AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA -AMV-

TRIBUNAL DISCIPLINARIO

SALA DE REVISIÓN

Resolución No. 31

Bogotá, D.C, siete (07) de diciembre de 2015

NÚMERO DE INVESTIGACIÓN: 02-2014-322

INVESTIGADO: GLOBAL SECURITIES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA

RESOLUCIÓN: SEGUNDA INSTANCIA

La Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario, en ejercicio de sus atribuciones

legales, reglamentarias y estatutarias, plasma la determinación tomada en sesión

del 18 de noviembre de 2015, mediante la cual se desató el recurso de apelación

interpuesto por Global Securities S.A. Comisionista de Bolsa (en adelante Global

Securities), contra la Resolución No. 1 del 10 de marzo de 2015, emitida por la Sala

de Decisión “2” para clausurar, en primera instancia, el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES

El 18 de febrero de 2014 el Director de Supervisión del Autorregulador del

Mercado de Valores de Colombia (en adelante AMV), en ejercicio de las

facultades establecidas en el artículo 57 de su Reglamento, solicitó formalmente

explicaciones institucionales a Global Securities1, bajo la consideración preliminar

de que la compañía investigada habría vulnerado el numeral 4 del artículo

3.3.6.1. de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia2, vigente para la

época de ocurrencia de los hechos.

La Sociedad investigada presentó las explicaciones requeridas, el 4 de marzo de

20143.

Por considerar que las explicaciones no fueron satisfactorias, AMV formuló pliego

de cargos el 14 de mayo de 20144, frente al cual la investigada se pronunció el 17

de mayo del mismo año5.

1 Folios 1 a 6 de la carpeta de actuaciones finales 2 “Artículo 3.3.6.1. Compromisos máximos de operaciones de Reporto o Repo y otras operaciones a plazo que

puede tener una Sociedad Comisionista. De acuerdo con el artículo 3.2.1.3.3.4 del Reglamento de la Bolsa las

Sociedades Comisionistas no podrán tener compromisos de recompra y operaciones a plazo celebradas por

cuenta de terceros, que superen los límites establecidos a continuación (…) 3. (…)Límite por especie: El límite

máximo de compromisos de recompra y operaciones TTVs sobre una especie no puede superar una vez el

patrimonio técnico de la sociedad comisionista, calculado de conformidad con el parágrafo cuarto del

presente artículo. 3 Folios 7 a 10 de la carpeta de actuaciones finales. 4 Folios 11 a 17 de la carpeta de actuaciones finales. 5 Folios 21 a 28 de la carpeta de actuaciones finales.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 31del 7de diciembre de 2015

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El 10 de marzo de 2015, la Sala de Decisión “2” del Tribunal Disciplinario puso fin a

la primera instancia en el proceso. El 25 de marzo de 2015, la investigada

interpuso recurso de apelación contra dicha decisión6, del cual se surtió el

traslado reglamentario7.

2. SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN

AMV imputó a Global Securities, en su condición de miembro autorregulado, la

conducta de exceso en el límite máximo de compromisos de recompra y

operaciones de Transferencia Temporal de Valores (TTV) sobre una misma

especie.

Explicó que el 11 de febrero de 2014 Global Securities registró compromisos de

recompra y operaciones TTV sobre la especie AAAA, por un monto total

acumulado de $10.362.527.535, con lo cual excedió en un 3,85% el penúltimo

patrimonio técnico, tal como se observa en el siguiente cuadro:

Fecha Especie Compromisos de

recompra

Operaciones

TTVs Total repos y TTVs

Patrimonio Técnico

(31/12/13/) Exceso

11/02/2014 AAAA

$10.030.064.895,00

$332.462.640,00

$10.362.527.535,00

$9.981.075.062,00

3,82%

Anotó AMV que al día siguiente de ocurrido el exceso requirió a la Sociedad

Comisionista para que ajustara de manera inmediata dicho límite, frente a lo cual

la investigada le solicitó al Autorregulador revisar el valor advertido pues difería

del valor que previamente le había sido informado por la Bolsa de Valores de

Colombia (en adelante BVC), el cual era de 0,49%.

Al respecto, agregó que el 13 de febrero de 2015, mediante comunicación escrita

dirigida a Global Securities y con copia a AMV, la BVC le indicó a la Firma

investigada que, con base en su patrimonio técnico al 31 de diciembre de 2013,

el exceso era de 3,82%, y no de 0,49% como lo había señalado el día anterior.

Por último, el Instructor mencionó que la Sociedad investigada ya había sido

sancionada en tres oportunidades por incumplir el límite de compromisos de

recompra y operaciones a plazo, de lo cual dan cuenta la Resolución No. 8 del 8

de noviembre de 2010, el ATA No. 107 del 17 de diciembre de 2010 y la Resolución

No. 9 del 24 de octubre de 2011.

3. SÍNTESIS DE LA DEFENSA DE LA INVESTIGADA EN LA ETAPA DE

INSTRUCCIÓN DEL PROCESO

En su escrito de explicaciones y de descargos la investigada adujo los siguientes

argumentos de defensa:

6 Folios 67 a 79 de la carpeta de actuaciones finales. 7 El pronunciamiento de AMV obra a folios 81 a 83 de la carpeta de actuaciones finales.

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3.1. Explicó que el exceso del límite cuestionado se presentó por: (i) “el montaje

de una operación REPO que obedeció a una falla tecnológica en el control

automático” implementado para el nuevo régimen de límites por especie, y (ii) el

registro de una operación TTV, el 11 de febrero de 2014, con fecha inicial de

cumplimiento el 13 de febrero de 2014 y fecha de cumplimiento final el 14 del

mismo mes y año. En este último caso, dijo, el exceso se originó por la falta de

claridad del parágrafo 1° del artículo 3.3.6.1. de la Circular Única de la BVC, que

establece que para el computo de las operaciones TTV se debe tener en cuenta

el valor base, lo que a su juicio significa que este tipo de operaciones computan a

partir de la fecha inicial de su cumplimiento, momento en el cual se trasfieren las

acciones, y no desde la fecha de registro.

Agregó que la falta de claridad de la norma se evidencia en la comunicación

que la BVC le remitió el 12 de febrero de 2014, a través de la cual le indicó que el

exceso era 0,49%.

3.2. Manifestó que, además de los controles que existían para la época de los

hechos, la Sociedad ha diseñado e implementado otros mecanismos para

garantizar que este tipo de errores no se vuelvan a presentar.

4. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Al analizar la actuación disciplinaria la Sala indicó que de acuerdo con las reglas

básicas de interpretación de la ley, las palabras deben entenderse en su sentido

natural y obvio, y que en tratándose del concepto de “valor base”, el cual se

debe tener en cuenta para la determinación del límite, el artículo 3.4.6.3.1 de la

Circular Única de la BVC lo define como “el producto del número de valores por

el precio de cierre del día anterior” a su celebración.

Agregó el a quo que la norma en comento no establece, como lo pretende

hacer ver la investigada, que para efectos de calcular eventuales excesos en los

compromisos asumidos por las sociedades comisionistas, las operaciones de

trasferencia temporal de valores deben sumarse el día de su cumplimiento y no el

de su registro.

Asimismo, destacó que a través de la comunicación 551 del 30 de abril de 2014 la

BVC precisó que “las operaciones TTV´s, deben ser tenidas en cuenta para

efectos del cálculo de los mencionados límites, a partir de la fecha en que tales

operaciones son registradas en el sistema (t+0), independientemente que la

operación de salida se pueda cumplir en una fecha posterior (hasta t+3)”.

Así las cosas, el fallador de primera instancia concluyó que el momento en el que

deben computarse tanto las operaciones de venta con pacto de recompra,

como las de trasferencia temporal de valores, para establecer si una sociedad

comisionista ha excedido los topes respecto de este tipo de transacciones, es el

de su registro, pues desde ese instante surge el riesgo de incumplimiento de los

clientes, lo cual es concordante con la naturaleza prudencial de la norma.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 31del 7de diciembre de 2015

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5. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR GLOBAL SECURITIES

El 25 de marzo de 2015 la sociedad investigada recurrió la providencia de primera

instancia, solicitando que ésta sea revocada y que se le libere de la obligación de

pagar la multa o, en su defecto, que la sanción sea reducida.

