemão? O Estado cristão sabe

apenas de privilégios. Neste Estado, também o judeu

possui o privilégio de ser judeu. [...] O Estado é o

intermediário entre o homem e a liberdade humana.

Assim como Cristo é o mediador a quem o homem

atribui toda a sua divindade e todo o seu

constrangimento religioso, assim o Estado constitui o

intermediário ao qual o homem confia toda a sua não

divindade, toda a sua liberdade humana. [...] Assim,

nenhum dos supostos direitos do homem vai além do

homem egoísta, do homem enquanto membro da

sociedade civil; quer dizer, enquanto indivíduo

separado da comunidade, confinado a si próprio, ao

seu interesse privado e ao seu capricho pessoal. O

homem está longe de, nos direitos do homem, ser

considerado como um ser genérico; pelo contrário, a

própria vida genérica – a sociedade – surge como

sistema externo ao indivíduo, como limitação da sua

independência original. […] Na democracia

aperfeiçoada, a consciência religiosa e teológica

aparece a si mesma como mais religiosa e teológica

pelo fato de aparentemente não possuir significado

político ou objetivos terrestres, de ser assunto de

coração retirado do mundo, expressão dos limites do

entendimento, produto da arbitrariedade e da

fantasia, verdadeira vida no além. O cristianismo

atinge aqui a expressão prática do seu significado

religioso universal, [...] (2009, p.44, 54,54)

162


‐ 1984‐0454

Por isso, Marx entende que:

A democracia política é cristã na medida em que

nela, o homem passa por ser soberano,

por ser supremo, mas é o homem no seu fenômeno

insocial, incultivado, o homem na sua existência

contingente, o homem tal como anda e está, o

homem tal como está corrompido, perdeu a si

mesmo, se alienou, se encontra dado sob a

dominação de relações e de elementos inumanos –

numa palavra, o homem que ainda não é um ser

genérico real (2009, p. 58, 59).

Então, já no final da obra, Marx chega ao centro da sua crítica que é a

negação dos Direitos Humanos, conforme estão na Declaração Francesa.

Com clareza ele observa:

A incompatibilidade da religião com os Direitos

Humanos reside tão pouco no conceito dos Direitos

Humanos, que o direito de ser religioso do modo que

lhe aprouver, de exercer o culto da sua religião, até

está expressamente contado entre os direitos

humanos.

Os direitos humanos são como tais, diferentes

dos direitos do cidadão. Quem é homem diferente de

cidadão? Ninguém senão o membro da sociedade

civil. Por que é que o membro da sociedade civil é

chamado de “homem”, por que é que os seus direitos

são chamados direitos do homem? A partir de quê

nós podemos explicar esse fato? A partir da relação

do Estado político com a sociedade civil, a partir da

essência da emancipação política.

Antes de tudo constataremos o fato de que os

chamados direitos do homem e do cidadão, não são

outra coisa senão os direitos do membro da

sociedade civil burguesa, i. é., do homem egoísta, do

5



‐ 1984‐0454

homem separado do homem e da comunidade

(2009, p. 62, 63).

Uma vez que o “homem egoísta” para Marx (2009) é aquele que

desfruta das liberdades individuais e apesar do piedoso exemplo de um

ladrão que rouba apenas uma moeda, Marx (2007, 2009) traz toda uma

lógica contra o Direito, o Estado e a Lei que foi reproduzida por todos os

seus fieis discípulos, principalmente a partir do revisionismo gramsciano

elaborado e tão bem difundido pela Escola de Frankfurt. Tal lógica é muito

simples e é central na obra de escritores como M. Foucault (1991). O

conceito de crime tem origem no pecado e o pecado tem origem na

violação das normas de Deus. No sentido inverso, se Deus não existe,

como era próprio da pregação ateísta, pecado também não e por isso, a

categoria crime não passa de preconceito e meio de controle de classe.

Foucault ainda vai além, substitui o conceito de “sociedade burguesa”

por “sociedade do controle” e defende explicitamente em toda sua obra,

que toda norma, seja ela moral ou jurídica, é excludente e segregadora.

Por se tratar de mecanismos oriundos de uma “sociedade do controle”

para acabar com essa exclusão e segregação é preciso extinguir as normas

morais e jurídicas. Desta forma, abolindo o crime, estaria se realizando a

utopia de uma sociedade sem crimes onde todos são iguais, pois não

haveria mais as discriminações ou segregações estabelecidas pelas

normas. O próprio Foucault demonstra sua aversão à sociedade das

normas, afirmando em “A Verdade e as Formas Jurídicas” que:

Estamos assim na idade do que eu chamo de

ortopedia social. Trata‐se de uma forma de poder, de

um tipo de sociedade que classifico como sociedade

disciplinar por oposição às sociedades propriamente

penais que conhecemos anteriormente. É a idade do

controle social. Entre os teóricos que a pouco citei,

alguém de certa forma previu e apresentou como

que um esquema desta sociedade de vigilância, da

grande ortopeia social. Trata‐se Bentham. Peço

desculpas aos historiadores da filosofia por esta

afirmação, mas acredito que Bentham seja mais

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‐ 1984‐0454

importante para a nossa sociedade do que Kant,

Hegel etc. Foi ele que programou, definiu e

descreveu da maneira mais precisa as formas de

poder em que vivemos e que apresentou um

maravilhoso e célebre pequeno modelo desta

sociedade da ortopedia generalizada: o

famoso Panopticon (2005, p. 86).

Observa‐se então que o conflito ideológico que atualmente

permeia o Direito reflete‐se fundamentalmente numa crise de paradigmas

jurídicos. Grosso modo, de um lado os revolucionários libertários que

tentam abolir um Direito, insistentemente acusado de “repressor”,

“ilegítimo” e “segregador”. Do outro, aqueles que admitem as mudanças

de paradigmas, mas conservam determinadas tradições jurídicas e

filosóficas como parâmetro de orientação para o embasamento de novas

doutrinas e paradigmas.

Capítulo IV ‐ Conceitos, Doutrinas e Escolas Penais: do penalismo

positivista ao abolicionismo penal revolucionário

Desde o final do século XIX quando Raymond Saleilles (2006)

escreveu “A Individualização das Penas”, que algumas questões tornam‐

se evidentes no universo do Direito Penal, principalmente, como

relacionar liberdade, responsabilidade e punição. Na introdução a esta

obra o também, famoso jurista de então, Gabriel Tarde, salienta alguns

dilemas para Direito ocidental moderno que continuaram desafios para a

Escola Positiva. Por exemplo:

[...] a dificuldade em conciliar suas duas

conclusões: por um lado, conservar a

responsabilidade moral, apoiada no livre‐arbítrio,

como fundamento da condenação; de outro, fundar

a penalidade em um princípio totalmente distinto: a

individuação da pena. [...]

Não obstante, isso significa que, quando o ato

não parecer emanar do caráter próprio do agente,

quando parecer uma anomalia passageira, não é

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‐ 1984‐0454

oportuno punir, já que não há de se reformar seu

caráter por causa de atos que não lhe dizem respeito.

Portanto, seria mais racional fazer com que a

culpabilidade e a penalidade dependessem da

natureza do caráter pessoal. E então,

responsabilidade e individuação, longe de se

contradizerem ou afrontarem‐se de maneira estéril,

teriam a mesma origem (2006, p. 17).

Na medida em que se pretendia que o Direito e particularmente o

penal se afastassem dos juízos de valores morais e o Direito Penal pudesse

adquirir um grau de ciência, cada vez mais, no século XIX, a criminologia e

a sociologia positivista foram matrizes para embasar a perspectiva do um

Direito científico ou, dito de outro modo, uma ciência jurídica. Por isso:

Não se trata de dimensionar a pena com relação

ao mal cometido; nem se trata apenas de

dimensioná‐la segundo o grau de criminalidade

empregado no momento do ato; antes de tudo,

trata‐se de adaptá‐la à natureza da perversidade do

agente, à sua virtualidade criminal, que se deve

impedir que se traduza em novos atos [...]

considerando a punição mais como um remédio do

que como uma dívida e uma expiação (2006, p. 17).

E ainda, como se estivesse no nosso tempo, observa Tarde:

É algo estranho, quando os criminalistas

contemporâneos, naturalistas ou socialistas,

investigam as causas do delito, não descobrem mais

do que fatores impessoais, o clima, a estação, a raça,

as anomalias cranianas ou de outra espécie, os

estímulos do meio social; em resumo, naturalizam ou

socializam o delito e o tornam impessoal (2006, p.

17).

O entendimento de que o Direito Penal é um conjunto de leis

positivadas cujo objetivo é proteger a sociedade é muito evidente nos

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‐ 1984‐0454

estudos do século XIX. Essa visão a respeito do Direito Penal originou,

inclusive, interpretações mais radicais, algumas das quais estão presentes

até hoje. Dentre elas a “defesa social” ou a “nova defesa social”, também

o “abolicionismo penal” que, tal como antes e agora, pregam a extinção

dos presídios, e a substituição do Direito Penal por uma sociologia criminal

que estaria voltada exclusivamente para a adoção de políticas preventivas

e ressocializadoras. O próprio Raymond Saleilles admitia: “O Direito Penal,

evidentemente, é sociologia criminal” (2006, p. 27).

A primeira questão reside na necessidade de se trazer o Direito

Penal para uma proximidade com o mundo fático. E isso, sem dúvida, é ao

mesmo tempo uma reação à abstração teórica da Escola Clássica. Pode‐se

perceber então que são imediatas as reações a essa necessidade ao

apresentar‐se com certa constância, na medida em que, senão os crimes,

mas a forma de cometê‐los cobra atualizações das Políticas Criminais e por

isso, da persecução penal. Não por acaso surge naquele contexto a

expressão “defesa social”, retratando o principal objetivo e função do

Direito Penal, para logo em seguida, tornar‐se uma Escola penal e

criminológica.

A origem moderna da legitimidade do Estado criar leis e punir

encontra‐se toda no jusnaturalismo e no contratualismo. Hobbes resume

muito bem esta questão quando afirma: “Mas tal como os homens, tendo

em vista conseguir a paz, e através disso sua própria conservação, criaram

um homem artificial, ao qual chamamos Estado, assim também criaram

cadeias artificiais, chamadas leis civis” (1997, p. 172).

Em Rousseau, um século mais tarde, a questão está ainda mais

clara:

O fim do tratado social é a conservação dos

contratantes: quem quer o fim quer também os

meios, que são inseparáveis de alguns riscos e até

algumas perdas.

[...] quanto mais o malfeitor insulta o direito

social, torna‐se por seus crimes rebelde e traidor da

Pátria, de que cessa de ser membro por violar suas

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‐ 1984‐0454

leis e à qual até faz guerra; a conservação do estado

não é compatível com a sua, deve um dos dois

morrer, e é mais como inimigo que se condena à

morte como cidadão (2004, p.46)

Temos então, duas perspectivas diferentes. Em Hobbes temos uma

das matrizes do Direito liberal. Já em Rousseau a matriz do Direito

socialista. Não por acaso, é o mesmo Rousseau que infunde o início da

“naturalização do crime”, ou seja, imputar ao meio ambiente social a culpa

pelos comportamentos danosos, uma vez que, para Rousseau, “o homem

nasce livre e em toda parte encontra‐se a ferros” (2004, p. 23). O homem

como vítima do seu meio, essa ideia está presente em muitos

jusnaturalistas. Mas é Marx, no século seguinte, que levará tal concepção

às últimas consequências.

Neste século XIX, a obra de Liszt se insere num contesto de visível

contestação ao classicismo, onde para fundamentar uma tese científica do

Direito Penal, um Direito Penal Positivo, a Criminologia passa a ser fonte

primária de informações a respeito. Outras necessidades já se apresentam

como, por exemplo, trazer o Direito Penal para uma aproximação com a

realidade dos atos humanos. Tais ideias, como formadoras do Direito

Penal moderno, já podiam ser identificadas no próprio pensamento

hobbesiano. Para Hobbes:

Um pecado não é apenas uma transgressão da

lei, é também qualquer manifestação de desprezo

pelo legislador. Por que tal desprezo é uma violação

de todas as leis ao mesmo tempo. [...] Não há lugar

para humana acusação de intenções que nunca se

tornaram visíveis em ações exteriores. [...]

Nenhuma lei feita depois de praticado um ato

pode transformar este num crime, pois se o ato for

contraditório à lei de natureza a lei existe antes do

ato, uma lei positiva não pode ser conhecida antes de

ser feita, portanto não pode ser obrigatória (1997, p.

223, 225).

168


‐ 1984‐0454

Porém, nestes contrapontos entre o Direito penal liberal e o Direito

penal socialista, uma das grandes expressões do Direito penal socialista

atual, a partir da qual Direito Penal e Criminologia voltam a se encontrar

é, Alexandro Baratta (2002), numa clara abordagem neomarxista que lhe

dá, inclusive, o status de um dos expoentes da Escola da Criminologia

Crítica. Segundo o autor:

Um confronto desmistificador. Desde o velho

discurso da Sociologia Criminal, que ainda estuda o

crime como realidade ontológica preconstituída, até

o novo discurso da Sociologia do Direito Penal, que

estuda as definições e o processo de criminalização

do sistema penal como elementos constitutivos do

crime e do status social de criminoso (2002, p. 09).

O argumento de que o Estado não tem direito legítimo para exercer

a punição é um discurso marxista muito refletido nas obras de: Gramsci

(2004), Habermas (1997) e Foucault (1991). No contexto atual, seguindo

as diretrizes do Direito Penal Crítico e da Criminologia Crítica, ou seja,

neomarxistas, Zaffaroni (2001), por exemplo, na América Latina,

argumenta que o sistema penal já não consegue dar as respostas ao

mundo cotidiano e fático, pois atua a partir de construções teóricas que

não mais condizem com a realidade. Afirma então ser o sistema penal

uma:

[...] programação normativa que baseia‐se numa

“realidade” que não existe e o conjunto de órgãos

que deveria levar a termo essa programação atua de

forma completamente diferente. [...] É bastante claro

que, enquanto o discurso jurídico‐penal racionaliza

cada vez menos – por esgotamento de seu arsenal de

ficções gastas ‐, os órgãos do sistema penal exercem

seu poder para controlar um marco social cujo signo

é a morte em massa (2001, p. 12, 13)

Talvez a primeira questão mais importante que a obra de Zaffaroni

tenta mostrar é a condição de um ordenamento jurídico, e mais

5



‐ 1984‐0454

especificamente de um Direito Penal de Terceiro Mundo. E, retratando

tal contexto, diz Zaffaroni: “Hoje, temos consciência de que a realidade

operacional de nossos sistemas penais jamais poderá adequar‐se à

planificação do discurso jurídico‐penal” (2001, p. 15). É preciso então que

antes de falarmos nas penas perdidas temos que lembrar das inúmeras

situações históricas, inclusive recente, nas quais ao invés de nos

distanciarmos de certas raízes históricas mantivemos a continuidade. É

muito mais honesto do que essa culpabilização frustrada a respeito do

“sistema capitalista”.

Tanto Foucault (1991) como Zaffaroni (2001) fazem descrições

ideológicas da história das instituições modernas, mudando

completamente o sentido do que passaram a chamar de “poder”.

