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BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 528

(ano VIII)

(28/01/2016)

ISSN- -

BRASÍLIA ‐ 2015

Boletim

Conteú

doJu

rídico-ISSN

–1984-0454

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1 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.55118

Boletim Conteúdo Jurídico n. 528 de 28/01/2016 (ano VIII) ISSN

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ConselhoEditorial

COORDENADOR GERAL (DF/GO/ESP) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade Granda/Espanha.

Coordenador do Direito Internacional (AM/Montreal/Canadá): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário

Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.

Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.

Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

BoletimConteudoJurıdico

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SUMÁRIO

COLUNISTA DO DIA

28/01/2016 Roberto Monteiro Pinho

» Porque temos um judiciário nefasto e vetusto?

ARTIGOS

28/01/2016 Nathália Christina Caputo Gomes » A saúde humana: uma análise interligada das ciências médicas e jurídicas

28/01/2016 Luciano Roberto Gulart Cabral Júnior

» A inconstitucionalidade e a ilegalidade dos enunciados sobre a validade de citação de

pessoa física recebida por terceiro no âmbito do Juizado Especial Cível

28/01/2016 Andre Vicentini Gazal

» Improbidade administrativa e uma breve análise da Medida Provisória Nº 703/15

28/01/2016 Hugo Amoedo Vieira

» Multiculturalismo e o caso da Tribo Suruahá

28/01/2016 Lorena Carneiro Vaz de Carvalho Albuquerque

» Defesa/impugnação no caso de alegação indevida/infundada de incompatibilidade e

impedimentos do advogado exercer a advocacia

28/01/2016 Tauã Lima Verdan Rangel

» A Classificação das Paisagens Culturais: Breves Comentários

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PORQUE TEMOS UM JUDICIÁRIO NEFASTO E VETUSTO?

ROBERTO MONTEIRO PINHO: Foi diretor de Relações Internacionais da Confederação Geral dos Trabalhadores (CGT), editor do Jornal da Cidade, subeditor do Jornal Tribuna da Imprensa, correspondente internacional, juiz do trabalho no regime paritário, tendo composto a Sétima e Nona Turmas e a Seção de Dissídios Coletivos ‐ SEDIC, é membro da Associação Brasileira de Imprensa ‐ ABI, escritor, jornalista, radialista, palestrante na área de RH, cursou sociologia, direito, é consultor sindical, no setor privado é diretor de RH, especialista em Arbitragem (Lei 9.307/96). Membro da Associação Sulamericana de Arbitragem ‐ ASASUL, Membro do Clube Jurídico do Brasil, titular da Coluna Justiça do Trabalho do jornal "Tribuna da Imprensa" do RJ, (Tribuna online), colunista da Tribuna da Imprensa online), no judiciário brasileiro, através de matérias temáticas, defende a manutenção, modernização e a celeridade na Justiça do Trabalho, escreve em 48 dos principais sites trabalhistas, jurídicos e sindicais do País.

Qual o tempo máximo previsto para o fim de um processo no Judiciário Brasileiro? Existe no rol dos direitos fundamentais, na Constituição Federal da República em seu art. 5º, LXXVIII (inciso 78), a imposição do princípio da razoável e célere duração do processo. Aliado a este compromisso cidadã, temos o princípio da segurança jurídica, também inscrito constitucionalmente, no topo do art. 5º, que traduz em seu significado justamente a proteção à confiança das pessoas na racional previsibilidade do exercício do poder; e a estabilidade das criações jurídicas. Na verdade na contramão do proclamado basilamento legal, as leis e do Direito, comum a todos, tornou-se uma verdadeira loteria no Brasil, frente à desorganização dos poderes da justiça, em sua estrutura e na condução dos processos por seus ungidos juízes.

Em suma, a sensação que se tem é que, para além da decisão judicial, o resultado concreto de um processo na Justiça se tornou uma loteria jurídica, eis que temos tramitando na Justiça brasileira um jurássico caso com mais de 100 anos de disputa judicial que

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tramita na 1ª vara Federal do Rio de Janeiro, e que se encontra no gabinete de um desembargador, (processo iniciado pela Princesa Isabel, em 1895, e seguido pelos seus herdeiros, a respeito dos direitos de posse e propriedade do Palácio da Guanabara (antigo Palácio Isabel), no Rio de Janeiro, onde a Princesa e seu marido moravam antes de serem expulsos com a queda da monarquia e a instalação da República no Brasil). A média de vida dos processos se estende a cada ano. Por outro lado é bom lembrar os prazos previstos para a prática de atos pelos juízes, ou, mais propriamente ao exemplo a seguir retratado, pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF).

Teoricamente, no Regimento Interno, art.

134, e na Resolução 278/03 do STF, a vista de um processo, quando um ministro pede mais tempo para analisar um caso cujo julgamento já foi iniciado, deveria encerrar em até 10 dias, prorrogável por mais 10 dias, ou seja, no máximo, 20 dias. Caso um advogado não apresente um recurso dentro do prazo, seja ele de 05, 10 ou 15 dias, considera-se que ele perdeu o prazo e o ato não poderá mais ser praticado, isto é, preclui, encerra-se automaticamente.

O judiciário brasileiro convalesce de grave doença existencialista. Seus integrantes se acham acima de tudo e de todos, sequer se respeitam, menos ainda as instâncias superiores, não fazem obrigação para o primeiro grau, quando emanam ordens a serem sumariamente cumpridas. Temos um caso ocorrido em junho de 2013, um juiz do Paraná desmarcou uma audiência porque um trabalhador rural compareceu ao fórum de chinelos, conduta considerada "incompatível com a dignidade do Poder Judiciário". Outra, quando policiais do Distrito Federal fizeram requerimento para que fossem tratados por "Excelência", tal qual promotores e juízes. No Rio de Janeiro, um juiz entrou com uma ação judicial para

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obrigar o porteiro de seu condomínio residencial a tratar-lhe por "doutor". No trato social, é visível ver o constrangimento desses “doutores do sistema”, serem bajulados por interesseiros e criticados por pessoas de visão realística. Os legítimos financiadores de seus salários são vassalos da arrogante postura que impera no sistema do judiciário.

Querem os magistrados que a nova Loman outorgue mais poderes e privilégios. Avançam destemidamente, numa clara ameaça a democracia e a segurança jurídica, data venia, já visível nos debates e decisões do STF. Ostentam tribunais suntuosos, gabinetes e recepções para seu conforto pessoal, (comum serem decorados com antiguidades e peças ornamentais) enquanto salas de audiências diminutas sem refrigeração compõe a parte baixa do clero do judiciário, agregado os corredores abarrotados de partes e advogados. A vetusta proclamação da República brasileira manteve privilégios monárquicos aos detentores do poder. Época em que os nobres do Império compravam títulos nobiliárquicos a peso de ouro para que, na qualidade de barões e duques, pudessem se aproximar da majestade imperial e divina da família real. O tal lobby já existia a 120 anos, mesmo extinta a monarquia, a tradição foi mantida por lei. A tradição monárquica, o clã dos maiorais, ainda está longe de sucumbir, é amparada pelo estilo contemporâneo do liberal-consumismo, que valoriza as pessoas pelo que têm, e não pelo que são. E “ninguém sabe de nada!”.

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A SAÚDE HUMANA: UMA ANÁLISE INTERLIGADA DAS CIÊNCIAS

MÉDICAS E JURÍDICAS

NATHÁLIA CHRISTINA CAPUTO GOMES: Advogada, bacharela em Direito pelas Faculdades Integradas Vianna Junior - JF, MG, pós-graduanda em Direito Público pela Rede de Ensino LFG.

RESUMO: A presente pesquisa pretende observar e constatar a significativa relação existente entre as duas ciências: Medicina e Direito, primordialmente, em casos que o judiciário interfere a fim de fazer valer os direitos do paciente em razão de abusividades de contratos e falha médica, ou mesmo protegendo os médicos em face de pleitos dos pacientes frustrados com um determinado tratamento. Parte-se do pressuposto que no que tange cláusulas de plano de saúde e seguro saúde, muitas vezes verifica-se excessos por parte dos operadores destes institutos, limitando direitos dos pacientes, verificando-se abusividade que acarreta a nulidade. Ademais, tem-se visto o considerável aumento de ações judiciais pleiteando indenização em virtude de erro médico, seja com razão, baseando na culpa médica ou equivocadamente, fundamentando em uma frustração pessoal presente em uma obrigação de meio. O que se pergunta e analisa no presente trabalho são dos deveres médicos, bem como direitos dos pacientes e contratantes de planos de saúde, sendo informações de extrema importância e garantia para ambas as partes: paciente e médico. Assim, pretende-se, através de pesquisa bibliográfica e descritiva, conciliar a doutrina vigente com a análise jurisprudencial. Palavras-chave: planos de saúde. seguro de vida. erro médico. responsabilidade. ABSTRACT: This research aims to observe andevidence the significant relationship between the two sciences: medicine and law, primarily in cases with judicial intervention for the enforcement of the patient’s

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rights, due to abusive contract provisions and medical malpractice, or even for the protection of physicians in the face of lawsuits from patients frustrated with a particular treatment. It is assumed that clausesregarding health insurance are often unconscionablyused by the operators of these institutes, with the limitation of patients’ rights and abusiveness that cause nullity. Moreover, there is a considerable increase oflawsuits claiming malpractice, sometimes reasonablybased on medical negligence and some other timesmistakenly based on a personal frustration in an obligation of means. What this paper wonders and analyzes are medical duties as well as rights of patients, health insurance contracts and information of the utmost importance and security for both parties:patients and physicians. Thus, through literature anddescriptive research, this paper intends to reconcile thecurrent doctrine with jurisprudential analysis. Keywords: health insurance plans. life insurance.medical malpractice. liability. SUMÁRIO: 1.Introdução; 2. Da relação entre as ciências: Medicina e Direito; 3. Seguro Saúde, os Planos de Assistência e os problemas advindos destes; 4. Do erro médico; 4.1. da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na relação entre médico e paciente; 5. Da Responsabilidade Civil; 5.1. Conceito de Responsabilidade Civil; 5.2. A evolução da Responsabilidade Civil; 5.3. Da responsabilidade civil atual em caso de erro médico; 6. Conclusão; 7. Referências Bibliográficas.

1- INTRODUÇÃO

Cada dia tem se tornado mais necessária interferência do Direito na seara da Medicina, seja em virtude de cláusulas abusivas presentes nos seguros e planos de saúde, seja no que tange ao significativo aumento de ações judiciais pleiteando ressarcimento sob alegação de erro médico.

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Entretanto, para melhor entendimento acerca dos graves problemas que norteiam a vida e integridade física, direitos fundamentais resguardados a qualquer ser humano, indispensável estabelecer as abusividades que poderão estar presentes em contratos de adesão de coberturas e convênios de plano de saúde, bem como definir a relação existente entre o médico e paciente, os deveres atribuídos ao primeiro, e os requisitos essenciais para responsabilização deste em suposto erro médico.

Tais questões são de extrema importância, pois a frustração do paciente por não ter obtido o sucesso desejado em determinado tratamento, não obstante despendido todos os esforços médicos, não poderá recair sobre o profissional da área de saúde, já que é entendimento consolidado que, em regra, a obrigação do médico é de meio, na medida em que este se compromete a prestar o serviço com a diligência necessária, mas cada organismo reage de uma forma ao tratamento e a medicina é considerada uma ciência inexata, não se podendo garantir a cura do paciente em qualquer circunstância.

Desse modo, através de pesquisas doutrinárias e a jurisprudenciais, pretende-se constatar problemas que norteiam a saúde, em virtude de cláusulas abusivas de planos de saúde ou até mesmo devido a erros médicos, ou seja, os vícios muitas vezes iniciam por obstáculos postos nos contratos de adesão e permeiam, ainda, nas negligencias, imprudências ou imperícias de médicos. Mas, não se pode perder de vista o excesso de ações judiciais considerando o médico um “garantidor da cura” em qualquer circunstancia, o que não se deve exigir de algo que foge ao controle humano.

2 - DA RELAÇÃO ENTRE AS CIÊNCIAS: MEDICINA E DIREITO

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Cada vez se tornam mais constantes ações judiciais pleiteando indenizações em virtude de erros médicos, bem como anulação de cláusulas abusivas dos contratos de planos de saúde, fazendo-se necessária uma maior regulamentação da área médica.

A relação do Direito com a Medicina não é recente, mas ultimamente a ligação entre ambas aumentou. A Medicina tem como seu estudo a melhoria da saúde, prevenindo ou tratando determinada lesão, daí surge sua relação com o Direito, haja vista o cuidado com bens fundamentais protegidos pelo Estado, a exemplo, da vida e integridade física. Em virtude da interferência de uma ciência na outra, surgiu-se a Bioética e, a partir da incorporação na ordem jurídica pátria, ganha o nome de Biodireito (JÚNIOR, 2011, p.2):

“O Biodireito passou a ser o ramo do direito que trata da teoria, da legislação e da jurisprudência relativas às normas positivas reguladoras da conduta humana, em face dos avanços da Biologia, da Biotecnologia e da medicina que concedem tratamento ao homem não como ser individual mas, acima de tudo como espécie a ser preservada.”

O surgimento do Biodireito acarretou sua divisão em algumas vertentes, devendo ser considerada como uma delas o Direito Médico, que regulamenta a atividade do médico, efetuando estudos de acordo com as consequências e danos que podem vir a acarretar aos pacientes (JÚNIOR, 2011, p. 3):

Em relação aos profissionais da Medicina, estão estes mais expostos que outros a tais fatores, motivo pelo qual a Sociedade, destes profissionais, requer maior aperfeiçoamento, estudos, seminários, congressos de forma

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contínua e permanente. A sociedade não tem admitido nenhum tipo de falha médica.

Dessa forma, diante de todo o exposto, cada vez torna-se mais necessário um estudo interligado entre Medicina e Direito, a fim de regulamentar direitos fundamentais do ser humano.

2 - SEGURO SAÚDE, OS PLANOS DE ASSISTÊNCIA E OS PROBLEMAS ADVINDOS DESTES

Primeiramente, cumpre ressaltar que se entende por seguro o contrato firmado entre as partes, em que uma delas se compromete, mediante um prêmio, a garantir o pagamento de valores relacionados a fatos definidos como riscos.

Entretanto, a cobertura prestada ao enfermo poderá não ser o seguro, mas sim a assistência, ambas são firmadas através de contrato, porém o que as distingue é que no primeiro caso há escolha acerca de quem prestará os serviços, enquanto que no segundo, o serviço a ser prestado se organiza através de convênios. Desse modo, tratando-se de assistência, o assistido só terá prestação de serviços das pessoas jurídicas que se conveniarem (WERNECK, Ana Carla, 2010 apud MARQUES, Claudia Lima, 1996, p. 71-87):

“Três valores são cada vez mais raros e, por isso, valiosos no mundo atual: segurança, previsibilidade e proteção contra riscos futuros. Estes três valores são oferecidos no mercado através dos planos e seguros privados de saúde, os quais possibilitam transferência legal de riscos futuros envolvendo a saúde do consumidor e de seus dependentes a serem suportados por empresas de assistência médica, cooperativas ou seguradoras, prometendo a seu

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turno segurança e previsibilidade, face ao pagamento constante e reiterado das mensalidades ou prêmios.”

