OUTUBRO | DEZEMBRO 2016

B M A R E V I E W

ÍNDICE

CVM fiscaliza controles internos das companhias abertas

08

Seguro de M&A no Brasil: Desafios e Oportunidades

06

A supressão de garantias na recuperação judicial

05

Investigações internas: elemento essencial de um programa de compliance efetivo

04

Adicionais de insalubridade e periculosidade podem ser devidos ao mesmo tempo?

03

CSRF reconhece crédito de PIS/COFINS sobre despesa com frete na venda de produtos sujeitos ao regime monofásico

07

Incorporação de ações - Aspectos fiscais aplicáveis aos titulares não residentes das ações incorporadas

01

55

A incorporação de ações é prevista no artigo 252 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas – “LSA”), e envolve, em linhas gerais, a transferência da totalidade das ações de uma companhia para outra companhia, tornando aquela uma subsidiária integral desta. Em contrapartida, a companhia incorporadora emite novas ações para os antigos acionistas da companhia cujas ações foram incorporadas.

Ao longo dos últimos anos, a incorporação de ações tem sido largamente uti-lizada em combinações de negócios envolvendo inúmeras companhias. Essa realidade encontra explicação em diversas razões comerciais e jurídicas, com destaque para a preservação da personalida-de jurídica da sociedade cujas ações são in-corporadas, ausência de direito de preferên-cia para os acionistas da companhia incorporadora, possibilidade de registro de ágio, em sentido amplo, com relevância para fins fiscais, além da desnecessidade de mani-festação favorável individual de cada acionis-ta que tenha suas ações substituídas por ações da incorporadora.1 As combinações envolvendo Sadia e Perdigão (atual BRF), Itaú e Unibanco, BMF e Bovespa, Rumo Logística e ALL, Kroton e Anhanguera são exemplos de operações levadas a cabo por meio da incor-poração de ações.

Historicamente, nunca houve na legislação tributária disciplina expressa aplicável à in-corporação de ações, sobretudo no que res-peita aos efeitos para os titulares das ações incorporadas. De um lado, há o entendimento de que, por se tratar de operação de natureza meramente substitutiva, não gera acréscimo patrimonial efetivo, sendo insuficiente, logo, para fazer incidir o imposto de renda. O fisco, de ou-tro lado, tem equiparado a incorporação de ações à integralização de capital com bens, e, assim, sustentado que ela pode resultar na ocorrência de ganho de capital tributável para os acionistas titulares das ações incorporadas.

A matéria é extremamente controversa, mas, admitindo-se que estaria sujeita ao imposto de renda, essa operação ainda assim tem gerado discussões de ordem prática, especialmente no caso de titulares não residentes de ações de companhias abertas. Nestes casos, há dúvida se a responsabilidade pela reten-ção do imposto de renda seria da instituição financeira como representante legal do investidor estrangeiro no mercado de capitais brasileiro ou da com-panhia incorporadora, na qualidade de adquirente das ações ou ‘fonte paga-dora”, já que ela que emite as ações para os novos acionistas. Outro ponto de

José Otavio Faloppa, sócio da

área de Direito Tributário

INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - ASPECTOS FISCAIS APLICÁVEIS AOS TITULARES NÃO RESIDENTES DAS AÇÕES INCORPORADAS

1 A incorporação de ações é aprovada em assembleia geral das duas companhias, com necessidade, na

companhia cujas ações serão incorporadas, de aprovação da operação pelo voto de, no mínimo, metade

das ações com direito a voto.

incerteza para os titulares das ações incorpora-das, inclusive os não residentes, refere-se à de-terminação da base de cálculo do imposto, em particular o que viria ser o valor de “alienação” na apuração do ganho de capital.

Em 11 de outubro de 2016, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) editou a Instrução Norma-tiva nº 1.664 (“IN RFB nº 1.664/16”), esclare-cendo o primeiro aspecto acima,2 ao definir que a responsabilidade pela retenção e reco-lhimento do imposto de renda devido pelo investidor estrangeiro será da incorporadora no Brasil, em consonância com dispositivo (art. 26) da Lei nº 10.833/03, que confere tal responsabilidade ao adquirente no caso de ganhos auferidos por não residentes.

Em relação à base de cálculo,3 a IN RFB nº 1.664/16 dispôs que o ganho de capital corres-ponde à diferença positiva entre o valor das ações emitidas pela incorporadora no Brasil em reais e o custo de aquisição em reais das ações transferidas pelo investidor não residente. Note-se, po-rém, que a IN RFB nº 1.664/16 não esclarece qual o critério que se deve considerar para determinação do valor das ações emitidas. Na atual reda-ção, portanto, fica a dúvida se tal valor seria aquele baseado no laudo de avaliação que suporta o aumento de capital da incorporadora ou, por exem-plo, o valor da cotação da ação em bolsa.