A disciplina que passa a caracterizar o sistema penal moderno é sempre

analisada e interpretada como simples artimanha do poder de uma classe.

Nesse ponto, tanto Foucault como Zaffaroni se articulam com a teoria

marxista, substituindo o conceito de “classe burguesa” por “sociedade do

controle” e “luta de classe” por “relações de poder”.

Entretanto, Foucault (1991) e Zaffaroni (2001), põem em dúvida o

desenvolvimento das doutrinas e instituições penais modernas tal como

sinalizam as obras de Hobbes (1997), Montesquieu (1973), Beccaria (1968)

e Bentham (2002), por exemplo. A introdução do conceito de “disciplina”

é muito mais sinônimo de evolução das regras de convívio desenvolvidas

pela sociedade moderna, urbano‐industrial, do que a reduzida concepção

de repressão ou segregação, como que, implementada como estratégia

sorrateira de grupos dominantes. É evidente que as ideologias e poder de

classe estão presentes em qualquer grupo social. Nesse sentido, Marx e

Foucault, não inventaram nada.

Ao seguir Foucault para analisar a “disciplina” Zaffaroni entra em

contradição com seus argumentos iniciais. Primeiro, porque como foi visto

a “disciplina” sempre foi carente, sempre houve imenso esforço para

impor‐se. Segundo, porque parece consolidar a estigmatização de que

realmente nós, povos e pessoas de Terceiro Mundo não temos realmente

condições de interiorizar os valores modernos de origem europeia, todos

girando em torno ou fundamentados mesmo na autodisciplina.

170


‐ 1984‐0454

De fato, antes de tudo estamos falando de uma crise da República.

Essa crítica ao Direito Penal vem sendo desenvolvida, principalmente com

base na teoria marxista de escolas criminológicas tais como a Criminologia

da Reação Social, a Criminologia Crítica e o Abolicionismo Penal.

Críticas dirigidas ao Direito Penal e, principalmente essa crítica na

América Latina, tem duas variáveis que se apresentam permanentemente.

Primeiro, a crítica ao Direito Penal carece de pontuação específica.

Segundo, o discurso direcionado contra o Direito Penal é muitas vezes

resultado da ausência da reflexão sobre o Estado na República e a sua

insuficiência institucional. Em outras palavras, é simplesmente inexistente

o desenvolvimento teórico sobre o Estado. Dessa forma, a crítica ao

Direito carece de uma reflexão entre a validade e a eficácia passando pela

instituição, “Estado”.

Sobre essa tendência pondera Jorge L. Esquirol:

Essa fórmula pode parecer inofensivamente

instrumental ou mesmo incidental, uma vez que

promete grandes resultados. Todavia ela não é um

modo institucionalmente sustentável de

fortalecimento do Direito. [...] Esse processo abala e

empobrece aquelas mesmas instituições. E, ao

mesmo tempo, as torna ainda mais vulneráveis ao

neocolonialismo. [...] Agindo desse modo cria‐se

aquela característica típica de uma “república das

bananas” que os reformadores simplesmente alegam

descrever e querer fortalecer.

Essa representação do Direito latino‐americano

como fracassado é ao que me refiro como sendo uma

ficção (2011, p. 444).

De modo geral são autores como Zaffaroni (2001) e Nilo Batista

(2001), que propõem críticas ao Direito Penal sem, contudo, mostrar

exatamente qual caminho a seguir enquanto alternativa, quais

reformulações podem ser adotadas e, principalmente aonde, exatamente

podemos encontrar alternativas sensatas.

5



‐ 1984‐0454

O rápido desenvolvimento tecnológico dotou o Estado de tal

capacidade de vigilância que, quando incorporado pelas forças de

segurança do Estado, dotaram‐no de uma capacidade incrível de

vigilância, captura e busca de provas. Ao mesmo tempo é visível que um

número cada vez maior de pessoas se dispõe a comer crimes e dos mais

variados tipos. Por isso, quando Zaffaroni afirma que o “discurso jurídico‐

penal é falso” (2001, p. 14) em função da manutenção de interesses das

relações de poder, temos de perguntar quem escreve e interpreta sobre o

Direito, senão juízes e juristas?

Em outras tantas vezes esses autores “críticos”, tecem suas análises

e comentários, direcionando para o Direito o que de fato é uma clara

questão de Estado, de República, de divisão de poderes e instituições

fortes ou fracas.

Por exemplo, quando Zaffaroni, denuncia:

Seria completamente ingênuo acreditar que o

verdadeiro poder do sistema penal seja exercido, por

exemplo, quando suas agências detêm, processam e

condenam um homicídio. Esse poder que se exerce

muito eventualmente, de maneira altamente seletiva

e rodeada de ampla publicidade através dos meios de

comunicação social de massa, é ínfimo se comparado

com o poder de controle que os órgãos do sistema

penal exercem sobre qualquer conduta pública ou

privada através da interiorização dessa vigilância

disciplinar por grande parte da população (2001, p.

24).

O aparato estatal, muito pelo contrário, este sim, exerce um poder

mínimo sobre o comportamento das pessoas, inclusive não observa o

referido autor, das inúmeras falhas nos sistemas de segurança pública,

que poderiam, se mais percebidos do que são, fazer todos os criminosos

atuarem quase de uma só vez. Esse aparato estatal exerce uma ameaça

violenta e constante, exatamente por que já perdeu todo o poder de

controle das massas insubordinadas e do crime em geral. O próprio

Zaffaroni em passagem posterior reconhece o problema:

172


‐ 1984‐0454

Se todos os furtos, todos os adultérios, todos os

abortos, todas as defraudações, todas as falsidades,

todos os subornos, todas as lesões, todas as ameaças

etc. fossem concretamente criminalizados,

praticamente não haveria habitante que não fosse,

por diversas vezes, criminalizado (2001, p. 26).

Essa essência da crise da modernidade que leva a buscas de

alternativas para o que o está aí é bem retratada quando Zaffaroni diz:

O discurso jurídico‐penal não pode desentender‐

se do “ser” e refugiar‐se ou isolar‐se no “dever‐ser”

porque para esse “dever‐se” seja um “ser que ainda

não é” deve considerar o vir‐a‐ser possível do ser,

pois, do contrário, converte‐a em um ser que jamais

será. Isto é num embuste. Portanto, o discurso

jurídico‐penal é socialmente falso, também perverso:

torce‐se e retorce‐se, tornando alucinado um

exercício de poder que oculta ou perturba a

percepção do verdadeiro exercício de poder (2001, p.

19)

O problema desta reflexão de Zaffaroni, visivelmente influenciada

pela teoria marxista é que desloca o Direito deontológico para a dimensão

ontológica. Em outras palavras, a perspectiva deontológica se adequou

muito bem às tradições modernas na medida em que o “não pecar mais”

cedeu lugar para a “ressocialização”. Ainda assim, como observaram Marx

e Engels, na Ideologia Alemã (2007), a exigência ou mesmo a possibilidade

do vir a ser, nesta perspectiva, nega o ser. Por isso, o direito não pode

criminalizar quem é. Sendo assim, o Direito Penal, até então, é uma

expressão da modernidade e, dentro deste universo, de valores e

doutrinas, cujas origens estão lá no passado dos fins da Idade Média, onde

a concepção de liberdade é a palavra de ordem. Agora, o Direito vai se

tornando cada vez mais, ontológico, ou seja, o Direito vem sendo chamado

para legalizar e legitimar o que o indivíduo é. Qualquer outra disposição

legal torna‐se preconceito ou repressão. Antes os significados de

“liberdade” oscilavam entre estar subordinado à lei e autogoverno ou

5



‐ 1984‐0454

autocontrole. Então, como adequar o Direito Penal à nossa realidade

fática e não reduzi‐lo a um abolicionismo inconseqüente ou uma mera

regulação do crime? Além disso, quando a filosofia existencialista fala de

um “dever‐ser”, está falando de expectativa; da possibilidade de normas

comuns de conduta e convívio. Por isso adequou‐se ao Direito Penal

moderno, que buscava distanciar‐se da filosofia cristã.

Não é novidade perceber que as instituições modernas, vindas de

caravelas, não se adaptaram bem por aqui. Sérgio Buarque de Holanda em

Raízes do Brasil já afirmava:

A frouxidão da estrutura social, a falta de

hierarquia organizada deve‐se alguns dos episódios

mais singulares da história das nações hispânicas,

incluindo‐se nelas Portugal e Brasil. Os elementos

anárquicos sempre frutificaram aqui facilmente, com

a cumplicidade ou a indolência displicente das

instituições e costumes. [...]

Essa ânsia de prosperidade sem custo, de títulos

honoríficos, de posições e riquezas fáceis, tão

notoriamente característica da gente de nossa terra,

[...]. E, no entanto, o gosto da aventura, responsável

por todas essas fraquezas, teve influência decisiva

em nossa vida nacional (1988, p. 05, 15 e 16).

É ainda importante notar que mesmo os autores brasileiros e

latinos que em geral reclamam por um Direito Penal “adequado” vão

buscar legitimação para suas “críticas” em autores e doutrinas também

estrangeiras, ou seja, distantes do nosso contexto.

Nesse sentido, o Abolicionismo Penal, que nasce nos países

nórdicos particularmente na Noruega, chega ao Brasil e América Latina em

grande estilo. De base marxista, foucaultiana, essa doutrina prega em

regra o fechamento dos presídios e a extinção do Direito Penal. De um

modo geral todos esses doutrinadores usam a mesma retórica estratégica

de tentar denunciar a permanência de caracteres antigos nos sistemas

penais atuais. Não conseguem compreender e explicar os motivos que

174


‐ 1984‐0454

levam ao aumento das taxas de crime e da população prisional no mundo

inteiro, senão, através de acusações genéricas ao

capitalismo. Geralmente denunciam os Estados Unidos, como se as

prisões cubanas, chinesas ou russas fossem algum modelo a ser seguido.

Segundo Thomas Mathiesen, um dos autores mais reconhecidos

dessa corrente,

[...] o sistema penal atual, elaborado por

políticos, e muito mais dependente no contexto geral

daquilo que chamamos de “opinião pública” e dos

meios de comunicação de massa. [...]

O calcanhar de Aquiles, o solo de barro da prisão

é sua total irracionalidade em termos de seus

próprios objetivos estabelecidos, um pouco como a

caça às bruxas sem provas. Em termos de seus

próprios objetivos, a prisão não contribui em nada

para nossa sociedade e nosso modo de vida.

Relatórios após relatórios, estudos após estudos às

dezenas, centenas e milhares, claramente mostram

isso.

Como vocês sabem, a prisão tem cinco objetivos

estabelecidos que são ou têm sido usados como

argumentos para o encarceramento. Primeiro, há o

argumento da reabilitação, [...]. Segundo, há o

argumento da intimidação do indivíduo, [...].

Terceiro, há o argumento da prevenção geral, isto é

dos efeitos da intimidação, [...]. Quarto há o

argumento da interdição dos transgressores, [...].

Quinto, e último, acrescentem a essa justiça

equilibrada – a resposta neo‐clássica ao crime

através da prisão e a lista estará completa (2003, p.

89, 90, 91, 95).

Mathiesen (2003), com base em Foucault (1991) observa que os

mecanismos de controle foram se aperfeiçoando, principalmente com o

desenvolvimento e difusão da televisão que define valor es a partir da

5



‐ 1984‐0454

imagem. A mensagem escrita foi substituída pela imagem. Sendo assim,

algumas pessoas passam a ser alvos selecionados de atenção,

particularmente no que diz respeito aos mecanismos repressivos.

Daí que, segundo a Escola do Abolicionismo Penal, faz muito pouco

sentido punir com prisão pessoas que já são previamente estigmatizadas

e, num aparato prisional apartado das suas finalidades. É exatamente

nestas teorias do Abolicionismo Penal que Zaffaroni (2001) e Nilo Batista

(2001), por exemplo, estão baseados para tecer críticas ao sistema

prisional e ao Direito Penal, no Brasil e na América Latina.

Os debates e teorizações sobre a função do Direito Penal em nosso

tempo, não são tão recentes. Já vem ao menos desde os anos de 1970,

quando tantas formas de rebelião: gangues, terrorismo marxista e máfias

(envolvendo a criminalidade econômica), por exemplo, tornam‐se,

portanto, focos de atenção político‐jurídica no mundo inteiro,

particularmente na Europa. É nesse ambiente que aparece o

Funcionalismo Penal alemão, cuja especulação doutrinária inicia‐se

exatamente nesse contexto, no qual, pessoas ou grupos “libertários”

explodem bombas em lanchonetes repletas de pessoas em quando

intelectuais marxistas acusam e reduzem o Direito Penal a uma elaborada

estratégia de conspiração de classe e manutenção das relações de poder.

As obras de Roxin (2008) e posteriormente, Jakobs (2007) estão

fundamentadas na realidade do mundo pós‐Segunda Guerra, contexto

esse, que traz, outra vez, a possibilidade se afastamento dos princípios do

Direito reincorporado pelo trauma da Guerra. Como salienta Jakobs: “De

acordo com uma cômoda ilusão, todos os seres humanos, enquanto

pessoas estão vinculadas entre si por meio do direito” (2007, p. 09). A

forçosa saída deste paraíso imaginado ocorre por via do visível aumento

de todo tipo de crime, no mundo inteiro, na mesma medida em que o

Estado do bem‐estar Social e a qualidade de vida aumentavam em quase

toda parte.

Nesse ambiente, o Funcionalismo salienta preocupação na forma

de questionamento que pode ser traduzida com uma única pergunta: qual

a função do Direito Penal em uma sociedade? Tomando tal viés Roxin em

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‐ 1984‐0454

“Estudos de Direito Penal” desenvolve um amplo debate com o

Abolicionismo Penal. Nesta obra inicia com aquele tipo de pergunta,

somente mais focada nos argumentos do Abolicionismo. Por isso

questiona: “Tem futuro o Direito Penal?”, “O Direito Penal pode ser

abolido?”. Segundo o autor, de fato, o Direito Penal caminha para uma

grande reformulação, cujos resultados, implicam uma profunda

despenalização de determinadas condutas que, mesmo mantidas como

típicas e antijurídicas, não refletem necessidade de encarceramento.

Em certo sentido, Roxin concorda com alguns dos fundamentos do

Abolicionismo Penal, inclusive admitindo que a necessidade de reforma

do Direito Penal não reside apenas numa especulação abstrata. Ao

contrário, tudo indica que um dos motivos que levam à necessidade de

revisar o conceito e o sentido da “pena” é exatamente o fato de que as

taxas de crime aumentaram e os recursos para construir e manter

presídios já estão no patamar do esgotamento. Para o autor:

O movimento abolicionista, que possui vários

adeptos entre os criminólogos [...] considera que as

expostas desvantagens do direito penal estatal

pesam mais que os seus benefícios. [...]

Se tais suposições são realistas, o futuro do

direito penal só pode consistir em sua abolição. Mas,

infelizmente, a inspiração social‐romântica de tais

ideias é acentuada demais para que elas possam ser

seguidas. [...]

