Maquiavel , retratado por Santi di Tito. (Museu Palazzo Vecchio, Florença)
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BARREIRAS ECONÔMICAS DE ACESSO AO JUDICIÁRIO E O
REFLEXO DAS MEDIDAS DE SUPERAÇÃO NO EXERCÍCIO DA
JURISDIÇÃO ESTATAL
Adelson Luiz Correia1
Lídia Maria Lopes Rodrigues Ribas2
Agosto de 2017
RESUMO
O acesso à justiça, direito fundamental e humano, é marcado por barreiras na sua efetivação
ao longo dos tempos. As barreiras são essencialmente de caráter econômico, social ou
cultural, em conjunto ou isoladamente. A superação dessas dificuldades é o espírito que anima
os movimentos de reforma dos sistemas de tutela jurídica. Esses movimentos têm dado novos
contornos ao conceito de acesso à justiça, ampliando o caminho para o acesso efetivo.
Todavia, ainda impera a visão processualista do acesso à justiça, consubstanciada no acesso
ao Poder Judiciário. Nessa toada, reformas são empreendidas para facilitar o acesso à via
judiciária, especialmente com contornos às barreiras econômicas, que representam obstáculos
quase intransponíveis para a camada mais pobre da sociedade brasileira. Ante a relevância do
tema, cabe investigar o reflexo das medidas de superação das barreiras econômicas no
exercício da função judicial. A pesquisa teve como objetivos específicos investigar as
matrizes do acesso à justiça, compreender o conceito de justiça como acesso ao Poder
Judiciário e investigar as principais barreiras econômicas e as soluções encontradas, bem
como seus reflexos no exercício da função jurisdicional. A pesquisa é descritiva e
bibliográfica e adota a obra Acesso à Justiça de Cappelletti e Garth como marco teórico. Em
um primeiro momento é feita uma abordagem das matrizes internacional e nacional do direito
de acesso à justiça e sua condição de princípio; passando em um segundo momento para a
abordagem conceitual e de nomenclaturas do princípio. Adiante, procede-se ao cotejamento
das barreiras econômicas e as soluções apontadas no Relatório de Florença e a realidade
brasileira. Por fim, aborda-se a discussão doutrinária acerca dos reflexos negativos dessas
soluções no exercício da função típica do Poder Judiciário.
PALAVRAS-CHAVE: acesso à justiça; obstáculos econômicos; assistência jurídica;
gratuidade da justiça; direitos fundamentais; políticas públicas.
1 Mestrando em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Mato Grosso do Sul - UFMS.
2 Doutora e Mestre em Direito do Estado, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Pós-
doutorado na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra em Direito Público; pela Universidade Nova de
Lisboa e pela Universidade do Museo Social da Argentina em Ciências Jurídicas e Sociais. Pesquisadora e
professora na graduação e pós-graduação da UFMS – Universidade Federal do Mato Grosso do Sul (Faculdade
de Direito) e da UNIDERP/ANHANGUERA. Líder do Grupo de Pesquisas no CNPq - Direito, Políticas
Públicas e Desenvolvimento Sustentável e membro do Centro de I&D sobre Direito e Sociedade – CEDIS/UNL.
E-mail: [email protected]
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RESUMEN
El acceso a la justicia, derecho fundamental y humano, está marcado por barreras en su
efectividad a lo largo de los tiempos. Las barreras son esencialmente de carácter económico,
social o cultural, en conjunto o aisladamente. La superación de esas dificultades es el espíritu
que anima los movimientos de reforma de los sistemas de tutela jurídica. Estos movimientos
han dado nuevos contornos al concepto de acceso a la justicia, ampliando el camino para el
acceso efectivo. Sin embargo, todavía impera la visión procesalista del acceso a la justicia,
consubstanciada en el acceso al Poder Judicial. En este contexto, las reformas se emprenden
para facilitar el acceso a la vía judicial, especialmente con contornos a las barreras
económicas, que representan obstáculos casi infranqueables para la capa más pobre de la
sociedad brasileña. Ante la relevancia del tema, cabe investigar el reflejo de las medidas de
superación de las barreras económicas en el ejercicio de la función judicial. La investigación
tuvo como objetivos específicos investigar las matrices del acceso a la justicia, comprender el
concepto de justicia como acceso al Poder Judicial e investigar las principales barreras
económicas y las soluciones encontradas, así como sus reflejos en el ejercicio de la función
jurisdiccional. La investigación es descriptiva y bibliográfica y adopta la obra Acceso a la
Justicia de Cappelletti y Garth como marco teórico. En un primer momento se hace un
enfoque de las matrices internacional y nacional del derecho de acceso a la justicia y su
condición de principio; Pasando en un segundo momento para el enfoque conceptual y de
nomenclaturas del principio. A continuación, se procede al cotejo de las barreras económicas
y las soluciones apuntadas en el Informe de Florencia y la realidad brasileña. Por último, se
aborda la discusión doctrinal acerca de los reflejos negativos de esas soluciones en el ejercicio
de la función típica del Poder Judicial.
PALABRAS CLAVE: acceso a la justicia; obstáculos económicos; asistencia jurídica;
gratuidad de la justicia; derechos fundamentales; políticas públicas.