Como fundamento de su petición la firma disciplinada adujo los siguientes

argumentos:

5.1. Reiteró que el exceso censurado se presentó: a) por un error involuntario en

la “parametrización” del sistema de control al momento de registrar una

operación repo, cuyo límite fue reestablecido en todo caso de manera

inmediata, y b) por la falta de claridad del artículo 3.3.6.1 de la Circular Única de

la BVC, pues a su juicio la fecha de cómputo para las operaciones TTV es la del

cumplimiento inicial, que es cuando se transfieren los recursos y se presenta el

riesgo.

Sobre éste último asunto, dijo que si bien la norma imputada como violada es

clara respecto de las operaciones repo y a plazo, en cuanto consagra que para

su cómputo se debe tener en cuenta el valor de registro, frente a las TTV no lo es

en tanto dispone que se debe tomar el valor base. Agregó que “[a]l comentar

este tema con la BVC se acude a la ‘interpretación’, lo cual desde el punto de

vista de una norma no es lo más propicio”.

5.2. Adujo que en el régimen disciplinario de AMV no es procedente la

aplicación de títulos de imputación objetivos, sino subjetivos.

Agregó que lo que sí resulta aplicable a la actividad sancionatoria de AMV es el

derecho al debido proceso, en virtud del cual le correspondía a dicha

Corporación analizar si existió culpabilidad de parte de Global Securities en los

hechos cuestionados, y por ende si la infracción se llevó a cabo a título de dolo o

culpa.

5.3. Aseguró que la sanción impuesta por el a quo resultó “absolutamente

desproporcionada” porque no tuvo en cuenta los principios contemplados en el

parágrafo del artículo 56 del Reglamento de AMV8, ni los criterios generales de

atenuación previstos en el Manual de Graduación de Sanciones.

Igualmente señaló que los controles implementados vislumbran un

comportamiento diligente de su parte, y que desde antes del inicio formal de la

actuación ha estado dispuesta a prestar su colaboración para el esclarecimiento

de los hechos investigados, lo cual es piedra angular para la atenuación de la

sanción.

8 “Artículo 56. Finalidad y etapas del proceso disciplinario. (…) Parágrafo. El proceso disciplinario en cualquiera

de sus etapas deberá observar los principios de proporcionalidad, revelación dirigida, contradicción, efecto

disuasorio, oportunidad, economía y celeridad, contenidos en la Ley 964 de 2005, el decreto 1565 de 2006 y las

demás normas que las desarrollen, complementen o modifiquen y por lo establecido en el presente

reglamento”.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 31del 7de diciembre de 2015

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De otra parte, adujo que uno de los elementos de la responsabilidad es el daño

que se causa con la infracción, pero que en este caso no existe ninguna prueba

que demuestre el “perjuicio causado”. Por último, manifestó que la conducta

“carece de materialidad en las cifras” y es meramente formal, pues se debió a

una situación accidental y a una falta de claridad en las normas.

6. PRONUNCIAMIENTO DE AMV FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN

De conformidad con lo establecido en el artículo 87 del Reglamento de AMV, el

10 de abril de 2015 el Instructor se pronunció frente a los planteamientos aducidos

por Global Securities en el recurso de apelación, solicitando que se confirme la

sanción recurrida.

En sustento de tal petición indicó que, de acuerdo con el artículo 87 del

Reglamento de AMV, la interposición de un recurso de apelación exige un deber

mínimo de sustentación, orientado a desvirtuar las razones que fundamentan la

decisión del a quo; sin embargo, dijo, la investigada no realizó dicho ejercicio

porque los argumentos expuestos ya habían sido planteados en las instancias

anteriores, los cuales fueron desvirtuados por la Sala de Decisión.

Adicionalmente, reiteró lo manifestado por el a quo en la resolución recurrida, en

cuanto a que “la responsabilidad disciplinaria se deduce, no en función de los

postulados clásicos de responsabilidad objetiva o subjetiva, sino a partir de la

simple inobservancia de los límites que fijan tales normas”, con base en lo cual

aseguró que en este caso no se hizo uso de la responsabilidad objetiva como lo

aduce la recurrente.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. COMPETENCIA DE LA SALA DE REVISIÓN

De acuerdo con lo establecido en el numeral 1º del artículo 98 del Reglamento

de AMV, es función de la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario resolver los

recursos de apelación interpuestos contra las decisiones de primera instancia, de

donde surge su competencia para pronunciarse en esta actuación disciplinaria.

7.2. CONSIDERACIONES DE FONDO

De conformidad con los argumentos expuestos por la Sociedad recurrente, el

debate en esta Instancia se centra en determinar: (i) si Global Securities, a la luz

de lo que establece el numeral 4 del artículo 3.3.6.1 de la Circular Única de la

BVC, excedió los límites de compromisos en operaciones repo y TTV sobre una

misma especie, (ii) cuál es el título de imputación que se le atribuye a la citada

sociedad comisionista por los hechos objeto de análisis, y (iii) si la sanción

impuesta por el a quo fue proporcional a la infracción endilgada.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 31del 7de diciembre de 2015

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En ese orden, a continuación pasa la Sala de Revisión a analizar cada uno de

estos puntos, para establecer luego la procedencia de la solicitud de la

impugnante en el sentido de revocar la decisión de primera instancia o, en su

defecto, disminuir la sanción.

7.2.1. Exceso de límites en operaciones repo y TTV sobre una misma especie

AMV endilgó a Global Securities la violación del numeral 4 del artículo 3.3.6.1 de la

Circular Única de la BVC, por cuanto el 11 de febrero de 2014 registró

compromisos de recompra y operaciones TTV sobre la acción AAA con los cuales

excedió en 3,85% el patrimonio técnico del penúltimo mes anterior al de

celebración de las respectivas transacciones, que correspondía a $9.981.075.062.

En relación con las operaciones repo, observa la Sala que efectivamente en la

fecha mencionada la Sociedad disciplinada se comprometió en un monto de

$10.030.064.895, con lo que excedió en 0,49% el patrimonio técnico de diciembre

de 2013, hecho que, además de estar demostrado en las pruebas que hacen

parte del expediente, fue reconocido por la investigada en su escrito de

explicaciones, en la respuesta al pliego de cargos y en el recurso de apelación.

Ahora bien, aunque la Sociedad Comisionista adujo que dicha situación se

presentó debido a un error en la “parametrización” de sus sistemas de control, tal

circunstancia no la exime de la infracción normativa en la que incurrió, pues

como tiene dicho este Tribunal Disciplinario “la naturaleza prudencial de las

normas que contemplan los límites de los compromisos de recompra por cuenta

de terceros, exige de parte de los intermediarios de valores la implementación de

controles adecuados que les permitan advertir los eventuales riesgos de

incumplimiento” y evitar situaciones que pongan en riesgo su estabilidad en el

mercado9. En ese sentido, era deber de la investigada (y sigue siéndolo) contar

con mecanismos de control apropiados y efectivos para prevenir el exceso

acaecido, características que, sin embargo, no cumplían sus sistemas, lo que

originó precisamente una falla en su funcionamiento y, por ende, el acaecimiento

del exceso reprochado.

De acuerdo con la investigación adelantada por AMV, en adición a las

operaciones repo, Global Securities registró, en la misma fecha, operaciones TTV

sobre la acción AAAA por valor de $332.462.640, con lo cual el monto total

acumulado de compromisos sobre dicho título valor se incrementó a

$10.362.527.535, lo que dio lugar a que la Sociedad disciplinada excediera en

3,82% el límite normativo máximo por especie.

Al respecto, la recurrente insistió ante esta Sala en el argumento de defensa

esgrimido en las instancias procesales anteriores, según el cual este exceso se

presentó por un error de interpretación del parágrafo primero del numeral 3.3.6.1

de la Circular Única de la BVC, que establece que mientras que para las

operaciones repo el límite se determina en función del “valor de registro”, en las

TTV se debe tener en cuenta el “valor base”, distinción que a su juicio significa

9 Resolución No. 16 del 5 de agosto de 2015, de la Sala de Revisión.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 31del 7de diciembre de 2015

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que este tipo de operaciones computan desde la fecha inicial de cumplimiento,

en este caso el 13 de febrero de 2014, y no desde la fecha de registro.