Não corresponde, portanto, à experiência que a

criminalidade se deixe eliminar através de reformas

sociais. [...] As circunstâncias sociais determinam

muito mais “como” do que o “se” da criminalidade:

quando camadas inteiras da sociedade passam fome,

surge uma grande criminalidade de pobreza; quando

a maioria vive em boas condições econômicas,

desenvolve‐se a criminalidade de bem‐estar,

relacionada ao desejo de sempre aumentar as posses

e, através disso, destaca‐se na sociedade. [...]

5



‐ 1984‐0454

Minha primeira conclusão intermediária é a

seguinte: também no estado Social de Direito, o

abolicionismo não conseguirá acabar com o futuro do

direito penal (2008, p. 03, 04 e 05).

Dito isso, podemos entender que mesmo admitindo que diversas

formas de comportamentos proibidos possam ser revistos, quanto ao

problema da despenalização é diferente, cabe notar, com sua

descriminalização. Essa reestruturação do Direito Penal à qual se referem

tanto o Abolicionismo quanto o Funcionalismo implica repensar com mais

detalhe e cuidado, tanto as Teorias do Crime quanto as Teorias da Pena.

A reflexão elaborada por Roxin não respalda uma descriminalização

inconseqüente como propõem os abolicionistas penais, tomando muitas

vezes exemplos distorcidos a respeito do sistema prisional e das causas da

criminalidade. Trata‐se sim, de reconhecer que, o fato do sistema prisional

não regenerar, não implica dizer que se deve simplesmente fechar os

presídios e deixar que, por exemplo, estupradores e homicidas venham ao

convívio social, como se tais comportamentos fossem tipificações

oriundas de preconceitos e interesses de classes. Ainda segundo Roxin:

A descriminalização é possível em dois sentidos:

primeiramente, pode ocorrer uma eliminação

definitiva de dispositivos penais que não sejam

necessários para a manutenção da paz social. [...]

Um segundo campo de descriminalizações é

aberto pelo princípio da subsidiariedade. [...] Tal

caminho foi encetado pelo direito alemão, p. ex., ao

se criarem infrações de contra‐condenação. Assim,

distúrbios sociais com intensidade de bagatela [..]

não são mais sujeitos à pena, e sim, como infrações

de contra‐ordenação, [...] (2008, p. 12 e 13).

Podemos observar, então, que tais institutos já existem do Direito

Penal brasileiro na figura do ”menor potencial ofensivo”. Sendo assim, há

uma paridade entre o Direito Penal pátrio e que ocorre no cenário

internacional. Contudo, ainda cabe muita preocupação a respeito da

178


‐ 1984‐0454

pouca diferença que parecemos fazer, de fato, entre menor potencial

ofensivo e impunidade. A falta de operacionalidade das instituições que

compõem todo o caminho da persecução penal e ainda, quando da

competência da execução penal, parece ser, aqui no Brasil, um problema

político amplamente generalizado e que está acima de ideologias político‐

partidárias.

Tal realidade tão evidente no cotidiano das instituições e na relação

entre estas e os fenômenos do mundo da rua, mostra em parte, o

desinteresse em interpretar adequadamente as doutrinas com seus

respectivos institutos e aplicá‐las adequadamente, através do nosso

ordenamento, aos nossos problemas mais prementes.

Capítulo V – Ideologia e a Crise de Paradigmas no Direito Moderno e

Pós‐moderno

Há certos desafios para o Direito que, sem dúvida, fazem parte da

sua história. Questões como: o que significa e como alcançar a justiça,

como distribuir direitos, o que é ser igual, igualdade em que e para quê,

estão desde os gregos e os romanos. Tais desafios fazem parte da história

do Direito porque lhe são inerentes a sua existência e sentido. O maior

desafio dos tempos atuais se encontra na permanente tensão entre a

validade e a eficácia do Direito, uma vez que nos encontramos num

ambiente caracterizado por uma profunda crise de legalidade e

legitimidade, trazidas por novas ideologias revolucionárias.

É evidente que essa crise da legalidade e legitimidade não tem outra

origem senão a incapacidade do Direito em dar respostas eficazes para a

realidade do mundo da rua e da relação entre as pessoas, particularmente,

neste século XXI.

Não foi por acaso que só recentemente, no século XIX teoria política

e teoria jurídica se afastam numa ambição de tratar como entes sempre

distintos Direito e Estado. De fato, se a priori, devem ser assim tratados

como dimensões abstratas, que primeiro são formuladas no mundo das

ideias, já no plano da realidade da vida individual e coletiva um não se

realiza sem o outro.

5



‐ 1984‐0454

I. Entre o Direito Natural, Direito Positivo e o Positivismo Jurídico.

A busca por uma sociedade perfeita, às vezes chamada de “ideal”,

faz parte de uma necessidade individual e grupal de retorno ao paraíso. A

literatura inglesa retrata muito bem esta questão. Tanto no campo da

teoria jurídica, política, social ou até mesmo nos romances e contos o

problema da “queda”, está presente. Em seguida, a influência desta

perspectiva vai se fazer presente na França, na Alemanha e até mesmo na

literatura russa na qual Dostoiévski é o seu maior representante.

Mutatis Mutandis é a partir da “queda” que começam os problemas

modernos, quiçá, a própria modernidade. Vem de longe o debate sobre

um Direito ditado pelos deuses e um Direito criado pelos homens. Mas é

quando surge o interesse de se criar uma sociedade diferente da que

existia até então, ou seja, européia e medieval, é que vai se buscar nos

greco‐romanos os fundamentos para um novo modelo.

A modernidade foi um projeto que tinha como objetivo construir

um novo modelo de sociedade diferente daquela que existia até então.

Qual modelo estava sendo questionado? O modelo que vinha até então e

que passou a ser chamado pelos “modernos” de “medieval”. De fato, o

projeto moderno tinha como ambição construir um novo modelo de

sociedade no qual a Igreja e a Monarquia não ditassem os parâmetros de

conduta.

O desenvolvimento do conhecimento racional, laico, que passou a

ser chamado de ciência também contribuiu bastante para que o homem

sentisse confiança em afastar‐se da religião e buscar um modelo de

sociedade, onde ele mesmo resolvesse os próprios problemas.

Nesse contexto, o que aqui mais interessa é que todas as reflexões

filosóficas são direcionas ao mesmo tempo tanto para o Direito quanto

para o Estado sem distinção. Mas, há uma questão que precisava ser

respondida. Como manter a ordem, ou uma nova ordem?

É bem verdade que as instituições que hoje chamamos de Estado

moderno e Direito moderno, não seguiram a linha reta de transformação

e evolução como os resumos dos manuais acadêmicos costumam

180


‐ 1984‐0454

apresentar. E assim foi tanto na relação entre Estado e Direito como,

internamente, no que diz respeito ao universo de abrangência de cada

uma destas instituições.

Em “O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito” (1999),

Bobbio descreve muito bem os contextos e trajetórias entre Direito

Natural, Direito Positivo e Positivismo Jurídico. Salienta que desde cedo já

era reconhecida a necessidade de articular Direito Natural e o Direito

Positivo. A partir no século XVIII a antiga dicotomia entre os direitos

referidos começa a mudar de rumo. Como Bobbio afirma:

Estas duas espécies de direito não são

consideradas diferentes relativamente à sua

qualidade ou qualificação: se uma diferença é

indicada entre ambos refere‐se apenas ao seu grau

(ou gradação) no sentido de que uma espécie de

direito é considerada superior à outra, isto é postas

em planos diferentes (1999, p. 25).

Ao descrever essa evolução histórica do Direito ocidental salienta

aspectos importantes quanto ao papel desempenhado pelas diferentes

doutrinas. Mostra inclusive a importância de perceber que: “o positivismo

jurídico é uma concepção do direito que nasce quando ‘direito positivo’ e

‘direito natural’ não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas

o direito positivo passa a ser considerado como direito no sentido próprio”

(1999, p. 26).

Mas o nascimento do positivismo jurídico retrata, antes de tudo

uma crise, na qual se envolvem o direito natural e o que veio a ser

conhecido como direito positivo, ou seja, o Direito produzido e

estabelecido pelo Estado. Daí surgem algumas questões importantes tais

como: a relação entre Direito e Estado, as fontes do Direito, e qual a

possibilidade do Direito fornecer legitimidade a todas as pretensões

modernas, principalmente com a inclusão no seu discurso do conceito de

“povo”.

Não há dúvida de que a monopolização do poder por parte no

Estado moderno implicou na necessidade de formação de um Direito

5



‐ 1984‐0454

único e que, as normas consuetudinárias só poderiam ser aceitas na

medida em que, não ameaçassem a segurança da propriedade privada e

dos seus detentores.

Isso está muito claro com a formação, desenvolvimento e influência

do historicismo romântico que põem dúvidas a respeito do otimismo

iluminista que promete trazer para a sociedade humana as possibilidades

de uma vida feliz, por conta do uso da Razão. A velha questão da “queda”

e do “paraíso”. A modernidade foi um projeto que na evolução do seu

empreendimento começou a apresentar falhas, principalmente quando

tratou de incorporar a ideia de igualdade e direitos para todos.

Bobbio lembra autores como Burke que duvidou, desde o século

XVIII, que a razão e as instituições provenientes dela, o Estado e o Direito,

fossem suficientes para cumprir as promessas inclusas no discurso

moderno.

Na verdade o conflito que se pretende atual entre jusnaturalismo e

positivismo jurídico não tem tanta razão, se for levado em conta que a

tradição de origem do positivismo jurídico se remete à Beccaria, um

clássico jusnaturalista italiano. Mesmo rompendo com a tradição do

Direito Natural e adotando o viés utilitarista, a questão trazida pelo

Positivismo Jurídico, não nega o “ter direitos” que possam estar ligados à

pessoa humana e sim, a elaboração dos fundamentos do Direito e qual o

recorte epistemológico deve ser efetivado para que estes fundamentos

possam ser identificados. De fato, não por acaso, é clara a influência do

utilitarismo no Positivismo Jurídico logo a partir de John Austin (2006). Os

refrões com os quais comumente é atacado o Positivismo Jurídico opacam

o sentido e a importância dessa doutrina para o Direito moderno

contemporâneo.

Mesmo já sinalizando uma modernidade em crise o Positivismo

Jurídico surge como uma possibilidade de organizar uma ordem político‐

jurídica que pusesse termo aos desmandos dos subjetivismos e vontades

das elites. Como mostra Morrison, analisando a obra de Austin:

[...] O fundamento dessa constituição – dessa –

nova ordem social – não é a vontade subjetiva ou a

182


‐ 1984‐0454

vontade das elites que, fisicamente configuram a

soberania, e tampouco se reduz a uma questão de

relações de poder. [...] A norma falida da vontade da

aristocracia devia ser substituída pelo governo

racional segundo os ditames do conhecimento

positivo; uma ideia que também servia para manter

a distância as ideias de um governo por maioria

popular que o círculo benthamista passara a

defender depois de perder as esperanças de mudar

as concepções das elites dominantes. [...] A filosofia

analítica subseqüente tem valorizado rigor

intelectual e a lucidez da escrita em detrimento de

qualquer preocupação mais ampla com a realidade

social e política. Em resultado, nas últimas décadas o

positivismo jurídico passou a ser atacado por ser um

empreendimento sustentado por si mesmo e

desvinculado de qualquer contexto. [...] Austin, em

nome do rigor analítico e conceitual separou o

estudo do direito da tarefa de identificar seu

contexto social na realidade social, e também da

tarefa de identificar seus efeitos constitutivos sobre

essa mesma realidade. Tal impressão é, contudo,

resultado de uma simplificação excessiva que se

encontra no material didático habitual. [...] Para

Austin, os conceitos acham‐se inseridos nos

processos sociais. Não faz sentido falar de direitos

como se eles se sustentassem sobre as suas próprias

bases – os direitos não param de pé por si sós, mas

extraem seus fundamentos da realidade dos deveres

correspondentes; deveres que devem ser exeqüíveis

para poder terem existência real (2006, p. 255, 256,

263, 259, 264).

Diante do exposto fica claro que é injusta acusação de que o

positivismo jurídico é refratário à realidade da qual nasce o Direito e que

ainda seria resistente a mudanças e atualizações no Direito, seguindo o

compasso das mudanças no mundo das relações humanas reais.

5



‐ 1984‐0454

Para dirimir qualquer dúvida podemos recorrer à obra de Kelsen:

“O Que é Justiça?” quando o autor está ponderando sobre qual

composição de ordenamento jurídico tornaria mais viável um universo

social mais justo. Dentro dessa problemática Kelsen, importante

representante do neokantismo no século XX, retoma uma das principais

questões modernas e utilitarista, a felicidade. Daí ele pergunta o que vem

a ser felicidade e retoma as lições de Platão quando este associava

felicidade a justiça. Só que Kelsen admite que mesmo o homem diante do

dilema de ter que buscar a sua felicidade na vida social, tem que

reconhecer que “nenhuma ordem social poderá compensar totalmente as

injustiças da natureza” a exemplo das seguintes questões: “por que não

tenho a aparência do outro?” ou “por que a natureza me concedeu tão

poucos atrativos?” Então Kelsen afirma: “Uma ordem social justa é

impossível, mesmo diante da premissa de que ela procura proporcionar,

senão a felicidade individual de cada um, pelo menos a maior felicidade

possível ao maior número possível de pessoas” (2001, p. 02, 03).

Mas isso não quer dizer que tal doutrina defende a aceitação da

sociedade injusta ou que o Direito nada pode fazer para alterar tal dilema.

O que torna‐se evidente é a necessidade de se estabelecer uma hierarquia

de valores, que atuem como princípios, que, por sua vez, possam de fato

ordenar e fundamentar o Direito. Em outras palavras, o que o positivismo

jurídico não aceita é uma transformação do Direito através do uso abusivo

do poder discricionário das autoridades que lhe competem.

Kelsen então traduz para o Direito a questão moderna da igualdade

e da justiça nas relações humanas. Como ele escreve: “Mas quais

interesses humanos têm esse valor e qual é a hierarquia desses valores?”.

E esclarece afirmando que: “um conflito de interesses se apresenta,

todavia, quando um interesse só pode ser satisfeito à custa de outro, ou

seja, quando dois valores se contrapõem e não é possível concretizá‐los

ao mesmo tempo se a concretização de um implicar a rejeição do outro”

(2006, p. 06). Em seguida ele mostra que o Direito só pode atuar no

universo das relações humanas regulando as escolhas dos princípios e a

hierarquia decorrente.

184


‐ 1984‐0454

Sendo assim, os dogmas exercem função importantes, pois estão

como ponto de partida para a eleição destes princípios e o

estabelecimento da hierarquia. Se a princípio tudo parece uma questão

de valores, postos inclusive na relação entre o Direito e o seu tempo, logo

se faz necessário ultrapassar os limites dos juízos de valor, para recorrer

aos juízos de realidade que são os que podem ser verificados no mundo

da realidade através da experimentação.