Assim, as empresas públicas titulares dos planos de saúde têm o dever de cumprir as coberturas, ou seja, o pactuado na contratação, pois o descumprimento poderá acarretar ações processuais ou mesmo seu desligamento pela ANS (Agência Nacional de Saúde). Coadunando com esse entendimento, vale destacar o artigo 26 da Lei 9656/98,“in verbis”:

“Art. 26. Os administradores e membros dos conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados das operadoras de que trata esta Lei respondem solidariamente pelos prejuízos causados a terceiros, inclusive aos acionistas, cotistas, cooperados e consumidores de planos privados de assistência à saúde, conforme o caso, em consequência do descumprimento de leis, normas e instruções referentes às operações previstas na legislação e, em especial, pela falta de constituição e cobertura das garantias obrigatórias.”

Ademais, cumpre ressaltar que não somente o descumprimento de cláusulas contratuais levam as sanções às empresas públicas, mas até mesmo o mau atendimento, obstáculos colocados, prejudicando direitos do contratante, podem originar uma responsabilização (RIZARDO, 2008, p.629):

“A deficiência dos serviços custeados pelo plano acarreta a responsabilidade dos patrocinadores ou titulares, juntamente com os que prestam serviços ligados à saúde desde que

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o associado a escolher os profissionais, os hospitais, os ambulatórios, e laboratórios que estão relacionados na lista da operadora, e que são os indicados ou credenciados para a realização dos serviços ligados à saúde. O mau atendimento, as dificuldades colocadas, a exigências descabidas e outros percalços inadmissíveis acarretam a responsabilidade da titular do plano, em conjunto com o hospital ou instituição que oferece os serviços.”

Ainda nessa linha de raciocínio, defende o supracitado jurista (RIZARDO, 2008, p. 630):

“Também incide a responsabilidade nos costumeiros óbices ou dificuldades que os hospitais ou médicos colocam no atendimento, como falta de leitos, inexistência de aparelhamentos apropriados, ausência de médicos especialistas na doença.”

Apesar das penalidades, atualmente cresce o número de ações judiciais, sob a alegação de descumprimento do contrato de planos e seguros de saúde, sendo que situações abusivas que merecem destaques seriam, dentre outras, a imposição de cláusula determinando antecedência para pleito de internamento ou consulta, consolidando-se abuso com fulcro no artigo 51, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, “in verbis”:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou

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impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis. (...)”

Outras situações que devem ser consideradas são alegações dos operadores de inexistência de leitos ou profissionais da área, bem como cláusulas limitando internações, consolidando-se mais casos abusivos, na medida em que, respectivamente, com respaldo no artigo 33 e 10 da Lei 9656/98 alguns direitos são assegurados ao contratante, é o que se verifica, “in verbis”:

“Art. 33. Havendo indisponibilidade de leito hospitalar nos estabelecimentos próprios ou credenciados pelo plano, é garantido ao consumidor o acesso à acomodação, em nível superior, sem ônus adicional.”

“Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;

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II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;

III - inseminação artificial;(...)”

Finalizando alguns exemplos de cláusulas, vale destacar que as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a prestar serviços em caso de inadimplência do usuário, entretanto, tendo em vista tratar-se de um serviço que protege direitos fundamentais, alguns procedimentos deverão ser seguidos antes de ocorrer a rescisão ou suspensão do plano.

Ademais, nota-se que as operadoras de planos privados de assistência à saúde são responsáveis para escolher os hospitais, laboratórios ou clínicas conveniadas ao plano, bem com quem serão os profissionais credenciados. Desse modo, estão submetidas à responsabilidade objetiva solidária, com fulcro no Código de Defesa do Consumidor, por danos ocasionados ao contratante do plano, na medida em que este se baseia na listagem de conveniados efetuadas pelo operador do plano para posteriormente se sujeitar ao tratamento. Corroborando com esse entendimento, importante destacar o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgado em 15/02/2012 pela 16ª Câmara Cível:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. OCORRÊNCIA. 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às relações estabelecidas com as administradoras de planos de saúde. 2. Tratando-se de responsabilidade objetiva, há dever de indenizar quando da prática de uma conduta ilícita decorre dano, não sendo necessário se provar a ocorrência do requisito

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subjetivo, qual seja, da culpa ou do dolo. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0105.10.004422-8/001 - COMARCA DE GOVERNADOR VALADARES - APELANTE(S): UNIMED ESTADO SÃO PAULO FED ESTADUAL COOP MÉDICAS - LITISCONSORTE: ASSIBGE SIND NAC TRABALHADORES FUN PÚBLICAS FEDERAIS GEOGRAGAFIA ESTRA - APELADO(A)(S): MELISSA MEIRA DE VASCONCELLOS. (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Acesso em 28 de Agosto de 2014).

No que tange aos seguros de vida, vale destacar a abusividade quando as apólices contém cláusulas permitindo rescisão unilateral do contrato de seguro ou mesmo retira sua eficácia (MARQUES, 1998, p. 534), sendo que “As clausulas que possibilitem a resolução unilateral por inadimplemento do devedor, no caso dos seguros-saúde, trazem também um novo potencial abusivo. “

Portanto, diante de todo o exposto, patente está a necessidade, muitas vezes, de interferência do poder judiciário para fazer valer os direitos de terceiros frente às cláusulas abusivas dos planos de saúde, que diversas vezes refletem em problemas na saúde e integridade física, direitos fundamentais do ser humano.

3 - DO ERRO MÉDICO

Primeiramente cumpre salientar que para um médico ser responsabilizado por suas condutas, indispensável a comprovação de culpa deste, na sua modalidade imprudência, negligência ou imperícia, acarretando lesão ao paciente. É o que se verifica (GOMES, 1999, p.25):

“O erro médico pode se verificar por três vias principais. A primeira delas é o caminho da imperícia decorrente da "falta de observação das normas técnicas", "por despreparo prático" ou

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"insuficiência de conhecimento" como aponta o autor Genival Veloso de França. É mais freqüente na iniciativa privada por motivação mercantilista. O segundo caminho é o da imprudência e daí nasce o erro quando o médico por ação ou omissão assume procedimentos de risco para o paciente sem respaldo científico ou, sobretudo, sem esclarecimentos à parte interessada. O terceiro caminho é o da negligência, a forma mais freqüente de erro médico no serviço público, quando o profissional negligencia, trata com descaso ou pouco interesse os deveres e compromissos éticos com o paciente e até com a instituição. O erro médico pode também se realizar por vias esconsas quando decorre do resultado adverso da ação médica, do conjunto de ações coletivas de planejamento para prevenção ou combate às doenças.”

Para melhor esclarecimento acerca das possíveis falhas na atuação médica, indispensável, primeiramente, destacar alguns dos principais deveres do médico, dentre eles, a obrigação de informar ao paciente acerca de todos os riscos de qualquer procedimento ou medicamento, bem como consequências de um tratamento. Deve ainda buscar atender o paciente da melhor forma possível, evitando abusos.

Cumpre ressaltar que o médico poderá atuar em três setores diversos, quais sejam, o de pronto atendimento, o de internamento e o de atendimento ambulatorial. Quando se fala em pronto atendimento, consideram-se os primeiros contatos do paciente com o médico, no qual esse deverá tomar as providencias cabíveis para

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tratamento do doente, até mesmo encaminhando-o a outro setor, conforme se observa (JÚNIOR, 2011, p. 274):

“O atendimento de urgência e emergência constitui-se em um importante componente da assistência à saúde e é fonte constante de conflitos envolvendo os médicos do atendimento pré-hospitalar e o médico de hospital, pondo em risco a vida e integridade do paciente socorrido e, pior, da coletividade, face à demora/impedimento do serviço ocasionado pelo médico/instituição receptora.”

No segundo caso, internamento, ocorre em situação mais grave, em que exige uma maior cautela e atenção médica, bem como poderão ser realizadas cirurgias. Já o atendimento ambulatorial, é responsável por consultas de rotina.

Dessa forma, nesses três setores, patente está a necessidade de atuação do médico, atendendo ao paciente da melhor forma possível, buscando solucionar o caso posto sob sua análise, destacando-se que a relação existente entre o médico e o paciente é contratual, devendo haver aplicação do artigo do 389 do Código Civil, “in verbis”:

“Art. 389 - Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

Assim, considerando os deveres que são impostos ao médico, alguns doutrinadores consideram que a obrigação seria de meio, enquanto para outros seria obrigação de fim. Sendo assim, conforme entendimento majoritário, defendido por Maria Helena Diniz, a obrigação seria, em regra de meio, na medida em que o

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profissional busca trazer a melhora do doente, mas não poderá garantir sua cura (DINIZ, 2003, p.271):

“A responsabilidade do médico é contratual, por haver entre o médico e seu cliente um contrato, que se apresenta como uma obrigação de meio, pôr não comportar o dever de curar o paciente, mas de prestar-lhe cuidados conscienciosos e atentos conforme os progressos da medicina. Todavia, há casos em que se supõe a obrigação de resultado, com sentido de cláusula de incolumidade, nas cirurgias estéticas e nos contratos de acidentes.”

Ainda nessa linha de raciocínio (JUNIOR, 2011, p.139):

“Se o risco foi assumido pelo contratante (paciente), cumpre-lhe provar a culpa do contratado (médico) pelo dano. Esta é a obrigação de meios. Por outro lado, se o risco é assumido pelo contratado (médico), cumpre a este, para eximir-se de responsabilidade, provar que o inadimplemento da obrigação assumida decorreu de fato que escapou de seu âmbito possível de atuação, quer seja por culpa do contratante, quer seja por caso fortuito ou força maior. Esta é a obrigação de resultado.”

Desse modo, quando se fala em obrigação de meio, entende-se que seria o caso em que é dispendido as melhores técnicas e esforços a fim de se obter o resultado pretendido, mas não necessariamente esse poderá ser atingido. É o caso, por exemplo, de terceiro que apresenta determinada doença, não obstante o médico utilize todo o seu saber, poderá vir o paciente a não ver-se curado do mal que lhe acomete. É o que se verifica (VENOSA, 2003, p. 77/78):

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“(...) obrigações de meio, deve ser aferido se o devedor empregou boa diligência no cumprimento da obrigação. (...) Nas obrigações de meio, por outro lado, o descumprimento deve ser examinado na conduta do devedor, de modo que a culpa não pode ser presumida, incumbindo ao credor prová-lo cabalmente.”

Apesar de o médico não poder ser garantidor de uma cura do paciente em todas as situações, aquele não poderá fundamentar na alegação de ausência de equipamentos para ilidir sua responsabilidade, ou seja, havendo qualquer insuficiência de recursos, em regra a responsabilidade é do hospital ou clínica colocar a disposição do médico todos os recursos para que efetue o seu trabalho.

Entretanto, é também ônus do médico constatar os aparelhos e equipes postos à sua disposição, a fim de verificar a possibilidade de tratamento naquele local, efetuando as diligências necessárias, de acordo com o caso posto a sua análise. Corroborando com esse entendimento (RAPOSO, p. 21):

“Em suma, atendendo a àlea presente em toda a atividade médica e aos riscos imensos com que lida, a ausência de resultado pretendido nem sempre é sinônimo de falta médica.

Em contrapartida, não afastam necessariamente a falta médica a escassez de recursos materiais e humanos. Ao médico cumpre confirmar que dispõe de todos os recursos necessários para a intervenção que se propõe fazer, tomar as providencias adequadas para conseguir os meios em falta e, quando de todo não os obtenha, deverá abster-se de atuar

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e reencaminhar o paciente para outro centro de tratamento melhor apetrechado, a não ser que a urgência da situação não o permita.”

Já o caso de obrigação de resultado, sendo encontrada na área médica em menor escala, apenas em casos de cirurgias plásticas estéticas e, para alguns doutrinadores, em casos de anestesia, o médico deverá cumprir a obrigação atendendo ao pretendido pelo paciente (STOCO, 1995, p. 288-289):

“(...) na obrigação de resultado o devedor, ao contrário, obriga-se a chegar a determinado fim sem o qual não terá cumprido sua obrigação. Ou consegue o resultado avençado ou deverá arcar com as consequências. É o que se dá, pôr exemplo, no contrato de empreitada, transporte e no de cirurgia estritamente estética ou cosmetológica (...) o profissional na área de cirurgia plástica, nos dias atuais, promete um determinado resultado (aliás, essa é a sua atividade-fim), prevendo, inclusive, com detalhes, esse novo resultado estético procurado. Alguns utilizam-se mesmo de programas de computador que projetam a nova imagem ( nariz, boca, olhos, seios, nádegas, etc.), através de montagem, escolhida na tela do computador ou na impressora, para que o cliente decida. Estabelece-se, sem duvida, entre médico e paciente a relação contratual de resultado que deve ser honrada.”

Coadunando com esse entendimento, cabe citar o julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, da 14ª Câmara Cível, em 17/01/2013:

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EMENTA: INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - ERRO MÉDICO - NÃO COMPROVAÇÃO - DANOS MORAIS INDEVIDOS - SENTENÇA MANTIDA - Excetuando-se as cirurgias estéticas, a responsabilidade do médico caracteriza-se como de meio, obrigando-se a utilizar corretamente as técnicas e métodos indicados para o tratamento ou cirurgia, e não pelo resultado final. A obrigação de reparar por erro médico exige a comprovação de ter ocorrido imperícia, negligência ou imprudência, além do nexo de causalidade entre a conduta médica e as consequências lesivas à saúde do paciente. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0879.08.000089-3/001 - COMARCA DE CARMÓPOLIS DE MINAS – APELANTE (S): M.F.R.S. REPRESENTADO(A)(S) P/ PAI(S) M.R.S. - APELADO(A)(S): AFRÂNIO BAETA VIANA (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Acesso em 22 de Setembro de 2014).

Sendo assim, mostra-se clara a presença, de um lado do médico, cumprindo uma obrigação a ele imposta, ou seja, prestando um serviço ao paciente, que se encontra no outro lado da relação jurídica, caracterizando-se, assim, como um caso de aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, com as devidas especificidades que serão analisadas adiante.

3.1- Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na relação entre médico e paciente

Alguns breves comentários deverão ser feitos acerca da possibilidade de utilizar as regras do direito do consumidor na relação entre médico e paciente, na medida em que é incontestável

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a prestação de um serviço. Porém, há algumas peculiaridades, dentre elas se destaca a interferência do paciente no tratamento.

Ademais, a Medicina é considerada uma ciência não exata, que ainda encontra barreiras na seara do conhecimento, haja vista a impossibilidade de se prever todas as situações possíveis, bem como as diferentes formas que o corpo humano poderá reagir a um tratamento.

Assim, prescrevem o artigo 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor – Lei 8078 de 1990, “in verbis”:

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

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Desse modo, resta evidente a possibilidade de adequação do paciente como consumidor, sendo ele o destinatário final do tratamento a que foi submetido e a adequação do médico como fornecedor, pois coloca a disposição do consumidor a prestação de um serviço, que seria o ato médico. Coadunando com esse pensamento (BERNARDI, 2000, p.10):

“Analisando-se os aspectos relativos a esses três elementos: consumidor, fornecedor e serviço, podemos chegar às seguintes conclusões:

- o médico, ao colocar o seu serviço à disposição do mercado consumidor, in casu, os potenciais pacientes, estaria ele jungido ao conceito de fornecedor, nos termos do art. 3º do CDC.

- Da mesma forma, o paciente ao utilizar este serviço em benefício próprio ou de algum familiar ou amigo (de outrem) estaria classificado como consumidor.

- E finalmente, o trabalho ofertado ao mercado consumidor (potenciais pacientes), mediante remuneração, encaixa-se no conceito de serviço disposto pelo CDC. Portanto o atendimento médico é um serviço à luz do CDC.

Convém mencionar um ponto interessante com relação à remuneração. Esta, a nosso ver, é considerada condição “sine qua non” para que se configure a relação de consumo, uma vez que o trabalho gratuito descaracteriza tal relação e subtrai os elementos caracterizadores da condição fornecedor do serviço.”