EXPEDIENTE

A BMAReview® é uma publicação redigida para fins de informação e debate, não devendo ser considerada como opinião legal para operações ou transações específicas.

Os textos, da BMAReview®, foram produzidos por profissionais do BMA – Barbosa, Müssnich, Aragão.

CONSELHO EDITORIAL

Francisco Müssnich Luiz Antonio Campos Paulo Cezar Aragão Plínio Simões Barbosa

PRODUÇÃO

Lígia Batista e Ana Falex(FSB Comunicação)

DIAGRAMAÇÃO

Rafael Cardoso(BMA - Barbosa Müssnich Aragão)

IMPRESSÃO Mundo Alfa

FECHAMENTO: DEZEMBRO DE 2016

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COMÉRCIO INTERNACIONAL

CONTENCIOSO E ARBITRAGEM

DIREITO AMBIENTAL

DIREITO CONCORRENCIAL

DIREITO IMOBILIÁRIO

DIREITO SOCIETÁRIO E M&A

DIREITO TRABALHISTA

DIREITO TRIBUTÁRIO

ESPORTE E ENTRETENIMENTO

ÉTICA CORPORATIVA E COMPLIANCE

INFRAESTRUTURA, REGULAÇÃO

E ASSUNTOS GOVERNAMENTAIS

MERCADOS FINANCEIRO E DE CAPITAIS

PROPRIEDADE INTELECTUAL

REESTRUTURAÇÃO E RECUPERAÇÃO

DE EMPRESAS

PRINCIPAIS ÁREAS DE ATUAÇÃO DO BARBOSA, MÜSSNICH, ARAGÃO

Luis Henrique Costa,advogado da área de Direito

Tributário

2 A IN RFB nº 1.664/16 incluiu o parágrafo 3º ao artigo 21 da Instru-ção Normativa RFB nº 1.455, de 6 de março de 2014 (“IN RFB nº 1.455/14”).

3 A IN RFB nº 1.664/16 incluiu o parágrafo 3º ao artigo 23 da IN RFB nº 1.455/14.

JOSÉ OTAVIO FALOPPA jof@bmalaw.com.br

LUIS HENRIQUE COSTAlhc@bmalaw.com.br

Neste fim de ano, o BMA lança mais um projeto relevante para sua história: o BMA Mulher. Seguindo a tendência mundial de empoderamento feminino e de um ambiente corporativo mais equilibrado, o projeto tem como objetivo dar suporte ao crescimento profissional das integrantes, além de desenvolver ain-da mais os talentos internos.

Atualmente, 52% dos integrantes do BMA são mulheres, sendo 45% sócias com participação ativa em decisões importantes para o escritório. O BMA Mulher nasce para cuidar mais perto dessa realidade.

O projeto iniciará suas atividades em 2017, com eventos para as advogadas e clientes do BMA, incentivando novos relacionamentos profissionais, além de discussões de temas críticos que afetam o dia a dia das mulheres nas empresas.

BMA LANÇA PROJETO COMFOCO NA MULHER

MulherBMA

Adicionais são os benefícios devidos aos trabalhadores que se encontram em situações especiais de trabalho. Eles são pagos como uma contraprestação pelo des-conforto, desgaste ou risco vivenciados.

De acordo com a CLT, o adicional de insalubridade é devido nos casos em que o trabalho é exercido em condições prejudiciais à saúde do empregado, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho na Norma Regulamentar nº 15. Ele equi-vale a 40%, 20% ou 10% do salário mínimo, conforme o grau de exposição ao agente insalubre seja máximo, médio ou mínimo, respectivamente.

Já o adicional de periculosidade é devido no percen-tual de 30% sobre o salário-base do empregado, sem-pre que ele exercer atividades ou operações perigosas, na forma da Norma Regulamentar nº 16 do Ministério do Trabalho. Estas são definidas como as que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco à vida do trabalhador em virtude de sua exposição a inflamáveis, explosivos, energia elétrica, ou roubos ou outras espécies de violência física (para as atividades de segurança pessoal ou patrimonial).

A CLT possui regra expressa proibindo que o empre-gado receba cumulativamente os dois adicionais. Se-gundo seu art. 193, § 2º, nas hipóteses em que o em-pregado estiver sujeito, simultaneamente, a condições de insalubridade e periculosidade, este último adicio-nal será devido, mas “o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade”. Cabe, então, ao trabalha-dor escolher qual deles pretende receber.