A questão acima, muito bem ilustrada por Kelsen, mostra a

dificuldade de igualar o diferente. Desde a Grécia antiga, retratada na obra

de Aristóteles (2001) a questão das “desigualdades originais” e a

concepção de tratar as desigualdades de forma desigual foi um desafio. O

problema está na interpretação que vem sendo dada recentemente a

respeito da obra de Aristóteles, a partir do momento em que os resumos

acadêmicos distorcem completamente o sentido dos conceitos. Os gregos

consideravam que a desigualdade seria algo natural e deveria ser mantida

assim, na medida que retratava também uma hierarquia. Por isso é

recente a interpretação de “ajuda”, de “amparo” para os que são

considerados desiguais, bem retrata nas políticas compensatórias ou

também chamadas de descriminação positiva.

Habermas trouxe a mesma questão em outras palavras:

Nisso se reflete o seguinte paradoxo, embutido

nos fundamentos da validade do direito positivo; se

a função do direito consiste em estabilizar

expectativas de comportamento generalizadas,

como é que essa função pode ser preenchida por um

direito vigente modificável a qualquer momento por

uma simples decisão do legislador político? (1997, p.

224).

Cabe então especular sobre as possibilidades do relativismo jurídico

que o próprio Habermas contribuiu para desenvolver e que vem atingindo

o Direito, extrapolando a competência de sustentar a tese de que se trata

apenas de uma adaptação à realidade. O Direito vem sendo chamado a

dar respostas às mudanças e crises nas relações humanas, respaldando,

muitas vezes, o que antes era o comportamento delituoso. E agora, sob o

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‐ 1984‐0454

argumento pseudo‐democrático de que é interesse da maioria ou de uma

parte significativa da sociedade e isso, sem falar da igualdade das

chamadas minorias. Vemos então a importância de rever os alertas que já

haviam sido dados por aqueles que, como Burke, passaram a ser

pejorativamente chamados de conservadores.

II. O Conflito Epistemológico nas Perspectivas do Positivismo Jurídico e do Liberalismo Igualitário

Até bem pouco tempo enquanto o Direito caminhava em compasso

com as tradições morais, culturais etc., os argumentos teóricos também

evoluíram no sentido de analisar em que medida o Direito poderia estar

mais próximo ou distante destas tradições. Mesmo distante das tradições

e adquirindo perfil de um Direito estabelecido pelo Estado ou ainda com

pressupostos de uma ciência jurídica, a estabilidade jurídica,

necessariamente era característica das duas vertentes.

O conflito entre o jusnaturalismo e o direito positivo parecia sanado

através da positivação dos direitos fundamentais, quando, a partir da

segunda metade do século XX, o excessivo relativismo jurídico trazido pela

influência da Escola de Frankfurt no universo jurídico e filosófico tratou de

desregular todas as formas de relações humanas. Foi nesse contexto, que

a obra de Kelsen, como representante do positivismo jurídico, tornou‐se

alvo predileto de ataques e argumentos que segundo Lenio Streck:

“o positivismo enquanto ideologia é identificado

nas versões juspositivistas do século XIX [...]

geralmente procura‐se aplicar a Kelsen um tipo de

pecha que o colocaria como defensor do positivismo

primitivo caracterizado por esta ideologia, (na

medida em que sua obra supostamente pregaria uma

espécie de aplicação cega de valores do direito

positivo). [...] esse tipo de interpretação só pode ser

feita por alguém que possua algum tipo de domínio

vulgar da teoria do direito (2014, p.21).

Tal contradição é mais visível no universo jurídico quando os

reclames atuais pregam o afastamento de uma moral supostamente

186


‐ 1984‐0454

preconceituosa das entranhas do Direito. Tem‐se com isso fragilizado os

ordenamentos jurídicos, de fato, substituindo uma moral por outra,

utilizando‐se valores respaldados numa tal “divida histórica”. Ou seja,

estamos para além da análise do contexto, recomendado inclusive desde

os primeiros idealizadores do positivismo jurídico. Temos então o

presente analisado por um passado ideologicamente distorcido,

obrigando o Direito a dar respostas imediatas para transformações que

estão sendo provocadas por movimentos revolucionários, cujas ONG`s e

Fundações que os compõem são sabidamente financiadas pelas grandes

corporações industriais e bancárias. Ao mesmo tempo, a relativização dos

valores morais do nosso tempo vai ocorrer de forma intencional, através

das mudanças no modelo educacional e familiar, difundidos com

facilidade, através do aperfeiçoamento das tecnologias aplicadas à

comunicação de massa, seguindo à risca as instruções do Manifesto do

Partido Comunista.

Mesmo nos momentos mais iniciais da obra de Kelsen, por

influência kantiana, o Direito não possuía realidade em si mesmo. O

Direito para o autor é concebido como um ato de vontade por parte do

legislador e demais autoridades de competência jurídica. Até mesmo por

que sua teoria na norma não atribui caráter de verdade ou falsidade à

norma e sim validade ou invalidade. Foi, principalmente, pelo fato de

buscar separar do Direito os aspectos morais, políticos, econômicos e

históricos que os positivistas tornaram seus trabalhos passíveis às críticas,

tais quais, a de que não relacionavam a teoria jurídica à realidade a sua

volta.

Desta forma qual seria então a origem do Direito, o seu fundamento

e vínculo a partir do qual um determinado ordenamento jurídico brota e

tem validade em uma dada sociedade? Na obra de Kelsen a resposta está

no problema da norma hipotética. Entretanto, tal pergunta levaria a uma

resposta infinita, pois se considerarmos a Constituição como norma

original, a Constituinte como norma fundante da original, caberia sempre

a pergunta sobre qual norma deu origem à norma posterior. Em outras

palavras, qual norma deu origem à Constituinte? Como esclarece Coelho:

5



‐ 1984‐0454

Prosseguir‐se, no entanto, neste

questionamento significa não alcançar nenhum

resultado sensato, pois a competência para editar

normas jurídicas sempre decorre de outra norma, e

esta, por sua vez somente pode ter sido editada por

uma autoridade competente. Estamos diante de uma

regressão ao infinito, sem sentido racional. Para

enclausurar o sistema jurídico, solucionando a

questão em aberto, Kelsen lança mão de uma norma

que deve sustentar o fundamento da validade da

ordem jurídica como um todo, mas que

necessariamente não tenha sido editada por nenhum

ato de autoridade. Uma norma não posta, mas

suposta (2001, p. 11,12).

Tal perspectiva de uma norma original parece se assemelhar ao

problema da origem no jusnaturalismo. Durante muito tempo, os

tratados jusnaturalistas foram interpretados de maneira a se entender

que os autores estavam apontando para uma origem enquanto marco

histórico para o Estado, a sociedade civil, e demais instituições correlatas.

Em tais escritos (Locke 1998, Hobbes 1997) era corriqueira a versão de que

primeiro surge o Estado civil, para em seguida, a sociedade, também civil,

fundada numa suposta racionalidade.

Foi com o advento de obras de jusfilósofos do porte de N. Bobbio

(1999) e Michel Villey (2005), que tais equívocos começaram a ser

corrigidos. De fato, as metáforas utilizadas pelos jusnaturalistas

preenchiam também a necessidade de encontrar um ponto de origem

para o novo empreendimento teórico que estava em curso, qual seja; a

modernidade. Por isso podemos falar que a modernidade foi um

“projeto”. Cada livro escrito propunha um novo modelo de sociedade

dando ênfase ao Estado ou à sociedade civil, partindo de uma origem

suposta e hipoteticamente elaborada. Tal elaboração metaforicamente

originária é muito clara na obra de Rousseau (1958, 2004) quando ele

afirma que quando o primeiro homem colocou o pé num pedaço de terra,

cercou e afirmou ser dele aquela terra, tem‐se ali a origem da propriedade

privada.

188


‐ 1984‐0454

O problema da origem fora do “paraíso” é um problema

“moderno”, por isso atinge também os positivistas. Qual teria sido o

primeiro constituinte histórico? Dentro deste contexto, o positivismo

jurídico só admite como válido em Direito, o direito que esteja incluso em

ordenamento jurídico determinado pelo Estado. Daí que, enquanto o

Direito natural não foi incorporado nos ordenamentos jurídicos ‐ e isso só

começa acontecer reconhecidamente a partir da Segunda Guerra Mundial

– esses direitos não eram reconhecidos como direitos válidos.

A discussão que cabia também e foi trazida por Kelsen era a que

dizia respeito à possibilidade de valoração moral da norma jurídica em

detrimento de buscar uma eficácia que apontasse para um resultado

rigorosamente respaldado. Talvez seja aí que possamos encontrar a

origem dos problemas do nosso tempo; o retorno à valoração moral da

norma jurídica, mesmo que negando essa valoração. Esconde‐se essa

valoração no discurso politicamente correto da busca por justiça.

O impasse é então o seguinte: se o Direito Natural preserva direitos

que supostamente vinculam‐se á natureza humana, qual a finalidade do

Direito? Preservar a ordem a partir da regulamentação das condutas e das

relações entre as pessoas ou preservar a pessoa em detrimento da

preservação da ordem social? Além disso, quando estamos falando da

ética no Direito ao que estamos nos referindo?

Os positivistas certamente responderiam que se tudo isso está na

previsão do ordenamento jurídico então é legal e é legítimo. Os

jusnaturalistas responderiam que baseado na preservação da dignidade

da pessoa humana o acusado teria que usar de todos os recursos para

provar sua inocência mesmo não sendo ele inocente.

Para o positivismo jurídico a justiça é a justiça do que está previsto

no ordenamento jurídico e o Direito é um sistema de normas não‐morais.

Por influência de Weber, na teoria de Kelsen, o Estado e o Direito se

equivalem e tanto em um quanto no outro há uma perspectiva objetiva

de coerção. Por essa influência weberiana é que as normas se reduzem a

imposições de sanções. Esse ordenamento complexo de normas e bens

jurídicos ao qual Kelsen se refere como Direito é também uma questão de

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‐ 1984‐0454

escolha. Passa necessariamente pela motivação axiológica e até

dogmática. O que ele se opõe, de fato, é ao relativismo axiológico que leva

ao relativismo jurídico tirando do Direito o seu caráter puro, isento e

científico. Por isso, o problema da origem histórica da norma hipotética é

tão importante para coagir e regular o comportamento do homem

decaído.

Esse problema fica mais claro na teoria de Kelsen quando é tratada

a questão da validade da norma jurídica e a vinculação à norma

fundamental. Segundo Coelho:

A validade norma jurídica, em Kelsen, depende,

inicialmente, de sua realização com a norma

fundamental. Ou por outra, é função da

manifestação de vontade de uma autoridade

competente. Como as normas jurídicas, pela

descrição realizada em preposições, integram um

sistema essencialmente dinâmico, o seu conteúdo é

irrelevante para a definição de validade. Esse é um

aspecto pouco entendido e pouco difundido da

teoria pura do direito. A norma jurídica é válida se

emana de autoridade com competência para editar,

ainda que o respectivo comando não se compatibilize

com disposição contida em normas de hierarquia

superior (2001, p. 29)

Complementando, todavia, para Kelsen a validade da norma está

em certa medida vinculada à sua eficácia. Por isso, ensina Coelho:

Sustenta a teoria pura que tanto a norma jurídica

singularmente considerada quanto à própria ordem

jurídica como um todo deixam de ser válidas se

perdem a eficácia. [...] a validade não se confunde

com a eficácia, esta é apenas uma condição daquela.

Ou seja, pode‐se sintetizar o pensamento kelseniano

sobre o assunto na assertiva de que a ineficácia

absoluta compromete a validade da norma jurídica.

Qualquer relação entre validade e eficácia não se

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‐ 1984‐0454

pode estabelecer prontamente nos quadrantes da

teoria pura do direito (2001, p. 30, 33).

O apego da teoria pura à questão da norma, sua legitimidade,

validade e eficácia ocorre, outra vez, por conta da influência weberiana

em Kelsen. O pessimismo niilista que tanto caracterizou as últimas

décadas do século XIX e adentra pelo século XX, já vinha em formação

mesmo quando observado e ressaltado o otimismo iluminista. Para os

jusnaturalistas o problema da “queda”, refletido no “homem decadente”,

havia sido superado com o aparecimento do Estado moderno, e da razão

instrumental, que nas lições de Hobbes tinha que ser Leviatã por que tinha

como objetivo tornar a conduta humana compatível com a convivência

coletiva. Entretanto, como mostra Coelho:

A antropologia kelseniana considera o homem

naturalmente inclinado a perseguir apenas a

satisfação de interesses egoístas. O estabelecimento

de uma ordem social não altera essa realidade

natural. [...] nem as normas morais ou jurídicas se

podem definir a partir da natureza do homem, como

pretendem os jusnaturalistas, nem essa mesma

natureza se pode modificar pela vontade expressa

em padrões de conduta. O homem essencialmente

egocêntrico se deixará conduzir de acordo com as

prescrições das normas apenas se divisar vantagem –

ou, pelo menos, menor desvantagem – na obediência

à ordem social. Ao considerar oportuno comportar‐

se conforme o sentido da norma, no entanto, ele

ainda continua manifestando seu caráter

naturalmente egoísta.

Por isso, o direito só pode ser entendido como

uma ordem social coativa, impositiva de sanções

(2001, p. 34, 35).

O problema agora, deste nosso século XXI, não é tanto reconhecer

a importância do Direito sancionador e sim, preservá‐lo. Trata‐se agora de

um relativismo axiológico e jurídico, que nem os jusnaturalistas dos

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‐ 1984‐0454

séculos XVII e XVIII pensaram em tal proporção. Não é mais reconhecer os

Direitos Humanos como direitos válidos e sim, do que estamos falando

quando falamos em Direitos Humanos. A partir das novas correntes

teóricas que debatem com o positivismo jurídico nas últimas décadas do

século XX, a obra de R. Dworkin ganha destaque, principalmente na

literatura de língua inglesa.

Apontado como importante representante da filosofia liberal

jurídica destacou‐se no campo do que vem sendo chamado de

“liberalismo igualitário”. Seus trabalhos foram ganhando esse perfil na

proporção em que foi transportando a obra de J. Rawls para o universo

jurídico.

Como é sabido “Uma Teoria da Justiça” (2000) tornou‐se uma

referência nas doutrinas sobre o significado de justiça e as novas

possibilidades do que poderia ser chamado de uma sociedade justa. Rawls

parte de princípios liberais para propor uma revisão do modelo de Estado

regido pela doutrina utilitarista, (ver Bem‐estar Social), mostrando que

não é mais justificável que diante de tanta riqueza ainda existam tantas

disparidades que caracterizaram as sociedades contemporâneas, inclusive

entre os países ricos. Nos seus trabalhos, enquanto neocontratualista

propõe mudanças em princípios que regem as instituições que formam e

organizam o Estado, visando obter destas instituições e na relações entre

elas, resultados mais aceitáveis do que poderia ser uma sociedade mais

justa.

Seguindo esta ideia no seu confronto com o positivismo jurídico de

Hart e influenciado pelas doutrinas de Rawls e outros autores, a questão

central de Dworkin é a justiça no seu sentido amplo. Porém, analisa e

interpreta o Direito contemporâneo na realidade dos tribunais diante das

demandas, cada vez mais amplas, por novas concepções do que é ter

direitos. Rawls chamou esta questão de “as intratáveis concepções de

bem” e Dworkin aborda este mesmo tema, enfatizando as possibilidades

do Direito quando desafiando por estas demandas e seus novos

significados sobre equidade.