1 Considerações Iniciais
Embora a definição de justiça seja uma tarefa difícil, este ideário tem incomodado
gerações e animado movimentos sociais ao longo dos séculos, sem, contudo, deixar de ser
atual. Não por acaso movimentos dos últimos séculos alçaram a justiça ao patamar de direito
humano, conforme se verifica em vários instrumentos jurídicos internacionais.
No plano nacional, o ideário não passou despercebido pelo constituinte de 1987/88.
Com efeito, a justiça, ao lado de outros valores, ilumina o texto constitucional e serve de guia
para a consecução dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
O acesso à justiça é um requisito fundamental para a defesa de outros direitos,
embora ainda seja muito comum se deparar com barreiras econômicas, sociais ou culturais
quando se busca sua efetivação.
Assim, ante a relevância do tema, de que maneira as medidas adotadas pelo Brasil
para superar as barreiras econômicas de acesso ao Judiciário refletem no exercício da função
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jurisdicional? Para responder a esta pergunta é preciso compreender o conceito de acesso à
justiça, as barreiras econômicas que lhe são impostas e as soluções adotadas. Desta forma, a
pesquisa tem como objetivos específicos investigar a matriz internacional e nacional do
acesso à justiça, compreender o conceito de justiça como acesso ao Poder Judiciário,
investigar as principais barreiras econômicas e analisar os reflexos das medidas adotadas para
contornar tais barreiras.
A pesquisa adota os critérios de classificação de Vergara (1988), sendo, portanto,
descritiva e bibliográfica, na medida em que, com base na literatura, descreve o conceito de
acesso à justiça, as barreiras econômicas na busca por esse direito e as soluções e os reflexos
dessas soluções no exercício da jurisdição estatal. Adota-se a obra Acesso à Justiça de
Cappelletti e Garth como marco teórico.
Inicialmente é feita uma abordagem das matrizes internacional e nacional do direito
de acesso à justiça e sua condição de princípio; passando-se em um segundo momento para a
abordagem conceitual e de nomenclaturas do princípio. Adiante, procede-se ao cotejamento
das barreiras econômicas e as soluções apontadas no Relatório de Florença com a realidade
brasileira. Por fim, aborda-se a discussão doutrinária acerca dos reflexos dessas soluções no
exercício da função típica do Poder Judiciário.
2 As matrizes internacionais e nacionais do direito de acesso à justiça
A consagração do acesso à justiça em textos de envergadura internacional, como a
Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) atesta a inegável natureza de direito
humano do acesso à justiça.
Além desse instrumento jurídico internacional, o direito de acesso à justiça também
foi erigido como direito humano pela Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do
Homem e das Liberdades Fundamentais (1950), pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos (1966) e pelo Pacto de São José da Costa Rica (1969) (MOURA, 2007).
No ordenamento jurídico nacional, a Constituição de 1946, foi a primeira a
incorporar em seu texto o direito de acesso à justiça, prevendo em seu art. 141, 4º, que "A lei
não poderá excluir da apreciação do poder judiciário, qualquer lesão de direito individual”.
Estava estabelecido o princípio inafastabilidade do controle jurisdicional, também
denominado direito de ação, que foi repetido pelas constituições posteriores, tendo sofrido
uma redução com o Ato Institucional nº 06/68 que “restringiu a garantia da inafastabilidade,
vedando a jurisdição sobre os atos praticados pelo comando da revolução” (MOURA, 2007).
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A Constituição Federal de 1988, por sua vez, adotou a Justiça como um valor
norteador do Estado Democrático. No preâmbulo da Constituição Federal, considerado “uma
proclamação de princípios, que tem o objetivo de mostrar as diretrizes políticas, filosóficas, e
ideológicas do Estado que acabou de ser criado” (BULOS, 2011, p. 118), ficou assentado que
se tratava da criação de um:
Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e
a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias. (BRASIL, 1988) (sem
destaque no original).
Instado, o Supremo Tribunal Federal (STF) se manifestou algumas vezes sobre a
normatividade do preâmbulo da Constituição de 1988. Nos autos da ADI 2.076/AC, de
relatoria do Ministro Carlos Veloso, em que se discutia a obrigatoriedade de repetição
preâmbulo nas constituições estaduais, ficou consignado no voto do relator que o preâmbulo
não constitui norma central (BULOS, 2011, p. 119).
Em decisão posterior (ADI 2.649/DF), a relatora Ministra Carmem Lúcia descreveu
o preâmbulo como uma “explicitação dos valores que dominam a obra constitucional”. (ADI
2.649/DF, voto da rel. min. Cármem Lúcia, j. 8-5-2008, P. DJE de 17-10-2008).
A discussão quanto à força normativa do preâmbulo, especificamente em relação ao
princípio da justiça acaba sendo irrelevante, visto que o princípio não ficou adstrito à ideia de
valor norteador, mas ganhou força normativa, extrapolando o catálogo de intenções
constitucionais, sendo estampado no corpo no texto constitucional de 1988, mais
precisamente no art. 5º, XXXV, o qual veda que a lei exclua da apreciação do Poder
Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito.