Uma das principais vantagens desse novo entendimento é a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do paciente

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quando a comprovação da falha médica tornar-se demasiadamente complexa e de difícil acesso e comprovação. Tal benefício atribuído ao paciente possui respaldo no artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor - Lei 8078 de 1990, “in verbis”:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.”

Portanto, à luz de todo o exposto, o profissional médico deve-se resguardar de possíveis ações judicias, juntando todas as provas postas à sua disposição para ilidir sua responsabilidade quando for imputado a ele o ônus de ressarcir a vítima em virtude de certa lesão suscitada, haja vista que cada vez torna-se mais frequente o ingresso de ações judiciais alegando a responsabilidade civil do médico.

4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

4.1 Conceito de Responsabilidade Civil Baseando-se no princípio da “proibição de ofender”, a

expressão responsabilidade significa garantir, assegurar, assumir a obrigação que se comprometeu ou ato que cometeu (LOPES, 1996, p. 145):

“A violação de um direito gera a responsabilidade em relação ao que a perpetrou. Todo ato executado ou omitido em desobediência a uma norma jurídica, contendo um preceito de proibição ou de ordem, representa uma injúria privada ou uma injúria

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pública, conforme a natureza dos interesses afetados, se individuais ou coletivos.”

Desse modo, se há violação de um dever jurídico, ensejador de danos a terceiros, a obrigação de reparar os prejuízos é medida que se impõe, caso estejam preenchidos, em regra, os requisitos, quais sejam, ação ou omissão, dano, nexo causal e culpa. Entende-se, assim, que a responsabilidade seria a consequência que surge para quem agiu ou se omitiu e, dessa situação, veio a acarretar dano a alguém.

Segundo Maria Helena Diniz, responsabilidade Civil seria (DINIZ, 2003, p.34):

“A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar - dano moral ou patrimonial causado a terceiro em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele guarda (responsabilidade subjetiva) ou ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).”

Cumpre ressaltar que uma das principais classificações das modalidades de responsabilidade civil seria a responsabilidade civil subjetiva e a objetiva. Esta ultima se caracteriza por ser aquela em que o elemento culpa é dispensado, ou seja, a simples comprovação de uma ação e omissão causadora de um dano, havendo nexo de causalidade, já é suficiente para ressarcimento da vítima (DINIZ, 2004, p. 43):

“A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de eqüidade, existente desde o Direito Romano: aquele que lucra com a situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela

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resultantes (ubi emolumentm, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda).”

Entretanto, tratando-se se responsabilidade subjetiva, o elemento subjetivo da conduta (dolo ou culpa) é indispensável. O Código Civil Brasileiro (BRASIL, 2002) dispõe sobre a responsabilidade civil em seus artigos 186, 187 e 927, consagrando a responsabilidade civil subjetiva como regra e a objetiva como exceção nos casos previstos em lei ou em atividades que por si só causem riscos a terceiros. É o que se verifica, “in verbis”:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Importante elemento da responsabilidade civil, merecedor de breves comentários, seria o dano, na medida em que sem esse não há que se falar em ressarcimento da vítima, sendo indispensável uma lesão a um interesse jurídico tutelado, podendo ser patrimonial ou não, e decorrente da ação ou omissão humana.

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Dessa forma, se houve lesão, nasce para a vítima o direito de ser ressarcida dos prejuízos, podendo esse dano ser de várias categorias, tais como, moral, estético, material, ou outro.

Quando se fala em conduta humana deve-se considerar a necessidade de conhecimento e voluntariedade de agir de tal maneira (GAGLIANO STOLZE, 2011, p. 78) “(...) a ação (ou omissão) humana voluntária é pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Trata-se, em outras palavras, da conduta humana, positiva ou negativa, guiada pela vontade do agente”.

No que tange o nexo causal, que deve haver entre o ato e o dano sofrido pela lesado, três correntes surgem para defini-lo: teoria da equivalência das condições, na qual todos os fatores que causam resultado se igualam; Teoria da Causalidade Adequada, em que, para ser causa, a situação anteriormente ocorrida deverá ser necessária e adequada para o resultado e, a terceira e última, teoria da causalidade direta ou imediata, que entende que para o que ocorreu antes ser importante, a lesão tem que decorrer imediatamente e diretamente daquela.

Seguindo o posicionamento majoritário, a teoria a ser aplicada seria da Causalidade Adequada (TARTUCE, 2008, p. 184):

“Segundo o entendimento majoritário, o CC/02 adotou a teoria da causalidade adequada, conforme a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves, que somente considera como causadora do dano as condições por si aptas a produzi-lo. Ocorrendo certo dano, temos de concluir que o fato que o originou era capaz de lhe dar causa. se ocorreu o dano por causa de uma circunstância acidental, diz-se que a causa não era adequada.”

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Portanto, analisados os principais pontos acerca da responsabilidade civil, imprescindível faz-se uma breve análise de seu histórico a fim de melhor compreensão do tema abordado no presente estudo.

4.2 A evolução da Responsabilidade Civil

Vale destacar, ainda, que é inerente ao ser humano a ideia de reagir a qualquer ofensa. Entretanto, antigamente, a noção de reação era entendida como vingança, sem limites e regras, ou seja, se ocorresse uma lesão a resposta era imediatamente efetuada. É o que se verifica (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 11 apud SANTOS, Pablo de Paula Saul) “A origem do instituto da responsabilidade civil parte do Direito Romano, e esta calcada na concepção de vingança pessoal.”

Desse modo, há anos pregava-se o ideal “dente por dente, olho por olho”, conhecida como Lei do Talião. Entretanto, devido aos diversos problemas desse entendimento, capaz de trazer castigos desleais, com o passar do tempo a responsabilização penal foi afastada da civil e, ainda, posteriormente, fora determinado que a entidade responsável para aplicação de penalidade seria o Estado.

O Brasil, até 1916, quando surgiu o primeiro Código Civil, seguia os parâmetros traçados por Portugal. No Código Civil de 1916 adotou a teoria subjetiva da responsabilidade civil, havendo necessidade de se comprovar a culpa do agente ou presumindo esta em alguns casos.

Já o atual Código Civil prevê, ainda, reparação do dano causado por ato ilícito (artigos 186 e 187), havendo casos de ressarcimento independentemente de culpa, nas situações expressas em lei, ou quando a atividade desenvolvida, por sua natureza, causar risco para os direitos de terceiros.

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Em suma, analisando a evolução histórica da responsabilidade civil, nota-se o imperativo de reparar um mal que foi causado a alguém. Primeiramente, as responsabilidades civil e criminal se confundiam, havendo a vingança privada, e posteriormente chegou-se ao conceito subjetivo de reparação, convivendo com a tendência objetiva em alguns casos.

Assim, o Código de Hamurabi (Século XVII a. C.) pregava a máxima atenção e perícia do médico no exercício da profissão, sob pena de amputação da mão se a imperícia ocorresse com homens livres e, era devido ressarcimento dos danos em caso de animal ou escravo. É o que se observa abaixo, “in verbis”:

“Artigo 218: O médico que mata alguém livre, no tratamento, ou que cega um cidadão livre terá suas mãos cortadas; se morre o escravo, paga seu preço; se ficar cego, a metade do preço.”

Já na Mesopotâmia entendia-se que se uma cirurgia ocorresse a perda de um olho, o médico teria as mãos cortadas e, se o paciente nobre falecesse, o médico também perderia a vida.

Desse modo, entende-se que a responsabilização do médico em caso de condutas culposas ou dolosas não é recente, vindo aprimorando e adequando-se à realidade social no decorrer dos anos.

4.3 Da responsabilidade civil atual em caso de erro médico

Conforme analisado anteriormente, a relação existente entre o médico e o paciente é de contrato, podendo haver aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que o médico presta um serviço ao paciente, devendo respeitar as normas e cumprir seu dever de prevenir e/ou curar determinada mal, na medida do possível, não obstante as peculiaridades de lidar com a

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vida humana fazer com que a aplicabilidade das regras do direito do consumidor seja vista com a devida cautela.

Partindo-se da regra que a obrigação atribuída ao médico é de meio, algumas considerações deverão ser feitas, a começar pelas situações em que o médico poderá ser responsabilizado civilmente. Primeiramente, cumpre ressaltar que um dano por ato médico pode ser em decorrência de uma conduta comissiva ou omissiva, que ocorra de forma voluntária e consciente, estando ausente qualquer vício ou coação (RAPOSO, p. 25).

“A responsabilidade médica por ação ocorre sempre que o médico atue, em termos de comportamento ativo, em desconformidade com as leges artis e, nesta medida, acabe por causar um prejuízo (um dano, no caso da responsabilidade civil; um dano ou perigo de dano, no caso de responsabilidade criminal) à vida, à saúde, à integridade física ou moral do paciente. Em contrapartida, existe a responsabilidade por omissão quando o médico se recusa a prestar os cuidados devidos, ou não assegura a sua continuidade em condições que são prejudiciais ao paciente, ou mesmo quando não se socorre do auxílio de outro profissional mais experiente.”

Ainda nesse sentido (JÚNIOR, 2011, p.58):

“Não é todo mundo que pode ser responsabilizado por omissão, mas somente aqueles que tinham o inafastável dever de interferir, como, por exemplo, o policial de defender com a própria vida a sociedade, ou o médico que, desde que sem risco pessoal, tem o

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dever de atuar para evitar ou minimizar algum perigo à saúde do paciente, ainda que nunca o tenha visto antes.”

Assim, para que haja responsabilização de um médico alguns requisitos deverão ser preenchidos (conduta comissiva ou omissiva, nexo causal, dano e dolo ou culpa).

Busca-se, através da responsabilidade civil, fazer justiça, ressarcindo o lesado e punindo, de certa forma, aquele que causou o dano. Assim, o preenchimento dos requisitos acaba por consistir em uma garantia tanto para o paciente, que diante de um dano e demais elementos supracitados, vê-se ressarcido em razão do mal que lhe acomete, bem como serve de garantia para o médico que se protege em razão de possível frustração do paciente (JÚNIOR, 2011, p.57):

“É cada vez mais frequente e perigoso para o médico que o paciente, carregado de emoções, o acuse de ter cometido um erro. Quando constata a frustração da intervenção recomendada e a subsistência de sua doença, comumente esquece o paciente do fato de que muitas enfermidades não respondem de forma uniforme e padronizada que se espera no tratamento indicado pela ciência médica.”

Caso o médico descumpra qualquer dos deveres a ele impostos e, desse descumprimento, o paciente venha a sofrer danos, de natureza física, material e moral, devidamente demonstrado, na maioria das vezes, por prova pericial, a reparação é medida que se impõe. E, caso haja comprovação dos requisitos, a lei determina o adimplemento de uma indenização à vítima lesada ou aos seus familiares.

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Além disso, a possibilidade de reparação por dano moral e material encontra previsão no Artigo 5ª da Constituição Federal, é o que se observa “in verbis”:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

Quando se fala em danos físicos, refere-se a um prejuízo da estrutural corporal do paciente, seja em razão de lesão em órgão, sentido ou função. Enquanto que os danos materiais ou patrimoniais originam, na maioria das vezes, das lesões físicas, em virtude de gastos com medicamentos, internações, consultas, dentre outros, englobando os danos emergentes e lucros cessantes.

No que tange aos danos morais, são aqueles que não possuem cunho material, mas afetam a moral do paciente, podendo englobar os danos estéticos, que se caracterizam pelas lesões permanentes à beleza física do paciente, sendo (JUNIOR, 2011, p.173) “O sofrimento humano é insusceptível de ser avaliado por terceiros. Sobretudo, se a avaliação deve ser feita em dinheiro. Tal fato impede a existência de termos e critérios quantitativamente exatos.”

Portanto, resta evidente que a responsabilidade civil do médico é respaldada no elemento subjetivo, dizendo-se “subjetiva”,

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havendo aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, com as devidas cautelas, na medida em que a obrigação nesses casos é, em regra de meio, comprometendo-se o médico em agir com a diligência necessária, mas não garantindo a cura, pois se trata a Medicina de uma ciência inexata, conforme se verifica no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, “in verbis”:

“Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§4º: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

Entretanto, há casos de exclusão da responsabilidade médica, podendo destacar o previsto no artigo 393 do Código Civil, como se observa “in verbis”:

“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”

Além disso, deverá ser constatado casos de culpa exclusiva do paciente, bem como cláusula de não indenizar ou culpa de terceiros.

A culpa exclusiva do paciente é verificada quando o médico em nada contribuiu para o evento danoso, sendo o prejuízo provocado pelo próprio paciente. Ademais, poderá ocorrer da culpa

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ser concorrente entre o paciente e o médico, é o que se observa (RODRIGUES, 2002, p. 166):

“Casos em que existe culpa da vítima, paralelamente à culpa concorrente do agente causador do dano. Nessas hipóteses o evento danoso decorreu tanto do comportamento culposo daquela, quanto do comportamento culposo deste. Por conseguinte, se houver algo a indenizar, a indenização será repartida entre os dois responsáveis, na proporção que for justa.”

Outra situação acontece quando há caso fortuito ou força maior, ou seja, um fato imprevisível, impossível de ser evitado, não só pelo médico, mas por qualquer pessoa que estivesse em seu lugar. Por força maior entende-se como uma situação que se origina exteriormente à relação entre o médico e seu paciente, e que não obstante a sua constatação é inevitável, já o caso fortuito é inerente à ação humana, e não poderá ser esperado e nem evitado.

Quanto ao fato de terceiro, é aquela ocasião em que a lesão é decorrente de ação ou omissão provocada por terceiro, alheio à relação médico-paciente (VENOSA, 2003, p. 48):

“Temos que entender por terceiro, nessa premissa, alguém mais além da vítima e do causador do dano. Na relação negocial, é mais fácil a conceituação de terceiro, pois se trata de quem não participou do negocio jurídico.”

Por fim, a cláusula de não indenização é feita de forma bilateral e prescreve que entre as partes não haverá responsabilidade civil no caso de descumprimento do contrato, não tendo eficácia no que tange a direitos indisponíveis, como, por exemplo a vida (DINIZ, 2003, p. 108):

“Para ter validade, será imprescindível a bilateralidade do consentimento, de modo que será ineficaz declaração unilateral de vontade

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sem anuência da outra parte. A cláusula de não indenizar, isto é, a limitação convencional da responsabilidade não poderá eximir o dolo de estipulante e, além disso, ela só seria eficaz se correspondesse a uma vantagem paralela em benefício do outro contraente.”

Dessa forma, crescente está sendo o número de ações judiciais aduzindo responsabilidade civil por erro médico, mas deverá ser considerado em cada caso concreto, o preenchimento dos requisitos para que haja ressarcimento, sendo de extrema importância que o médico mantenha o paciente informado dos procedimentos e riscos que esse está submetido a fim de ilidir possível responsabilidade, bem como deverá o paciente atentar-se para os casos de exclusão da obrigação de ressarcimento.

6- CONCLUSÃO

O considerável aumento das demandas judiciais acerca do tema abordado na presente pesquisa leva ao entendimento de que cada vez torna-se mais necessária a maior informação, tanto por parte de médicos como de pacientes, sendo que esta relação, considerada de consumo, deve ser fundamentada de confiança, diálogo e esclarecimento, evitando possíveis equívocos. Tal questão é verificada até mesmo no Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1931/2009), em seu artigo 22, “Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.”

Ademais, o direito a informação adequada e clara também está prevista no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, III.