192


‐ 1984‐0454

A teoria rawlsiana é certamente considerada uma teoria

institucionalista, pois o referido autor era professor de filosofia política em

Harvard. Tanto ele quanto Dworkin estão num ambiente onde a palavra

“crise” começa a ser generalizada. É nesse ambiente de crise institucional

generalizada que tanto Rawls quanto Dworkin ganham notoriedade.

Seguindo Gargarella que analisa a obra de Rawls e a influência em

Dworkin:

Os vínculos entre as concepções defendidas por

Rawls e Dworkin em torno da justiça são claramente

mais fortes que suas diferenças. Dworkin preocupa‐

se em aperfeiçoar uma visão como a proposta por

Rawls, mas compartilhando com ele muito dos seus

pressupostos básicos. Para Dworkin, uma concepção

liberal igualitária adequada precisa apoiar‐se em

quatro idéias básicas, muito próximas às defendidas

por Rawls, Em primeiro lugar, o liberalismo igualitário

deve distinguir entre “personalidade” e as

“circunstancias” que cercam cada um. O Objetivo

desse liberalismo deve ser nesse sentido, igualar as

pessoas em suas circunstâncias, permitindo que os

indivíduos se tornem responsáveis pelos resultados

de seus gostos e ambições: se alguém, situado em

uma posição de relativa igualdade com os demais,

decide, por exemplo, empreender uma ação muito

arriscada, sabendo das possibilidades de que ela

termine mal, então, no caso de um final infeliz em sua

empreitada, deve arcar sozinho com o resultado

obtido. [...] Se uma pessoa prefere o trabalho ao ócio,

e a outra o ócio ao trabalho, então certamente serão

compensadas de modo desigual, mas essas

desigualdades não gerarão transferências adicionais

(2008, p. 67, 72).

Na mesma ambição de interpretar a obra de Dworkin, Morrison

observa que:

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‐ 1984‐0454

[...] ele procura uma objetividade para o discurso

jurídico e um novo sentido para a prática jurídica.

Uma prática que ele revigora com um compromisso

ético particular; o liberalismo jurídico. [...] Ao longo

de sua obra, Dworkin substitui o positivismo pela

abordagem interpretativa, mas parece conservar

algo do legado positivista. [...] A teoria de Dworkin

será, então, simplesmente sua interpretação e, desse

modo, prescritiva? Será que todo o seu projeto

consiste em impor sua versão do liberalismo ao

campo cada vez mais diversificado da teoria jurídica?

Contra tal crítica, Dworkin alega estar

apresentando uma “verdade” inerente ao material.

Sua obra mais elaborada (O Império do Direito,

1986), Dworkin afirma estar trabalhando com a

concepção de direito de uma insider e se diz

preocupado em manter a “fidelidade” ao material;

sua interpretação será fiel ao empreendimento do

direito e não irá despojá‐lo de seu significado latente;

ao recusar‐se a discutir a natureza do direito com

observadores externos, sua interpretação vai ignorar

os comentários céticos e articular melhor a ambição

do direito para nós, de modo que possamos unir

esforços. [...] Numa época em que a terminologia do

pluralismo jurídico tornou‐se lugar‐comum [...]

haverá algum sentido em que se possa falar sobre um

conjunto diversificado de práticas que abrangem o

direito moderno [...] como se existisse uma corrente

inequívoca de ideias comuns? (2006, p. 499, 500,

501).

A crítica de que o positivismo jurídico se afastou da análise social

realista para, atualmente, respaldar a posição daqueles que defendem um

relativismo jurídico acentuado ou um pluralismo jurídico confortável, que

atenda a todas as ansiedades pós‐modernas postas em pauta para o

Direito, não se legitima se fizermos até mesmo uma breve reflexão sobre

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‐ 1984‐0454

os objetivos do Direito e a sua relação com o ambiente do seu tempo. As

demandas que estão aí nesse ambiente, e cobradas para o Direito, não se

tratam apenas ou simplesmente de carência de regulação legal. Mas,

também, porque não podem ser atendidas pelas demais instituições

políticas e sociais. Moldar o Direito aos simples clamores políticos das

massas é criar um socialismo jurídico autoritário, disfarçado de luta por

justiça.

Parece que o dilema da obra de Dworkin passa por estas questões.

Questionar a obra do ex‐professor, de forma ríspida no seu aspecto

semântico, doutrinário e epistemológico, deixou para o ex‐aluno, o

desafio já trazido pelo mestre de como lidar com os “casos difíceis”. Esses

“casos difíceis” que momentaneamente parecem pontuais, de fato,

exemplificam nos tribunais o clamor de parte da população de um grupo.

O aceite deste clamor pode implicar em violação de princípios e de direitos

para a parte do grupo que não se pronunciou. Por exemplo, o

reconhecimento de cotas raciais em universidades.

Em “Uma Questão de Princípios” Dworkin afirma que:

Um juiz que decide baseando‐se em

fundamentos políticos não está decidindo com base

em fundamentos de política partidária. [...] A visão

correta, creio, é a de que os juízes baseiam e devem

basear seus julgamentos de casos controvertidos em

argumentos de princípio político, mas não em

argumentos de procedimento político. [...] o que é

Estado de Direito? Os juristas pensam que há um

ideal político distinto e importante chamado o Estado

de Direito. Mas discordam quanto ao que é esse

ideal. Há, na verdade, duas concepções muito

diferentes do Estado de Direito, cada qual com seus

partidários. A primeira é a que chamarei de

concepção “centrada no texto legal”. Ela insiste que,

tanto quanto possível, o poder do Estado nunca deve

ser exercido contra os cidadãos individuais, a não ser

em conformidade com as regras explicitamente

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especificadas num conjunto de normas públicas à

disposição de todos. [...] Chamarei a segunda

concepção do Estado de Direito de concepção

“centrada nos direitos”. De muitas maneiras, é mais

ambiciosa que a concepção centrada no livro de

regras. Ela pressupõe que os cidadãos têm direitos e

deveres morais entre si e direitos políticos perante o

estado como um todo. [..] O Estado de Direito dessa

concepção é o ideal de governo por meio de uma

concepção pública precisa dos direitos individuais.

[...] A concepção centrada nos direitos, portanto, é

mais complexa que a concepção centrada no texto

legal. [...] elas são, não obstante, compatíveis quanto

aos ideias mais gerais para uma sociedade justa.

Qualquer comunidade política será melhor, se seus

tribunais não tomares nenhuma atitude que não as

especificadas em regras publicadas previamente, e,

também, se suas instituições jurídicas fizerem

cumprir qualquer direitos que os cidadãos individuais

tenham (2005, p. 06 07, 08).

Dessa perspectiva a questão então entre o Positivismo Jurídico e o

Liberalismo Igualitário é muito mais de hermenêutica do que de

fundamentos epistemológicos ou princípios. Além disso, um “caso difícil”

nos tribunais, como foi dito, não se refere em geral a um “caso isolado” e,

mesmo quando se trata disso, logo se reflete no âmbito da coletividade

para respaldar anseios surdos ou novas perspectivas que são instigadas.

Se o Liberalismo Igualitário de Dworkin visa promover condições para ao

mesmo tempo respeitar o livre‐arbítrio e reduzir desigualdades, como o

Direito pode trazer estas respostas se a fragmentação dos direitos pode

levar a um instrumentalismo jurídico muito mais potencializador de

conflitos do que solucionador?

Analisando a obra de Dworkin, Sgarbi tem o seguinte

entendimento:

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‐ 1984‐0454

No ano de 1985, também em livro constituído

pela reunião de artigos, Uma Questão de Princípio,

Dworkin continua sua trajetória teórica; agora, além

de polemizar com seus críticos, procura desenvolver

algumas ideias de LDS. Disso resultam modificações

terminológicas e desenvolvimentos no particular da

compreensão do direito como uma prática

interpretativa, ou seja, a teoria de Dworkin sofreu ao

longo dos anos aprimoramento.

Aliás, esse processo evolutivo é por ele mesmo

reconhecido logo no prefácio do livro O Império do

Direito. [...]

Nesse sentido, com ID Dworkin se propõe

recolher e aperfeiçoar os esforços anteriores com o

objetivo de mais bem desenvolver a ideia do direito

como um conceito imperativo de uma perspectiva do

caso concreto (2009, p. 168, 169).

Tudo parece começar pela permanente dificuldade de se

estabelecer o que é o Direito e então, quais os seus fundamentos e

objetivos. Esse problema vai seguramente se refletir em situações reais

dos tribunais, onde a discricionariedade do juiz, principalmente nos “casos

difíceis”, pode passar por uma interpretação ampla e vaga do Direito,

distanciando‐se da norma escrita.

A questão da argumentação, ou retórica, não poderia deixar de ser

inerente ao Direito, uma vez que, não raro os argumentos e seus

fundamentos vão depender do ponto em que se encontram cada uma das

partes envolvidas e, até mesmo, o juiz que decide. Nesse sentido, não fica

clara oposição de Dworkin quando pondera que Hart valorizava pouco o

papel dos princípios (SgarbiI, 2009). Então o que está em jogo é a

plausibilidade da segurança jurídica ao aceitar que a decisão judicial seja

resultado de uma ponderação entre princípios e regras já estabelecidas,

ou arriscar um julgamento baseado em “argumentos políticos”, que

vagueiam entre os princípios em busca de amparo legal e, tudo em nome

de uma justiça que ninguém sabe ao certo definir qual.

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Capítulo VI ‐ Conclusão: política, crime e Ideologia: as interfaces entre

o bem e o mal

É sabido que a formação do Direito moderno implicou o

aparecimento de diversas tendências filosóficas, algumas das quais se

tornaram Escolas. Sabemos também que o chamado “pensamento

moderno” esteve todo pautado em ideologias que, vez por outra, numa

forte influência do historicismo, gerou o que ficou conhecido no século XX

como: “as grandes narrativas”.

A questão aqui colocada direcionou uma parte deste percurso,

tentado mostrar os principais fundamentos dos grandes debates atuais. É

evidente que em alguns momentos certas tendências foram deixadas de

lado e permaneceu o privilégio no foco em questão. Qual seja: demonstrar

os principais aspectos do debate ideológico dentro do direito atual e, em

particular, quando direcionados para o Direito Penal e a Criminologia.

Se em algum momento da sua história o Direito Penal e a

Criminologia estiveram afastados de determinantes ideológicos e políticas

partidárias, agora, não há esperança de ver brotar um conhecimento

desinteressado em políticas partidárias.

O romantismo e a utopia criminológica vêm adentrando o Direito

Penal e, ao contrário do que pensam muitos, está solapando o lugar de

excelência, antes exclusivo do Direito Penal. Não é uma particularidade

nacional. Muito ao contrário, trata‐se uma expressão da mundialização do

Direito Penal na era das Convenções. Mesmo admitindo que estamos

sempre imitando heranças que transformamos em passageiros modismos

acadêmicos, a mundialização do Direito Penal é uma tendência

persistente. Conflita é claro, com tradições locais e com paradigmas

acadêmicos que, algumas vezes, levaram séculos em construção. Essa

tendência persistente busca sustentar‐se num suposto Direito Penal

“humanitário” ou mesmo “libertário”, cujos resultados já se apresentam

quando se refletem em Políticas Criminais inteiramente fracassadas no

mundo todo.

A Revolução Sexual como base deste contexto é um projeto

realizado e em andamento. Libertar os instintos sempre foi o ideal

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revolucionário maior. Agora, quando a frustração e a angústia que

tanto caracterizaram a existência, ao menos, segundo os niilistas, não há

mais lugar para elas. Agora, o humano meramente humano entra em

cena. Impõe sua vez.

Neste ambiente, onde a frustração e angústia são reconhecidas

como resultado do autoritarismo, a realização do prazer afronta os

conceitos e preconceitos, tanto nas normas morais, quanto nas normas

jurídicas. Então, como não haver crimes? E quais as respostas devem ser

dadas para tal fenômeno?

Foi nesse contexto acadêmico de Terceiro Mundo que se tornou

elegante citar Foucault e outros da mesma geração, mesmo sem se

observar ao certo o que pretendiam esses autores. Pouco a pouco,

a ideia de “desconstrução” tornou‐se uma máxima. Temos ao menos o

sintoma da ausência de cultura que tomou conta de um universo

acadêmico que deveria ser a autoridade em preserva‐la.

O crime tem suas curiosidades por nos deixar sempre próximos ao

vazio de sentido da existência. Mas, ainda não é essa a sua principal

curiosidade. É curioso como a literatura atual sobre o fenômeno “crime”

trata o objeto em questão. É inquietante e sintomático quando o

significado de “esclarecimento” é não perceber que, ao negar a

consciência do agente do crime, nega‐se a consciência do ser humano por

completo, depositando no ambiente as responsabilidades pelas condutas.

No conjunto, o confortante conceito de “problema social” acolhe também

o medo de reconhecermos do quanto somos capazes de realizar o

inimaginável, tanto para o bem, quanto para o mal. Acaricia o ego fraco e

mimado daqueles que não transpõem a pequena ponte entre o “princípio

do prazer” e o “princípio da realidade”.

Mas é no universo das carências materiais e de status, que as almas

pobres e aflitas se vendem aos serviços do capital, que suas bandeiras

alarmistas, dizem negar. É aí, nesse bom exemplo do absurdo da

existência, que vagam almas aflitas e discursos desencontrados, buscando

um meio de enaltecer o próprio ego, cuspindo a culpa da sua própria

consciência aflita no outro. A alteridade pós‐moderna, ao contrário da

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moderna, se propõe ao conflito e a destruição no sentido mais radical

possível. A anarquia niilista é o seu lema.

Como não haver crimes? Tudo está programado, então, para haver

crimes. Tudo está sendo feito para isso. O desmantelo das instituições

modernas, dentre elas, Estado, Direito e Família tem esse objetivo e, por

isso, “crime” tornou‐se o mais eficiente meio no conjunto estratégico para

fazer a “revolução”. Daí também, a usual confusão entre o liberalismo,

enquanto doutrina moderna, e o uso da ideia de liberdade na atualidade

com o objetivo de anarquizar qualquer forma de organização. A abolição

das restrições ao intenso e imediato prazer instintual é outro importante

meio desse conjunto estratégico para destruir a modernidade greco‐

romana e judaico‐cristã. A ideia de liberdade agora não é aquela do

liberalismo do século XVII e que migrou para o século XVIII, tornando‐se

um dos pilares do Iluminismo. Esse liberalismo está consagrado no quinto

artigo da nossa Constituição Federal. Os conceitos revolucionários de

liberdade e individualismo atuais estão fundamentados nas doutrinas

anarquistas. É daí que vem a concepção de que não há limites para o

prazer humano e, por isso, toda liberdade é necessária para satisfazer

qualquer das necessidades instintivas do ser humano e todo esse querer

tem que ser legalizado e legitimado pelo Direito.

Principalmente nas ultimas décadas do século XX e no raiar do

século XXI, assistiu‐se uma nova forma de controle que usualmente

ganhou o nome de “Engenharia Social”. Esta veio se caracterizar pelo uso

sistemático de todas as descobertas acadêmicas e científicas com o

objetivo muito claro de controlar o comportamento humano em todos os

ambientes e dimensões da nossa vida.