Para efectos de dilucidar este aspecto, es necesario remitirse al artículo 3.4.6.3.1.

de la Circular Única de la BVC que consagra los elementos para el cálculo de la

“suma de dinero para la operación TTV”, entre ellos el “valor base”, definido a su

vez como “el producto del número de Valores por el precio de cierre del día

anterior” de aquél en que se registra la operación.

En ese sentido, si el valor base se determina a partir del precio de la respectiva

especie, del día anterior a la celebración de la transferencia temporal de valores,

para la Sala no cabe duda de que para efectos de establecer los límites

normativos a los cuales están sujetos los intermediarios, estas operaciones

computan desde su fecha de registro en el sistema. Si otra hubiese sido la

intención de la BVC, como por ejemplo la de establecer que el cómputo se debe

hacer a partir del cumplimiento inicial, como lo interpreta la recurrente, así lo

habría dejado expresamente consagrado en el artículo 3.3.6.1 de la Circular

Única, pero no siendo así procede aplicar la regla de hermenéutica, según la

cual, “donde el legislador no distingue no le es dable al intérprete hacerlo”.

En consecuencia, ante la claridad de la norma, esta Sala insiste en que, para

efectos de determinar el cumplimiento del límite normativo sobre una misma

especie, el momento que debe tomarse, tanto para las operaciones de

transferencia temporal de valores, como repo, es el de su registro.

Es menester agregar que esta interpretación, además de guardar consonancia

con el texto de la citada norma, es concordante con su naturaleza prudencial,

que propende porque las sociedades intermediarias gestionen adecuadamente

los riesgos a los cuales se exponen cuando negocian una especie a través de

operaciones repo, a plazo y de transferencia temporal de valores. Al respecto, la

Bolsa de Valores de Colombia tuvo oportunidad de precisar que “[e]l objetivo

que se persigue con el establecimiento de este tipo de límites, es el de controlar y

gestionar desde la regulación elementos prudenciales que le permitan a los

intermediarios de valores (…) realizar una adecuada gestión de riesgos, de

acuerdo con los niveles de exposición asumidos”10.

Ahora bien, la adecuada gestión del riesgo por la que propende el artículo 3.3.6.1

de la Circular Única empieza desde el instante mismo en que el intermediario de

valores se enfrenta a las contingencias que implican la celebración de estas

operaciones, es decir a partir del registro de la transacción, momento en el cual

la entidad y su contraparte se comprometen a honrar determinadas obligaciones

propias de este tipo de operaciones. En esa misma línea, la BVC expresó, a través

de comunicación escrita del 30 de abril de 2014, que “[u]na vez registrada la

operación, la exposición está tomada en firme y por tanto el riesgo se debe

empezar a gestionar desde tal momento”11 (se resalta).

10 Comunicación del 30 de abril de 2014, folio 36 de la carpeta de pruebas 11 Ibídem

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Con el criterio de la investigada en torno al alcance de la norma en cuestión se

impondría un criterio que esta Sala no comparte, según el cual entre el momento

de la celebración de la negociación y el del cumplimiento inicial, cuando éste es

T>0, no existe ningún riesgo, pues lo cierto es que entre uno y otro momento

puede materializarse un riesgo de crédito o de mercado.

Nada excusaba entonces a la Sociedad Comisionista de la observancia debida

de la norma que le fue imputada, y menos una supuesta falta de claridad de la

misma en cuanto a las operaciones TTV, pues como se explicó en precedencia su

texto y naturaleza prudencial imponen una conclusión: las compromisos en

operaciones repo y TTV se computan desde su fecha de registro, en este caso

desde el 11 de febrero de 2014, día en que la Sociedad investigada registró

operaciones repo y TTV sobre la especie AAAA en exceso del límite permitido.

7.2.2. El título de imputación que se atribuye a la sociedad investigada por los

hechos objeto de análisis

Cuestionó la investigada, en primer lugar, que el fallador de primera instancia

hubiese considerado que el régimen de responsabilidad aplicable al proceso

disciplinario adelantado por el Autorregulador sea objetivo. No obstante, como se

colige de la lectura de la providencia recurrida, especialmente de la página 6, la

responsabilidad disciplinaria de Global Securities por los hechos analizados no se

estructuró en función del régimen objetivo o subjetivo, sino por la “inobservancia

de las normas que fijan” los límites para la relación de operaciones repo, a plazo y

TTV.

De otra parte, adujo la Sociedad disciplinada en su escrito de impugnación que

para la imposición de la sanción no era suficiente con que el Instructor descartara

las pruebas sobre la existencia de una causa extraña, un error insuperable o una

fuerza mayor, sino que también debió analizar si existió culpabilidad de su parte

en los hechos investigados y, por ende, si la violación fue realizada a título de dolo

o culpa, pues a su juicio la actividad sancionatoria tiene lugar tan solo sobre la

base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga.

Sobre el particular, la doctrina de este Tribunal es clara en el sentido de que la

imputación de responsabilidad disciplinaria en este ámbito procede a partir del

momento en que es desatendida o transgredida una norma por parte de un

sujeto disciplinable12, y así se deduce del marco legal que regula el ejercicio de la

función disciplinaria de los organismos de autorregulación.

En efecto, el artículo 24 de la Ley 964 de 2005, dispone que la función disciplinaria

de estas entidades consiste “en la imposición de sanciones por el incumplimiento

de las normas del mercado de valores y de los reglamentos de autorregulación”.

En el mismo sentido, el artículo 21 del Decreto 1565 de 2006, compilado por el

artículo 11.4.3.1.5 del Decreto 2555 de 2010, señala que “[l]a función disciplinaria

de los organismos de autorregulación consiste en la investigación de hechos y

12 Resolución No. 8 del 8 de noviembre de 2010, Sala de Revisión.

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conductas con el fin de determinar la responsabilidad por el incumplimiento de

las normas del mercado de valores, de los reglamentos de autorregulación y de

los reglamentos de las bolsas de valores, de los sistemas de negociación y de los

sistemas de registro, iniciar procesos e imponer las sanciones a que haya lugar”.

En concordancia con lo anterior, el artículo 56 del Reglamento de AMV, dispone

que el proceso disciplinario tiene como finalidad determinar la responsabilidad

por el incumplimiento de la normatividad aplicable.

Sobre el fundamento de la responsabilidad disciplinaria (aunque refiriéndose a la

responsabilidad administrativa, cuyos principios aplican a aquella, mutatis

mutandis), advierte la doctrina nacional13 que “(…)La responsabilidad

administrativa es aquella que surge en cabeza de sujetos destinatarios de normas

administrativas, (estando caracterizadas estas normas por imponer deberes y

obligaciones, establecer prohibiciones o restricciones en la realización de

determinada actividad), cuando tales destinatarios incumplan dichos deberes u

obligaciones o se violen las prohibiciones o restricciones previstas en la ley o en los

respectivos estatutos”.

También registra la doctrina nacional14 que “(…) La actividad infractora puede ser

cometida intencionalmente o por negligencia, que se da cuando el sujeto activo

de la infracción actúa sin la debida precaución, que consiste en no hacer lo

necesario para cumplir con un deber (…) porque en la esfera del Derecho

Administrativo Sancionador en estas materias no se requiere una conducta dolosa

o culposa, sino simplemente irregular en la observancia de las normas”.

Por su parte, este Tribunal tiene dicho que la responsabilidad disciplinaria no se

configura por la intención de trasgredir el ordenamiento jurídico, sino por la

demostración de una voluntad en el comportamiento que la norma prohíbe

(voluntad en la acción o en la omisión, no en el resultado)15, que en el caso sub

judice se evidencia en la celebración de operaciones repo y TTV sobre la especie

AAAA por un monto superior al patrimonio técnico de diciembre de 2013.

En el orden de ideas expuesto, resulta ser claro y unívoco que la responsabilidad

disciplinaria se estructura a partir del incumplimiento de deberes u obligaciones

legales o reglamentarios por quienes estén llamados a atenderlos y, por supuesto,

dentro de un marco de respeto absoluto del derecho de defensa del investigado,

quien en todo caso podrá hacer valer y probar cuanto estime conveniente para

sus intereses (acreditando la existencia de una causa extraña, desconociendo la

violación del precepto normativo o acreditando su diligencia).