O acesso à justiça é um direito fundamental estruturante do Estado democrático de
direito, considerado uma norma-princípio. Segundo Gontijo (2015, p. 18):
Em razão de sua qualificação como norma-princípio, estruturante do Estado
Democrático, o direito à justiça pode ser enquadrado tanto como princípio
constitucional estabelecido, extraído da previsão, no art. 1º da Constituição, de que a
„República Federativa do Brasil [...] se constitui em Estado Democrático de Direito‟
quanto como princípio constitucional sensível, por meio da previsão, no art. 34, VII,
letra a, de que a União não intervirá nos Estados e no Distrito Federal, salvo, dentre
outros, para garantir a observância do regime democrático.
A busca pelo ideal de justiça foi incorporada aos objetivos fundamentais da
Constituição Federal de 1988. De acordo com Moraes (2011) as autoridades constituídas
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devem observar os objetivos fundamentais, de acordo com as regras estabelecidas pela
Constituição nos capítulos que se seguem ao rol de objetivos. Moraes (2011, p. 69) destaca
ainda que:
O rol de objetivos do art. 3º não é taxativo, tratando-se tão-somente da previsão de
algumas finalidades a serem perseguidas pela República Federativa do Brasil. Os
poderes públicos devem buscar os meios e instrumentos para promover condições de
igualdade real e efetiva e não somente contentar-se com a igualdade formal, em
respeito a um dos objetivos fundamentais da República: construir uma sociedade
justa.
Ainda que a expressão justiça seja flexível o bastante se amoldar as mais variadas
concepções políticas, filosóficas e sociológicas, o ideário de justiça é imanente à pessoa
humana e de uma forma ou de outra (democrática ou não), em maior ou menor medida, serve
de alicerce para a construção de toda sociedade.
Bulos (2011, p. 339) refere-se ao direito de acesso à justiça como princípio da
inafastabilidade do controle judicial e apresenta outras denominações dadas ao princípio:
“princípio da inafastabilidade do controle judicial, princípio da inafastabilidade da jurisdição,
principio do acesso à justiça, princípio da Ubiquidade da Justiça, princípio da tutela
jurisdicional, ou, ainda, princípio do direito de ação”. Afirma, ainda, que o objetivo do
princípio é “difundir a mensagem de que todo homem, independentemente de raça, credo,
condição econômica, posição política ou social, tem o direito de ser ouvido por um tribunal
independente e imparcial, na defesa de seu patrimônio ou liberdade” (BULOS, 2011, p. 340).
Embora seja muito mais amplo, o conceito de acesso à justiça, não raras vezes, é
visto sob a lente reducionista do acesso ao Judiciário. Constata-se, pois, esse reducionismo à
vista dos sinônimos dados ao princípio, tais como “acesso ao Judiciário” e “direito de ação”.
Redução que tem sido objeto de críticas por parte de estudiosos do tema como se verá adiante.
3 O acesso ao Judiciário como sinônimo de acesso à justiça
A bem da verdade, conceituar a expressão acesso à justiça não é uma tarefa fácil. O
fato de haver várias denominações para o mesmo princípio revela essa dificuldade. Fica
evidente também o reducionismo de algumas expressões como acesso ao Judiciário ou
direito de ação.
É de senso comum pensar em Poder Judiciário quando se refere ao acesso à justiça.
O pensamento não está de todo equivocado. De fato, o acesso ao Judiciário também é uma
forma de acesso à justiça, mas não a única (CESAR, 2002).
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Ainda que os estudiosos do tema reconheçam que o mero acesso ao Poder Judiciário
por meio do direito de ação não signifique necessariamente acesso à justiça, o conceito
continua fortemente ligado ao direito processual processualista. Nesse sentido, Cappelletti
(1988, p. 9) assevera que “o conceito de acesso à justiça tem sofrido uma transformação
importante, correspondente a uma mudança equivalente no estudo e ensino do processo civil”.
Para Grinover (2006, p. 303), o acesso à justiça “um dos mais caros aos olhos
processualistas contemporâneos, não indica apenas o direito de aceder aos tribunais, mas
também o de alcançar, por meio de um processo cercado das garantias do devido processo
legal, a tutela efetiva dos direitos violados ou ameaçadas”.
Embora o conceito de acesso à justiça esteja passando por fase de ampliação nos
últimos anos, na qual se pretende superar a ideia de acesso ao Judiciário como acesso à
justiça, ainda se pode afirmar que esta visão reducionista do princípio do acesso à justiça reina
em nosso sistema de tutela jurídica (OLIVEIRA NETO, 2015, p. 112).
Contribuindo com essa afirmação, Nalini (1997, s/p) sentencia que “por acesso à
Justiça vinha-se entendendo, até recentemente, o acesso aos tribunais”.
Nesse compasso, considerando o ainda enraizado dogma do acesso ao Judiciário
como meio principal (talvez único para algumas pessoas) de acesso à justiça, é imperioso
descrever alguns obstáculos e soluções apontados nos estudos empreendidos por Cappelletti e
Garth sobre o acesso à justiça, especificamente quanto às custas judiciais e honorários
advocatícios e cotejá-los com os problemas e soluções políticas da mesma natureza no Brasil,
descritos pelos estudiosos do sistema de tutela jurisdicional brasileiro e verificar os reflexos
dessas políticas no acesso Judiciário brasileiro.