Apesar dessa determina-ção legal de não cumula-ção dos adicionais, a Sub-seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Tra-balho – mais alta instância em matéria trabalhista no Brasil – reconheceu ao empregado que trabalhe ao mesmo tempo sob in-cidência de agentes insa-lubres e perigosos o direi-to de cumular os dois adicionais. Nessa decisão, o TST, invocando princí-pios de tutela do trabalha-dor e Convenções Interna-cionais de proteção à saúde e segurança do em-pregado, afastou a regra do art. 193, § 2º, da CLT e autorizou o pagamento simultâneo de ambos os adicionais. Tais conven-ções, segundo o TST, te-riam superado a CLT e as normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho

quanto ao tema, e tornariam possível ao empregado rece-ber os dois adicionais quando estiver sujeito a condições insalubres e perigosas no trabalho.

O TST acrescentou à sua fundamentação que a Cons-tituição da República, em seu art. 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito aos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva quanto à cumulação. Por esta razão, ela não teria re-cepcionado a vedação de cumulação de adicionais pre-sente na CLT. Além disso, a cumulação se justificaria em virtude de cada adicio-nal ter fatos geradores dis-tintos: a saúde do empre-gado (insalubridade) e a sua vida (periculosidade).

Essa decisão, por repre-sentar uma abrupta mu-dança de entendimento do TST, traz como impacto um considerável aumento no custo de produção, so-bretudo na indústria, pois as empresas, da noite para o dia, se viram obrigadas a pagar novos adicionais para os empregados que trabalham simultaneamen-te sob condições de insa-lubridade e periculosidade.

O novo entendimento do TST sobre o tema não passou isento de críticas. Em primeiro lugar porque nenhum dos dispositivos invoca-dos para justificar a mudança de posicionamento con-tém uma regra expressa autorizando a cumulação dos adicionais. Trata-se de uma decisão baseada eminen-temente em princípios e construções interpretativas. Além disso, parece lógico entender que, quando um empregado tem o risco de perder sua vida compensa-do com a percepção do adicional de periculosidade, essa proteção já abarcaria a sua saúde. Em termos mais simples: ao se proteger a vida de alguém, já se está protegendo, por óbvio, sua saúde. Nessa lógica, cumu-lar os dois adicionais parece uma redundância jurídica.

As críticas em questão reverberaram naquela Corte, que, em 13 de outubro de 2016, proferiu nova decisão, reconhe-cendo a impossibilidade de acúmulo dos dois adicionais.

Apesar disso, o debate sobre o assunto está longe de estar sepultado. Antevê-se ainda um longo debate até que a jurisprudência aponte um caminho para se seguir com segurança. Enquanto isso não ocorre, é preciso estar atento ao tema, de modo a se evitar sobressaltos no planejamento das empresas com seu custo de pro-dução, bem como na administração de seu passivo trabalhista.

Luiz Marcelo Góis, sócio da

área de Direito Trabalhista

3OUTUBRO | DEZEMBRO 2016 | BMA REVIEW N. 55

Apesar da

determinação legal

de não cumulação

dos adicionais, a

SDI do Tribunal

Superior do

Trabalho

reconheceu

ao empregado

que trabalhe ao

mesmo tempo

sob incidência de

agentes insalubres

e perigosos o

direito de cumular

dois adicionais.

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE PODEM SER DEVIDOS AO MESMO TEMPO?

LUIZ MARCELO GÓIS lmg@bmalaw.com.br

ANA FORN apl@bmalaw.com.br

4 TST-E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064.

O grande número de operações policiais e processos ad-

ministrativos e judiciais levados a cabo por autoridades

brasileiras desde a deflagração da Operação Lava Jato,

somado às pesadas sanções previstas na nova legislação

anticorrupção pátria, tem resultado em uma crescente

preocupação do setor em-

presarial na implementação

de programas de compliance

que possibilitem a efetiva

prevenção, identificação e

correção de ilícitos (princi-

palmente aqueles relaciona-

dos à corrupção de agentes

públicos), bem como a re-

mediação dos seus efeitos.

Nesse processo, a condução

de investigações internas

tem se demonstrado ele-

mento fundamental.

Com efeito, a legislação an-

ticorrupção brasileira reco-

nhece a investigação inter-

na como elemento essencial

de um programa de com-

pliance efetivo, na medida

em que viabiliza a detecção

do ilícito, conforme dispõe o artigo 41 do Decreto nº

8.410/2015, que regulamenta a Lei nº 12.846/2013 (“Lei

Anticorrupção”): “Para fins do disposto neste Decreto,

programa de integridade consiste, no âmbito de uma

pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedi-

mentos internos de integridade, auditoria e incentivo à

denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de

códigos de ética e de conduta, polí-

ticas e diretrizes com objetivo de

detectar e sanar desvios, fraudes,

irregularidades e atos ilícitos pratica-

dos contra a administração pública,

nacional ou estrangeira.”