Sobre isso é ingenuidade pensar que o uso desse conhecimento

está sendo usado para a construção de um mundo melhor, ou que ele é

exclusivamente um complô da burguesia etc. Muito ao contrário, qualquer

estudo honesto e apurado irá descobrir que foi muito mais o retorno do

socialismo ao poder, que requereu o uso planejado dos conhecimentos e

das tecnologias para a geração de um novo consenso.

200


‐ 1984‐0454

Esse novo consenso e a Engenharia Social são partes fundamentais

das novas formas de poder. Por isso, agora, entre outras inversões, se a

violência das ditaduras de direita e a agressão dos seus torturadores

devem ser imputadas à própria política e aos seus algozes, por que nas

revoluções e ditaduras de esquerda, a violência do sistema e a agressão

dos seus terroristas e torturadores ficam depositadas na conta da

“liberdade”, “igualdade” e “justiça social”?

Muito tem se falado sobre a relação entre “modernidade” e “pós‐

modernidade”. De fato, a modernidade é uma construção ou até mesmo

um projeto, que tem seus fundamentos na filosofia antiga e na filosofia

judaico‐cristã. A disputa entre modernidade e pós‐modernidade traz em

seu bojo, ao tempo em que lhe é fundamento, a questão do embate

ideológico. Não quer dizer com isso, que essa disputa começou agora. Fez

parte de toda a formação do pensamento moderno. Mas é agora,

caracterizando a pós‐modernidade, esta rivalidade torna‐se mais

evidente.

Cabe lembrar, que foram os valores espirituais cristãos que muito

contribuíram para a formação e base da psique moderna. Por isso, o

abandono e repúdio a estes valores ameaçam uma estrutura mental que

levou séculos sendo construída e que contribuiu sobremaneira para

impedir que os desejos corporais se sobrepusessem aos anseios

espirituais. Deste modo, o novo projeto pós‐moderno se caracteriza pelo

orgasmo corpóreo. Aquele que o corpo biológico pode proporcionar. Até

porque o abandono de Deus deixou o “ser” sem asas. Não há outro

mundo para o qual ir. Não por acaso, a mais próxima e possível definição

do que é o “ser”, na filosofia moderna, se confunde com sua própria

condição. Qual seja: o “ser‐aí”, o “dasein” e nada mais. Não por acaso,

agora, num mundo sem Deus, o intenso prazer, o refrigério que a alma

necessita e que a razão não tem como saciar, só pode vir do saciamento

do mais forte e poderoso dos instintos: o sexo e as suas sexualidades.

Neste mundo da ausência de sentido para uma existência

transcendental só resta o aqui e agora que é estimulado através da

exacerbação de tudo que é instintivo. É o abandono do homem espiritual

e o retorno ao passado animal. A religião que ainda cabe é exatamente

5



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aquela ou aquelas que dizem sim ao natural, que subliminarmente

condicionam o espírito ao instinto, invertendo o modelo cristão em toda

sua essência. Daí porque, na pós‐modernidade, também a religião

coletiviza as consciências, perde adeptos a ideia de ”salvação individual”.

Vigora a filosofia do “todos podem tudo” ou “é proibido proibir”. Buscar‐

se uma nova religião universal desde que não se trate de recorrer ao Deus

cristão. Nesta nova religião mundial até a salvação é coletiva como que

fundada no encontro de um “grande arcano”, retratado na reconstrução

de um único arquétipo religioso, uma espécie de empréstimos de todas as

religiões para formar uma só. É neste ambiente que as substâncias

psicoativas e o sexo exacerbado tonam‐se a marca do novo caminho para

os únicos prazeres que ainda restam.

A “Nova Engenharia Social” que molda as mentes, comportamentos

e vontades tem como referencial a mais famosa das suas tecnologias: a

televisão. Mas não é só ela e não se trata mais de mera “indústria

cultural”. A Nova Engenharia Social articula através do uso das

tecnologias, condiciona inteiramente o comportamento humano aos

novos padrões necessários para a consolidação do projeto pós‐moderno.

Se na modernidade o ser humano vivia ou deveria viver em busca

de Deus, na pós‐modernidade o mesmo ser humano vive em busca do

prazer por aqui mesmo. Antes a busca do gozo espiritual, agora o gozo

sexual. Isso não é resultado do simples “despertar das consciências” como

pregam muitos. É sim, resultado de um capcioso trabalho pelas mais

diversas vias para condicionar os comportamentos e vontades humanas

em todo lugar e em todas as idades. Não por acaso, só como exemplo,

somos obrigados a assistir cenas de sexo, ou ao menos, de forte erotização

todos os dias da semana nas nossas televisões. Já se ampliam situações

em que as crianças, nas escolas, estão aprendendo mais sobre sexo do que

sobre geografia. Temos que também conviver com cenas de crime por

todos os meios de comunicação. O resultado é uma necessária e instintiva

adaptação do nosso cérebro à banalização do sexo e do crime, ou seja,

uma adaptação à violência.

Então, o mal parece estar aí, diluído em cada pensamento que

temos. Por isso, a necessidade de repudiá‐

202


‐ 1984‐0454

lo e estabelecer causas externas para a sua existência. Como mostram in

úmeros fatos da vida e da história,

“ser humano”, é serviolento e agressivo, é cair constantemente na armadil

ha da banalização da agressão,da cobiça e da maldade. Não por acaso,

nas

interfaces entre o mundo do crime eas relações de poder, nada é o que

aparenta ser.

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A RECOMENDAÇÃO CONSEA Nº 02/2015 EM ANÁLISE: O RECONHECIMENTO DOS RISCOS INDIRETOS DA TRANSGENIA EM SEDE DE SEGURANÇA ALIMENTAR E NUTRICIONAL

TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL: Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Especializando em Práticas Processuais - Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.

Resumo: O objeto do presente está assentado na imprescindibilidade de se

desenvolver um debate sobre os alimentos transgênicos em uma perspectiva da

Bioética e do princípio da precaução. Neste aspecto, é possível salientar que o corolário

da precaução se apresenta como uma garantia contra os riscos potenciais que, em

harmonia com o estado atual de conhecimento, não são passíveis, ainda, de

identificação. É desfraldada como flâmula pelo preceito da precaução que, em

havendo ausência de certeza científica formal, existência de um dano robusto ou

mesmo irreversível reclama a estruturação de medidas e instrumentos que possam

minimizar e/ou evitar este dano. Sobreleva salientar que o dogma em apreço

encontra seu sedimento de estruturação no princípio quinze da Declaração da

Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, também

conhecida como Declaração do Rio/92, que em seu princípio quinze estabelece que,

com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser

amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando

houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica

absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas

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economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental. Em tal debate está

inserido o desenvolvimento dos alimentos transgênicos, sobretudo suas

consequências, tanto para o ser humano como para o meio ambiente, a longo e médio

prazo. O axioma em realce, neste cenário, constitui no principal norteador das

políticas ambientais, à medida que este se reporta à função primordial de evitar os

riscos e a ocorrência dos danos ambientais. Em decorrência da proeminência

assumida pelo preceito da precaução, salta aos olhos que é robusto orientador das

políticas ambientas, além de ser o alicerce fundante da edificação do jus ambiental.

Valendo-se das reflexões fomentadas pela Bioética, o presente busca pautar um exame

do tema no cenário nacional.

Palavras-chave: Alimentos Transgênicos. Princípio da Precaução. Bioética.

Sumário: 1 Bioética: Aspectos históricos e princípios orientadores; 2 Breves

contornos ao princípio da precaução; 3 Alimentos transgênicos: uma tema

de incertezas no futuro; 4 Alimentos transgênicos versus direito humano à

alimentação: um exame à luz da Bioética; 5 A Recomendação CONSEA Nº

02/2015 em análise: o reconhecimento dos riscos indiretos da transgenia em

sede de segurança alimentar e nutricional; 6 Conclusão

1 Bioética: Aspectos históricos e princípios orientadores

Bioética uma disciplina que visa à junção e a unificação da ética

com tudo que concerne à vida, conclui-se tal afirmação quando se separa a

palavra bioética, a palavra bio está ligada a tudo que se remete a vida e

palavra ética está relacionada aos valores e princípios que orientam a

sociedade, observa-se que há códigos de condutas éticas para respectivas

profissões, pois há direcionamentos no que tange a forma como cada

profissional deve se limitar a agir anexo as respectivas áreas. Foi visando

esta ética nos parâmetros biológicos que o bioquímico que pesquisava sobre

a oncologia, Van Rensselaer Potter lançou o termo “Bioética” na década de

1970. O objetivo central do Prof. Potter era estabelecer um vínculo entre a

Ciência e Ética, para o pesquisador não havia possibilidade de se separar

as duas áreas, no que diz respeito à importância que há na vida, a ciência

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que estuda a mesma não poderia andar sozinha, deveria haver algo que a

orientasse e direcionasse. Com intuito de que houvesse o avanço saudável

da ciência, Van Rensselaer começa a desenvolver a “Ciência da

sobrevivência”, que desencadeia em um novo estudo de ética, que fora

denominada como Bioética, para Potter bioética era a Ética da vida, do ser

vivo, da sobrevivência.

Por meados de 1932 a 1978 ocorreram casos de acontecimentos

terríveis ligados à saúde e ao bem-estar do ser humano. A título de

exemplificação, é possível fazer menção ao Estudo de Sífilis não-autorizado

de Tuskegee, no qual 600 (seiscentos) negros contaminados com sífilis

foram levados para um centro de pesquisa para serem estudados e

pesquisados, objetivando estudos sobre a doença, ao final, após uma

denúncia sobre a pesquisa, restou apenas 74 pessoas ainda infectadas. É

oportuno consignar que a contrapartida pela participação no projeto era o

acompanhamento médico, uma refeição quente no dia dos exames e o

pagamento das despesas com o funeral. Durante o projeto foram dados,

também, alguns prêmios em dinheiro pela participação. A inadequação

inicial do estudo não foi a de não tratar, pois não havia uma terapêutica

comprovada para sífilis naquela época. A inadequação foi omitir o

diagnóstico conhecido e o prognóstico esperado.

É possível fazer menção à exposição de Goldim, especialmente

quando aponta “o objetivo do Estudo Tuskegee, nome do centro de saúde

onde foi realizado, era observar a evolução da doença, livre de tratamento.

Vale relembrar que em 1929, já havia sido publicado um estudo, realizado

na Noruega, a partir de dados históricos, relatando mais de 2000 casos de

sífilis não tratado” (GOLDIM, 1999, s.p.). Para que houvesse um

norteamento e em resposta aos casos anteriormente ocorridos, o governo

norte-americano, em 1974 promoveu uma comissão que fora designada a

elaborar princípios éticos primordiais que orientaria a pesquisa por meio de

experimento com seres humanos. Esta conferência ficou popularmente

conhecida com o Belmont report, que identificou em forma de resumo, os

princípios éticos básicos que foram explanados durante os quatro dias de

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conferência. Atualmente, tais princípios são utilizados para norteamento na

realização dos experimentos biológicos em diversos países, os princípios

que se trata são: (i) o princípio da beneficência; (ii) o princípio da não-

maleficência; (iii) o princípio da autonomia; (iv) o princípio da justiça; e (v) o

princípio da equidade.

Tradicionalmente, o princípio da beneficência encontra-se

associado à excelência profissional desde os tempos remotos da medicina

grega, materializando-se no Juramento de Hipócrates: “Usarei o tratamento

para ajudar os doentes, de acordo com minha habilidade e julgamento e

nunca o utilizarei para prejudicá-los”. Segundo Loch (s.d., p. 03), a

beneficência significa fazer o bem, logo, em uma dimensão prática, todos os

indivíduos têm a obrigação moral de agir para o benefício do outro. Ora, essa

acepção, quando empregada na área de cuidados com a saúde, que

compreende todas as profissões das ciências biomédicas, substancializa-se

em fazer o melhor para o paciente, não apenas em uma perspectiva técnico-

assistencial, mas também do ponto de vista ético. Ao lado disso, é oportuno

apontar que se trata de usar todos os conhecimentos e habilidades

profissionais a serviço do paciente, considerando, na construção da decisão,

a minimização dos riscos e a maximização dos benefícios do procedimento

a realizar (LOCH, s.d., p. 03).

O princípio da não-maleficência, por sua vez, apregoa que o

profissional de saúde tem o dever de, intencionalmente, não causar mal ou

danos a seu paciente. “Considerado por muitos como o princípio

fundamental da tradição hipocrática da ética médica, tem suas raízes em

uma máxima que preconiza: ‘cria o hábito de duas coisas: socorrer (ajudar)

ou, ao menos, não causar danos’” (LOCH, s.d., p. 02). O preceito em apreço

é empregado frequentemente como uma exigência oral da profissão médica,

materializando, desta feita, um mínimo ético, um dever profissional, que,

caso não se cumpra, coloca o profissional da saúde numa situação de má-

prática ou prática negligente da medicina ou das demais profissões da área

biomédica. Há que se reconhecer que o dogma em destaque recebe

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especial importância em razão de o risco causar danos é inseparável de uma

ação ou procedimento que está moralmente indicado.

Já o princípio da autonomia estabelece que as pessoas possuem

liberdade de decisão, ser autônomo em suas decisões, cada cidadão capaz

possui esse direto de autonomia, é a capacidade de autodeterminação.

Respeitar a autonomia do ser humano está relacionado com a preservação

dos direitos fundamentais do homem e ligado a Dignidade da pessoa

humana. E no âmbito da Bioética, para que ocorra o respeito à autonomia

das pessoas é essencial à presença de duas condições, a liberdade e a

informação. Loch aponta que autonomia é a capacidade de uma pessoa

para decidir ou buscar aquilo que ela julga ser o melhor para si mesma,

porém para que ela possa exercer a autodeterminação são imprescindíveis

duas condições fundamentais, quais sejam: “a) capacidade para agir

intencionalmente, o que pressupõe compreensão, razão e deliberação para

decidir coerentemente entre as alternativas que lhe são apresentadas; b)

liberdade, no sentido de estar livre de qualquer influência controladora para

esta tomada de posição” (LOCH, s.d., p. 04).

Em se tratando da liberdade, profere-se que o cidadão, possui a

liberdade de decisão, sem nenhum tipo de influência e informação se

desencadeia no conhecimento que a pessoa tem do seu estado para que

possua capacidade de decidir se irá se submeter a algum procedimento.

Ademais, há de salientar, que hora e outra não haverá o respeito à

autonomia de uma pessoa em favor de beneficiar outras pessoas,

exemplificando, fumantes. Por seu turno, os princípios da justiça e da

equidade referem-se ao tratamento de todos de uma forma igual, utilizando-

se da justa medida. Verifica-se que a equidade presa o atendimento das

necessidades de cada pessoa de acordo com que precisa, é disponibilizar

aos iguais de forma igual e dar aos desiguais de forma desigual. A questão

da Justiça faz alusão ao fato de ser respeitar o direito de cada um de forma

imparcial, não concedendo privilégios a alguém. Ao lado disso, insta anotar

que Loch destaca que

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O conceito de justiça, do ponto de vista filosófico, tem sido explicado com o uso de vários termos. Todos eles interpretam a justiça como um modo justo, apropriado e equitativo de tratar as pessoas em razão de alguma coisa que é merecida ou devida à elas. Estes critérios de merecimento, ou princípios materiais de justiça, devem estar baseados em algumas características capazes de tornar relevante e justo este tratamento. Como exemplos destes princípios materiais de justiça pode-se citar: 1. Para cada um, uma igual porção 2. Para cada um, de acordo com sua necessidade. 3. Para cada um, de acordo com seu esforço. 4. Para cada um, de acordo com sua contribuição. 5. Para cada um, de acordo com seu mérito. 6. Para cada um, de acordo com as regras de livre mercado (LOCH, s.d., p. 05).