No obstante lo anterior y dado que la culpa es el título de imputación en el

ámbito del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicable como se dijo mutatis

mutandis al Derecho Disciplinario, y que carece de respaldo constitucional la

13 Castro de Cifuentes, Marcela. Responsabilidad administrativa de los administradores de entidades financieras

y del mercado de valores. Memorias del II Congreso Uniandino de Derecho Financiero y del Mercado de

Capitales, Ediciones Uniandes, 2005. Pág. 42. 14 Ramírez Torrado, María Lourdes. Consideraciones de la Corte Constitucional acerca del Principio de

Culpabilidad en el ámbito sancionador administrativo”, Revista de Derecho Universidad del Norte, página 157. 15 Resolución No. 12 del 21 de mayo de 2015, Sala de Revisión.

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imposición de sanciones administrativas o disciplinarias de plano, sustentadas con

fundamento exclusivo en la simple verificación de una conducta, es indispensable

que el fallador en el proceso disciplinario analice la culpa del sujeto

autorregulado ante el incumplimiento de un deber u obligación legal o

reglamentario para poder predicar la responsabilidad disciplinaria.

Dicho análisis, ha dicho este Tribunal Disciplinario, dependerá del tipo de norma

disciplinaria que se estime incumplida o violada. Ciertamente, es factible

encontrar en el Derecho Disciplinario básicamente dos tipos de normas, a saber:

aquellas que consagran una obligación o un deber preciso, como es el caso que

nos ocupa, donde la valoración y apreciación de la culpa en cabeza del fallador

está limitada por la precisión de la norma y se basa primordialmente en un error

de obediencia de la misma por parte del sujeto autorregulado, y aquellas normas

disciplinarias abiertas, como serían por ejemplo los deberes de prudencia o

profesionalismo, las cuales suponen un margen de valoración y apreciación en

cabeza del fallador mucho más amplio.

En el caso que nos ocupa, a Global Securities le asistía el claro deber de atender

los preceptos relacionados con los compromisos máximos de operaciones de

reporto, a plazo y TTV que pueden tener dichos intermediarios de valores sobre

una misma especie, para cuyo cálculo y concreción de límites la misma

normativa establece unos parámetros concretos. En consecuencia, desatendida

la norma, y no advertida por la Sala de Revisión la existencia en el proceso de

una causa exógena que la justifique, necesariamente se abre paso la

responsabilidad disciplinaria por la transgresión a dicho deber legal.

Ahora bien, en cuanto a la existencia de la culpa, dado el tipo de norma

disciplinaria, basta señalar que la conducta de Global Securities, según se

desprende del expediente, no previó lo que en el caso concreto y con ordinaria

diligencia, hubiera podido y estaba obligado a prever, teniendo en cuenta su

calidad de profesional en la actividad de intermediación de valores.

En el orden de ideas expuesto, no cabe duda entonces que la Sociedad Global

Securities merece un reproche y una consecuente sanción, porque como

profesional de la intermediación de valores faltó al cumplimiento de estándares

de diligencia profesional al incumplir las normas que establecen los límites a las

sociedades comisionistas para adquirir compromisos repo, a plazo y TTV sobre una

especie y, con ello, su comportamiento se reveló antijurídico y dañino para los

intereses del mercado.

7.2.3. Graduación de la sanción

A juicio de la apelante la sanción que le fue impuesta por el fallador de primera

instancia es “absolutamente desproporcionada”, habida cuenta de que para su

graduación el a quo no tuvo en cuenta: (i) los principios del artículo 56 del

Reglamento de AMV, (ii) los criterios generales de atenuación consagrados en el

Manual de Graduación de Sanciones, (iii) la inexistencia de un “perjuicio” y (iv)

que la conducta cuestionada carece de “materialidad en las cifras”.

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Sobre el particular sea lo primero señalar que, según lo que establece el artículo

67 del Reglamento de AMV, en la interposición del recurso de apelación es

necesario presentar “las razones que lo sustente”, lo cual implica un ejercicio

mínimo de argumentación por parte del libelista encaminado a desvirtuar los

fundamentos de la decisión recurrida.

En el caso en estudio advierte la Sala que si bien la apelante alegó la

desproporción de la sanción como consecuencia de la supuesta falta de

aplicación de los principios del artículo 56 del Reglamento de Autorregulación, no

especificó cuáles postulados procesales de los allí previstos habrían sido omitidos

por el fallador de primera instancia, ni tampoco cómo habría afectado ello la

imposición de la sanción, todo lo cual dificulta una evaluación sobre la

procedencia del alegato.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 del Reglamento de

AMV, el ejercicio de dicha actividad de dosificación necesariamente debe

atender el principio de proporcionalidad, que a juicio del recurrente no fue

atendido, y que según lo ha dicho esta Sala de Revisión implica que la sanción

disciplinaria debe guardar correspondencia con la gravedad, intensidad e

impacto de las conductas imputadas y acreditadas en la actuación respectiva16.

Pues bien, revisada la actuación adelantada por el fallador de primera instancia,

esta Sala aprecia que la decisión adoptada por el a quo fue el resultado de

ponderar los hechos investigados, su gravedad e impacto en el mercado, tal

como se evidencia en el texto de la Resolución impugnada, en el cual se abordó

cada uno de dichos elementos y se indicó expresamente que la tasación de la

sanción se llevó a cabo “con arreglo a los principios de proporcionalidad y efecto

disuasorio que prevé el artículo 80 ibídem”.

Cabe resaltar que, además de los mencionados criterios, la Sala de Decisión,

obrando en consonancia con lo que establece el artículo 85 del Reglamento de

AMV, tuvo en cuenta que Global Securities ya había sido sancionado por los

mismos hechos, a través de la Resolución No. 9 del 24 de octubre de 2011.

La apelante cuestiona que no se tuvo en cuenta una supuesta colaboración de

su parte en el esclarecimiento de los hechos de la investigación; sin embargo, no

probó el sustento de tal afirmación. La Sala tampoco advierte un elemento que la

fundamente.

En ese sentido, no encuentra esta Sala ningún reparo en el ejercicio de

dosificación de la sanción, ni se presentó por parte del apelante argumento

alguno que amerite su revocatoria o disminución.

Por último, en lo que se refiere a la inexistencia de un “perjuicio” con la conducta

reprochada y la ausencia de materialidad, resulta oportuno mencionar que,

como lo ha reconocido la doctrina del Tribunal Disciplinario17, para que se

16Resolución No. 1 del 11 de marzo de 2015. 17 Cf. Sala de Decisión “8” del Tribunal Disciplinario, Resolución 4 de 13 de junio de 2011. Investigación 02-2010-

165.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 31del 7de diciembre de 2015

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estructure la responsabilidad disciplinaria no es necesario demostrar la concreción

de un daño, ni cuantificar su materialidad; se reitera, dada la naturaleza

prudencial de la norma, lo que obliga a AMV a reaccionar por la vía

sancionatoria, en defensa del bien jurídico tutelado por aquélla, que no es otro

que la confianza del público inversionista y la estabilidad del mercado.

Así las cosas, con independencia del monto del exceso al límite establecido en la

norma, la irregularidad en que incurrió Global Securities se debe sancionar por el

hecho de generar un riesgo potencial para la estabilidad del mercado y un

potencial desmedro de la confianza de los inversionistas que entregan sus

recursos al profesional de intermediación. En esta materia, entonces, lo relevante

no es la magnitud de la infracción, sino la exposición a un riesgo de liquidez o

insolvencia al que queda sometido el intermediario de valores y por ende el

mercado con ocasión de la comisión de la infracción.

En consecuencia, evaluados los hechos objeto de la investigación y analizados los

argumentos de la recurrente, ninguno de los cuales tiene vocación de prosperar

en esta Instancia por las razones expuestas en precedencia, esta Sala procederá

a confirmar la sanción adoptada por la Sala de Decisión.

En mérito de todo lo expuesto, la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario del

Autorregulador del Mercado de Valores, AMV, integrada por los Doctores Roberto

Pinilla Sepúlveda (Presidente), Fernán Bejarano Arias y Hernando Parra Nieto, de

conformidad con lo dispuesto en el Acta No. 200 del 18 de noviembre de 2015 del

Libro de Actas de la Sala de Revisión, por unanimidad,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR el artículo primero de la Resolución No. 1 del 10

de marzo de 2015 de la Sala de Decisión “2”, que impuso a GLOBAL SECURITIES

S.A. COMISIONISTA DE BOLSA la sanción de MULTA de once millones de pesos

($11.000.000.oo) por la conducta de exceso del límite de operaciones repo y TTV

sobre una misma especie.