Além disso, no âmbito da celebração

de acordos de leniência, a condução

de investigações internas possibilita

a apuração de eventuais ilícitos e a

efetiva cooperação com as autorida-

des. Vale notar que a capacidade da

empresa de apresentar fatos concre-

tos de um ilícito, sobretudo fatos ain-

da inéditos, para as autoridades é um

dos requisitos fundamentais para a

celebração desses acordos, os quais

viabilizam isenção ou considerável

redução das sanções aplicáveis con-

forme disposto no Decreto nº

8.410/2015 e na Lei nº 12.846/2013.

É importante ressaltar que investigações

internas eficazes devem ser conduzidas de fora indepen-

dente, transparente e completa, com adequado suporte

especializado, a fim de garantir resultados. A definição do

escopo de trabalho de forma clara e baseada nas necessi-

dades do caso, a elaboração de critérios objetivos para a

escolha de linhas de investigação, o cruzamento de dados

e informações com base

em técnicas de Inteli-

gência e o mapeamento

de vínculos entre os en-

tes investigados são

exemplos de aplicação

de metodologias que

primam pela qualidade e

eficiência de resultados.

Além disso, para fins de

celebração de acordos

de leniência, investiga-

ções internas devem ser

realizadas em tempo há-

bil para auxiliar as autori-

dades competentes em

suas investigações ofi-

ciais, caso contrário po-

dem vir a ser desconsi-

deradas, impossibilitando

a redução de eventuais

sanções.

Desse modo, para que

os reais benefícios de

um programa de compliance efetivo possam ser colhidos,

é essencial que a empresa invista no contínuo aprimoramen-

to do seu programa. Nesse contexto, investigações internas

conduzidas com metodologia consistente em termos téc-

nicos e jurídicos, que viabilize a identificação completa de

potenciais ilícitos e garanta a integridade da produção de

provas, constituem elementos centrais à efetividade do pro-

grama, conforme reconhecido pela legislação anticorrupção

brasileira. Seus ganhos não se restringem aos benefícios

legais e incluem, por exemplo, a maior atratividade a inves-

timentos e a possibilidade de retomar negócios, inclusive

com empresas públicas, como a Petrobras.

5 Segundo Cláudio Andrade Rêgo, da Escola Superior de Inteligência, a Inteligência tem por finalidade: “Assessorar o Processo Decisório por meio da redução das incertezas do Decisor Máximo da Organização sobre uma questão específica, bem como subsidiar os Planejadores responsáveis pelas Políticas e Estratégias relacionadas à Aquisição e Proteção de Ativos e Recursos organizacionais, tangíveis e intangíveis, utilizando Ações Especializadas Permanentes, Sistemáticas e consis-tentes com a Legislação Nacional”. Doutrina e Método da Escola Su-perior de Inteligência, 4. ed., Belo Horizonte, 2011, p. 31.

4

ADRIANA DANTASamd@bmalaw.com.br

JOÃO RODRIGUES BONVICINOjro@bmalaw.com.br

LUCAS VAZ FERREIRA PINTOlvp@bmalaw.com.br

Programa de integridade consiste,

no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e

procedimentos internos de

integridade, auditoria com

objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes,

irregularidades e atos ilícitos

praticados contra a administração

pública, nacional ou estrangeira.

INVESTIGAÇÕES INTERNAS: ELEMENTO ESSENCIAL DE UM PROGRAMA DE COMPLIANCE EFETIVO

Adriana Dantas,

sócia da área de Ética

Corporativa e Compliance

João Rodrigues Bonvicino,

advogado da área de Ética

Corporativa e Compliance

5OUTUBRO | DEZEMBRO 2016 | BMA REVIEW N. 55

É inegável que o crédito é um dos pilares da economia

moderna. Um mercado consolidado e estável pressupõe,

dentre outros, a existência de ordenamento jurídico que

estabeleça regras claras para as relações entre credores

e devedores. Idealmente, tais regras devem proporcionar

a credores mecanismos para recuperação de seus cré-

ditos com celeridade e previsibilidade, inclusive em ce-

nário de crise financeira do devedor. Esse foi o racional

jurídico-econômico que, a partir de dado momento, per-

meou debates referentes a reformas legislativas em pa-

íses em desenvolvimento, dentre os quais o Brasil, ins-

piradas, em certa medida, em recomendações indicadas

nos “Principles and Guidelines for Effective Insolvency

and Creditor Rights Systems” divulgados à época pelo

Banco Mundial.