Primeiramente, o paciente deverá ser informado dos riscos que permeiam o tratamento a que será submetido, ciente de que a Medicina, em regra (excetuando-se casos de anestesia e cirurgia plástica estética para corrente majoritária) acarreta ao médico uma

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obrigação de meio, sendo que o resultado obtido é alheio à sua vontade.

Tais informações asseguram ao médico a possibilidade de ilidir uma possível ação de responsabilidade civil, que vem sendo atualmente proposta por pacientes de forma indiscriminada.

Desse modo, a fim de verificar a responsabilidade civil ou não do médico em determinada circunstância deverá ser efetuada análise do caso concreto, pois ao paciente é permitido até mesmo a inversão do ônus da prova para provar a falha médica e os requisitos indispensáveis da responsabilidade civil, mas ao médico deverá ser resguardado o direito de defesa quando agiu com a diligencia devida.

Ademais, outro ponto que merece consideração, em que também se verifica uma efetiva atuação do Direito na seara médica, seria devido ao excesso de contratos de adesão referentes a seguro saúde e, principalmente, plano de saúde, que inserem cláusulas abusivas com o intuito de limitar direitos reservados ao contratante- paciente.

Portanto, inegável nos dias de hoje a intrínseca relação entre as ciências médicas e jurídicas, buscando assegurar direitos fundamentais de todos os seres humanos, destacando a dignidade da pessoa humana, integridade física e, até mesmo, vida. Ambas as ciências são criações humanas e deverão ser usados em favor destes.

7- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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A INCONSTITUCIONALIDADE E A ILEGALIDADE DOS ENUNCIADOS SOBRE A VALIDADE DE CITAÇÃO DE PESSOA FÍSICA RECEBIDA POR TERCEIRO NO ÂMBITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

LUCIANO ROBERTO GULART CABRAL JÚNIOR: Mestrando em Direito e Justiça Social na Universidade Federal do Rio Grande - FURG. Bacharel em Direito pela Faculdade Anhanguera do Rio Grande. Advogado (OAB/RS).

RESUMO: A citação, no processo civil, é o meio convocatório da parte para responder a uma ação judicial. Diante da relevância do ato, a lei exige formalidades sem as quais a declaração de nulidade é imperiosa. No âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, entretanto, erigem-se enunciados no sentido de validar a citação com a mera entrega da carta citatória no endereço da pessoa física, independentemente de ter sido recebida pelo seu destinatário. À luz do ordenamento jurídico, denota-se que os enunciados retromencionados são inconstitucionais e ilegais por desobedecerem ao devido processo legal e às garantias fundamentais do contraditório e da ampla defesa, bem como à legislação que regula o tema.

Palavras-chave: citação; Juizado Especial Cível; devido processo legal; contraditório; ampla defesa.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. ENUNCIADOS. 3. OS PRINCÍPIOS DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. 4. A INCONSTITUCIONALIDADE E A ILEGALIDADE. 5. A PRESUNÇÃO E A PROVA DIABÓLICA. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

A lei impõe o rito do processo judicial e a forma com que os respectivos atos devem se revestir. Assim concretizam-se a

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segurança jurídica e o devido processo legal, regulamentando a trilha processual a ser percorrida e evitando surpresas aos jurisdicionados. Isso contribui para a lisura e transparência do procedimento, e reflete a conjuntura do Estado Democrático de Direito brasileiro.

A citação “é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender” (artigo 213 do Código de Processo Civil). No processo civil, a regra é a citação pessoal[1]. Nesse contexto, a citação em nome de terceiro torna nulo o ato citatório.

Lecionam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[2] que o Código de Processo Civil prevê duas modalidades de citação: a pessoal (ou real) e a ficta (ou presumida). Na primeira, a citação é feita diretamente ao destinatário, enquanto que na segunda a ciência sobre a propositura de uma ação judicial contra alguém ocorre por mera ficção legal, sendo pouco provável o efetivo conhecimento. Prosseguem sintetizando:

A diferença essencial entre ambas as figuras está em que, na primeira, é certa a ciência do réu, quanto à propositura da ação, enquanto que, na segunda, incide mera presunção legal (ficção) de tal conhecimento [...]. [Esta segunda hipótese] tem cabimento em situações excepcionais, em que não é concretamente possível citar o réu de maneira direta e inequívoca, seja porque ele se esconde, seja porque o local onde pode ele ser localizado é inacessível etc.

2. ENUNCIADOS

Nacionalmente, no que se refere aos Juizados Especiais Cíveis, incontáveis são os enunciados em prol da

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validação da citação recebida por pessoa (física ou jurídica) diversa do destinatário do ato, quando remetida ao endereço do citando. Argumenta-se, em suma, que os princípios do Juizado Especial Cível permitem uma interpretação desse jaez.

O FONAJE (Fórum Nacional de Juizados Especiais)[3] elaborou o enunciado de nº 5, que prescreve:

Enunciado nº 5 do FONAJE: A correspondência ou contrafé recebida no endereço da parte é eficaz para efeito de citação, desde que identificado o seu recebedor.

Igualmente, a Súmula nº 7 das Turmas Recursais do Rio Grande do Sul assim estabelece:

Súmula n° 07: CITAÇÃO: ENTREGA DO "AR" – É válida a citação de pessoa física com a entrega do "AR" no endereço do citando, ainda que não assinado por ele próprio, cabendo-lhe demonstrar que a carta não lhe chegou às mãos.

Note-se que, além de possibilitar a validade da citação com a simples destinação do ato ao endereço do citando, independentemente de quem o assine, a Súmula das Turmas Recursais do Rio Grande do Sul explicita que incumbe ao citando o ônus de provar que a carta de citação não lhe foi entregue. Esse entendimento é maciçamente aplicado pelas Turmas Recursais Gaúchas:

Ementa: EMBARGOS DE DEVEDOR. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 07 DAS TURMAS RECURSAIS. CITAÇÃO VÁLIDA, VISTO QUE RECEBIDA NO ENDEREÇO DO CITANDO,

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AINDA QUE POR PESSOA DIVERSA, SUFICIENTEMENTE IDENTIFICADA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, A QUE CONDENADO O RÉU, INOCORRENTE. Aplica-se a Súmula nº. 7 das Turmas Recursais do Juizado Especial, segundo a qual é válida a citação de pessoa física com a entrega de AR no endereço do citando, ainda que não assinado por ele próprio, cabendo-lhe demonstrar que a carta não lhe chegou às mãos. Destaca-se que o recebedor foi suficientemente identificado (nome completo e número do documento de identificação). Dá-se parcial provimento apenas para isentar o réu da condenação por litigância de má-fé imposta pela sentença porque não há qualquer dolo processual ou carência de fundamentos que demonstrem a intenção protelatória dos embargos. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível nº 71001161496, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Maria José Schmitt Sant Anna, Julgado em 19/06/2007).

Por sua vez, o Conselho Supervisor do Sistema de Juizados Especiais do Estado de São Paulo publicou o seguinte enunciado:

Enunciado nº 12: A correspondência ou contrafé recebida no endereço da parte é eficaz para efeito de citação e intimação, desde que identificado o seu recebedor.

Ainda, a Consolidação dos Enunciados Jurídicos Cíveis e Administrativos, Aviso nº 23/2008, do Tribunal de Justiça do Rio

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de Janeiro, prevê, na seção de Enunciados Jurídicos Cíveis, Enunciado nº 5.1.2, que:

Enunciado nº 5.1.2: A citação postal de pessoa física considera-se perfeita com a entrega de A.R. às pessoas que residam em companhia do réu ou seus empregados domésticos.

Como último exemplo, o enunciado expedido pelas Turmas Recursais do I Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do Estado de Pernambuco:

Enunciado nº 01: CITAÇÃO/INTIMAÇÃO VIA POSTAL - Presume-se recebida pelo destinatário, citando ou intimando, a correspondência entregue em seu endereço, com a juntada do Aviso de Recepção (AR) aos autos, para efeito de citação ou intimação. (redação alterada em 29.07.09 e aprovada em Sessão Plenária de 16.09.09).

3. OS PRINCÍPIOS DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

A Lei nº 9.099/1995, no seu artigo 2º, perfilha que “o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”.

A oralidade traduz a ideia de que o processo deve preconizar o desenvolvimento de forma oral, reduzindo-se ao máximo as peças escritas. A simplicidade é instrumento de aproximação entre processo e jurisdicionado, facilitando a compreensão e assimilação do itinerário por intermédio da instauração de um procedimento simplificado. A informalidade significa que os atos devem ser realizados da forma mais simples e

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menos formal possível. A economia processual denota uma redução da quantidade de atos processuais, apurando-se a eficiência processual. A celeridade revela a intenção de se estabelecer uma solução célere, isto é, dentro de um menor intervalo de tempo possível.[4]

Tais princípios se interseccionam e, obviamente, não inibem a incidência dos preceitos constitucionais no Juizado Especial Cível. Embora o regramento específico, os postulados em comento não servem de carta branca a se refutarem as garantias dos cidadãos à prestação jurisdicional de qualidade.

4. A INCONSTITUCIONALIDADE E A ILEGALIDADE

A constituição é o filtro pelo qual todas as demais normas jurídicas devem se amoldar para uma adequação do ordenamento jurídico como um todo. Por ser a Lei Fundamental, os direitos e as garantias fundamentais da Constituição Federal não podem ser violados sobre nenhum pretexto.

Nessa conjuntura, embora os princípios do Juizado Especial Cível sejam estatuídos através de lei, esta espécie normativa é submetida (inferioridade hierárquica) à Constituição Federal. Significa dizer que o holofote constitucional ilumina os postulados do Juizado Especial Cível de maneira tão ímpar e potente que, haja vista a proeminência da Lei das Leis, seus ditames sobrepujam e devem ser apreciados de modo particularmente especial, com maior relevância jurídica do que quaisquer outros.

Não se está, dessa forma, negando vigência ao comando legal. Absolutamente, não. O fato se restringe à análise de dispositivos legais sob a ótica (filtro) constitucional. É que, consoante salientou Hans Kelsen, o fundamento de validade de uma norma consubstancia-se na validade de outra norma,

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denominada norma superior, e a origem (fonte) de todo o arcabouço jurídico é decorrência desta última norma pressuposta cuja validade é inatacável. É dela que derivam as demais normas (ou são por ela recepcionadas) e a ela que devem estas de adaptar.[5]

A Constituição Federal elenca o contraditório e a ampla defesa como garantias[6]fundamentais no artigo 5º, inciso LV:

Art. 5º, LV, CF: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

O contraditório consiste na promoção de um tratamento igualitário (sem privilégios) entre as partes, ouvindo uma delas sempre que a outra se manifestar ou que surgir um fato novo nos autos, para propiciar o exercício do direito de defesa. Como corolário, têm as partes direito de informação, direito de manifestação e direito de ver seus argumentos considerados.[7]

A ampla defesa, a seu turno, como a própria nomenclatura sugere, garante a defesa (autodefesa e defesa técnica) na seara mais abrangente possível. Exprime uma defesa sem a imposição de delimitações não previstas em lei, oferecendo-se à parte liberdade para oferecer meios probatórios e argumentativos que melhor lhe convém para a comprovação das suas alegações.

O devido processo legal também é garantia fundamental:

Art. 5º, LIV, CF: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

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Caracteriza-se o devido processo legal, como o gênero de todos os demais princípios constitucionais relativos ao processo (inclusive o contraditório e a ampla defesa), como obrigação de respeito às garantias processuais e as exigências destinadas a uma sentença justa.[8] Sua obediência tem como pressuposto o cumprimento do procedimento legalmente predeterminado.

Nesse cenário, os enunciados alhures, que entendem restar autorizada (não nula) a citação não recebida pelo citando, desde que seja a carta remetida ao seu endereço, ferem a oportunidade do contraditório e da ampla defesa. Com efeito, ratificar uma citação que não foi efetivamente recebida pelo citando denota que o ato não instaurou o contraditório nem proporcionou o exercício da ampla defesa.

Outrossim, na hipótese de a Lei 9.099/1995 não estabelecer de modo expresso a modalidade de citação (se pessoal ou ficta), que incidam subsidiariamente as normas do Código de Processo Civil compatíveis ao caso, conforme pacífica doutrina e jurisprudência. Um ato da envergadura da citação não pode ser menosprezado. A citação ficta é medida excepcional. Corroborando o raciocínio, Marcus Vinicius Rios Gonçalves aduz que a citação ficta “só deve ser utilizada em circunstâncias excepcionais, quando não for possível a citação pessoal”.[9]

Ademais, tanto a citação ficta é medida excepcional, inclusive no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, que a Lei nº 9.099/1995, no artigo 18, § 2º, dispõe de modo peremptório que “não se fará citação por edital” (espécie de citação ficta), indicando que também é exceção a citação presumida no contexto dos órgãos jurisdicionais de que a norma trata.

Se isso não bastasse, o próprio artigo 18, inciso I, da Lei 9.099/1995, elucida que “a citação far-se-á por correspondência, com aviso de recebimento em mão própria”. O aviso de recebimento

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serve justamente para se identificar quem recebeu a carta citatória, e se é exigível que seja “em mão própria”, outro destinatário não pode recebê-la, sob pena de descumprimento de preceito legal. Essa a mens legis.

Do contrário, ainda que se arguisse que o artigo 18, inciso I, da Lei nº 9.099/1995, não estabelece que a citação deva ser pessoal, desarrazoada é a subtração da incidência ao caso dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Assim, na dúvida – se a citação deve ser pessoal ou ficta –, que se a concretize de modo pessoal, pois mais próxima da razão lógico-jurídica imiscuída nas garantias fundamentais em testilha.

A citação presumida não visa ao condão real de atingir o desiderato da citação, qual seja, o de cientificar a parte adversa sobre uma ação que contra si foi proposta, atribuindo a lei tal efeito por mera ficção. De fato, uma carta citatória assinada por terceiro é sinal de que não foi recebida pelo seu destinatário original. E ainda que seja no endereço do citando, essa situação, de per si, não proporciona uma certeza sobre a cientificação da pessoa física. Diante dessa constatação, o contraditório, a ampla defesa e, em última análise, o devido processo legal restam ofendidos.

A oralidade, a simplicidade, a informalidade, a economia processual e a celeridade, embora se coadunem, em tese, com a citação ficta, não podem servir de instrumento para se aviltar garantias fundamentais. Nem a busca por uma resolução em um lapso temporal exíguo é fundamento hábil para referendar a citação presumida. De rigor, nesse diapasão, a interpretação conforme a constituição para se ratificar a posição direcionada a vislumbrar a citação real como regra também nos processos sujeitos à competência dos Juizados Especiais Cíveis.

5. A PRESUNÇÃO E A PROVA DIABÓLICA

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Outra questão que merece reflexão compreende a natureza jurídica da presunção de ciência da propositura da ação judicial que os enunciados pretendem conferir à citação enviada ao endereço do citando, a despeito de quem efetivamente a recebeu.

A redação de alguns enunciados faz crer que dita presunção é absoluta (juris et de jure). Isso porque a carta citatória ao endereço do citando, mesmo que ele não a receba, já aperfeiçoa a citação. A prova em sentido contrário – isto é, de que não houve a ciência da ação – não é mencionada. O Enunciado nº 5 do FONAJE, por exemplo, satisfaz-se com isso. Evidente que se trata de uma interpretação pálida e que merece a devida ponderação judicial.

Razoável acreditar que, como expressamente opera a Súmula nº 7 das Turmas Recursais do Rio Grande do Sul, a presunção em tela é relativa (juris tantum), permitindo ao citando a comprovação de que a carta citatória “não lhe chegou às mãos”. Inobstante, ainda assim a exigência de comprovação de não cientificação operada pela citação recebida por pessoa física estranha à originalmente destinatária não é legítima porquanto se enquadra na noção de prova diabólica.