Em 2005, houve a 33º conferência geral da UNESCO, em Paris,

onde ocorrera o reconhecimento da Bioética em âmbitos universais, fora

referendada e ratificada por 191 países, integrantes das nações Unidas.

Contudo, houve discussões a cerca das particularidades da Declaração

documental da Bioética em relação à particularidade de cada país. A

Declaração Universal de Bioética e Direitos humanos descreve e apontam

os objetivos, finalidades, princípios e aplicação do mesmo, considerações

sobre Bioética;

Reconhecendo que questões éticas suscitadas pelos rápidos avanços na ciência e suas aplicações tecnológicas deveriam ser examinadas com o devido respeito à dignidade da pessoa humana e respeito universal por, e cumprimento dos direitos humanos e liberdades fundamentais, Decidindo que é necessário e oportuno para a comunidade internacional declarar princípios universais que proporcionarão uma base para a resposta da humanidade para os sempre-crescentes dilemas e controvérsias que a ciência e a tecnologia apresentam para a humanidade e para o meio ambiente. (UNESCO, 2005, p. 65).

Observa-se que a conferência geral manteve o intuito do

Professor pioneiro Van Rensselaer Potter, foi almejado nesta conferência

elaborar um suporte de princípios e procedimentos no que diz respeito à

elaboração de suas legislações, construção política e outros ramos que

estejam ligados á Bioética. Ao analisar o Documento da Declaração,

percebe-se que o mesmo está respaldado por orientações, particularmente

os princípios que cercaram a Bioética. No Brasil, em 1995 houve a criação

216


‐ 1984‐0454

da Sociedade Brasileira da Bioética (SBB), que possui por missão principal

difusão da Bioética ao Brasil e tem como objetivo;

Reunir pessoas de diferentes formações, interessadas em fomentar a discussão e difusão da Bioética. Estimular a produção de conhecimento em Bioética; promover e assessorar planos, projetos, pesquisas e atividades na área de Bioética; patrocinar eventos de Bioética, conforme regulamentos próprios; apoiar e participar de movimentos e atividades que visem a valorização da Bioética. (SOCIEDADE BRASILEIRA DE BIOÉTICA, 1995, s.p.).

Como denominou Van Potter, a Bioética é a Ciência da

Sobrevivência e promover o avanço da mesma torna-se essencial para um

crescimento na tecnologia biológica, permeando-se pelos princípios que a

norteiam. Bioética engloba e sociedade em geral, e é de suma importância

que as pessoas se interem de seu conceito e princípios, tornando-se similar

aos profissionais da saúde.

2 Breves contornos ao princípio da precaução

Em sede de comentários introdutórios, é possível salientar que o

corolário da precaução se apresenta como uma garantia contra os riscos

potenciais que, em harmonia com o estado atual de conhecimento, não são

passíveis, ainda, de identificação. É desfraldada como flâmula pelo preceito

da precaução que, em havendo ausência de certeza científica formal,

existência de um dano robusto ou mesmo irreversível reclama a

estruturação de medidas e instrumentos que possam minimizar e/ou

evitar este dano. Neste passo, sobreleva salientar que o dogma em

apreço encontra seu sedimento de estruturação no princípio quinze da

Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e

Desenvolvimento, também conhecida como Declaração do Rio/92, que em

seu princípio quinze estabelece que:

Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos

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‐ 1984‐0454

graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental (ONU, 1992).

Quadra destacar, nesta toada, que a ausência de certeza

científica absoluta não deve subsidiar pretexto para postergação do emprego

de medidas efetivas que objetivem evitar a degradação ambiental. Mais que

isso, é oportuno consignar que, diante da situação concreta, “a incerteza

científica milita em favor do ambiente, carregando-se ao interessado o ônus

de provar que as intervenções pretendidas não são perigosas e/ou

poluentes”, como bem anota Romeu Thomé (2012, p. 69). Neste sentido,

inclusive, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, ao relatoriar o Agravo

Regimental no Agravo no Recurso Especial Nº 206.748/SP, salientou, com

bastante pertinência, a dimensão do princípio da precaução, explicitando

que “pressupõe a inversão do ônus probatório, transferindo para a

concessionária o encargo de provar que sua conduta não ensejou riscos

para o meio ambiente e, por consequência, aos pescadores da região”

(BRASIL, 2013).

O axioma em realce, neste cenário, constitui no principal

norteador das políticas ambientais, à medida que este se reporta à função

primordial de evitar os riscos e a ocorrência dos danos ambientais. Em

decorrência da proeminência assumida pelo preceito da precaução, salta

aos olhos que é robusto orientador das políticas ambientas, além de ser o

alicerce fundante da edificação do jus ambiental. Nesse passo, diante da

crise ambiental que condiciona o desenvolvimento econômico, de modo

sustentável, a segundo plano e da devastação dos diversos ecossistemas

em escala vertiginosa, prevenir a degradação do meio-ambiente passou a

se objeto da preocupação constante de todos aqueles que buscam melhor

qualidade de vida para as presentes e futuras gerações. Entalhou o princípio

da precaução a Declaração de Wingspread de 1998, que “quando uma

atividade representa ameaças de danos ao meio-ambiente ou à saúde

humana, medidas de precaução devem ser tomadas, mesmo de algumas

relações de causa e efeito não forem plenamente estabelecidas

218


‐ 1984‐0454

cientificamente” (MELIM, s.d., s.p.). Os Tribunais Pátrios já se manifestaram

quanto à aplicabilidade do princípio em comento, consoante se infere dos

arestos colacionados:

Ementa: Pedido de Suspensão. Meio Ambiente. Princípio da Precaução. Em matéria de meio ambiente vigora o princípio da precaução. Esse princípio deve ser observado pela Administração Pública, e também pelos empreendedores. A segurança dos investimentos constitui, também e principalmente, responsabilidade de quem os faz. À luz desse pressuposto, surpreende na espécie a circunstância de que empreendimento de tamanho vulto tenha sido iniciado, e continuado, sem que seus responsáveis tenham se munido da cautela de consultar o órgão federal incumbido de preservar o meio ambiente a respeito de sua viabilidade. Agravo regimental não provido. (Superior Tribunal de Justiça – Corte Especial/ AgRg na SLS 1.564/MA/ Relator: Ministro Ari Pargendler/ Julgado em 16 mai. 2012/ Publicado no DJe em 06 jun. 2012). Ementa: Direito Ambiental. Ação Civil Pública. Cana-de-açúcar. Queimadas. Art. 21, parágrafo único, da Lei n. 4771/65. Dano ao meio ambiente. Princípio da Precaução. Queima da palha de cana. Existência de regra expressa proibitiva. Exceção existente somente para preservar peculiaridades locais ou regionais relacionadas à identidade cultural. Inaplicabilidade às atividades agrícolas industriais. 1. O princípio da precaução, consagrado formalmente pela Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento - Rio 92 (ratificada pelo Brasil), a ausência de certezas científicas não pode ser argumento utilizado para postergar a adoção de medidas eficazes para a proteção ambiental. Na dúvida, prevalece a defesa do meio ambiente. [...] Recurso especial provido. (Superior Tribunal de Justiça – Segunda Turma/ REsp nº 1.285.463/SP/ Relator: Ministro Humberto Martins/ Julgado em 28 fev. 2012/ Publicado no DJe em 06 mar; 2012). Ementa: Processual Civil – Competência para julgamento de execução fiscal de multa por dano ambiental – Inexistência de interesse da União - Competência da Justiça Estadual - Prestação jurisdicional - Omissão - Não-ocorrência - Perícia - Dano Ambiental - Direito do suposto poluidor - Princípio da Precaução - Inversão do ônus da prova. 1. A competência para o julgamento de execução fiscal por dano ambiental movida por entidade autárquica estadual é de competência da Justiça Estadual. 2. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 3. O princípio da precaução pressupõe a inversão do ônus probatório, competindo a quem supostamente promoveu o dano ambiental comprovar que não o causou ou que a substância lançada ao meio ambiente não lhe é potencialmente lesiva. 4. Nesse sentido e coerente com esse posicionamento, é direito subjetivo do suposto infrator a realização de perícia para comprovar a ineficácia poluente de sua conduta,

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‐ 1984‐0454

não sendo suficiente para torná-la prescindível informações obtidas de sítio da internet. 5. A prova pericial é necessária sempre que a prova do fato depender de conhecimento técnico, o que se revela aplicável na seara ambiental ante a complexidade do bioma e da eficácia poluente dos produtos decorrentes do engenho humano. 6. Recurso especial provido para determinar a devolução dos autos à origem com a anulação de todos os atos decisórios a partir do indeferimento da prova pericial. (Superior Tribunal de Justiça – Segunda Turma/ REsp nº 1.060.753/SP/ Relatora: Ministra Eliana Calmon/ Julgado em 01 dez. 2009/ Publicado no DJe em 14 dez. 2009).

Segundo Colombo (2004, s.p.), no direito positivo pátrio, é

possível verificar a substancialização do princípio da precaução nos incisos

I e IV do artigo 4º da Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981, que dispõe

sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de

formulação e aplicação, e dá outras providências, que, de forma clarividente,

expressa a imperiosidade de existir um equilíbrio entre o desenvolvimento

econômico e a utilização, de maneira racional, dos recursos naturais,

sem olvidar da imprescindível avaliação do impacto ambiental. “Este

princípio tem sido muito utilizado em ações civis públicas, seja requerendo

a paralisação de obras, seja requerendo a proibição de explorações que

possam causar, ainda hipoteticamente, danos ao meio ambiente” (THOMÉ,

2012, p. 69-70). Lançando mão das ponderações apresentadas por

Colombo (2004, s.p.), o vocábulo precaução apresenta similitude idiomática

com cuidado, logo, é imperioso, em razão do feixe irradiado pelo dogma em

análise, o afastamento de perigo e manutenção da segurança das gerações

futuras, bem assim da sustentabilidade ambiental das atividades humanas.

Verifica-se que o preceito em testilha é a concreção da busca pela proteção

da existência humana, seja pela proteção de seu ambiente como também

pelo asseguramento da integridade da vida humana. Desta premissa, insta

sustar que imperioso se faz considerar não somente o risco eminente de

uma específica atividade, mas também os riscos futuros advindos de

empreendimentos humanos, os quais, devido à compreensão e ao atual

estágio desenvolvimento da ciência, não consegue captar toda densidade.

“A aplicação do princípio da precaução deve ainda limitar-se aos casos de

‘ética do cuidado’, que não se satisfaz apenas com a ausência de certeza

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‐ 1984‐0454

dos malefícios, mas privilegia a conduta humana que menos agrida, ainda

que eventualmente, o meio natural” (THOMÉ, 2012, p. 70).

É denotável, deste modo, que a consagração do corolário da

precaução se apresenta como robusto instrumento que estabelece a adoção

de uma nova postura em relação à degradação do meio ambiente,

afixando, por via de consequência, a estruturação de medidas ambientais,

tanto por parte do Estado quanto pela sociedade em geral, que obstem a

instalação e desenvolvimento de atividade que tenha potencial lesivo ao

meio ambiente. No que se referem às indústrias já instaladas, o princípio da

precaução assume uma feição que busque cessar o dano ambiental já

concretizado, minimizando os efeitos danosos provocados. “A leitura atenta

do acórdão combatido revela que seu fundamento de decidir foi o princípio

da precaução, considerando que, na dúvida, impõe-se a sustação dos

licenciamentos e a realização de estudos de impacto ambiental, sob pena

de o dano consumar-se” (BRASIL, 2011), como o Ministro Mauro Campbell

Marques explicitou, com clareza solar, ao relatoriar o Recurso Especial N°

1.163.939/RS.

Impende destacar, ainda, com grossos traços e cores quentes,

que a atividade econômica não pode ser exercida em desacordo com os

princípios destinados a tornar efetiva a proteção do meio ambiente. A

incolumidade do meio ambiente não pode ser embaraçada por interesses

empresariais nem ficar dependente de motivações de âmago

essencialmente econômico, ainda mais quando a atividade econômica, em

razão da disciplina constitucional, estiver subordinada a um sucedâneo de

corolários, notadamente àquele que privilegia a defesa do meio ambiente, o

qual abarca o conceito amplo e abrangente de noções atreladas ao meio

ambiente em suas múltiplas manifestações, quais sejam: o meio ambiente

natural, meio ambiente cultural, meio ambiente artificial e meio ambiente do

trabalho (ou laboral). Verifica-se que os instrumentos jurídicos de caráter

legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio

ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que

lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde,

5



‐ 1984‐0454

segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar

graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu

aspecto físico ou natural.

Figura 01. Símbolo identificador dos alimentos transgênicos. Disponível em: <http://saudeempeso.com.br/voce-sabe-identificar-um-alimento-transgenico/>. Acesso em 15 dez. 2015.

Denota-se, portanto, que o princípio da precaução, notadamente

em decorrência de seu núcleo sensível, deve ser erigido como flâmula

orientadora de inspiração, sobretudo quando, diante dos experimentos

científicos, inexistir elementos mínimos capazes de estabelecer as

consequências a médio e a longo prazo. Assim, ao se analisar o corolário

em debate, cuida reconhecer que a sua materialização reclama a presença

de quatro componentes básicos que podem ser resumidos: (i) a incerteza

passa a ser considerada na avaliação de risco; (ii) o ônus da prova cabe ao

proponente da atividade; (iii) na avaliação de risco, um número razoável de

alternativas ao produto ou processo, devem ser estudadas e comparadas;

(iv) para ser precaucionária, a decisão deve ser democrática, transparente e

ter a participação dos interessados no produto ou processo. “Dessa

maneira, esse princípio defende a ideia de que diante da ausência da

certeza científica, a existência do risco de um agravo demanda a

222


‐ 1984‐0454

implantação de medidas que possam prevenir este agravo. Ou seja, ao

legislar sobre uma ciência ainda não conhecida, deve-se ser precavido”

(RIBEIRO; MARIN, 2012, p. 362).

Nesta esteira, o princípio da precaução possui as seguintes

características que serão tratadas a seguir: incerteza científica decorrente

da possibilidade de graves prejuízos eventuais ou irreversíveis;

temporariedade; estrito cumprimento obrigatório do corolário em comento;

atuação estatal proporcionalmente; e a distribuição do ônus da prova. Para

a sua incidência basta a existência de possível ameaça de eventuais graves

prejuízos ou mesmo irreversíveis. Assim, as medidas a serem adotadas

correlacionam-se com a proporcionalidade do evento danoso, inclusive,

mensurando a impossibilidade de retroagir. Ademais, como se trata de

possíveis danos irreversíveis, não se pode permitir a inércia ou omissão de

tais danos, fundamentados na análise de probabilidade de incertezas

científicas para a adoção de medidas garantidoras, ao oportunizar o seu

controle, além de coibir a destruição do meio ambiente.