ARTÍCULO SEGUNDO: ADVERTIR a GLOBAL SECURITIES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA

que el pago de la multa aquí ordenada deberá realizarse dentro de los quince

(15) días hábiles siguientes a aquel en que quede en firme la presente Resolución,

mediante consignación en la cuenta de ahorros del Banco de Bogotá número AH

5427 033 – 05542 – 7, de AMV.

ARTÍCULO TERCERO: ADVERTIR a las partes que contra la presente Resolución no

procede recurso alguno.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 31del 7de diciembre de 2015

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ARTÍCULO CUARTO: INFORMAR, en cumplimiento de lo establecido por el artículo

29 de la ley 964 de 2005 y el artículo 11.4.4.1.5 del Decreto 2555 de 2010, a la

Superintendencia Financiera de Colombia sobre la decisión adoptada, una vez

ésta se encuentre en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROBERTO PINILLA SEPULVEDA YESID BENJUMEA BETANCUR

PRESIDENTE SECRETARIO

AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA –AMV-

TRIBUNAL DISCIPLINARIO

SALA DE DECISIÓN “2”

Resolución No. 1

Bogotá, D.C, diez (10) de marzo de 2015

NÚMERO DE INVESTIGACIÓN: 02-2014-322

INVESTIGADO: GLOBAL SECURITIES S.A. S.C.B.

RESOLUCIÓN: PRIMERA INSTANCIA

La Sala de Decisión “2” del Tribunal Disciplinario de AMV, en ejercicio de sus

atribuciones legales, estatutarias y reglamentarias, plasma la decisión adoptada en

sesión de tres (3) de febrero de dos mil quince (2015), previo recuento de los

siguientes:

1. ANTECEDENTES

1.1. El 13 de febrero de 2014 el Director de Asuntos Legales y Disciplinarios del

Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia (en adelante AMV), en

ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 57 de su Reglamento, formuló

solicitud formal de explicaciones institucionales1 a la sociedad comisionista de bolsa

Global Securities S.A. (en adelante Global Securities), por la presunta violación del

artículo 3.3.6.1 [4] de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia2, vigente

para la época de ocurrencia de los hechos.

1 Folios 000001 a 000006 de la carpeta de actuaciones finales del expediente.

2 “Artículo 3.3.6.1 de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia:- Compromisos máximos de operaciones

de Reporto o Repo y otras operaciones a plazo que puede tener una Sociedad Comisionista. De acuerdo con el

artículo 3.2.1.3.3.4 y el parágrafo segundo del artículo 3.2.1.3.6.1. del Reglamento de la Bolsa las Sociedades

Comisionistas no podrán tener compromisos de recompra ni operaciones a plazo, ni operaciones TTVs celebradas

por cuenta de terceros, que superen los límites establecidos a continuación:

[…]

4. Límite por especie: El límite máximo de compromisos de recompra y operaciones TTVs sobre una especie no

puede superar una vez el patrimonio técnico de la sociedad comisionista de bolsa, calculado de conformidad con

el parágrafo cuarto del presente artículo.

[…]

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015

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1.2. El 4 de marzo de 2014 la investigada, a través de su representante legal, rindió

las explicaciones solicitadas3.

1.3. AMV formuló el respectivo pliego de cargos el 14 de mayo de 20144. La

investigada le dio respuesta mediante escrito de 27 del mismo mes y año5.

1.4. En cumplimiento de las previsiones reglamentarias que rigen la materia, la

Secretaría del Tribunal Disciplinario de AMV asignó el presente asunto a la Sala de

Decisión número “2”6.

2.- SÍNTESIS DEL CARGO IMPUTADO

AMV imputó a la sociedad comisionista de bolsa Global Securities, en su condición

de miembro autorregulado, la conducta de exceso en el límite de compromisos de

recompra y operaciones de transferencia temporal de valores (TTVs), sobre la

especie AAAA, el día 11 de febrero de 2014.

Dijo el Instructor que, de acuerdo con el sistema de negociación de acciones de la

BVC, la investigada, con corte a 11 de febrero de 2014, registró un volumen de

compromisos de recompra sobre acciones de AAAA y de operaciones TTVs, sobre la

misma especie, por un monto total de $10.362.527.535.00, cuando a 31 de diciembre

de 2013 el patrimonio técnico de la compañía ascendía a $9.981.075.062.00.,

excediendo en un 3.82% el límite establecido por la Circular Única de la Bolsa de

Valores de Colombia, para este tipo de transacciones.

A juicio del Autorregulador, el exceso presentado fue el siguiente:

FECHA Especie Compromisos

de recompra

Operaciones

TTVs

Repos y TTVs PT (31-dic-2013) Exceso

11/02/2014 AAAA $10.030.064.895 $332.462.640 $10.362.527.535 $9.981.075.062 103,82%

Igualmente, indicó que no es la primera vez que Global Securities incurre en la

conducta imputada, pues, ya en tres oportunidades distintas, la compañía ha sido

sancionada por no observar las normas que regulan los límites en comento, según

puede apreciarse en las Resoluciones 8 y 9, proferidas por la Sala de Revisión del

Tribunal Disciplinario el 8 de noviembre de 2010 y el 24 de octubre de 2011,

respectivamente, y en el Acuerdo de Terminación Anticipada 107 de 17 de

diciembre de 2010, suscrito por AMV y la disciplinada.

Parágrafo Cuarto: Para los efectos del presente artículo el patrimonio técnico que se tendrá en cuenta durante

determinado mes, será el reportado por la Superintendencia Financiera de Colombia para el penúltimo mes

calendario anterior al respectivo mes”.

3 Folios 000007 a 000010 de la carpeta de actuaciones finales. 4 Folios 000011 a 000017 de la carpeta de actuaciones finales. 5 Folios 000021 a 000027 de la carpeta de actuaciones finales. 6 Folios 0000043 a 0000051 de la carpeta de actuaciones finales.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015

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3. SÍNTESIS DE LA DEFENSA DE LA INVESTIGADA EN LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN DEL

PROCESO

La inculpada basó su defensa en los siguientes argumentos:

3.1. El exceso al límite de compromisos de recompra y operaciones de

transferencia temporal de valores que puede tener una sociedad comisionista de

bolsa, sobre una misma especie, se presentó por las siguientes razones:

i) en “el montaje de una operación REPO que obedeció a una falla

tecnológica en el control automático implementado para el nuevo límite

impuesto para REPO´s y TTV´s por especie y es la primera vez que Global

Securities S.A., tiene inconvenientes con este nuevo límite, pero en ningún

caso obedeció a razones voluntarias” (resaltado original), y

ii) en el “registro de una operación TTV la cual se ingresó en el sistema por

valor de $332.462.640 T+2, con fecha de registro el día 11 de febrero y con

fecha inicial de cumplimiento el día 13 de febrero”.

A juicio de la disciplinada, el día en que “inicia” la última operación referida es el 13

de febrero, “día en que se transfieren las acciones y se genera el cumplimiento de la

operación […] y no el día 11 de febrero que es la fecha de registro”7. Para la firma,

este exceso se presentó por un “error en la interpretación de la norma”, porque, en

su sentir, el parágrafo 1 del artículo 3.3.6.1. de la Circular Única de la Bolsa de Valores

de Colombia especifica que para los repos y para las operaciones a plazo el valor

que se debe tener en cuenta para el cómputo correspondiente es el del momento

de su registro, “mientras que para las TTVs es el valor base”, entendiendo por tal el

correspondiente a la fecha de cumplimiento de la transacción.

Agregó que la falta de claridad de la disposición mencionada está demostrada con

el simple hecho de que la Bolsa de Valores de Colombia le informó que el exceso

había sido del 0.49%, mientras que AMV le dijo que el mismo había ascendido al

3.82% de su patrimonio técnico.

Indicó que el exceso presentado se debió a motivos accidentales, pero en ningún

momento obedeció a razones voluntarias, y que, en todo caso, de acuerdo con el

principio de proporcionalidad, la conducta carece, además, de materialidad en las

cifras, lo cual quedó reflejado, a su juicio, en lo mínimo que fue el desborde del

límite.