O estudo mais importante sobre o acesso à justiça foi conduzido por Mauro
Cappelletti e Bryan Garth, nos idos da década de 1970, que coordenaram o Florence Project
(Projeto Florença). Ao se debruçarem sobre o tema do acesso à justiça, os pesquisadores
reconheceram a dificuldade em se definir a expressão acesso à justiça. Porém, consideraram
que a acessibilidade de todos a um sistema pelo qual “podem reivindicar seus direitos e/ou
resolver seus litígios sob os auspícios do Estado” e a produção de “resultados que sejam
individual e socialmente justos” são duas finalidades do acesso à Justiça (CAPPELLETTI;
GARTH, 1988, p. 08).
A importância do direito de acesso à justiça é tamanha que os autores o classificam
como “o mais básico dos direitos”, pois não tem sentido a ampliação e atribuição de outros
direitos sem que haja mecanismos de reivindicação. É cediço que, por vezes, o acesso a outros
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direitos é precedido da efetivação do direito de acesso à justiça. (CAPPELLETTI; GARTH,
1988, p. 11-12).
Conquanto haja uma crescente aceitação do efetivo acesso à justiça como um direito
básico nas sociedades modernas, a expressão “efetividade” é dotada de certa vagueza
conceitual. A efetividade perfeita, “poderia ser expressa como „igualdade de armas‟”,
considerando apenas os “méritos jurídicos relativos às partes antagônicas”, não se
considerando “diferenças que sejam estranhas ao Direito”. Entretanto, os autores admitem a
utopia dessa ideia de igualdade perfeita, visto que “as diferenças entre as partes não podem
jamais ser completamente erradicadas”; e acrescentam que “a questão é saber até onde
avançar na direção do objetivo utópico e a que custo. Em outras palavras, quantos dos
obstáculos ao acesso à justiça podem ser atacados?” (CAPPELLETI; GARTH, 1998, p. 15).
A resposta a essa pergunta deve ser precedida do apontamento dos obstáculos ao
efetivo acesso à justiça, especialmente os de natureza econômica, nomeadamente, custas
judiciais e honorários advocatícios.
Para manter a didática e aderência ao propósito deste trabalho, primeiro discorre-se
sobre os obstáculos eminentemente econômicos apontados nos estudos de Cappelletti e os de
mesma ordem no contexto brasileiro, e, em seguida, apresentam-se as soluções adotadas em
ambos cenários.
4 As barreiras econômicas de acesso ao Judiciário
Nos Estados burgueses do liberalismo dos séculos XVIII e XIX, dominados pela
filosofia do individualismo, a teoria era de que os direitos naturais não necessitavam de uma
atuação positiva por parte dos Estados para sua proteção. Nesse sistema laissez-faire, o acesso
à justiça era tido como um direito natural, embora seu alto custo excluísse os pobres,
condenando-o ao acesso meramente formal, enquanto o acesso efetivo ficava ao alcance dos
que gozavam de condições financeiras de arcar com os custos para movimentar o Judiciário
(CAPPELLETTI; GARTH 1988, p. 09).
Àquela época o acesso ao Judiciário já era marcado pelo alto custo. Ainda que o
Estado arcasse com as despesas que mantém o aparelho judicial em funcionamento, tais como
salários dos magistrados, dos serventuários e custos com infraestrutura, as partes ainda
precisavam arcar com os custos dos honorários advocatícios, além das custas judiciais
(CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 15-16), que evidentemente servem para amortizam os
custos suportados pelo Estado.
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Com efeito, os altos custos relacionados ao acesso à justiça, nomeadamente, o
dispêndio com custas judiciais, com honorários advocatícios e até mesmo pela corrosão
inflacionária e o deságio do bem da vida durante o curso prolongado do processo representam
um sério obstáculo no acesso ao Judiciário.
Embora o Brasil não tenha sido incluído nos estudos do Florence Project, ao
contrário de outros países latinos (JUNQUEIRA, 1996), não significa que o acesso à justiça
no país não padeça do mesmo mal.
Para Boaventura (2007), o problema das custas judiciais no Brasil relaciona-se com a
Forma de Estado adotada (República Federativa). Segundo o autor, o federalismo permite que
cada estado membro estabeleça o valor das custas judiciais no âmbito da justiça estadual,
levando a uma discrepância de valores entre as unidades da federação, sem que haja um
critério racional que justifique tais diferenças.
O catedrático toma por base o estudo desenvolvido pelo Departamento de Pesquisas
Judiciárias do Conselho Nacional de Justiça que apontou que os seguintes pontos nevrálgicos:
a) carência de uniformidade nos conceitos, critérios, modelos de custas judiciais; b)
discrepância dos valores cobrados nas diversas unidades federativas; c) falta de
transparência da legislação relativa a essa matéria; d) políticas regressivas na fixação
de custas em alguns estados, de modo a onerar em grau maior as classes econômicas
inferiores; e) distorção entre valores praticados na 1ª e 2ª instância
(BOAVENTURA, 2007).
Não se ignora as implicações nefastas dos outros pontos nevrálgicos apontados no
estudo, mas chama atenção, em especial, as políticas regressivas na fixação de custas. Em um
país marcado pela desigualdade social, infere-se do estudo que alguns estados da federação
privilegiam os ricos que recorrem à justiça com custas proporcionalmente mais baixas do que
as impostas aos pobres. Percebe-se, portanto, que custas judiciais representam um grande
óbice no acesso ao Judiciário, principalmente em relação à camada mais pobre da sociedade
brasileira.