Uma das principais características do princípio da precaução é

propiciar às futuras gerações uma melhor qualidade de vida, em

consonância com um meio ambiente equilibrado. Desse modo, cuida

explicitar, oportunamente, que o Princípio da Precaução reside no fato de

procurar atuar previamente à ocorrência do prejuízo ambiental ao adotar

medidas com a devida cautela, ao visar os benefícios decorrentes de tais

medidas futuramente. No tocante ao estrito cumprimento obrigatório do

Princípio da Precaução, ressalta-se a universalidade imperativa dessa

imposição uma vez que não é plausível a delimitação e separação do meio

ambiente aos países, pois qualquer prejuízo ambiental acarreta efeitos

mundiais. Portanto, todas as medidas de cautela a serem adotadas também

devem ter seu estrito cumprimento em sede mundial. 3 Alimentos transgênicos: uma tema de incertezas no futuro

5



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Nas últimas décadas, o desenvolver-se e o emprego dos

organismos geneticamente modificados, ou simplesmente transgênicos, em

larga escala na agricultura têm se amparado sob três principais argumentos:

a preservação do meio ambiente, o aumento da produção para combater a

fome e a redução dos custos de produção. Organizações governamentais e

intergovernamentais têm planejado estratégias e protocolos para o estudo

da segurança de alimentos derivados de cultivos geneticamente

modificados. É nessa linha que verificasse a necessidade de alertar os

cidadãos sobre as “verdades científicas” veiculadas nas mídias ou nos

discursos políticos sociais. Ribeiro e Marin discutem que:

Ainda hoje, pesquisas e estudos que envolvem os potenciais riscos ao consumo humano de AGM ainda são muito restritos. No entanto, existem estudos sobre o efeito da ingestão de soja Roundup Ready em ratos, que demonstraram em análises ultraestruturais e imunocitoquímica, alterações em células acinares do pâncreas (redução de fatores de "splicing" do núcleo e do nucléolo e acúmulo de grânulos de pericromatina); em testículos (aumento do número de grânulos de pericromatina, diminuição da densidade de poros nucleares e alargamento do retículo endoplasmático liso das células de Sertoli), havendo a possibilidade de tais efeitos estarem relacionados ao acúmulo de herbicida presente na soja resistente, além de alterações em hepatócitos (modificações na forma do núcleo, aumento do número de poros na membrana nuclear, alterações na forma arredondada do nucléolo, indicando aumento do metabolismo) sendo potencialmente reversíveis neste último grupo de células (RIBEIRO; MARIN, 2012, p.362).

De maneira feliz, a posse das discussões sobre a ciências, ética

e meio ambiente não pertence mais unicamente aos adeptos do

desenvolvimento científico e tecnológico. Não obstante, as controvérsias

científicas sempre fizeram parte da cultura da ciência. Já na década de 1950,

Jacques Ellul, filósofo francês, abordava essa discussão (Le système

technicien, Paris: Calman-Levy, 1977):

Mais o progresso técnico cresce, mais aumenta a soma de efeitos imprevisíveis. Certos progressos técnicos criam incertezas permanentes e em longo prazo [...] Processos irreversíveis foram já implementados, particularmente no campo do meio ambiente e da saúde. Os problemas ambientais são exemplares. Criados pelo desenvolvimento

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tecnológico desenfreado e irrefletido, necessitam sempre de novos instrumentos e técnicas para resolvê-los. Os problemas de saúde pública ou de segurança alimentar são sistematicamente reformulados de modo que possam receber soluções técnicas ao invés de soluções políticas (ZANONI; FERMENT. 2011, p. 14).

A temática dos transgênicos cobre um conjunto de domínios e

aspectos sociais, econômicos culturais e ambientais. A grande questão que

vem sendo levantada é o quão seguras são essas tecnologias, se elas estão

de acordo com o Guia Internacional para Segurança em

Biotecnologia(IGSB) aceito pelo Programa Ambiental das Nações Unidas

(MOSS, 2008, s.p.). Ultimamente, os assuntos dos adeptos do princípio da

precaução forçam os governos de muitos países incluindo o Brasil, a

modificar suas políticas e desistir da produção de variedades geneticamente

modificadas. Assegura Rubens Onofre Nodari (2003) sobre o assunto, que

os testes de segurança são conduzidos caso a caso e modelados para as

características específicas das culturas modificadas e as mudanças

introduzidas através da modificação genética. Todavia o mesmo autor

salienta que o maior problema na análise de risco de organismos

geneticamente modificados, é que seus efeitos não podem ser previstos na

sua totalidade. Os riscos à saúde humana incluem aqueles inesperados,

alergias, toxicidade intolerância. No ambiente, as consequências são a

transferência lateral (horizontal) de genes, a poluição genética e os efeitos

prejudiciais aos organismos não alvos.

5



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Figura 02. Alimentos transgênicos. Disponível em: <http://www.minhaescolaweb.com.br>. Acesso em 15 dez. 2015.

Estudos elaborados por Costa (2007) apontam que, todos os

fenômenos e eventos indesejáveis resultantes do crescimento e consumo

dos organismos geneticamente modificados podem ser classificados em três

grupos de risco: alimentares, ecológicos e agrotecnológicos. Os riscos

alimentares compreendem: a) efeitos imediatos de proteínas tóxicas

oualergênicas do OGM; b) riscos causados por efeitos pleiotrópicos das

proteínas transgênicas no metabolismo da planta; c) riscos mediados pela

acumulação de herbicidas e seus metabólitos nas variedades e espécies

resistentes; d) risco de transferência horizontal das construções

transgênicas, para o genoma de bactérias simbióticas tanto de humanos

quanto de animais (TEMM et all, 2007, p. 330). Os riscos ecológicos

abarcam: a) erosão da diversidade das variedades de culturas em razão da

ampla introdução de plantas GM derivadas de um grupo limitado de

variedades parentais; b) transferência não controlada de construções,

especialmente daquelas que conferem resistência a pesticidas e pragas e

doenças, em razão da polinização cruzada com plantas selvagens de

226


‐ 1984‐0454

ancestrais e espécies relacionadas. Os possíveis resultados são o declínio

na biodiversidade das formas selvagens do ancestral; c) risco de

transferência horizontal não controlada das construções para a microbiota

da rizosfera; d) efeitos adversos na biodiversidade em razão de proteínas

transgênicas tóxicas, afetando insetos não alvos, assim como a microbiota

do solo, rompendo desta forma a cadeia trófica; e) risco de rápido

desenvolvimento de resistência às toxinas implantadas no transgênico por

insetos fitófagos, bactérias, fungos e outras pragas devido à pesada pressão

seletiva; f) riscos de cepas altamente patogênicas de fitovírus emergirem em

razão da interação do vírus com a construção transgênica que é instável no

genoma dos organismos receptores e, portanto, são alvos mais prováveis

para recombinação com DNA viral (TEMM et all, 2007, p. 330).

No que compete aos riscos agrotecnológicos, é possível

explicitar: a) riscos de mudanças imprevisíveis em propriedades e

características não alvo das variedades GM e em razão dos efeitos

pleiotrópicos de um gene introduzido; b) riscos de mudanças transferidas

nas propriedades de variedade GM que deveriam emergir depois de muitas

gerações em razão da adaptação do novo gene ao genoma, com

manifestação da nova propriedade pleiotrópica e as mudanças já citadas; c)

Perda da eficiência do transgênico resistente a pragas em razão do cultivo

extensivo das variedades GM por muitos anos; d) possível manipulação da

produção de sementes pelos donos da tecnologia “terminator” (TEMM et all,

2007, p. 330). Entretanto, observa-se que a preocupação com a produção e

utilização dos OGM por sua vez, e a combinação de riscos complexos e

incertos com a existência de vulnerabilidades sociais e ambientais, torna

ainda mais explosiva a necessidade da dialética entre produção-destruição

inerente aos atuais modelos de desenvolvimento econômico e tecnológicos.

4 Alimentos transgênicos versus direito humano à

alimentação: um exame à luz da Bioética

5



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A fome é um problema mundial que aflige quase a totalidade dos

países nas mais variadas proporções e magnitudes. Durante praticamente

toda a história o homem empreendeu esforços a fim de afastá-la, sendo esta

uma tarefa de alta complexidade. A boa alimentação está galgada na

capacidade humana de consumir a quantidade de nutrientes suficientes para

desenvolver com plenitude suas atividades físicas e intelectuais. De acordo

com o discutido no Comitê de Direitos Humanos Econômicos, Sociais e

Culturais da ONU acerca do direito à alimentação adequada, expressa no

Comentário Geral n. 12 ao PIDESC, o referido direito inclui o acesso estável

e permanente a alimentos saudáveis, seguros e sadios, em quantidade

suficiente, culturalmente aceitos, produzidos de uma forma sustentável e

sem prejuízo da implementação de outros direitos para as presentes e

futuras gerações (ONU, 1999).

Como já dito, no Brasil o direito à alimentação está previsto em vários

documentos legais tendo sido incorporado em vários dispositivos e

princípios da Carta Constitucional de 1988. Contudo, a ausência de garantia

no cumprimento efetivo de tal direito no seio das famílias brasileiras,

configura-se como evidente afronta, sobretudo, ao princípio da dignidade

humana já que esta se perfaz no respeito à qualidade de vida, à saúde, à

alimentação e ao bem estar, destacados já no preâmbulo da CF/88:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (BRASIL, 1988)

Assim, a alimentação como direito social e positivado na carta política

brasileira integra o rol dos direitos fundamentais inalienáveis e plenamente

exigíveis, indicando tal fato, sobretudo, que quando fatores estruturais ou

conjunturais do processo econômico e social não possibilitarem a realização

228


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do direito à alimentação, o Poder Público pode ser judicialmente acionado

para seu devido cumprimento. Ora, há que reconhecer que o direito humano

à alimentação substancializa direito inerente a qualquer ser humano,

estando, portanto, compreendido no princípio maior da dignidade da pessoa

humana.

Dessa forma, no debate acerca dos alimentos transgênicos,

sobretudo sua utilização na afirmação do direito humano à alimentação, há

defensores que entendem que aqueles serviriam para subsidiar a

materialização do direito em comento, porquanto seriam capazes de colocar

fim à fome, em especial nos países em que essa é extrema e alcançam

índices alarmantes, tal como poderá influenciar diretamente no

barateamento dos gêneros alimentícios. Em que pese tal ótica, e como

alinhavado em momento anterior, há que se discordar dessa máxima,

porquanto os efeitos produzidos pelos organismos geneticamente

modificados a longo tempo sobre o ser humano ainda é desconhecido e

requer maiores estudos, sobretudo para potenciais maléficos. O direito

humano à alimentação não deve ser encarado como sinônimo de utilização

de qualquer fonte alimentar, mas sim gêneros que sejam quantitativamente

e qualitativamente detentores de condições mínimas.

5 A Recomendação CONSEA Nº 02/2015 em análise: o

reconhecimento dos riscos indiretos da transgenia em sede

de segurança alimentar e nutricional

Em sede de comentários inaugurais, há que se destacar que a

manifestação em comento tem por escopo recomendar à CTNBio a não

aprovação da liberação do eucalipto transgênico Evento H421 pela grave

ameaça que essa tecnologia representa à saúde humana, animal e

ambiental. De plano, ao considerar o que estabelece a Política Nacional de

Segurança Alimentar e Nutricional, em seu §2º “A alimentação adequada é

direito fundamental do ser humano, inerente à dignidade da pessoa humana

5



‐ 1984‐0454

e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição

Federal, devendo, portanto, o poder público adotar as políticas e ações que

se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e

nutricional da população”. Além disso, o eucalipto é a principal fonte de

néctar e pólen usado pelas abelhas na fabricação do mel no país, sobretudo

nos estados do sul, sudeste e nordeste. Logo, o mel proveniente dos

eucaliptos transgênicos possui o gene inserido artificialmente e que isso

significa que qualquer mel produzido em colmeias cujas abelhas visitem

flores de eucaliptos transgênicos também será contaminado por material

transgênico.

Assim, ao considerar que o eucalipto transgênico possui uma

cópia do gene npt// inserida em seu DNA e que este gene codifica a enzima

neomicina fosfotransferase, que confere resistência a diversos antibióticos,

e que poderá ser também consumida quando presente no mel faz-se

necessário resgatar a definição da 3ª Conferência Nacional de Segurança

Alimentar e Nutricional que, para que se tenha uma alimentação adequada

e saudável, esta deve atender aos princípios da variedade, qualidade,

equilíbrio e às formas de produção ambientalmente sustentáveis, livre de

contaminantes físicos, químicos e biológicos e de organismos

geneticamente modificado. Desta feita, parte significativa dos riscos dos

organismos transgênicos ao meio ambiente e à saúde provêm de potenciais

alterações não intencionais provocadas pela inserção de genes de outros

organismos no DNA destas plantas, e que isso pode levar à produção de

moléculas que os organismos não produzem em condições naturais,

inclusive toxinas e substâncias alergênicas que podem levar a riscos não-

intencionais à saúde humana, animal e ambiental. Por derradeiro, a

utilização de tal variedade implicará em mudanças na dinâmica de

crescimento desse vegetal, abreviando o período para a condição de corte

e aumentando o seu consumo hídrico, podendo gerar um desequilíbrio

hídrico de microbacias na região onde se realizar o plantio;

230


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6 Conclusão

Por se tratar de uma nova tecnologia e considerando o reduzido

conhecimento científico a respeito dos riscos de OGMs, torna-se

indispensável que a liberação de plantas transgênicas para plantio e

consumo, em larga escala, seja precedida de uma análise criteriosa

de risco à saúde humana e do efeito desses produtos e serviços ao meio

ambiente, respaldadas em estudos científicos, conforme prevê a legislação

vigente. Assim, normas adequadas de biossegurança, licenciamento

ambiental, e mecanismos e instrumentos de monitoramento e

rastreabilidade são necessários para assegurar que não haverá danos à

saúde humana, animal e ao meio ambiente. Também são imprescindíveis

estudos de impacto socioeconômicos e culturais, daí a relevância da análise

da oportunidade e conveniência que uma nação deve fazer antes da adoção

de qualquer produto ou serviço decorrente da transgenia.

É neste contexto, que a maioria dos países invocam o Princípio da

Precaução, como diretriz para a tomada de decisões. Assim, quando há

razões para suspeitar de ameaças de sensível redução ou de perda de

biodiversidade ou, ainda, de riscos à saúde humana, a falta de evidências

científicas não deve ser usada como razão para postergar a tomada de

medidas preventivas. Desta forma, a adoção do Princípio da Precaução,

constitui uma alternativa concreta a ser adotada diante de tantas incertezas

científicas. Desta associação respeitosa e funcional do homem com a

natureza, surgem as ações preventivas para proteger a saúde das pessoas

e os componentes dos ecossistemas.

Referências:

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BOLETIM CONTEÚDO Boletim JURÍDICO N. 773 · Direito Penal Internacional Universidade...

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