3.2. De otra parte, la encartada mencionó que conoce su responsabilidad frente al

cumplimiento de las reglas del mercado, razón por la cual está plenamente

comprometida en mejorar su estructura de control y gestión de riesgos. Hizo un

recuento de aquello que denominó “controles preexistentes” al interior de la Firma, y

dijo que, adicionalmente, adoptó medidas para evitar que se vuelvan a presentar

7 Folio 000023 de la carpeta de actuaciones finales.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015

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excesos, tales como: el establecimiento de niveles de alerta temprana en sus

sistemas de control; la obligación de que las operaciones de transferencia temporal

de valores sean aprobadas previamente por el Área de Riesgos, y la modificación

de procedimientos para la verificación de los límites existentes, entre otras.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. Competencia del Tribunal Disciplinario

Por mandato del artículo 25 de la Ley 964 de 2005 “quienes realicen actividades de

intermediación están obligados a autorregularse”, a lo cual añade el artículo 24 de

esa misma normatividad que el ámbito de la autorregulación comprende, entre

otros aspectos, el ejercicio de la función disciplinaria.

En armonía con lo anterior, los artículos 11 y 54 del Reglamento de AMV contemplan

que la aludida función se ejerce con el fin de determinar la posible responsabilidad

de los “sujetos de autorregulación”, ante el incumplimiento de la “normatividad

aplicable”, todo con el fin de imponer las sanciones de que trata el artículo 81

ibídem, si es que hay lugar a ello.

Precisamente, los artículos 11.4.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010 y 1º del Reglamento

de AMV, delimitan el alcance de los “sujetos de autorregulación”, para precisar que

son los miembros, los asociados autorregulados voluntariamente y sus personas

naturales vinculadas, mientras que según la definición contenida en el artículo 1º

ejusdem, la “normatividad aplicable” hace referencia a las normas del mercado de

valores, los reglamentos de autorregulación y las reglas emitidas por los

administradores de mercados.

Así las cosas, como la investigada es una Firma comisionista, miembro de AMV, y en

el pliego de cargos se imputa la vulneración de normas propias de la intermediación

de valores, surge evidente la competencia de la Sala de Decisión para pronunciarse

de fondo sobre este asunto.

4.2. De la conducta imputada: exceso en el límite de operaciones de venta con

pacto de recompra y de transferencia temporal de valores por cuenta de

terceros

4.2.1. Naturaleza prudencial de la norma que se imputa violada

Para esta Sala de Decisión resulta oportuno mencionar que las normas que

establecen límites a los compromisos de recompra, operaciones a plazo y de

transferencia temporal de valores, por cuenta de terceros, ostentan un carácter

eminentemente prudencial, pues su finalidad es precisamente la de evitar que el

eventual incumplimiento que pudiera presentar un cliente frente a una sociedad

comisionista de bolsa, en desarrollo de tales operaciones, sea de tal magnitud que

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015

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termine comprometiendo su liquidez o su solvencia, o que incluso pueda extenderse

a otros intermediarios, generando situaciones de riesgo sistémico.

La normativa propende, entonces, porque las sociedades comisionistas de bolsa

cuenten con sistemas de control de riesgo adecuados y efectivos y dispongan de

mecanismos de carácter preventivo y correctivo, que les permitan detectar si los

referidos límites se ajustan o no a lo dispuesto, para el momento de ocurrencia de los

hechos, por el artículo 3.3.6.1 de la Circular Única de la Bolsa de Valores de

Colombia, con el fin de evitar que dichas situaciones de incumplimiento de sus

clientes terminen afectando potencialmente su situación patrimonial.

Sobre la naturaleza de la norma y la importancia del cumplimiento a los límites

normativos, la doctrina de la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario de AMV tiene

establecido lo siguiente:

“la trasgresión a los límites normativos causa un perjuicio a la confianza de los

inversionistas, en la medida en que puede afectarse la transparencia, la integridad y el

buen funcionamiento del mercado y es este el bien jurídico tutelado [en las normas que lo

consagran].

[…] la trasgresión de un límite normativo como el establecido en el numeral 3° del artículo

3.11.4 de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia [hoy numeral 3° del artículo

3.3.6.1 de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia], fue un factor potencial

para afectar directamente la confianza del público en el mercado, por los riesgos que la

presentación de esos excesos conllevan en sí mismos considerados.

Sobre el particular, la Sala considera necesario traer a colación el carácter de interés

público que conforme el artículo 335 de la Constitución Política tiene la actividad

financiera y bursátil, así como aquellas actividades concernientes al manejo,

aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, lo cual implica que

quienes desarrollan estas actividades tienen los más altos compromisos para con los

inversionistas, cualquiera sea su naturaleza y en general, para con el mercado en su

conjunto.

En el mismo sentido, este Órgano de cierre de la actividad disciplinaria de AMV ha

indicado al respecto que los límites máximos previstos para la realización de compromisos

de recompra y operaciones a plazo realizados por cuenta de terceros sobre acciones

deben entenderse y abordarse ´desde una perspectiva eminentemente prudencial, con

el fin de evitar que el incumplimiento que pudiera presentar un cliente frente a una

sociedad comisionista de bolsa, fuera de tal magnitud que terminara comprometiendo su

solvencia’.

La doctrina de la Sala tiene establecido que la normativa que fija los topes a la

celebración de operaciones repo y a plazo propende porque las sociedades comisionistas

de bolsa cuenten con sistemas de control de riesgo, ´implementando y ejecutando

mecanismos oportunos y eficientes de carácter preventivo y correctivo, que les permita

detectar que los referidos límites se ajustan a lo dispuesto por la norma objeto de análisis,

con el fin de evitar situaciones de incumplimiento de sus clientes, que terminen afectando

su solvencia cuando se ve en la obligación de honrarlas y que incluso puedan extenderse

a otros intermediarios, generando situaciones de riesgo sistémico´”8.

Así pues, es claro para la Sala que la naturaleza prudencial de la norma imputada

como violada propugna porque las compañías comisionistas implementen sistemas

8 C. Sala de Revisión Tribunal Disciplinario de AMV. Resolución 9 de 2011.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015

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de control de riesgo que les permitan establecer herramientas preventivas y

correctivas para advertir eventuales situaciones de incumplimiento de sus clientes,

que puedan afectar su solvencia, la de otras firmas dedicadas a la actividad de

intermediación y la seguridad del mercado en general.

4.2.2. Sobre el título de imputación de la responsabilidad disciplinaria por el

desconocimiento de los límites establecidos por el artículo 3.3.6.1. de la

Circular Única de la bolsa de Valores de Colombia

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Disciplinario en materia de excesos a los

límites normativos para la realización de operaciones en el mercado por cuenta de

terceros, la responsabilidad disciplinaria se deduce, no en función de los postulados

clásicos de responsabilidad objetiva o subjetiva, sino a partir de la simple

inobservancia de las normas que fijan tales límites, dejando a salvo, por supuesto, la

posibilidad de excluir o de exculpar su incumplimiento por la presencia de una

causa extraña, como el caso fortuito o la fuerza mayor9.

Claramente entonces, la imputación de responsabilidad disciplinaria en este ámbito

procede a partir del momento en que es desatendida o transgredida una norma por

parte de un sujeto disciplinable.

4.2.3. El caso concreto

Descendiendo al caso objeto de estudio, la Sala observa que el Instructor imputó a

la sociedad investigada la conducta de exceso al límite de compromisos de

operaciones de venta con pacto de recompra y de transferencia temporal de

valores por cuenta de terceros, en transacciones efectuadas sobre la especie AAAA

el 11 de febrero de 2014.

Sobre el particular, la Sala encuentra que de conformidad con lo dispuesto por el

artículo 3.3.6.1 [4] de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia, vigente

para la época de ocurrencia de los hechos, una sociedad comisionista de bolsa no

puede tener compromisos de recompra, ni operaciones a plazo, ni de transferencia

temporal de valores, sobre una misma especie, por un monto superior al patrimonio

técnico de la compañía correspondiente al “penúltimo mes calendario” a aquel en

el que se celebró la operación respectiva.