A Lei nº 11.101/2005

(“LFR”) prevê que ga-

rantias (reais ou fidejus-

sórias) não seriam, em

princípio, afetadas pela

aprovação de um plano

de recuperação judicial.

A leitura sistemática da

LFR parece indicar que

disposições em planos

de recuperação que es-

tabeleçam a supressão

de garantias vincula-

riam apenas os titulares

de tais garantias que

tenham votado favora-

velmente ao plano (ou

a esta disposição em

particular). Em outras

palavras, credores au-

sentes ou que tenham

se abstido ou votado

contrariamente ao plano não estariam vinculados por tal

disposição, preservando-se em seu favor as respectivas

garantias. Esse, aliás, é o entendimento que se consoli-

dou na doutrina e jurisprudência no país.

No entanto, acórdão recente da 3ª Turma do Superior

Tribunal de Justiça (“STJ”) pode sinalizar potencial mu-

dança no entendimento daquela Corte quanto ao tema.

Ao julgar o Recurso Especial nº 1.532.943-MT, os minis-

tros da 3ª Turma do STJ decidiram, por maioria, que o

plano de recuperação aprovado deve vincular todos os

credores indistintamente; desse modo, uma cláusula pre-

vendo a supressão de garantias (reais e fidejussórias)

inserida em plano de recuperação seria vinculante tam-

bém para os titulares das garantias que não tenham ex-

pressamente consentido com referida supressão.

Em linhas gerais, a tese vencedora no referido julgamen-

to está embasada no entendimento de que, também em

relação à supressão de garantias, deveria prevalecer o

princípio da decisão assem-

blear majoritária. Assim, a

aprovação do plano pelas

respectivas maiorias em

cada classe representaria a

vontade daquela coletivida-

de de credores, não se justi-

ficando que dissidentes (ain-

da que titulares de garantias

que se pretende suprimir)

não estivessem igualmente

vinculados pela decisão da

maioria, sob pena de se ca-

racterizar tratamento dife-

renciado entre credores de

uma mesma classe.

Curioso notar que, apesar de

afirmar que a aprovação do

plano vincularia todos os cre-

dores indistintamente, o voto

condutor contém a ressalva

de que, mesmo com a supressão das garantias, estariam

preservados os direitos dos credores contra os fiadores,

avalistas ou coobrigados em geral. Não está claro no acór-

dão em que medida seria juridicamente possível sustentar

que a aprovação do plano em tais circunstâncias teria o

efeito de vincular todos os credores indistintamente sem

afetar, no entanto, seus direitos em relação a terceiros

que tenham prestado garantias em favor do devedor.

O acórdão do STJ não tem o condão de, por si só, alte-

rar o entendimento que se pacificou na doutrina e juris-

prudência. Porém, a decisão evidencia a necessidade de

se aprofundar o debate do tema, com reflexão acerca

de diversos aspectos da LFR, tais como: efeitos de de-

cisão assemblear sobre direitos de credores dissidentes,

ausentes ou que tenham se abstido; classificação de

créditos; legitimidade da decisão majoritária em uma

classe para fins de representação da vontade daquela

coletividade de credores; e efeitos da novação dos cré-

ditos no âmbito da recuperação judicial.

De todo modo, ao expressar entendimento de certa for-

ma diverso daquele que tem predominado, o referido

acórdão inseriu uma dose de incerteza no trato da ques-

tão. A depender do direcionamento que venha a ser

adotado a partir desse julgamento, mudanças e adequa-

ções de conduta devem ser observadas não somente na

elaboração ou análise de planos de recuperação, mas

também nas próprias práticas comerciais, dado que a

tendência é que agentes de mercado busquem estrutu-

rar suas operações de modo a minimizar tanto quanto

possível riscos de não recebimento de seus respectivos

créditos, em especial em um

contexto de crise econômico-fi-

nanceira do devedor.

IGOR LIMAisl@bmalaw.com.br

GUSTAVO LEITÃOgrl@bmalaw.com.br

O referido acórdão do STJ não tem

o condão de, por si só, alterar o entendimento que se pacificou

na doutrina e jurisprudência.

Porém, a decisão evidencia a

necessidade de se aprofundar o debate

do tema, com reflexão acerca de diversos aspectos

da LFR.