Durante a 229ª Sessão Ordinária, o Plenário do Conselho Nacional de Justiça, sobre a
presidência do Ministro Ricardo Lewandowsk, por unanimidade, converteu o julgamento do
anteprojeto de lei que trata do estabelecimento de parâmetros na cobrança de custas em uma
diligência, devolvendo o assunto para o debate entre os membros da Comissão de Eficiência
Operacional do CNJ (CNJ, 2010). Impende ressaltar, entretanto, que até o corrente ano não se
solucionou esse problema.
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As custas judiciais não são a única barreira econômica apontada por Cappelletti. Ao
seu lado figura o alto custo dos honorários advocatícios. Se por um lado o sistema americano
pode ser um obstáculo por não obrigar o vencido a pagar os custos de honorários advocatícios
da parte vencedora; por outro, o sistema de sucumbência praticado em muitos países acaba
sendo um óbice ainda maior. De toda sorte, os honorários acabam sendo um empecilho, “na
medida em que uma ou ambas as partes devem suportá-lo”. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988,
p. 18).
No sistema brasileiro a realidade não está muito distante da constatada por
Cappelletti. Acrescente-se o fato de que além dos honorários contratuais, no sistema de
sucumbência brasileiro, mesmo a parte vencedora sofre com os custos, visto que os
honorários sucumbenciais têm sido direcionados ao advogado, por força dos arts. 22 e 23 da
Lei nº 8.906/94, e não à parte vencedora para amortizar suas despesas.
A discussão sobre a titularidade dos honorários sucumbenciais resultou na
propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1194/DF, pela Confederação Nacional
da Indústria, que postulava a suspensão de eficácia, dentre outros, dos arts. 22 e 23 da Lei nº
8.906/94 (Estatuto da OAB).
Na ADI 1194/DF, especificamente quanto aos arts. 22 e 23, o Supremo Tribunal
Federal reconheceu a ilegitimidade ativa da parte autora por impertinência temática, levando à
extinção do processo sem apreciação do mérito nesse ponto. Não obstante, os ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa reconheceram que dada relevância
constitucional, o tema merecia ser analisado com mais profundidade. (TAMBINI, 2014).
Nos excertos dos votos dos ministros supracitados, pode se notar um indicativo de
inconstitucionalidade dos dispositivos atacados, o que representaria o reconhecimento da
titularidade dos honorários sucumbenciais à parte vencedora e não a seu causídico. A
Suprema Corte novamente se depara com o tema em razão da propositura da ADI 5055/DF.
Será uma oportunidade para a Corte discutir o mérito e quiçá dar “continuidade ao indicativo
já delineado na ADI 1.194-4 DF, nos famosos votos dos ministros Gilmar Mendes, Cezar
Peluso, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa” (GIMENES, 2016).
Todavia, insta observar que o tema agora será debatido sob novas circunstâncias, tais
como a alteração dos membros da Corte e a vigência do Novo Código de Processo Civil.
Com a devida vênia aos posicionamentos contrários, a percepção dos honorários
contratuais e os de sucumbência colocam o advogado em uma situação melhor do que a da
parte vencedora, uma vez que esta não obteve a reposição integral do seu patrimônio.
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Nota-se, assim, que as custas judiciais e o ônus dos honorários advocatícios impõem
barreira quase intransponível, especialmente aos jurisdicionados de baixa renda.
5 Soluções às barreiras econômicas: a primeira onda de Cappelletti e a realidade
brasileira
Apresentados esses dois obstáculos apontados por Cappelletti, devidamente
cotejados com a realidade brasileira, passamos à análise das soluções apresentas pelo autor
italiano e as adotadas no Brasil.
Às barreiras percebidas por Cappelletti, surgiram ondas renovatórias de soluções. A
primeira onda “foi a assistência judiciária”; a segunda onda estava voltada a representação
jurídica para os interesses difusos e a terceira onda foi o enfoque de acesso à justiça, buscando
“atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo” (CAPPELLETTI;
GARTH, 1988, p. 31)
A este estudo importa a análise da primeira onda, a qual descrita por Cappelletti
representa os esforços empreendidos pelos países ocidentais em ofertar assistência jurídica
aos pobres. Mas de forma geral os serviços eram ineficientes. Em um primeiro momento os
serviços de assistência jurídica eram prestados pelos advogados sem nenhuma contraprestação
(múnus honorificum). Evidentemente que esse sistema era pouco atrativo para os advogados
mais competentes e experientes. Havia, então, o reconhecimento do direito de acesso, mas o
absenteísmo do Estado não o garantia. As falhas nesse modelo de assistência resultaram em
reformas na Alemanha (1919-1923) e Inglaterra (1949) que passaram arcar com os
honorários. Em 1972, países como França, Suécia, Alemanha, Áustria e Holanda
aperfeiçoaram seus sistemas, alguns passando a melhor remunerarem os advogados que
prestavam serviço de assistência judiciária (CAPPELLETTI; GARTH, 1988).
Áustria, Inglaterra, Holanda, França e Alemanha Ocidental promoveram as maiores
reformas na assistência judiciária, resultando no sistema judicare. Nesse sistema, advogados
particulares, à custa do Estado, prestavam assistência jurídica aos litigantes de baixa renda.
Esse sistema superava a barreira econômica, mas não as socioculturais enfrentadas pelos
pobres (CAPPELLETTI; GARTH, 1988).