Pues bien, AMV afirmó tanto en la solicitud formal de explicaciones, como en el

pliego de cargos, que para el 31 de diciembre de 2013, el patrimonio técnico de la

sociedad investigada ascendía a $9.981´075.062.00, razón por la cual, en aplicación

de la mencionada norma, para el mes de febrero de 2014, la Firma no podía tener

operaciones de venta con pacto de recompra y de transferencia temporal de

valores, sobre una misma especie, que sumadas excedieran el referido monto. Sin

embargo, consta en el expediente que el 11 de febrero de 2014 la comisionista

registró operaciones repo y TTVs, por la suma de $10.362´527.535.00, excediendo, por

ende, el límite establecido.

9 Cf. Sala de Revisión Tribunal Disciplinario de AMV. Resolución 8 de 2010.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015

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La investigada reconoció el exceso que se habría presentado, de una parte, por

una falla tecnológica en el control automático implementado para el nuevo límite

impuesto para operaciones, por especie. Dijo, de otro lado, que el sobrepaso del

límite se dio por un “error en la interpretación de la norma”, porque el parágrafo 1

del artículo 3.3.6.1. de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia

establece que para los repos y para las operaciones a plazo el valor que se debe

tener en cuenta para el cómputo correspondiente es el del momento de su registro,

“mientras que para las TTVs es el valor base”, entendiendo por tal el correspondiente

a la fecha de cumplimiento de la transacción; así como indicó que el exceso en

ningún caso había obedecido a razones voluntarias de superar los topes

establecidos. Agregó que la conducta carece de materialidad y que, por tanto, la

violación en la que incurrió es una situación meramente formal.

Sobre los argumentos esgrimidos por las partes la Sala de Decisión advierte, en

primer lugar, que, de acuerdo con el sistema de negociación de acciones de la

Bolsa de Valores de Colombia, está plenamente demostrado que la disciplinada

excedió los límites trazados por el artículo 3.3.6.1. En efecto, tanto en la respuesta a

la solicitud formal de explicaciones, como en el pronunciamiento frente al pliego de

cargos la encartada reconoció la comisión de la conducta. Así mismo, obra en el

expediente el correo electrónico remitido, el 13 de febrero de 2014, por el Área de

Monitoreo de AMV al instructor, en el que se le puso en evidencia que, el 11 de

febrero de 2014, Global Securities había presentado un exceso en el límite de

operaciones repo y TTV’s, sobre la especie AAAA, equivalente al 3.82% del

patrimonio técnico que tenía la compañía a 31 de diciembre de 201310.

Igualmente, obra en el plenario una comunicación remitida, el 13 de febrero de

2014, por la Bolsa de Valores de Colombia a la sociedad investigada en la que le

puso de presente que “con base en el patrimonio técnico calculado para el 31 de

diciembre de 2013, Global Securities S.A. presentaba un exceso de 3.82% y no de

0.49% como inicialmente se informó, en el límite establecido” por la Circular Única de

la BVC11.

En relación con el argumento de la defensa según el cual la conducta no fue

intencional, ni tuvo un impacto material, esta Sala de Decisión advierte, como

quedó plasmado en el numeral anterior de esta resolución, que la responsabilidad

disciplinaria, en este caso, se estructura simplemente por la vulneración de las

normas que consagran los límites de compromisos de recompra, operaciones a

plazo, y de transferencia temporal de valores, por cuenta de terceros, sin que el

operador disciplinario esté en el deber de demostrar, como erróneamente lo alega

la investigada en su defensa, la voluntad de incumplir la disposición legal.

También resulta oportuno mencionar, y así lo ha reconocido la doctrina del Tribunal

Disciplinario12, que para que se estructure la responsabilidad disciplinaria tampoco es

necesario demostrar la concreción de un daño, ni cuantificar su materialidad, se

reitera, dada la naturaleza prudencial de la norma, en busca de precaver al

10 Folio 000002 de la carpeta de pruebas. 11 Folio 000008 de la carpeta de pruebas. 12 Cf. Sala de Decisión “8” del Tribunal Disciplinario, Resolución 4 de 13 de junio de 2011. Investigación 02-2010-165.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015

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mercado de riesgos sistémicos, lo que obliga a AMV a reaccionar, primero por la vía

de la supervisión, y luego por la sancionatoria, en defensa del bien jurídico tutelado

por la norma. Con independencia del monto del exceso al límite establecido en la

norma, la irregularidad se sanciona por el hecho de generar un riesgo potencial

para la estabilidad del mercado y un consecuente desmedro de la confianza de los

inversionistas que entregan sus recursos al profesional de intermediación. En esta

materia, entonces, lo relevante no es la magnitud de la infracción, sino la exposición

a que queda sometida la sociedad comisionista y por ende el mercado con ocasión

de la comisión de la infracción.

Ahora bien, la disciplinada arguyó, en su defensa, que el sobrepaso del límite se dio

por un “error en la interpretación de la norma”, porque, a su juicio, el parágrafo 1 del

artículo 3.3.6.1. de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia establece

que para los repos y para las operaciones a plazo el valor que se debe tener en

cuenta para el cómputo correspondiente es el del momento de su registro,

“mientras que para las TTVs es el valor base”, entendiendo por tal el correspondiente

a la fecha de cumplimiento de la transacción.

Sobre este aspecto, la Sala encuentra oportuno resaltar, en primer lugar, que de

acuerdo con reglas básicas de interpretación de la ley, las palabras deben

interpretarse en su sentido natural y obvio, salvo que la propia normatividad les

establezca un contenido o alcance distinto. Pues, bien, en tratándose del concepto

de “valor base”, referido por la inculpada, el artículo 3.4.6.3.1. de la Circular Única

de la Bolsa de Valores de Colombia, vigente para la época de los hechos, señala

expresamente que se entiende por tal “la suma de dinero que definirán las partes a

través del Sistema para las Operaciones TTV” y que “es el producto del número de

Valores por el precio de cierre del día anterior” al momento del registro de la

operación.

Se infiere, entonces, claramente, de la última norma referida, que el valor base

corresponde a la determinación del monto de las operaciones de transferencia

temporal de valores, teniendo como variable el precio de la especie

correspondiente al día anterior de su celebración. Nótese cómo la disposición

normativa en manera alguna contempla, como pretende hacerlo ver la defensa,

que las transacciones TTV’s, para efectos de calcular eventuales excesos en los

límites establecidos para las sociedades comisionistas de bolsa respecto de los

compromisos por cuenta de terceros, deban ser sumadas el día de su cumplimiento

y no el de su registro.

La Sala observa, además, que AMV, dentro del curso de la investigación, mediante

comunicación 626 de 20 de marzo de 2014, solicitó a la Bolsa de Valores de

Colombia le informara su posición sobre la interpretación y forma de aplicación del

parágrafo 1 del artículo 3.3.6.1. de su Circular Única en lo que respecta al cómputo

de las operaciones TTV’s13. La BVC, a través de comunicación 551 de 30 de abril de

2014, en respuesta a la referida solicitud, indicó que “una vez hechos los análisis

pertinentes, la posición de la BVC es que las operaciones TTV´s, deben ser tenidas en

cuenta para efectos del cálculo de los mencionados límites, a partir de la fecha en

13 Folio 000035 de la carpeta de pruebas.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015

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que tales operaciones son registradas en el sistema (t+0), independientemente que

la operación de salida se pueda cumplir en una fecha posterior (hasta t+3)” 14.

Para esta Sala de Decisión es absolutamente claro, además, en este caso, que a la

Bolsa de Valores de Colombia le asiste la atribución de establecer el alcance de la

interpretación de las normas expedidas por ella. Y, siendo así, si la propia BVC

consideró indispensable precisar que las operaciones TTV’s deben ser tenidas en

cuenta para efectos del cálculo de los límites en comento, a partir de la fecha en

que tales operaciones son registradas en el sistema, independientemente que la

operación de salida se pueda cumplir en una fecha posterior, no encuentra el

Tribunal, en manera alguna, que existan razones suficientes para dar una

interpretación contraria al parágrafo 1 del artículo 3.3.6.1. de la Circular Única de la

BVC.