A SUPRESSÃO DE GARANTIAS NARECUPERAÇÃO JUDICIAL

Igor Lima, advogado das

áreas de Direito Societário e

Reestruturação e Recuperação

de Empresas

Lançado no Brasil apenas em 2014, mas já amplamente utilizado em âmbito internacional há mais de uma dé-cada, o seguro para Fusões e Aquisições (ou “Seguro de M&A”) ainda é um produto pouco ofertado e difun-dido no mercado brasileiro, com suas características (e sua própria existência) sendo pouco conhecidas pelos empresários e assessores envolvidos em operações so-cietárias. Desenvolvido especialmente para o gerencia-mento de riscos inerentes a processos de fusões e aqui-sições, ele proporciona a vendedores e compradores a possibilidade de realocar ao mercado segurador parce-la do risco relativo a passivos e contingências ocultas que venham a surgir na empresa adquirida, os quais fre-quentemente podem vir a afetar sua valuation e ainda resultar em responsabilidade direta para o comprador, levando ao acionamento (muitas vezes litigioso) de ga-rantias constituídas junto ao vendedor, tais como es-crow accounts, fianças e compromissos de indenização.

Com a retomada do ritmo das operações de M&A no Brasil e considerando as muitas oportunidades de aquisições, investimentos e consolidações geradas pela crise econômica e pelo en-carecimento do crédito, o momento é propício para um reexame desta ferra-menta securitária, que tem o objetivo de mitigar riscos enfrentados tanto por com-pradores quanto por ven-dedores. Como seus possí-veis benefícios, tem-se:

Para vendedores: o pro-duto pode mostrar-se par-ticularmente interessante

para vendedores de ativos “problemáticos” ou depre-ciados (distressed assets) – por exemplo, aqueles sob recuperação judicial – na medida em que pode servir como meio de reduzir as garantias e retenções de preço usualmente exigidas pelo comprador em razão de pas-sivos e contingências, permitindo assim maior liquidez imediata e disponibilidade de recursos. Em determina-das situações, o Seguro de M&A também pode atender às necessidades dos fundos de private equity, criando condições para um menor represamento, como garan-tia, dos recursos da venda e sua transferência mais ágil aos investidores.

Para compradores: possibilidade de conferir maior pro-teção contra contingências não identificadas no proces-so de due diligence e imprecisões nas declarações e ga-rantias prestadas pelo vendedor. O recurso à solidez fi-nanceira da seguradora faz-se especialmente importante nos casos de distressed assets, onde a situação financeira delicada do vendedor pode dificultar o acionamento de mecanismos contratuais de indenização. A presença do

Seguro de M&A pode servir ainda como um diferen-cial atraente em processos competitivos de alienação de ativos, beneficiando tan-to o vendedor (redução de garantias contratuais exigi-das) quanto o comprador (maior segurança quanto a passivos).

Mesmo com as potenciais vantagens e versatilidade do produto, sua utilização como complemento ou substituto eficaz de outras garantias mais tradicionais ainda deverá passar por um período de provação no país. O seu avanço de-penderá não apenas do custo-benefício do pro-duto, como da sua capa-cidade de conciliar o seu processo de contratação à dinâmica e às vicissitudes de cada M&A. Em especial, a agilidade dos processos de subscrição de risco (underwriting), contratação do produto e regulação de sinistros, essencial ao sucesso da ferramenta, precisará ser demonstrada pelas segu-radoras. Nos países em que a solução já encontra uso amplo, a contratação é razoavelmente ágil, podendo ser realizada tanto na fase inicial quanto nas etapas mais avançadas do M&A, e envolve um processo de interação entre as partes interessadas, seus assessores envolvidos na due diligence e a seguradora, com vistas a subsidiar esta última com uma visão abrangente dos riscos do ativo adquirido, já que a seguradora não realizará uma segunda auditoria, adicional àquela já efetuada pelo adquirente. Em sua fase inicial no Brasil, a tendência é que as seguradoras conduzam tais processos “a quatro mãos” com suas matrizes estrangeiras, que já possuem equipes especializadas no produto, até que o know-how seja sedimentado nas operações brasileiras.

Vale lembrar que, como em qualquer seguro, a transpa-rência e divulgação adequada de informações à segura-dora pelas partes é elemento essencial da contratação, visando tornar as expectativas de cobertura as mais confiáveis possíveis para todas as partes envolvidas.

A depender do apetite de risco de seguradores e res-seguradores, a atual conjuntura econômica, com o aumento da quantidade de fusões e aquisições, mui-tas envolvendo empresas em recuperação ou à bei-ra da insolvência, apresenta-se como um apropriado “teste de fogo” para o Seguro de M&A na busca da conquista de seu público-alvo como mais uma ferra-menta eficiente de gestão de riscos para as empresas.

SEGURO DE M&A NO BRASIL:DESAFIOS E OPORTUNIDADES

HENRIQUE BELOCH hvb@bmalaw.com.br

ADRIANO CARNEIRO auc@bmalaw.com.br

6

Henrique Beloch,

sócio da área Societária

Com a retomada do ritmo das operações de M&A no Brasil, o

momento é propício para um reexame desta ferramenta

securitária, que tem o objetivo

de mitigar riscos enfrentados tanto por compradores

quanto por vendedores.