Prova diabólica é a expressão doutrinária para a prova de impossível ou muito difícil produção. Quando a prova é unilateralmente diabólica, a solução processual situa-se na distribuição dinâmica do ônus probatório (incumbir a prova àquele que tem condições de produzi-la). Caso a prova seja diabólica para ambas as partes (bilateralmente diabólica), a parte que assumiu o “risco de inesclarecibilidade” (inviabilidade probatória) da prova deve arcar com a decisão desfavorável.[10]

Não se pode atribuir ao citando, diante dessas premissas, o ônus de provar que não foi cientificado da ação judicial. É uma prova diabólica! O máximo que dele se pode esperar é a

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comprovação de que residia em endereço distinto, embora o mero fato de morar no endereço em que a citação foi destinada não deva ensejar a perfectibilização do ato citatório, quando não for recebida pelo citando, nos termos até então esposados. Além disso, cabe ao autor o fornecimento do endereço do réu (artigo 282, inciso II, do Código de Processo Civil, e artigo 14, § 1º, inciso I, da Lei nº 9.099/1995), e, portanto, o demandante é quem deve arcar com a impossibilidade ou extrema dificuldade de prova de endereço diverso do citando. Em síntese: o ônus de fornecer o endereço para o citando ser encontrado é da parte autora, devendo esta assumir as consequências do risco do não esclarecimento acerca do verdadeiro endereço da parte adversa.

CONCLUSÃO

A citação é ato solene e imprescinde da observância dos preceitos constitucionais e legais para ser considerada legítima. No âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, entretanto, há enunciados argumentando a efetividade dos respectivos postulados específicos, aduzem que a citação de pessoa física é válida pelo mero recebimento no endereço do citando, independentemente de quem o receba.

O ordenamento jurídico constitucional, malgrado, aponta para direção oposta. O contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal são garantias fundamentais processuais que, in casu, denotam que a citação deve ser recebida pelo citando, e não por terceiro. A citação ficta é medida excepcional. O objetivo da citação é cientificar a parte, e, se ela mesma não foi a destinatária do ato judicial, a oportunidade de exercício dos postulados constitucionais aludidos são violados – a força normativa constitucional se sobrepõe aos princípios do Juizado Especial Cível. Eis aí a inconstitucionalidade.

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Por outro lado, a Lei 9.099/1995 (artigo 18, inciso I) dispõe que a citação será feita por correspondência, com aviso de recebimento em mão própria. A citação pessoal é requisito da legislação; é a regra (reitere-se que a citação ficta é excepcionalidade, em situações especificas e que a lei imponha tal prática). Constata-se a ilegalidade dos enunciados contrários a tal asserção.

Além disso, atribuir ao citando o ônus de provar que não teve ciência da citação é impor-lhe a produção de uma prova diabólica. O autor, então, deve suportar o risco da impossibilidade de esclarecimento acerca da efetiva cientificação, não se encarando a citação como concretizada.

Nessa esteira, seja sob o viés constitucional, seja sob o prisma legal, a consequência jurídica do recebimento da carta citatória por terceiro, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, deve ser a nulidade do ato processual, tornando-se despicienda a perquirição sobre o efetivo endereço da pessoa física citanda.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil. v. 2. 9ª ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Editora JusPODIVM, 2014.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. v. 1. Teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sério Cruz. Curso de processo civil. v. 2. Processo de conhecimento. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

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MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: Tomo IV: Direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1988. Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 1. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 52ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

NOTAS:

[1] Art. 215, caput, do CPC: Far-se-á a citação pessoalmente ao réu, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado.

[2] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sério Cruz. Curso de processo civil. v. 2. Processo de conhecimento. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 167.

[3] O FONAJE tem como objetivos congregar Magistrados do Sistema dos Juizados Especiais e suas Turmas Recursais; uniformizar procedimentos, expedir enunciados, acompanhar, analisar e estudar os projetos legislativos e promover o Sistema de Juizados Especiais; e colaborar com os Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo da União, dos Estados e do Distrito Federal, bem como com os órgãos públicos e entidades privadas, para o aprimoramento da prestação jurisdicional (disponível em: <http://www.amb.com.br/fonaje/>. Acesso em 23 jan. 2016).

[4] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sério Cruz. Curso de processo civil. v. 2. Processo de conhecimento. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 703-707.

[5] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 135-139.

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[6] Jorge Miranda, jurista português citado por Paulo Bonavides, ilustremente, ao conceituar garantias, distingue-as de direitos, nestas palavras: “os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjetivas (ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.” (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: Tomo IV: Direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1988. p. 88-89. Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 528).

[7] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 1. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 52ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 36.

[8] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. v. 1. Teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 34.

[9] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. v. 1. Teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 326.

[10] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil. v. 2. 9ª ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Editora JusPODIVM, 2014. p. 90-91.

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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E UMA BREVE ANÁLISE DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 703/15

ANDRE VICENTINI GAZAL: Defensor Público do Estado de São Paulo. Especialista em Ciências Penais. Especialista em Direito Constitucional.

RESUMO: Este trabalho analisa alguns aspectos da Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8429, de 02 de junho de 1992, especialmente em relação a definição de improbidade administrativa, as modalidades de atos de improbidade, bem como no tocante a edição da Medida Provisória 703, de 18 de dezembro de 2015, que permite a realização de acordo de leniência.

Palavras-Chave: Improbidade Administrativa. Definição. Atos de improbidade Administrativa. Medida Provisória nº 703/15 e o acordo de leniência.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988, no corpo do texto principal, apresentou a expressão improbidade administrativa em duas oportunidades. No entanto, apenas relacionada a questão das sanções decorrentes da improbidade administrativa.

Com intenção de regulamentar a previsão constitucional e coibir a pratica de atos de improbidade, foi criada a Lei nº 8.429/92, a chamada Lei de Improbidade Administrativa (LIA). Essa Lei foi considerada um instrumento de suma importância para o avanço na proteção da moralidade administrativa.

O presente estudo abordará o significado de improbidade admistrativa, as suas modalidades tipificadas na lei, bem como a polêmica atual com a edição da Medida Provisória nº 703/15 que permite o acordo de leniência.

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DEFINIÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O dicionário de vocabulário jurídico de De Plácido e Silva apresenta a origem de probo e probidade, como palavras que advêm probus, probitas: o que é reto, leal, justo, honesto, mas também se refereà maneira criteriosa de proceder[1]. Segundo esse mesmo dicionário, ímprobo seria o mau, perverso, corrupto, devasso, desonesto, falso, enganador[2]. Alguns estudiosos ainda mencionam que probus seria o que brota bem.

A partir da origem, podemos definir, de forma singela, improbidade administrativa como o comportamento que viola a honestidade e lealdade esperada no cuidado com a coisa pública, praticada por qualquer agente (público ou privado) que exerça atividades relacionadas com bens e poderes cujo o titular final é o povo.

ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Os atos de improbidade administrativa estão previstos nos artigos 9º, 10º e 11º, da Lei nº 8.429/92. Os atos que importam em enriquecimento ilícito (artigo 9º), os que causam lesão ao erário (artigo 10º) e os que atentam contra os princípios da administração pública (artigo 11º).

A Lei ao definir os atos de improbidade administrativa escolheu instituir termos genéricos e abrangentes e, ao mesmo tempo, exemplificar algumas hipóteses.

No caput dos artigos de cada espécie de improbidade, a lei prescreveu tipos abertos. A abertura permite amoldar o enquadramento de situações de fato em face da constante mudança de métodos de infrações aos princípios da administração pública, dando “flexibilidade normativa aos mecanismos punitivos

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de tal modo a coibir manobras formalistas condicentes à impunidade”[3].

Nos incisos dos artigos 9º, 10º e 11º, a lei prescreveu formas mais específicas de condutas sujeitas ao enquadramento como improbidade administrativa.

Importante destacar que, em alguns casos, será necessária a utilização de outras normas jurídicas ou atos administrativos, ou seja, estamos diante de hipóteses de normas em branco.

Cabe mencionar ainda que apenas é admitida a modalidade culposa nos atos que causam prejuízo ao erário.

Por fim, importante ressaltar a necessidade de os aplicadores do direito analisarem de forma cuidadosa e minuciosa a conduta do agente e a sanção a ser aplicada, pois se trata de uma Lei com maior grau de generalidade e abstração e com condutas que podem ser, aparentemente, tipificadas em mais de uma categoria de improbidade. Conforme ensinamentos de José dos Carvalho Filho.

Outro comentário que se faz necessário é o de que bem maior deve ser a prudência do aplicador da lei à ocasião em que for enquadrada a conduta como de improbidade e também quando tiver que ser aplicada a penalidade. Mais do que nunca aqui será inevitável o recurso aos princípios da razoabilidade, para aferir se a real gravidade do comportamento, e da proporcionalidade, a fim de proceder-se á dosimetria punitiva. Fora de semelhantes parâmetros, a autuação da autoridade refletirá abuso de poder[4].

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MEDIDA PROVISÓRIA 703/15 E O ACORDO DE LENIÊNCIA

A Lei de Improbidade Administrativa, em seu artigo 17, §1º, da Lei nº 8.429/92, vedou a realização de transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa, como forma de preservar a indisponibilidade dos interesses públicos. Vejamos.

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

Ocorre que, no final de 2015, a Presidente da República editou a Medida Provisória nº 703, de 18 de dezembro de 2015, revogando expressamente em seu artigo 2º, inciso I, o artigo 17, § 1º, da Lei nº 8.429/92.

Além disso, a Medida Provisória ainda modificou e inseriu alguns artigos no capítulo V, denominado Acordo de Leniência, da Lei nº 12.846, 1º de agosto de 2013, que trata sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

A justificativa apresentada para a edição da Medida Provisória foi a razão da urgência de se contar com procedimentos mais céleres para firmar acordos de leniência e salvaguardar a continuidade da atividade econômica e a preservação de empregos.

Logo após a edição da Medida Provisória, surgiram dois posicionamentos, um contra e outro a favor.

O primeiro corrente defende que a Medida Provisória violou o artigo 62, §1º, alínea “b” da Constituição Federal, que veda

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a edição deste instrumento em matérias que versam sobre Direito Penal, Processual Penal e Processual Civil. Alegam que a competência é do Congresso Nacional. Alegam ainda que a Medida limita a atuação do Tribunal de Contas da União.

Por outro lado, os apoiadores da Medida Provisória defendem que ela é necessária, poisdisciplina de forma mais objetiva e pragmática o instituto do acordo de leniência já previsto na lei anticorrupção, parece viabilizar a reabilitação das empresas investigadas por suspeita de atos de corrupção ou de ilícitos relativos às normas de licitação.

Alegam ainda que a Medida Provisória está em sintonia com a legislação mais recente de países avançados do mundo, pois além de garantir a punição e o ressarcimento total dos danos ao Erário, garantem também a criação de condições para as empresas envolvidas retomarem os contratos com o setor público, viabilizando o retorno do crescimento econômico e a garantia a diversos empregos.

O tema é bastante polêmico, principalmente, em um país que nos últimos anos conviveu com um aumento dos casos de corrupção. No entanto, em minha modesta opinião, entendo que pode ser um instrumento utilizado para que o país posso retomar a atividade econômica, mas também acredito que o Legislativo, através de sua competência constitucional sobre a matéria, possa adequar e aperfeiçoar a Medida Provisória.

CONCLUSÃO

A lei de improbidade administrativa – LIA foi uma conquista importante no aspecto da possibilidade de se processar e punir os infratores. As suas modalidades abrangentes se fazem necessário em um campo que sempre deve-se seguir a moralidade administrativa.

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As alterações realizadas pela Medida Provisória 703/15 na lei de improbidade administrativa e na lei anticorrupção possibilitam que seja possível identificar e punir um número maior de infratores, mas, ao mesmo tempo, ajudam ao país retomar a atividade econômica, após os recentes escândalos nas principais empresas, que realizam grandes obras no país e também podem garantir o emprego de milhares de trabalhadores que correm o risco de demissão com o fechamento destas empresas.

No entanto, é de suma importância que o legislativo, órgão competente para análise da matéria, possa verificar a adequação da medida adotada pelo governo, evitando-se que os órgãos de fiscalização sejam impedidos de atuação efetiva nos futuros acordos de leniência.

REFERÊNCIAS BIBIOGRÁFICAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 2000

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18. Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007

DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2012

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2013,

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Atos de Improbidade Administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. São Paulo: Editora Atlas, 2007.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa. 3. Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1998.

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GARCIA, Emerson e PACHECO ALVES, Rogério.Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002

OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

Notas:

[1] De Plácido e silva, Vocabulário Jurídico, II, p. 454.

[2] Op. Cit., p. 432.

[3] OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P. 328.

[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ed. Rev. Ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris ,2007. p..938-939.

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MULTICULTURALISMO E O CASO DA TRIBO SURUAHÁ

HUGO AMOEDO VIEIRA: Tabelião substituto. Especialista em Direito do Estado e Direito Empresarial.

Resumo: O presente trabalho tem como escopo, a análise do tema sobre o multiculturalismo e sua influência no mundo moderno, tendo como base de estudo, o recente caso brasileiro da tribo indígena Suruahá. O embate traz a tona, conflitos de princípios constitucionais a cerca da liberalidade do Estado Brasileiro em intervir em micro sistemas culturais, alterando sua essência, ditando regras, sufocando tradições que são anteriores a promulgação da Carta Magna de 1988 de marco axiológico ao povo brasileiro, podemos dizer, até mesmo, anterior à chegada do homem europeu em terras brasileiras.

Palavras-chave: Multiculturalismo; Dignidade da pessoa humana; Constituição da República Federativa do Brasil.

Abstract: This work has the objective, the subject of analysis on multiculturalism and its influence in the modern world, with the study base, the recent case of Suruahá Brazilian Indian tribe. The clash brings out, conflicts with constitutional principles about the generosity of the Brazilian State to intervene in micro cultural systems, changing its essence, dictating rules, stifling traditions that predate the enactment of the 1988 Constitution of March axiological to the Brazilian people, we can say even before the arrival of the European man in Brazilian territory.

Keyword: Multiculturalism; Dignity of human being; Constitution of the Federative Republic of Brazil.

1. Introdução

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O trabalho consistirá numa análise de estudo hermenêutico, utilizando o método reflexivo da diatópica, sustentada por Raimon Panikkar, sob uma ótica de não sobrepujamento de culturas, seria possível um convívio de culturas divergentes sob um mesmo manto Jurídico que protege o bem da vida, mas ao mesmo tempo defende o direito à liberdade de consciência e crenças?

É imperativo citar, que esse caso não isolado ao Brasil, é possível vislumbrar fatos que ocorrem por todo o mundo, principalmente na América Latina, na qual, ainda persistem celeumas sociais e países de que adotam formas totalitárias de governo, oprimindo garantias da órbita dos direitos humanos, que possuem abrangência mundial.

Farei uma breve referência sobre alguns métodos hermenêuticos que corroboram com visão diatópica, assim como o processo histórico de formatação desde o Estado Liberal até ao Estado Democrático de Direito, o qual estamos inseridos atualmente, e a nova perspectiva do pós-positivismo e do Neoconstitucionalismo e seus reflexos em nossa sociedade, em especial no Supremo Tribunal Federal.