Outros modelos sucederam ao Judicare no intuito de superar as barreiras
socioculturais: a) o do advogado contratado pelo Estado (empregado) e o modelo combinado,
que misturava o Judicare com o modelo de advogado contratado pelo Estado. Considerando
que esses novos modelos surgiram para complementar o modelo Judicare, dando soluções às
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barreiras socioculturais, a análise aprofundada de tais modelos foge à proposta deste trabalho,
que é examinar as soluções às barreiras econômicas.
No tocante às custas judiciais, as reformas dos procedimentos judiciais em geral
propiciaram alguns avanços, como a isenção de custas judiciais (França 1977) e adoção da
oralidade nos processos (modelo Stuttugart, do processo civil germânico). A isenção de custas
judiciais já era aplicada nos tribunais socialistas da Europa Ocidental e na União Soviética. Os
procedimentos nesses países proporcionavam uma solução de conflitos mais informal, rápida
e barata. Mas não se pode ignorar que esses países tinham um sistema econômico e
governamental diferente daquele dos países ocidentais (CAPPELLETTI; GARTH, 1988).
No Brasil, o tema acesso à justiça ganhou relevância nos anos 80, embora não pelas
mesmas razões dos países desenvolvidos, como destaca Junqueira (1996, p. 1):
A princípio, poder-se-ia imaginar que o interesse dos pesquisadores brasileiros sobre
este tema nos aos 80 estivesse diretamente relacionado com o movimento que havia
começado da década anterior, em diversos países do mundo, o “acess-to-justice”
[...] no entanto, a análise das primeiras produções brasileiras revela que a principal
questão naquele momento diferentemente do que ocorria nos demais países, sobre
tudo nos países centrais, não era a expansão do welfare state e a necessidade de se
tornarem efetivos os novos direitos conquistados principalmente a partir dos anos 60
pelas „minorias‟ étnicas e sexuais, mas sim a própria necessidade de se expandirem
para o conjunto da população direitos básicos aos quais a maioria não tinha acesso
tanto em função da tradição liberal-individualista do ordenamento jurídico
brasileiro, como em razão da histórica marginalização sócio-econômica (sic) dos
setores subalternizados e da exclusão político-jurídica provocada pelo regime pós-64
(destaque do autor).
Fato é que o movimento do acesso à justiça no Brasil não acompanhou pari passu o
movimento internacional.
No Brasil, desde as Ordenações Filipinas de 1603 já se verificavam tentativas de
contornar os obstáculos econômicos ao acesso à justiça, oferecendo-se assistência judiciária
aos necessitados. As constituições e legislações posteriores, com as debilidades e deficiências
próprias de cada época, trouxeram previsões acerca da assistência judiciária. Contudo, foi a
Constituição Federal de 1988 que rompeu com os paradigmas anteriores, alterando
substancialmente a forma pela qual era estabelecida a assistência aos hipossuficientes
econômicos, elevando o instituto à categoria de direito fundamental (MORAES, 2009).
No plano infraconstitucional, a Lei 1060/50, recepcionada pela Constituição de 1988,
possibilitou que a parte economicamente vulnerável tivesse acesso ao Poder Judiciário,
criando mecanismos para driblar barreiras econômicas.
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Dellore e Tartuce (2014) afirmam que a Lei 1060/50 fez confusão ao tratar justiça
gratuita como se fosse sinônimo de assistência judiciária. As expressões justiça gratuita,
assistência judiciária e assistência jurídica são expressões dotadas de conceitos próprios: “(i)
assistência jurídica é a orientação jurídica ao hipossuficiente, em juízo ou fora dele; (ii) assistência
judiciária é o serviço de postulação em juízo (portanto, inserido na assistência jurídica); (iii) justiça
gratuita é a isenção de custas e despesas” (DELLORE; TARTUCE, 2014, p. 2-3).
Em comparação com a Lei 1.060/50, o Novo Código de Processo Civil trouxe
algumas novidades, dentre outras, a possibilidade de requerimento de concessão da justiça
gratuita em qualquer fase do processo; a concessão da gratuidade para litigantes pessoas
físicas ou jurídicas; a impossibilidade de indeferir de plano o pedido de gratuidade.
Destaque para o art. 95, parágrafo 3º, incisos I e II, que trazem a previsão de que o
pagamento do perito será feito “com recursos alocados no orçamento do ente público e
realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado”, quando a parte
que solicitar a perícia for beneficiária da justiça gratuita (BRASIL, 2015).
Em relação à representação em juízo, por advogado, a princípio, no Brasil, o serviço
era prestado gratuitamente, como um múnus honorificum, como nos países descritos por
Cappelletti. Antes da primeira constituição brasileira, as Ordenações Filipinas já previam a
prestação de assistência judiciária por advogados àqueles que não pudessem pagar pelos
serviços prestados, desde que jurassem não ter bens móveis ou de raiz. A caridade por parte
do advogado era vista como um dever moral do ofício (DANTAS, 2012).
A Constituição de 1934 foi a primeira a prever a assistência judiciária, com isenção
de emolumentos, custas, taxas e selos, sendo mantido tal benefício nas posteriores, como
exceção da de 1937. A Constituição de 1988 deu um passo a mais que as anteriores,
estabelecendo o direito à assistência jurídica integral, que é mais abrangente, incluindo a
prática de “atos jurídicos extrajudiciais, aconselhamento jurídico, patrocínio da causa, além de
ações coletivas e mediação” (DANTAS, 2012).