Em 15 de setembro de 2016, o BMA obteve uma importante

vitória na Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”).

Decidindo pela primeira vez sobre a matéria, a CSRF,

por maioria de votos (7x1), negou provimento ao recurso

especial da Fazenda Nacional para reconhecer o direito

do contribuinte ao aproveitamento de créditos de PIS/

COFINS sobre despesas com frete nas operações de

venda de produtos adquiridos para revenda sujeitos ao

regime monofásico.

O regime monofásico de apuração do PIS/COFINS foi

instituído pela Lei nº 10.147/00, tornando os importadores

e industriais de determinados produtos responsáveis pelo

recolhimento do PIS/COFINS incidentes sobre a cadeia

de produção e consumo.

Com o advento das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, foi

instituído o regime da não cumulatividade para o PIS/

COFINS, permitindo o desconto de créditos sobre des-

pesas previstas nos artigos 3º dessas leis.

Após as modificações trazidas pela Lei nº 10.865/04, as

receitas de venda de produtos sujeitos ao regime mo-

nofásico passaram a estar sujeitas à não cumulatividade,

o que iniciou uma discussão sobre a possibilidade de

apuração de créditos de PIS/COFINS sobre despesas re-

lacionadas a tais produtos, conforme artigos 3º das Leis

nº 10.637/02 e 10.833/03.

Os artigos 3º, inciso I, alínea “a”, das Leis nº 10.637/02

e 10.833/03 vedam a apuração de créditos de PIS/CO-

FINS sobre as despesas, cus-

tos e encargos vinculados à

operação de aquisição de

mercadorias sujeitas à sis-

temática monofásica. Esse

entendimento encontra-se

pacificado pelo Superior

Tribunal de Justiça.

Tal dispositivo, contudo,

não trata da vedação à to-

mada de créditos de PIS/

COFINS sobre despesas,

custos e encargos nas ope-

rações de revenda dos pro-

dutos sujeitos à sistemática

monofásica e, mais especifi-

camente, quanto à despesa

de frete incidente na reven-

da de tais produtos.

Nesse contexto, o ponto de divergência é a interpre-

tação conferida ao inciso IX, dos artigos 3º, das Leis nº

10.637/02 e 10.833/03, que trata do aproveitamento

de créditos sobre despesas de armazenagem e frete na

operação de venda, quando o ônus é suportado pelo

vendedor. Tal inciso remete aos incisos I e II, dos referi-

dos artigos 3º. Especificamente quanto ao inciso I, este

trata da possibilidade de aproveitamento de créditos

de PIS/COFINS na aquisição de bens para revenda, com

exceção da aquisição das mercadorias e produtos des-

critos nas alíneas “a” e “b”.

Os produtos sujeitos ao re-

gime monofásico constam

na alínea “a”.

A tese defendida pelo

BMA foi no sentido de que

o inciso IX, dos artigos

3º, das Leis nº 10.637/02

e 10.833/03, ao fazerem

remissão aos incisos I e

II desse mesmo dispositi-

vo, pretendem autorizar o

creditamento sobre arma-

zenagem de mercadoria e

frete exclusivamente nas

operações de venda (a) de

bens adquiridos para reven-

da (inciso I) e (b) bens ou

produtos fabricados e des-

tinados à venda, a partir

dos insumos ali menciona-

dos (inciso II), e não limitar

o aproveitamento de tais

créditos quando se tratar

de operação com as mer-

cadorias e produtos descri-

tos nas alíneas “a” e “b” do

inciso I.

A reforçar esse entendimento, o Poder Executivo, ao edi-

tar as Medidas Provisórias nº 413/08 e 451/08, buscou

limitar a apropriação de créditos de PIS/COFINS sobre

os custos, despesas e encargos vinculados à receita de

venda de produtos sujeitos ao regime monofásico. Ou

seja, ficou claro que até a edição dessas medidas pro-

visórias havia a possibilidade de utilização de créditos

sobre despesas vinculadas à operação de venda de bens

sujeitos ao regime monofásico.

Os dispositivos dessas medidas provisórias, que trata-

vam sobre o tema, não foram convertidos em lei, o que

reforçou o entendimento de que o objetivo do legislador

sempre foi o de permitir o desconto de créditos de PIS/

COFINS sobre os custos vinculados à receita de venda

de produtos sujeitos à tributação monofásica, neles in-

cluídos o frete.