2. Noção de hermenêutica diatópica

As origens da palavra “Hermenêutica” residem no verbo grego hermeneuein, usualmente traduzido por interpretar, bem como no substantivo, hermeneia, a designar interpretação. Uma investigação etimológica dessas duas palavras e das orientações significativas básicas que elas veiculam no seu antigo uso esclarece consideravelmente a natureza da interpretação em Teologia, Literatura e Direito, servindo no atual contexto de introdução válida para a compreensão da hermenêutica moderna.

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A sua origem também está marcada pelo Deus alado Hermes, tal como descreve com brilhantismo, o professor Ricardo Maurício Freire Soares (2010):

Estes vocábulos remetem também à mitologia antiga, evidenciando os caracteres conferido ao Deus-alado Hermes. Esta figura mítica era, na visão da antiguidade ocidental, responsável pela mediação entre os deuses e os homens. Hermes, a quem se atribui a descoberta da escrita, atuava como um mensageiro, unindo a esfera divino-transcendental e a civilização humana.

A hermenêutica diatópica pode ser definida, segundo Boa Ventura Santos como uma prática de interpretação e de tradução entre culturas do diálogo entre culturas por intermédio da qual se amplia a consciência da incompletude de cada cultura envolvida no diálogo e se cria a disponibilidade para a construção de formas híbridas de dignidade humana mais ricas e amplamente partilhadas:

Enquanto forem concebidos como direitos humanos universais, os direitos humanos tenderão a operar como localismo globalizado e, portanto, como uma forma de globalização hegemônica. Para poderem operar como forma de cosmopolitismo, como globalização contra-hegemônica, os direitos humanos têm de ser reconceitualizados como multiculturais (SANTOS, 2003, p. 448).

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Não seria nenhuma insanidade, afirmar que os ideais de Raimon Panikkar, se baseiam no puro amor ao próximo, a esperança de um mundo sem guerras, de aceitação mútua, baseada no respeito, uma visão do futuro. Talvez uma “arma” para que possa se vencer uma batalha contra a intolerância.

Justiça e verdade, que deveria abraçar todos os componentes de um mundo tão rico e multicultural, em constantes mudanças, de um dinamismo sem igual, podendo ser encontradas culturas extremas que chegam ao ponto de divergir com tendências que a maioria do mundo segue.

A história comprova, ao longo dos séculos, o quão desastrosa é os métodos imperialistas, a dominação por parte do homem, parece que é raiz interna do seu ser, fez com que várias culturas ricas fossem dizimas, a saber, nas Américas, pelos Astecas e Maias, tiveram sua cultura sobrepujada, sendo reduzidos a apenas lembranças em escritas e construções.

A intolerância religiosa deixou cicatrizes enormes nas civilizações, principalmente nas Cruzadas, sob um pretexto de exploração de riquezas, foi praticada uma eugenia contra os povos mulçumanos. Panikkar em suas passagens deixa clara a indissociável relação entra cultura e religião da sociedade, sendo um marco do pensamento ideológico de um povo.

O multiculturalismo sempre existiu, ganhou força nesse último século, com o vasto estudo de casos que permeiam as sociedades modernas, com o advindo da concretização dos Direitos Humanos e sua efetivação como instrumento de defesa dos direitos das minorias, em especial, os índios, homossexuais, deficientes físicos, ficou mais fácil perceber, o quão opressor é a sociedade quando se trata do diferente.

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Por mais que se possa acusar os direitos humanos de produto da cultural ocidental, é relevante sua consagração como foco de aglutinação da diferença. Se a humanidade pretende discutir seu futuro em um equilíbrio entre a homogeneidade e a heterogeneidade, os direitos humanos devem representar a base para o diálogo do cosmopolitismo multicultural(MELO, 2001, p. 143).

A noção diatópica carrega um discurso de respeito e aceitação, através do diálogo e tolerância com o próximo, o dever de trata-lo como companheiro e não como estranho (estrangeiro), remontando a ideia do estrangeiro nas cidades gregas, não tinham direitos que os cidadãos homens possuíam, podendo em alguns casos, ser transformados em escravos.

E dessa perspectiva, podemos perceber aqueles que não se adequam as imposições hegemônicas, tendem a ser escravizadas e convertidas, sob o manto de um processo de homogeneização.

Para a resolução de conflitos, a hermenêutica diatópica, trata de buscar uma valorização, principalmente aos países orientais que conservam suas culturas milenares, busquem um diálogo com outras culturas sem serem absorvidas, mantendo sua real essência.

3. O caso da Tribo Suruahá

O caso indígena ganhou grande repercussão no Brasil e no mundo, até que ponto o Estado pode penetrar no Direito de micro sistemas, a exemplo da tribo Suruahá? É sabido que a nossa CRFB/88, em seu capítulo 5°, enumera os direitos fundamentais, e

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dentro deles, a proteção à vida. Sabemos também, que esse direito, não absoluto, sofrendo restrição em tempos de guerra, podendo ser decretada pena de morte.

O legislador constituinte brasileiro conferiu à ideia de dignidade da pessoa a qualidade de norma embasadora de todo o sistema constitucional, que orienta a compreensão da totalidade do catálogo de direitos fundamentais, tais como os direitos individuais à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade (SOARES, 2010, p. 135-136).

O caso da Tribo Suruahá é bastante complexo, pois lida de um lado com a cultura de uma tribo, de outro lado, o direito positivo de uma nação que busca a prevalência dos direitos humanos. A cultura da tribo determina que todos que apresentem problemas de saúde devem ser sacrificas, pois não existe felicidade na vida, para família e para o enfermo, nesses termos.

Os Suruahá acreditam na existência de outra vida, após a morte. A “outra vida” seria o melhor lugar para se viver, um lugar de muita alegria, onde se reencontra com os antepassados e onde as pessoas não envelhecem jamais, para eles, o bom é a morrer novo e jovem.

A Suprema Corte Constitucional Brasileira adota a doutrina de Robert Alexy, sendo norma considerada gênero, e regra e princípios espécies do gênero, logo, possuem o mesmo valor jurídico, sendo o princípio dotado de baixo valor semântico. Determina que não exista hierarquia entre os princípios, devendo a

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Constituição ser interpretada como um texto único e não como um livro de retalhos.

O que existe na verdade é a ponderação de bens e interesses, de um lado, o Estado Brasileiro tentando defender o direito à vida e a preservação da tribo, do outro lado à tribo tentando manter sua tradição secular. O próprio Neves, afirma que a interferência do Estado Brasileiro na cultura dos Suruahá, será similar a um genocídio cultural.

A atuação de entidades no seio da aldeia, não pode ser encarada com uma benesse, já que esse sistema de atuação é condenável. Aplica-se uma visão cristã, criminalizando o ato de suicídio coletivo. Esse tipo de hermenêutica pode ser definido como diacrônica. Tal tendência, denominada etnocentrismo, é responsável em seus casos extremos pela ocorrência de numerosos conflitos sociais.

É necessário que o Estado brasileiro, lance mão do seu Direito sob ótica ética, utilizando o diálogo como fonte primária de resolução de conflitos, e porque não utilizar a teoria da comunicação, de Habermas, fazendo uma leitura geral dos interesses para que se possa chegar a um denominador comum, assim se materializa a democracia. Afinal, Estado Democrático se constrói com participação popular.

A ponderação de interesse urge um diálogo aberto, surgindo daí, a necessidade de relativizar o direito e edificar um olhar para o outro, a partir de conceitos produzidos por diversas áreas do conhecimento, que não somente o conhecimento normativo. Antes de qualquer ato que vise a limitação de cultura por meios legais, é necessário um estudo profundo de Antropologia, Filosofia e sociologia, evitando a extinção de mais uma tribo indígena.

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Sendo assim, a colisão principiológica se resolve mediante um processo hermenêutico de ponderação, em que os diversos princípios jurídicos relevantes ao caso concreto são apreciados em face dos fatos e valores incidentes (SOARES, 2010, p. 116).

Não se pode desconsiderar, que existam diferentes culturas e que elas possuem outros significados. Com isso não se quer dizer que as mesmas não estejam englobadas e protegidas pelo ordenamento jurídico nacional.

4. Conclusão

A hermenêutica diatópica, juntamente com o transconstitucionalismo, são meios efetivos para a resoluções de conflitos culturais, abrindo espaço para um diálogo entre as fontes do direito com os métodos.

Os princípios e garantias fundamentais expressamente previstos expressos em nossa Constituição Federal, principalmente os direitos humanos tidos como universais, como o direito à vida, refletem a importância da efetivação dos direitos indígenas.

A Declaração dos Direitos Humanos em seu artigo 1° dita, “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.” A hermenêutica diatópica compartilha desses ideais de valores supranacionais.

É necessário a priori, iniciar um ‘diálogos interculturais’, não como método de impor uma cultura, mas buscar garantir, além do direito à vida, o direito à igualdade, primando-se sempre pela

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liberdade como ideal de justiça, tendo como base o princípio da liberdade e dignidade da pessoa humana.

O princípio da igualdade determina um tratamento jurídico de equiparação onde não houver justificativa para a diferenciação e determina um tratamento jurídico de distinção onde houver motivo suficiente para diferenciar, dai se conhece o ditado pela lógica Aristotélica, e popularizado no Brasil pelo iminente Jurista baiano Ruy Barbosa (apud ROCHA, 1990, p. 118), “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em eles se desigualam”.

Kant, sob influência do iluminismo, inserido sob a escola do jusnaturalismo racional, deixa claro que o homem deve ser tratado sempre como fim e nunca como meio de utilização por parte do Estado. A dignidade é a matriz do nosso Estado, e no mesmo sentido, Kant escreve que a liberdade é pressuposto básico da democracia, e o Brasil, no artigo 1°, firma-se como Estado Democrático de Direito, influenciado tanto pelo Estado Liberal (submisão as normas) e Estado Social (dirigente aos problemas sociais).

O reconhecimento jurídico da dignidade da pessoa humana não deriva de lei natural ou de um direito natural, mas de sucessivas conquistas históricas que encontram raízes em vários momentos, tais como na doutrina cristã, no iluminismo kantiano e nas reações ao nazismo (BORGES, 2005, p. 19).

Por fim, o Direito não enxerga o mundo sozinho e, por isso, muitas vezes precisará de uma nova janela e apoio de outras ciências e de outros campos do saber para resolver a demanda de

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conflitos, tais como da Antropologia, Sociologia, Psicologia, Medicina, entre outros.

Referências bibliográficas

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2° Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

MELO, Carolina de Campos. Multiculturalismo e globalização: desafios contemporâneos ao Estado Nacional. Dissertação para a obtenção do título de Mestre em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC-Rio. Rio de janeiro, 2001.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet / Curso de Direito Constitucional, SARAIVA, ed. 7°, 2012.

PINHO, Rodrigo Cesar Rebello. Teoria dos direitos fundamentais, SARAIVA, ed. 12°, 2012.

ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. O Princípio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte: Lê, 1990.

SOARES, Ricardo Maurício Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Saraiva: São Paulo, 2010.

SOUSA SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepção multicultural de direitos humanos [I]. In: SOUSA SANTOS, Boaventura de (Org). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo cultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003.

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DEFESA/IMPUGNAÇÃO NO CASO DE ALEGAÇÃO INDEVIDA/INFUNDADA DE INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTOS DO ADVOGADO EXERCER A ADVOCACIA

LORENA CARNEIRO VAZ DE CARVALHO ALBUQUERQUE: Advogada, inscrita na OAB/GO. Bacharel em Direito pela PUC/GO. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela UNIDERP.

INTRODUÇÃO

O capítulo VII da Lei nº 8.906 de 04 de julho de 1994

que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do

Brasil – OAB, ao tratar das INCOMPATIBILIDADES E

IMPEDIMENTOS, assim nos revela em seus artigos 27 e 30,

respectivamente, que:

Art. 27. A incompatibilidade determina

a proibição total, e o impedimento, a

proibição parcial do exercício da advocacia.

Art. 30. São impedidos de exercer a

advocacia:

I – os servidores da administração

direta, indireta e fundacional, contra a

Fazenda pública que os remunere ou à qual

seja vinculada a entidade empregadora;

II – os membros do Poder Legislativo,

em seus diferentes níveis, contra ou a favor

das pessoas jurídicas de direito público,

empresas públicas, sociedades de

economia mista, fundações públicas,

entidades paraestatais ou empresas

concessionárias ou permissionárias de

serviço público.

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Parágrafo único. Não se incluem nas

hipóteses do inciso I os docentes dos cursos

jurídicos.

DESENVOLVIMENTO

Sendo assim, verifica-se da leitura acima transcrita

as HIPÓTESES TAXATIVAS elencadas pela Lei nº 8.906 de 04.07.1994

acerca do impedimento do exercício da advocacia, de maneira que cristalino

e nítido o fato do causídico constituído não encontrar-se encaixado

em NENHUMA DAS HIPÓTESES LEGAIS, não havendo que se falar em

impedimento conforme errônea e inveridicamente o procurador da parte

adversa alega.

Aliás, ressalta-se que o procurador da parte adversa

sequer conhece a lei que rege e asseguram direitos bem como impõe

penalidades a sua categoria profissional, vez ter se mostrado incapaz de

proceder a interpretação clara das hipóteses taxativas disciplinadas no

Estatuto da Advocacia, ensejadoras do impedimento alegado.

Não há Excelência, no Estatuto da

Advocacia, Código de ética, nem tampouco em nenhum outro

ordenamento jurídico, cláusulas que impeçam procuradores de

patrocinarem demandas, o que justifica o fato do advogado constituído pela

parte adversa não ter colacionado á sua peça apresentada NENHUM

DISPOSITIVO LEGAL que respaldasse sua alegação infundada, inverídica

e absurda.

Também não há contrato de trabalho com caráter de

exclusividade nem tampouco NENHUMA CLÁUSULA DE NÃO

DIVULGAÇÃO, NÃO SOLICITAÇÃO OU DE CONFIDENCIALIDADE que o

impeça de exercer livremente, em todo território nacional, a advocacia após

seu desligamento da empresa, já que o exercício da mencionada profissão

é livre segundo o Estatuto da Advocacia.

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Assim, se não há dispositivo legal nem

tampouco nenhuma lei ou cláusula contratual que impeça o exercício

amplo e pleno da advocacia, não há que se falar em impedimentos, vez

que a ninguém é obrigado fazer ou deixar de fazer coisa alguma, senão

em virtude de lei (artigo 5º, inciso II da CF/88).

Disciplina o artigo 155 do Código de Processo Civil,

aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho que:

“Art. 155. Os atos processuais são

públicos. Correm, todavia, em segredo de

justiça os processos:

I – em que o exigir o interesse público;

II – que dizem respeito a casamento,

filiação, separação dos cônjuges,

conversão desta em divórcio, alimentos e

guarda de menores”.

Constituição Federal assegura os princípios da livre

iniciativa e ordem econômica, fazendo referência inclusive à livre

concorrência para o provento da ordem econômica, como também do

indivíduo pela busca pelo pleno emprego e exercício da profissão.

Disciplina ainda o artigo 7º da Lei nº 8.906 de

04.07.1994 que:

“Art. 7º. São direitos do advogado:

I – exercer, com liberdade, a profissão

em todo o território nacional;

II – a inviolabilidade de seu escritório ou

local de trabalho, bem como de seus

instrumentos de trabalho, de sua

correspondência escrita, eletrônica,

telefônica e telemática, desde que relativas

ao exercício da advocacia (...)”.

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Os advogados são livres para o exercício, com

liberdade, da advocacia, vez que não há impedimento legal nenhum que os

impeça de exercê-la em sua plenitude, perante todo território nacional.