Para la Sala fluye, sin lugar a dudas, que el momento en el que deben computarse,

tanto las operaciones de venta con pacto de recompra, como las de transferencia

temporal de valores, a efectos de establecer si una firma comisionista ha excedido

los topes normativos respecto de este tipo de transacciones, es el de su registro,

puesto que es desde ese instante que surge el riesgo de incumplimiento de sus

clientes. En esa línea, como lo conceptuó la propia Bolsa de Valores de Colombia,

dentro de la presente actuación disciplinaria, “el objetivo que se persigue con el

establecimiento de este tipo de límites, es el de controlar y generar desde la

regulación elementos prudenciales que le permitan a los intermediarios de valores,

en este caso las sociedades comisionistas de bolsa, realizar una adecuada gestión

de riesgos, de acuerdo con los niveles de exposición asumidos”15.

Por lo demás, para la Sala, la naturaleza prudencial de la norma que contempla los

límites de los compromisos de recompra por cuenta de terceros, exige de la

disciplinada la implementación de controles adecuados que le permitan advertir los

eventuales riesgos de incumplimiento y, por ende, evitar que en lo sucesivo se

repitan circunstancias que podrían poner en riesgo los recursos de los clientes, su

solvencia empresarial y la estabilidad del mercado, en general.

4.3. Sobre la importancia de establecer sistemas de control de riesgo para evitar

la transgresión de los límites de compromisos de recompra por cuenta de

terceros

Si bien esta actuación disciplinaria no tiene por objeto valorar la suficiencia y el

adecuado funcionamiento de los sistemas de control de riesgo –en particular el de

contraparte- eventualmente implementados por la disciplinada, es importante

llamar la atención en el sentido de que la adopción y puesta en práctica de tales

sistemas es fundamental para el funcionamiento seguro de la firma comisionista y

del mercado en su conjunto.

Para la Sala, en consecuencia, es de especial relevancia insistir en la necesidad de

que los intermediarios de valores implementen mecanismos y elaboren directrices

14 Folio 000036 de la carpeta de pruebas. 15 Folio 000036 de la carpeta de pruebas.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015

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que les permitan identificar y medir los riesgos a que se ven expuestos en el

desarrollo de su actividad profesional, entre ellos los asociados al incumplimiento de

los límites normativos para la celebración de ciertas operaciones y al impacto que

ello puede acarrear, según se indicó, a su liquidez y su solvencia y,

consecuentemente, a los intereses de los inversionistas. Es determinante, por ende,

que tales entidades promuevan una cultura que fomente el control efectivo de sus

riesgos, que como se ha indicado y se reitera, les permita identificar y medir los

diversos riesgos a los cuales se expone en su actividad, detectar desviaciones y

adoptar correctivos oportunos y eficaces en el ejercicio y cumplimiento de sus

funciones.

La encartada, en su pronunciamiento frente al escrito de acusaciones, argumentó

que está plenamente comprometida en mejorar la estructura de control y gestión

de riesgos. Dijo que, en efecto, al interior de la compañía hay unos “controles

preexistentes”, “nuevos controles diseñados e implementados”, y “controles en

proceso de implementación”, para evitar que el exceso a los límites normativos se

vuelva a presentar. Sin embargo, la Sala advierte que la disciplinada no aportó

ningún elemento probatorio que soportara lo dicho, solamente se limitó a hacer una

enunciación general de medidas adoptadas y en curso para evitar el exceso, sin

indicar las áreas a cargo, ni aportar un cronograma fehaciente de desarrollo de

tales actividades, ni mucho menos un plan de seguimiento.

Para la Sala es claro entonces que un mercado caracterizado por la existencia de

sistemas transaccionales electrónicos e inmensos volúmenes de negociación, exige

un sistema de control a los límites establecidos para la celebración de operaciones

repo, de carácter automatizado. La eficacia de la observancia de este límite y su

control, como el de toda regulación prudencial, no es valorable por la suma

individual de todos los casos en que se aplica, sino por la seguridad para la

autoridad y para el mercado de su indefectible aplicación. La cultura del control no

apunta a eliminar el concepto de “riesgo” en el mercado, pero sí se convierte en

una consigna y un deber en la actividad actual de intermediación de valores y se

erige a su vez en una herramienta para fomentar la construcción de confianza en el

inversionista y para el mejor posicionamiento mismo del intermediario en el mercado.

Nada es infalible, pero los sistemas de control de riesgos en mercados como el

bursátil, deben tender a serlo y, en todo caso, deben tener el mínimo de tolerancia

a fallas.

En ese orden de ideas, como lo relevante para la autoridad y para el mercado es la

seguridad de que las regulaciones prudenciales como las que se analizan se

apliquen indefectiblemente en todos los casos, y ante la reiteración de la conducta

por parte de la investigada, lo cual se evidencia en el Acuerdo de Terminación

Anticipada 107 de 17 de diciembre de 2010 suscrito con AMV, así como en las

Resoluciones 8 y 9, proferidas por la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario el 8 de

noviembre de 2010 y el 24 de octubre de 2011, respectivamente, la Sala solicita al

Autorregulador realizar un seguimiento a la encartada, con el fin de verificar que

efectivamente se hayan implementado controles adecuados para garantizar el

cumplimiento de los límites establecidos, medida que debe ser evaluada por AMV,

en ejercicio de sus funciones de supervisión.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015

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4.4. Conclusión

La Sala encuentra suficientemente sustentado en la presente actuación disciplinaria

el exceso al límite normativo al que se ha venido haciendo mención, por parte de la

sociedad comisionista de bolsa Global Securities, sin que se haya acreditado la

existencia de una causa extraña, como el caso fortuito o la fuerza mayor, para

excluir su responsabilidad.

Para la Sala, a esa consideración sobre la vulneración de la norma, debe agregarse

el hecho de que ya en tres ocasiones previas la firma investigada había sido objeto

de sanciones en firme por la incursión en la misma conducta. La última de ellas

impuesta por la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario, mediante Resolución 9 de

24 de octubre de 201116. Valga la pena señalar que dada la época en que se

produjeron tales sanciones, solamente ha sido tenida en cuenta esta última como

agravante de la conducta, las demás sirvieron de insumo para contextualizar y

valorar integralmente el actuar de la firma a lo largo del tiempo.

Así las cosas, luego de ponderar discrecional, pero motivadamente, todas estas

circunstancias, según el juicio y valoración que exige el artículo 85 del Reglamento

de AMV y con arreglo a los principios de proporcionalidad y efecto disuasorio que

prevé el artículo 80 ibídem, se impondrá a Global Securities S.A Comisionista de

Bolsa la sanción de MULTA de ONCE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL

($11.000.000.00), la cual se estima proporcional a la gravedad de la falta que

cometió.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión “2”, integrada por los doctores Antonio

José Núñez Trujillo, su presidente, Stella Sofía Vanegas Morales y Alfredo Botta

Espinosa, de conformidad con lo dispuesto en el Acta 295 de 3 de febrero de 2015

del Libro de Actas de las Salas de Decisión, por unanimidad,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER a GLOBAL SECURITIES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA,

una sanción de MULTA por valor de ONCE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL

($11.000.000.00), en los términos del artículo 82 del Reglamento de AMV, por la

violación a las normas relacionadas en esta Resolución, de acuerdo con las

consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: ADVERTIR a GLOBAL SECURITIES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA

que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Reglamento de AMV, el

pago de la multa aquí ordenada deberá realizarse dentro de los cinco (5) días

hábiles siguientes a aquel en que quede en firme la presente Resolución, mediante

consignación en la cuenta de ahorros del Banco de Bogotá número AH 5427 033 –

05542 – 7, el cual deberá acreditarse ante la Secretaría del Tribunal Disciplinario, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Reglamento de AMV.

16 Folios 000011 a 000016 de la carpeta de pruebas.

Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015

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ARTÍCULO TERCERO: ADVERTIR a las partes que contra la presente Resolución sólo

procede el recurso de apelación ante la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario,

dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de la decisión, de

conformidad con lo dispuesto por el artículo 87 del Reglamento de AMV.

ARTÍCULO CUARTO: INFORMAR, en cumplimiento de lo establecido por el artículo 29

de la ley 964 de 2005 y el artículo 11.4.4.1.5 del Decreto 2555 de 2010, a la

Superintendencia Financiera de Colombia sobre la decisión adoptada una vez ésta

se encuentre en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO ISABEL DEL PILAR JIMÉNEZ FONSECA

PRESIDENTE SECRETARIA AD HOC