Nota-se uma proximidade entre o modelo de advogados remunerados pelo Estado
apresentado por Cappelletti e o modelo de defensorias públicas, nos termos da Constituição
Federal de 1988.
Com efeito, a Constituição Federal de 1988 deu um grande salto na concretização da
justiça. Erigiu o acesso à justiça ao patamar de direito fundamental e armou o jurisdicionado
com instrumentos imprescindíveis para a tutela dos direitos individuais e coletivos: a
defensoria pública e a justiça gratuita.
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6 As soluções adotadas para superar as barreiras econômicas e o crescimento da
litigiosidade
A gratuidade das custas judiciais e da assistência jurídica foi recebida com louvor
pela sociedade e pelos estudiosos do acesso à justiça. Mas não significa que todos os
processualistas e estudiosos que se debruçam sobre tema estejam alinhados quanto aos
reflexos de tais medidas na estrutura do Poder Judiciário e na própria efetivação da justiça.
Há certa preocupação quanto às possíveis consequências do alargamento
indiscriminado da via judicial, especialmente quanto à concessão de gratuidade de custas, que
está sujeita à mera declaração do jurisdicionado, visto que a facilidade no acesso à via judicial
levaria a uma litigiosidade desmedida.
Sustenta-se que a ausência de critérios objetivos e específicos para concessão da
justiça gratuita é uma das principais causas da morosidade da justiça brasileira. A concessão
indiscriminada da justiça gratuita trabalha contra a justiça social na medida em que a ausência
do risco de pagamento de custas e dos honorários sucumbenciais “estimula o ajuizamento de
ações temerárias e recursos infundados, com sobrecarga do Poder judiciário e violação da
garantia que se pretendia proteger, qual seja, de acesso à ordem jurídica justa” (TSUTSUI,
2013).
Luiz Dellore (2014) considera que o benefício da justiça é muito utilizado
indevidamente, embora não haja estatísticas confiáveis.
No mesmo sentido, Lemke (2014) afirma que a gratuidade da justiça não pode
beneficiar aqueles que tendo condições econômicas, pretendem economizar com custas
judicias litigando sem ônus. O alargamento da via judicial pela concessão indiscriminada cria
uma espécie de “loteria judiciária”, visto que não tem ônus para o litigante. Para a autora, as
“partes requerem o benefício da assistência judiciária gratuita não para deixarem de
pagar as custas, e sim para litigarem sem ônus”, o que não pode ser admitido, sob risco de
inviabilizar o funcionamento do Judiciário com ajuizamento excessivo de ações (LEMKEL,
2014, s/p. destaques no original).
O Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Paulo de Tarso Sanseverino, em entrevista à
Revista Cartórios com Você, destacou o problema do uso indevido das gratuidades ofertadas pelo
Estado:
Tenho claro que, para a população mais pobre, mais carente, é um benefício
necessário. O que se vê, entretanto, é um abuso muito grande na gratuidade. Não
tenho a experiência específica da área notarial e registral, mas na área judicial, em
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que o número de pedidos de assistência judiciária gratuita é muito elevado e, muitas
vezes, de pessoas que não necessitam, e que buscam apenas se exonerar de eventuais
encargos que tem, posteriormente, caso percam as demandas. (SANSEVERINO,
2017, p. 29).
As críticas ao afrouxamento não param por aí. Rodrigues Filho (2017, s/p) ao se
referir à Lei nº 1.060/50 assevera que “a facilidade criada pelo legislador de 1950 se tornou no
século XXI uma porta escancarada, sem chave ou trinco, criando uma figura que cresce
descomunalmente a cada ano: a do demandante aventureiro”.
Rodrigues Filho (2017, s/p) tece uma dura crítica à extensão da cobertura da
gratuidade de justiça, que alberga tanto custas judiciais quanto os honorários advocatícios no
caso da improcedência da ação, servindo como uma espécie de blindagem contra a
responsabilidade civil:
A parte pobre perde a ação e mesmo com todos os recursos processuais gratuitos, a
decisão judicial é pela improcedência. E mesmo assim a parte derrotada fica imune à
responsabilidade indenizatória quanto aos gastos da parte contrária com seu
causídico. Ora, está aqui o exagero da regra. Qualquer pessoa, pobre ou não, está
sujeita às regras da responsabilidade civil. Se um pobre causa a outro cidadão um
dano, deve ser condenado a ressarci-lo. A pobreza não é licença para lesão sem
responsabilidade indenizatória. Mas no processo o é, ante as atuais regras da
gratuidade da justiça.
Rodrigues Filho (2017) pondera, ainda, que a gratuidade exerce um papel
fundamental na democracia, na perspectiva dos direitos fundamentais, mas o alargamento do
beneficio tem, sim, incentivado demandas irresponsáveis e postulações aventureiras, o que
acaba por gerar custos a todo o sistema, aumentando a sobrecarga do Judiciário e subtraindo o
tempo dos magistrados de se dedicarem a causas que realmente requerem a atenção do
Judiciário.
A preocupação com os reflexos da gratuidade no aumento da litigiosidade é salutar,
mas há quem não comungue com a ideia de que a gratuidade da justiça tem contribuído para o
aumento da litigiosidade e, consequentemente, contribuído para a morosidade da justiça.