Não há que se falar em violação á ética profissional do

procurador, vez que não foi revelado nenhum sigilo profissional, até mesmo

porque não há no Estatuto da ordem dos Advogados do Brasil nem

tampouco no Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil, nada,

absolutamente nada que desabone a conduta e comportamento ilibado do

causídico, respaldado na lei e no próprio estatuto de sua categoria para o

exercício livre e amplo da advocacia!

CONCLUSÃO

Sabe-se que o cliente é completamente livre para

escolher aquele profissional que melhor irá representá-lo patrocinando e

defendendo seus direitos não havendo qualquer impedimento ou

irregularidade na contratação do causídico, vantagens ou privilégios, pelo

contrário, se este foi dentre muitos escolhidos, é porque se destaca no

mercado competitivo de trabalho, através de reputação ilibada,

compromisso com a verdade e moralidade dos fatos e, acima de tudo,

respeitabilidade dispensada aos clientes, valores estes, tão distantes nos

dias atuais.

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A CLASSIFICAÇÃO DAS PAISAGENS CULTURAIS: BREVES COMENTÁRIOS

TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL: Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Especializando em Práticas Processuais - Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.

Resumo: O objetivo do presente está assentado em promover um exame a respeito da concepção jurídica da paisagem cultural, tal como a classificação dessas, na perspectiva do Direito do Patrimônio Cultural. Cuida salientar que o meio ambiente cultural é constituído por bens culturais, cuja acepção compreende aqueles que possuem valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, espeleológico, fossilífero, turístico, científico, refletindo as características de uma determinada sociedade. Ao lado disso, quadra anotar que a cultura identifica as sociedades humanas, sendo formada pela história e maciçamente influenciada pela natureza, como localização geográfica e clima. Com efeito, o meio ambiente cultural decorre de uma intensa interação entre homem e natureza, porquanto aquele constrói o seu meio, e toda sua atividade e percepção são conformadas pela sua cultural. A cultura brasileira é o resultado daquilo que era próprio das populações tradicionais indígenas e das transformações trazidas pelos diversos grupos colonizadores e escravos africanos. Nesta toada, ao se analisar o meio ambiente cultural, enquanto complexo macrossistema, é perceptível que é algo incorpóreo, abstrato, fluído, constituído por bens culturais materiais e imateriais portadores de referência à memória, à ação e à identidade dos distintos grupos formadores da sociedade brasileira. O conceito de patrimônio histórico e artístico nacional abrange todos os bens

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moveis e imóveis, existentes no País, cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da História pátria ou por seu excepcional valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico e ambiental.

Palavras-chaves: Patrimônio Cultural. Paisagem Cultural. Instrumento de Tutela.

Sumário: 1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção teórica da Ramificação Ambiental do Direito; 2 Comentários à concepção de Meio Ambiente; 3 Meio Ambiente e Patrimônio Cultural: Aspectos Introdutórios; 4 A Classificação das Paisagens Culturais: Breves Comentários.

1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção teórica da Ramificação Ambiental do Direito

Inicialmente, ao se dispensar um exame acerca do tema colocado em tela, patente se faz arrazoar que a Ciência Jurídica, enquanto um conjunto multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as robustas ramificações que a integram, reclama uma interpretação alicerçada nos plurais aspectos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste alamiré, lançando à tona os aspectos característicos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, infere-se que não mais prospera o arcabouço imutável que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática.

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Com espeque em tais premissas, cuida hastear, com bastante pertinência, como flâmula de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Destarte, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo primevo é assegurar que não haja uma vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras em que o homem valorizava a Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Ademais, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, precipuamente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica jaz, justamente, na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais e os institutos jurídicos neles consagrados.

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Ainda neste substrato de exposição, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir de uma análise profunda dos mencionados sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis, diante das situações concretas.

Nas últimas décadas, o aspecto de mutabilidade tornou-se ainda mais evidente, em especial, quando se analisa a construção de novos que derivam da Ciência Jurídica. Entre estes, cuida destacar a ramificação ambiental, considerando como um ponto de congruência da formação de novos ideários e cânones, motivados, sobretudo, pela premissa de um manancial de novos valores adotados. Nesta trilha de argumentação, de boa técnica se apresenta os ensinamentos de Fernando de Azevedo Alves Brito que, em seu artigo, aduz: “Com a intensificação, entretanto, do interesse dos estudiosos do Direito pelo assunto, passou-se a desvendar as peculiaridades ambientais, que, por estarem muito mais ligadas às ciências biológicas, até então era marginalizadas”[4]. Assim, em decorrência da proeminência que os temas ambientais vêm, de maneira paulatina, alcançando, notadamente a partir das últimas discussões internacionais envolvendo a necessidade de um desenvolvimento econômico pautado em sustentabilidade, não é raro que prospere, mormente em razão de novos fatores, um verdadeiro remodelamento ou mesmo uma releitura dos conceitos que abalizam a ramificação ambiental do Direito, com o fito de permitir que ocorra a

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conservação e recuperação das áreas degradadas, primacialmente as culturais.

Ademais, há de ressaltar ainda que o direito ambiental passou a figurar, especialmente, depois das décadas de 1950 e 1960, como um elemento integrante da farta e sólida tábua de direitos fundamentais. Calha realçar que mais contemporâneos, os direitos que constituem a terceira dimensão recebem a alcunha de direitos de fraternidade ou, ainda, de solidariedade, contemplando, em sua estrutura, uma patente preocupação com o destino da humanidade[5]·. Ora, daí se verifica a inclusão de meio ambiente como um direito fundamental, logo, está umbilicalmente atrelado com humanismo e, por extensão, a um ideal de sociedade mais justa e solidária. Nesse sentido, ainda, é plausível citar o artigo 3°., inciso I, da Carta Política de 1988 que abriga em sua redação tais pressupostos como os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direitos: “Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária”[6].

Ainda nesta esteira, é possível verificar que a construção dos direitos encampados sob a rubrica de terceira dimensão tende a identificar a existência de valores concernentes a uma determinada categoria de pessoas, consideradas enquanto unidade, não mais prosperando a típica fragmentação individual de seus componentes de maneira isolada, tal como ocorria em momento pretérito. Com o escopo de ilustrar, de maneira pertinente as ponderações vertidas, insta trazer à colação o entendimento do Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 1.856/RJ, em especial quando destaca:

Cabe assinalar, Senhor Presidente, que os direitos de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos, genericamente, e

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de modo difuso, a todos os integrantes dos agrupamentos sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem, por isso mesmo, ao lado dos denominados direitos de quarta geração (como o direito ao desenvolvimento e o direito à paz), um momento importante no processo de expansão e reconhecimento dos direitos humanos, qualificados estes, enquanto valores fundamentais indisponíveis, como prerrogativas impregnadas de uma natureza essencialmente inexaurível[7].

Quadra anotar que os direitos alocados sob a rubrica de direito de terceira dimensão encontram como assento primordial a visão da espécie humana na condição de coletividade, superando, via de consequência, a tradicional visão que está pautada no ser humano em sua individualidade. Assim, a preocupação identificada está alicerçada em direitos que são coletivos, cujas influências afetam a todos, de maneira indiscriminada. Ao lado do exposto, cuida mencionar, segundo Bonavides, que tais direitos “têm primeiro por destinatários o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”[8]. Com efeito, os direitos de terceira dimensão, dentre os quais se inclui ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, positivado na Constituição de 1988, emerge com um claro e tangível aspecto de familiaridade, como ápice da evolução e concretização dos direitos fundamentais.

2 Comentários à concepção de Meio Ambiente

Em uma primeira plana, ao lançar mão do sedimentado jurídico-doutrinário apresentado pelo inciso I do artigo 3º da Lei Nº. 6.938, de 31 de agosto de 1981[9], que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências, salienta que o meio ambiente

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consiste no conjunto e conjunto de condições, leis e influências de ordem química, física e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Pois bem, com o escopo de promover uma facilitação do aspecto conceitual apresentado, é possível verificar que o meio ambiente se assenta em um complexo diálogo de fatores abióticos, provenientes de ordem química e física, e bióticos, consistentes nas plurais e diversificadas formas de seres viventes. Consoante os ensinamentos apresentados por José Afonso da Silva, considera-se meio-ambiente como “a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas”[10].

Nesta senda, ainda, Fiorillo[11], ao tecer comentários acerca da acepção conceitual de meio ambiente, coloca em destaque que tal tema se assenta em um ideário jurídico indeterminado, incumbindo, ao intérprete das leis, promover o seu preenchimento. Dada à fluidez do tema, é possível colocar em evidência que o meio ambiente encontra íntima e umbilical relação com os componentes que cercam oser humano, os quais são de imprescindível relevância para a sua existência. O Ministro Luiz Fux, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 4.029/AM, salientou, com bastante pertinência, que:

(...) o meio ambiente é um conceito hoje geminado com o de saúde pública, saúde de cada indivíduo, sadia qualidade de vida, diz a Constituição, é por isso que estou falando de saúde, e hoje todos nós sabemos que ele é imbricado, é conceitualmente geminado com o próprio desenvolvimento. Se antes nós dizíamos que o meio ambiente é compatível com o desenvolvimento, hoje nós dizemos, a partir da Constituição, tecnicamente, que não pode haver

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desenvolvimento senão com o meio ambiente ecologicamente equilibrado. A geminação do conceito me parece de rigor técnico, porque salta da própria Constituição Federal[12].

É denotável, desta sorte, que a constitucionalização do meio ambiente no Brasil viabilizou um verdadeiro salto qualitativo, no que concerne, especificamente, às normas de proteção ambiental. Tal fato decorre da premissa que os robustos corolários e princípios norteadores foram alçados ao patamar constitucional, assumindo colocação eminente, ao lado das liberdades públicas e dos direitos fundamentais. Superadas tais premissas, aprouve ao Constituinte, ao entalhar a Carta Política Brasileira, ressoando os valores provenientes dos direitos de terceira dimensão, insculpir na redação do artigo 225, conceder amplo e robusto respaldo ao meio ambiente como pilar integrante dos direitos fundamentais. “Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as normas de proteção ambiental são alçadas à categoria de normas constitucionais, com elaboração de capítulo especialmente dedicado à proteção do meio ambiente”[13]. Nesta toada, ainda, é observável que ocaput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988[14] está abalizado em quatro pilares distintos, robustos e singulares que, em conjunto, dão corpo a toda tábua ideológica e teórica que assegura o substrato de edificação da ramificação ambiental.

Primeiramente, em decorrência do tratamento dispensado pelo artífice da Constituição Federal, o meio ambiente foi içado à condição de direito de todos, presentes e futuras gerações. É encarado como algo pertencente a toda coletividade, assim, por esse prisma, não se admite o emprego de qualquer distinção entre brasileiro nato, naturalizado ou estrangeiro, destacando-se, sim, a necessidade de preservação, conservação e não-poluição. O artigo 225, devido ao cunho de direito difuso que possui, extrapola os

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limites territoriais do Estado Brasileiro, não ficando centrado, apenas, na extensão nacional, compreendendo toda a humanidade. Neste sentido, o Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ, destacou que:

A preocupação com o meio ambiente - que hoje transcende o plano das presentes gerações, para também atuar em favor das gerações futuras (...) tem constituído, por isso mesmo, objeto de regulações normativas e de proclamações jurídicas, que, ultrapassando a província meramente doméstica do direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se no plano das declarações internacionais, que refletem, em sua expressão concreta, o compromisso das Nações com o indeclinável respeito a esse direito fundamental que assiste a toda a Humanidade[15].

O termo “todos”, aludido na redação docaput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, faz menção aos já nascidos (presente geração) e ainda aqueles que estão por nascer (futura geração), cabendo àqueles zelar para que esses tenham à sua disposição, no mínimo, os recursos naturais que hoje existem. Tal fato encontra como arrimo a premissa que foi reconhecido ao gênero humano o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao gozo de condições de vida adequada, em ambiente que permita desenvolver todas as suas potencialidades em clima de dignidade e bem-estar. Pode-se considerar como um direito transgeracional, ou seja, ultrapassa as gerações, logo, é viável afirmar que o meio-ambiente é um direito público subjetivo. Desta feita, o ideário de que o meio ambiente substancializa patrimônio público a ser imperiosamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas instituições estatais, qualificando verdadeiro encargo

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irrenunciável que se impõe, objetivando sempre o benefício das presentes e das futuras gerações, incumbindo tanto ao Poder Público quanto à coletividade considerada em si mesma.

Assim, decorrente de tal fato, produz efeito erga mones, sendo, portanto, oponível contra a todos, incluindo pessoa física/natural ou jurídica, de direito público interno ou externo, ou mesmo de direito privado, como também ente estatal, autarquia, fundação ou sociedade de economia mista. Impera, também, evidenciar que, como um direito difuso, não subiste a possibilidade de quantificar quantas são as pessoas atingidas, pois a poluição não afeta tão só a população local, mas sim toda a humanidade, pois a coletividade é indeterminada. Nesta senda, o direito à interidade do meio ambiente substancializa verdadeira prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, ressoando a expressão robusta de um poder deferido, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido mais amplo, atribuído à própria coletividade social.

Com a nova sistemática entabulada pela redação do artigo 225 da Carta Maior, o meio-ambiente passou a ter autonomia, tal seja não está vinculada a lesões perpetradas contra o ser humano para se agasalhar das reprimendas a serem utilizadas em relação ao ato perpetrado. Figura-se, ergo, como bem de uso comum do povo o segundo pilar que dá corpo aos sustentáculos do tema em tela. O axioma a ser esmiuçado, está atrelado o meio-ambiente como vetor da sadia qualidade de vida, ou seja, manifesta-se na salubridade, precipuamente, ao vincular a espécie humana está se tratando do bem-estar e condições mínimas de existência. Igualmente, o sustentáculo em análise se corporifica também na higidez, ao cumprir os preceitos de ecologicamente equilibrado, salvaguardando a vida em todas as suas formas (diversidade de espécies).

Por derradeiro, o quarto pilar é a corresponsabilidade, que impõe ao Poder Público o dever geral de se responsabilizar por

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todos os elementos que integram o meio ambiente, assim como a condição positiva de atuar em prol de resguardar. Igualmente, tem a obrigação de atuar no sentido de zelar, defender e preservar, asseverando que o meio-ambiente permaneça intacto. Aliás, este último se diferencia de conservar que permite a ação antrópica, viabilizando melhorias no meio ambiente, trabalhando com as premissas de desenvolvimento sustentável, aliando progresso e conservação. Por seu turno, o cidadão tem o dever negativo, que se apresenta ao não poluir nem agredir o meio-ambiente com sua ação. Além disso, em razão da referida corresponsabilidade, são titulares do meio ambiente os cidadãos da presente e da futura geração.

3 Meio Ambiente e Patrimônio Cultural: Aspectos Introdutórios

Quadra salientar que o meio ambiente cultural é constituído por bens culturais, cuja acepção compreende aqueles que possuem valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, espeleológico, fossilífero, turístico, científico, refletindo as características de uma determinada sociedade. Ao lado disso, quadra anotar que a cultura identifica as sociedades humanas, sendo formada pela história e maciçamente influenciada pela natureza, como localização geográfica e clima. Com efeito, o meio ambiente cultural decorre de uma intensa interação entre homem e natureza, porquanto aquele constrói o seu meio, e toda sua atividade e percepção são conformadas pela sua cultural. “A cultura brasileira é o resultado daquilo que era próprio das populações tradicionais indígenas e das transformações trazidas pelos diversos grupos colonizadores e escravos africanos”[16]. Desta maneira, a proteção do patrimônio cultural se revela como instrumento robusto da sobrevivência da própria sociedade.