No leading case patrocinado pelo BMA, a CSRF enten-

deu que, considerando a sistemática não cumulativa, à

qual estão sujeitas as receitas auferidas na revenda de

produtos sujeitos ao regime monofásico, não haveria na

legislação tributária qualquer vedação à apuração de cré-

ditos de PIS/COFINS sobre despesas, custos e encargos

incorridos, inclusive frete, na revenda de bens sujeitos a

esse mesmo regime.

Diante do cenário atual da jurisprudência administrati-

va, esse é um importante precedente da CSRF, no qual

uma discussão acerca da interpre-

tação a ser conferida à legislação

tributária foi decidida de forma fa-

vorável ao contribuinte.

CSRF RECONHECE CRÉDITO DE PIS/COFINS SOBRE DESPESA COM FRETE NA VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME MONOFÁSICO

BMA obtém decisão reconhecendo o crédito de PIS e de COFINS sobre despesas com frete na venda de produtos sujeitos ao regime monofásico.

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VIVIAN CASANOVA vcc@bmalaw.com.br

CAROLINA ANDRADE coe@bmalaw.com.br

OUTUBRO | DEZEMBRO 2016 | BMA REVIEW N. 55

Vivian Casanova, sócia da área

de Direito Tributário

Os relatórios sobre controles internos, elaborados pelos auditores indepen-

dentes, apontam as deficiências identificadas durante o processo de auditoria

e oportunidades de aperfeiçoamento. Durante muito tempo restritos ao âm-

bito das relações entre auditores e companhias, ganharam publicidade com

a criação do Formulário de Referência, no qual deficiências e recomendações

devem ser reveladas pelas companhias, acompanhadas pelos comentários dos

administradores.

Recentemente, esta obrigação passou a ser objeto de particular escrutínio pela

CVM, e o Plano de Supervisão Baseada em Risco trata dos controles internos em

diversas esferas. Por um lado, foi emitida orientação aos auditores independen-

tes quanto à necessidade de entregar tais relatórios em tempo hábil para que

as informações nele contidas sejam incluídas no Formulário de Referência. Por

outro lado, o Ofício-Circular emitido pela Superintendência de Relações com

Empresas, com orientações gerais, trata também do tema, inclusive quanto à

necessidade de informar, ao menos, as deficiências apontadas como significa-

tivas pelos auditores.

Sem prejuízo da orientação expressa aos auditores acerca da importância da

entrega tempestiva dos relatórios, o fato é que isto se encontra fora da esfera de

atuação da companhia. Portanto, se algu-

ma deficiência informacional decorrer de

tal atraso, não deveria haver imposição de

penalidade aos administradores de com-

panhia aberta. Os auditores independentes

das companhias abertas estão sujeitos a

um processo de registro e fiscalização pela

CVM. Como profissionais e entidades alta-

mente especializados e fiscalizados, não

dependem de provocação de seus clien-

tes para cumprir os deveres impostos pela

regulamentação. O Ofício-Circular afirma

que os administradores devem diligenciar

junto aos auditores para a entrega tem-

pestiva do relatório, mas é preciso cautela

para não transferir para eles a obrigação

de fiscalizar a atuação dos auditores.

O conteúdo da informação é provavelmen-

te o maior desafio a ser enfrentado. Uma

descrição excessivamente genérica das deficiências apontadas não serviria à

finalidade de conscientizar o mercado acerca dos potenciais riscos ali enfren-

tados. No entanto, isto não significa que o inteiro teor dos comentários dos

auditores deva ser reproduzido, nem que a mera existência de deficiências, ainda

que significativas, deponha contra a administração. Haverá situações em que o

interesse da companhia exigirá a divulgação cautelosa, de modo a não fornecer

dados excessivos sobre as deficiências em controles internos, que coloquem

em risco o interesse da companhia. As deficiências significativas, que devem ser

expressamente indicadas pelos auditores como tais, não são, necessariamente,

as únicas a serem informadas. Outras deficiências poderão constar do Formu-

lário de Referência, se os administradores julgarem adequada tal divulgação.

A edição de ofícios pela CVM abordando o tema e a reformulação do Formu-

lário de Referência, que alterou o item onde esta informação deve constar,

recomendam especial atenção quanto à aderência às normas por parte dos

responsáveis por estas informações, tanto nas auditorias quanto nas compa-

nhias abertas.

BMA BARBOSA MÜSSNICH ARAGÃO

Brasília

t. +55 61 3218-0300

f. +55 61 3218-0318

Rio de Janeirot. +55 21 3824-5800

f. +55 21 2262-5536

São Paulot. +55 11 2179-4600

f. +55 11 2179-4597

FERNANDO MOTAfao@bmalaw.com.br

Fernando Mota,advogado da área Societária

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CVM FISCALIZA CONTROLES INTERNOS DAS COMPANHIAS ABERTAS