Em sentido contrário às ideias explicitadas, defende-se a inexistência de relação entre
a gratuidade da justiça o aumento da litigância. Nalini (2000, p. 61) rebate as afirmações
supracitadas asseverando que:
Alegar que haveria estímulo à demanda em virtude da gratuidade parece não se
fundar em análise adequada da personalidade humana. Os homens não criarão
conflitos pelo simples fato de que sua solução judicial será livre de custeio. Pode
haver inicial recrudescimento, pois um dos pontos que contribui para o delinear da
litigiosidade contida é, justamente, a necessidade de dispêndio. Mas, o fato de não se
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cobrar pela prestação jurisdicional é desvinculado da multiplicação dos processos,
da mesma maneira como a imaginária isenção de pagamento por internação
hospitalar não é, diretamente ao menos, causa de epidemia.
Com efeito, a questão da morosidade do Judiciário está ligada à explosão da
litigiosidade no Brasil nos últimos anos. Para Barroso (2008), a judicialização da vida não é
um problema exclusivo do Estado brasileiro, mas fatores internos como redemocratização do
Estado, a constitucionalização abrangente e o sistema de controle de constitucionalidade são
algumas das causas da judicialização no Brasil.
A formação acadêmica dos operadores do Direito no brasileiro também exerce
influência sobre o aumento da litigiosidade. Poucas faculdades capacitam seus alunos para
soluções alternativas à jurisdição, implicando na consolidação da cultura da sentença
(WATANABE, 2007).
Como se percebe, não há unanimidade entre os autores e pesquisadores do tema
sobre quais os fatores influenciam o crescimento exacerbado da litigiosidade. Crescimento
este que reflete diretamente na entrega da prestação jurisdicional, na medida em que o
aumento do volume da demanda acabada tornando o processo mais demorado.
Embora não haja estudos mais aprofundados, uma pesquisa desenvolvida pela
Fundação Getúlio Vargas (FGV), aponta que, pelo menos em relação ao tema da
desaposentação, a gratuidade da justiça e a criação dos Juizados Especiais Federais
contribuíram para o crescimento da litigiosidade. Os Juizados Especiais Federais ao invés de
desafogarem as varas federais e previdenciárias, incentivaram o ajuizamento de demandas
repetitivas e a atuação de advocacia de massa (CNJ, 2016).
Não se desconsidera que a gratuidade possa ser um fator de influência sobre o
aumento da litigiosidade, mas há de se ter em consideração que outros fatores também podem
contribuir para isso.
Pelo sim, pelo não, parece salutar a criação de critérios objetivos para a concessão do
benefício da gratuidade da justiça. Não se trata de eliminar o benefício, mas, apenas, de
coloca limites objetivos para sua concessão, assim como ocorrem com os pressupostos
processuais e as condições da ação, que não violam o princípio da inafastabilidade da
jurisdição.
Observa-se, assim, que vários fatores podem exercer influência sobre o aumento do
contencioso judicial e que ainda é temoroso concluir que a gratuidade da justiça seja a da
crescente litigiosidade no país, mas há de se concordar que há indícios de que a concessão
indiscriminada do benefício possa estar contribuindo para a sobrecarga do Poder Judiciário, o
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que, consequentemente, resulta em morosidade e violação da razoável duração do processo.
7 Considerações Finais
O direito de acesso à justiça é um direito humano consagrado em vários instrumentos
internacionais e também internalizado no direito brasileiro, erigido ao patamar de direito
fundamental pela Constituição de 1988, mas que ainda encontra várias barreiras na sua
efetivação, tanto de ordem econômica quanto social ou cultural, em conjunto ou
separadamente.
Além de direito, o acesso à justiça é um princípio estruturante do Estado
Democrático conhecido por várias denominações, sendo algumas delas de certo modo
reducionistas quanto ao seu conteúdo. Ainda que se admita que acesso à justiça, em tempos
modernos, não se restrinja ao conceito de acesso ao Judiciário ou ao direito de ação, é
tradicional essa concepção.
Sob a concepção de acesso ao Judiciário, esse direito encontra barreiras na sua
efetivação, especialmente econômicas, tais como custas judiciais e honorárias advocatícios.
As medidas adotadas para contornar essas barreiras no Brasil aproximam-se daquelas
dos países objeto do estudo de Cappelletti. A justiça gratuita e a assistência jurídica no Brasil
foram recebidas com louvor, mas também com cautela pelos estudiosos. Em que pesem
posicionamentos contrários, parte expressiva dos estudiosos do acesso à justiça aponta a
gratuidade de custas judiciais e dos honorários de sucumbência como a causa do aumento da
litigiosidade, e, consequentemente, da morosidade do Judiciário, ante a sobrecarga que lhe é
imposta.
Embora a pesquisa da FGV, encomendada pelo CNJ, tenha apontado que a
gratuidade da justiça influi no crescimento da judicialização em instâncias especializadas da
justiça federal e a despeito da posição firmada por alguns autores, restam dúvidas quanto ao
real reflexo da gratuidade da justiça no exercício da função jurisdicional, as quais só poderão
ser dissipadas com estudos mais aprofundados, que envolvam todos os órgãos que compõem
o Poder Judiciário.
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