Nesta toada, ao se analisar o meio ambiente cultural, enquanto complexo macrossistema, é perceptível que é algo

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incorpóreo, abstrato, fluído, constituído por bens culturais materiais e imateriais portadores de referência à memória, à ação e à identidade dos distintos grupos formadores da sociedade brasileira. Meirelles anota que “o conceito de patrimônio histórico e artístico nacional abrange todos os bens moveis e imóveis, existentes no País, cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da História pátria ou por seu excepcional valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico e ambiental”[17]. Quadra anotar que os bens compreendidos pelo patrimônio cultural compreendem tanto realizações antrópicas como obras da Natureza; preciosidades do passado e obras contemporâneas.

Nesta esteira, é possível subclassificar o meio ambiente cultural em duas espécies distintas, quais sejam: uma concreta e outra abstrata. Neste passo, o meio-ambiente cultural concreto, também denominado material, se revela materializado quando está transfigurado em um objeto classificado como elemento integrante do meio-ambiente humano. Assim, é possível citar os prédios, as construções, os monumentos arquitetônicos, as estações, os museus e os parques, que albergam em si a qualidade de ponto turístico, artístico, paisagístico, arquitetônico ou histórico. Os exemplos citados alhures, em razão de todos os predicados que ostentam, são denominados de meio-ambiente cultural concreto. Acerca do tema em comento, é possível citar o robusto entendimento jurisprudencial firmado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, ao apreciar o Recurso Especial N° 115.599/RS:

Ementa: Meio Ambiente. Patrimônio cultural. Destruição de dunas em sítios arqueológicos. Responsabilidade civil. Indenização. O autor da destruição de dunas que encobriam sítios arqueológicos deve indenizar pelos prejuízos causados ao meio ambiente,

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especificamente ao meio ambiente natural (dunas) e ao meio ambiente cultural (jazidas arqueológicas com cerâmica indígena da Fase Vieira). Recurso conhecido em parte e provido. (Superior Tribunal de Justiça – Quarta Turma/ REsp 115.599/RS/ Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar/ Julgado em 27.06.2002/ Publicado no Diário da Justiça em 02.09.2002, p. 192).

Diz-se, de outro modo, o meio-ambiente cultural abstrato, chamado, ainda, de imaterial, quando este não se apresenta materializado no meio-ambiente humano, sendo, deste modo, considerado como a cultura de um povo ou mesmo de uma determinada comunidade. Da mesma maneira, são alcançados por tal acepção a língua e suas variações regionais, os costumes, os modos e como as pessoas relacionam-se, as produções acadêmicas, literárias e científicas, as manifestações decorrentes de cada identidade nacional e/ou regional. Neste sentido, é possível colacionar o entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região, quando, ao apreciar a Apelação Cível N° 2005251015239518, firmou entendimento que“expressões tradicionais e termos de uso corrente, trivial e disseminado, reproduzidos em dicionários, integram o patrimônio cultural de um povo”[18]. Esses aspectos constituem, sem distinção, abstratamente o meio-ambiente cultural. Consoante aponta Brollo, “o patrimônio cultural imaterial transmite-se de geração a geração e é constantemente recriado pelas comunidades e grupos em função de seu ambiente”[19], decorrendo, com destaque, da interação com a natureza e dos acontecimentos históricos que permeiam a população.

O Decreto Nº. 3.551, de 04 de Agosto de 2000[20], que institui o registro de bens culturais de natureza imaterial que constituem patrimônio cultural brasileiro, cria o Programa Nacional

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do Patrimônio Imaterial e dá outras providências, consiste em instrumento efetivo para a preservação dos bens imateriais que integram o meio-ambiente cultural. Como bem aponta Brollo[21], em seu magistério, o aludido decreto não instituiu apenas o registro de bens culturais de natureza imaterial que integram o patrimônio cultural brasileiro, mas também estruturou uma política de inventariança, referenciamento e valorização desse patrimônio. Ejeta-se, segundo o entendimento firmado por Celso Fiorillo[22], que os bens que constituem o denominado patrimônio cultural consistem na materialização da história de um povo, de todo o caminho de sua formação e reafirmação de seus valores culturais, os quais têm o condão de substancializar a identidade e a cidadania dos indivíduos insertos em uma determinada comunidade. Necessário se faz salientar que o meio-ambiente cultural, conquanto seja artificial, difere-se do meio-ambiente humano em razão do aspecto cultural que o caracteriza, sendo dotado de valor especial, notadamente em decorrência de produzir um sentimento de identidade no grupo em que se encontra inserido, bem como é propiciada a constante evolução fomentada pela atenção à diversidade e à criatividade humana.

4 A Classificação das Paisagens Culturais: Breves Comentários

De plano, quadra apontar que a conceituação da Paisagem Cultural Brasileira fundamenta-se na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, segundo a qual o patrimônio cultural é formado por bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem as formas de expressão, os modos de criar, fazer e viver, as criações científicas, artísticas e tecnológicas, as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações

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artístico-culturais, os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. Igualmente, os fenômenos contemporâneos de expansão urbana, globalização e massificação das paisagens urbanas e rurais colocam em risco contextos de vida e tradições locais em todo o planeta. Ao lado disso, a necessidade de ações e iniciativas administrativas e institucionais de preservação de contextos culturais complexos, que abranjam porções do território nacional e destaquem-se pela interação peculiar do homem com o meio natural.

No mais, o reconhecimento das paisagens culturais é mundialmente praticado com a finalidade de preservação do patrimônio e que sua adoção insere o Brasil entre as nações que protegem institucionalmente o conjunto de fatores que compõem as paisagens. Em igual linha, a chancela da Paisagem Cultural Brasileira estimula e valoriza a motivação da ação humana que cria e que expressa o patrimônio cultural. Em mesmo sentido, a chancela da Paisagem Cultural Brasileira valoriza a relação harmônica com a natureza, estimulando a dimensão afetiva com o território e tendo como premissa a qualidade de vida da população. Nesta dicção, os instrumentos legais vigentes que tratam do patrimônio cultural e natural, tomados individualmente, não contemplam integralmente o conjunto de fatores implícitos nas paisagens culturais. Em uma concepção inicial, entende-se por Paisagem Cultural Brasileira uma porção peculiar do território nacional, representativa do processo de interação do homem com o meio natural, à qual a vida e a ciência humana imprimiram marcas ou atribuíram valores. A Paisagem Cultural Brasileira é declarada por chancela instituída pelo IPHAN, mediante procedimento específico.

A chancela da Paisagem Cultural Brasileira tem por finalidade de atender ao interesse público e contribuir para a

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preservação do patrimônio cultural, complementando e integrando os instrumentos de promoção e proteção existentes, nos termos preconizados na Constituição Federal. A chancela da Paisagem Cultural Brasileira considera o caráter dinâmico da cultura e da ação humana sobre as porções do território a que se aplica, convive com as transformações inerentes ao desenvolvimento econômico e social sustentáveis e valoriza a motivação responsável pela preservação do patrimônio. A chancela da Paisagem Cultural Brasileira implica no estabelecimento de pacto que pode envolver o poder público, a sociedade civil e a iniciativa privada, visando a gestão compartilhada da porção do território nacional assim reconhecida. O pacto convencionado para proteção da Paisagem Cultural Brasileira chancelada poderá ser integrado de Plano de Gestão a ser acordado entre as diversas entidades, órgãos e agentes públicos e privados envolvidos, o qual será acompanhado pelo IPHAN. Qualquer pessoa natural ou jurídica é parte legítima para requerer a instauração de processo administrativo visando a chancela de Paisagem Cultural Brasileira. O requerimento para a chancela da Paisagem Cultural Brasileira, acompanhado da documentação pertinente, poderá ser dirigido: I - às Superintendências Regionais do IPHAN, em cuja circunscrição o bem se situar; II - ao Presidente do IPHAN; ou III - ao Ministro de Estado da Cultura.

Verificada a pertinência do requerimento para chancela da Paisagem Cultural Brasileira será instaurado processo administrativo. O Departamento do Patrimônio Material e Fiscalização - DEPAM/IPHAN é o órgão responsável pela instauração, coordenação, instrução e análise do processo. A instauração do processo será comunicada à Presidência do IPHAN e às Superintendências Regionais em cuja circunscrição o bem se situar. Para a instrução do processo administrativo poderão ser consultados os diversos setores internos do IPHAN que detenham atribuições na área, as entidades, órgãos e agentes públicos e

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privados envolvidos, com vistas à celebração de um pacto para a gestão da Paisagem Cultural Brasileira a ser chancelada. Finalizada a instrução, o processo administrativo será submetido para análise jurídica e expedição de edital de notificação da chancela, com publicação no Diário Oficial da União e abertura do prazo de 30 dias para manifestações ou eventuais contestações ao reconhecimento pelos interessados. As manifestações serão analisadas e as contestações julgadas pelo Departamento do Patrimônio Material e Fiscalização - DEPAM/IPHAN, no prazo de 30 (trinta) dias, mediante prévia oitiva da Procuradoria Federal, remetendo-se o processo administrativo para deliberação ao Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural. Aprovada a chancela da Paisagem Cultural Brasileira pelo Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural, a súmula da decisão será publicada no Diário Oficial da União, sendo o processo administrativo remetido pelo Presidente do IPHAN para homologação final do Ministro da Cultura.

A aprovação da chancela da Paisagem Cultural Brasileira pelo Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural será comunicada aos Estados-membros e Municípios onde a porção territorial estiver localizada, dando-se ciência ao Ministério Público Federal e Estadual, com ampla publicidade do ato por meio da divulgação nos meios de comunicação pertinentes. O acompanhamento da Paisagem Cultural Brasileira chancelada compreende a elaboração de relatórios de monitoramento das ações previstas e de avaliação periódica das qualidades atribuídas ao bem. A chancela da Paisagem Cultural Brasileira deve ser revalidada num prazo máximo de 10 anos. O processo de revalidação será formalizado e instruído a partir dos relatórios de monitoramento e de avaliação, juntando-se manifestações das instâncias regional e local, para deliberação pelo Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural. A decisão do Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural a propósito da perda ou manutenção da chancela da Paisagem Cultural

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Brasileira será publicada no Diário Oficial da União, dando-se ampla divulgação ao ato nos meios de comunicação pertinentes.

Tecidos estes comentários, cuida reconhecer que a paisagem cultural pode ser classificada em três categorias, para fins de inscrição como patrimônio mundial: a) paisagens claramente definidas (clearly defined landscapes), que são aquelas desenhadas e criadas intencionalmente, como jardins e parques construídos por razões estéticas; b) paisagens evoluídas organicamente (organically evolved landscapes), também chamadas de “essencialmente evolutivas”, que se subdividem em paisagens-relíquia ou fóssil (relict or fossil landscapes), cujo processo de construção terminou no passado, e paisagens contínuas ou vivas (continuing landscapes), em que os processos evolutivos ainda estão em curso; c) paisagens culturais associativas (associative cultural landscapes), que têm o seu valor determinado de acordo com associações feitas acerca delas, como as associações espirituais de povos tradicionais com determinadas paisagens. Não há, até o momento, nenhum sítio brasileiro reconhecido como paisagem cultural na lista de patrimônio mundial da Unesco, assim como nenhum sítio inscrito no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico que tenha sido tombado por seu valor enquanto “paisagem cultural”, no sentido definido pela Unesco, que privilegia as interações entre cultura e natureza e os componentes materiais e imateriais.

Referência:

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NOTAS:

[1] VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 01 out. 2015, s.p.

[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão emArguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF. Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978. Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço Postal. Previsão de Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal. Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput, inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não Caracterização. Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05 ag. 2009. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 01 out. 2015.

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[3] VERDAN, 2009, s.p.

[4] BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do meio-ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a existência ou a inexistência das classes do meio-ambiente do trabalho e do meio-ambiente misto. Boletim Jurídico, Uberaba, ano 5, n. 968. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em 01 out. 2015.

[5] MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, Willian. Direito Constitucional – Teoria, Jurisprudência e 1.000 Questões 15 ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004, p. 69.

[6] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out. 2015.

[7] Idem. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) - Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente - Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) - Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural - Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada - Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna – Inconstitucionalidade. .Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 01 out. 2015.

[8] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007, p. 569.

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[9] BRASIL. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out. 2015.

[10] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.20.

[11] FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 77.

[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 4.029/AM. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Federal Nº 11.516/07. Criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade. Legitimidade da Associação Nacional dos Servidores do IBAMA. Entidade de Classe de Âmbito Nacional. Violação do art. 62, caput e § 9º, da Constituição. Não emissão de parecer pela Comissão Mista Parlamentar. Inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução Nº 1 de 2002 do Congresso Nacional. Modulação dos Efeitos Temporais da Nulidade (Art. 27 da Lei 9.868/99). Ação Direta Parcialmente Procedente. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 08 mar. 2012. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 01 out. 2015.

[13] THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o Novo Código Florestal e a Lei Complementar 140/2011. 2 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2012, p. 116.

[14] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out. 2015: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

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[15] Idem. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) - Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente - Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) - Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural - Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada - Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna – Inconstitucionalidade. .Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 01 out. 2015.

[16] BROLLO, Sílvia Regina Salau. Tutela Jurídica do meio ambiente cultural: Proteção contra a exportação ilícita dos bens culturais. 106f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2006. Disponível em: <http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2006-10-05T061948Z-421/Publico/SilviaDto.pdf>. Acesso em 01 out. 2015, p. 15-16.

[17] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 38 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2012, p. 634.

[18] BRASIL. Tribunal Regional Federal da Segunda Região. Acórdão proferido em Apelação Cível N° 2005251015239518. Direito da propriedade industrial. Marca fraca e marca de alto renome. Anulação de marca. Uso compartilhado de signo mercadológico (ÔMEGA). I – Expressões tradicionais e termos de uso corrente, trivial e disseminado, reproduzidos em dicionários, integram o patrimônio cultural de um povo. Palavras dotadas dessas características podem inspirar o registro de marcas, pelas

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peculiaridades de suas expressões eufônicas ou pela sua inegável repercussão associativa no imaginário do consumidor. II – É fraca a marca que reproduz a última letra do alfabeto grego (Omega), utilizado pelo povo helênico desde o século VIII a.C., e inserida pelos povos eslavos no alfabeto cirílico, utilizado no Império Bizantino desde o século X d.C. O propósito de sua adoção é, inegavelmente, o de fazer uso da familiaridade do consumidor com o vocábulo de uso corrente desde a Antiguidade. III – Se uma marca fraca alcançou alto renome, a ela só se pode assegurar proteção limitada, despida do jus excludendi de terceiros, que também fazem uso do mesmo signo merceológico de boa-fé e em atividade distinta. Nessas circunstâncias, não há a possibilidade de o consumidor incidir erro ou, ainda, de se configurar concorrência desleal. IV – Apelação parcialmente provida tão-somente para ajustar o pólo passivo da relação processual, fazendo constar o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI como réu, mantida a improcedência do pedido de invalidação do registro da marca mista OMEGA (nº 818.522.216), classe 20 (móveis e acessórios de cozinha), formulado por Ômega S.A. Órgão Julgador: Segunda Turma Especializada. Relator: Desembargador Federal André Fontes. Julgado em 25.08.2007. Disponível em: <www.trf2.jus.br>. Acesso em 01 out. 2015.

[19] BROLLO, 2006, p. 33.

[20] BRASIL. Decreto N° 3.551, de 04 de Agosto de 2000. Institui o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que constituem patrimônio cultural brasileiro, cria o Programa Nacional do Patrimônio Imaterial e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out. 2015.

[21] BROLLO, 2006, p. 33.

[22] FIORILLO, 2012, p. 80.

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