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autores

RAFAEL MARIO IORIO FILHOFERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA

1ª edição

SESES

rio de janeiro 2016

DIREITO CONSTITUCIONAL II

Conselho editorial rafael iorio, roberto paes e paola gil de almeida

Autores do original rafael mario iorio filho e fernanda duarte lopes lucas da silva

Projeto editorial roberto paes

Coordenação de produção paola gil de almeida, paula r. de a. machado e aline

karina rabello

Projeto gráfico paulo vitor bastos

Diagramação bfs media

Revisão linguística bfs media

Revisão de conteúdo marcelo machado lima

Imagem de capa gary yim | shutterstock.com

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida

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qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Editora. Copyright seses, 2016.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip)

I64d Iorio Júnior, Rafael Mario

Direito Constitucional II / Rafael Mario Iorio Filho; Fernanda Duarte

Lopes Lucas da Silva.

Rio de Janeiro: SESES, 2016.

248 p: il.

isbn: 978-85-5548-357-8

1. Direito Constitucional. 2.Direito Constitucional – Brasil. I. Silva

Fernanda Duarte Lopes Lucas da. II.SESES.III. Estácio. cdd 341.2

Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento

Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa

Rio Comprido — Rio de Janeiro — rj — cep 20261-063

Sumário

Prefácio 7

1. Organização do Estado: Federação, Intervenção Federal e Repartição de Competências Federativas 9

1.1 O Federalismo 10

1.1.1 A experiência norte-americana 10

1.1.2 A definição doutrinária 12

1.1.3 O Federalismo no Brasil 16

1.2 Intervenção Federal 18

1.2.1 Uma visão crítica sobre a posição da doutrina 19

1.2.2 A abordagem doutrinária a partir da moldura constitucional 20

1.2.3 Os tipos de intervenção: espontânea ou provocada 22

1.2.4 As consequências da intervenção e a figura do interventor 23

1.2.5 As características da intervenção 24

1.2.6 O controle da intervenção 25

1.3 Repartição de Competências 26

1.3.1 Os modelos de repartição de Competência 27

1.3.2 A repartição de Competência no Brasil 28

2. Defesa do Estado e Defesa das Instituições Democráticas: Estado de Defesa e Estado de Sítio. Forças Armadas e Segurança Pública 45

2.1 Sistema Constitucional das crises 48

2.1.1 O protagonismo da Presidência da República e o Congresso

Nacional 50

2.2 O Estado de Defesa 53

2.2.1 Limites materiais e formais 54

2.2.2 Efeitos da decretação do Estado de Defesa 54

2.2.3 Controles 55

2.3 Estado de Sítio 56

2.3.1 Limites materiais e formais 57

2.3.2 Efeitos da decretação do Estado de Sítio 58

2.3.3 Controles 59

2.4 As Forças Armadas e a Segurança Pública 60

2.4.2 A Segurança Pública 67

3. Separação dos Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário 89

3.1 Como compreender o princípio da separação de poderes 91

3.2 A separação de Poderes na Constituição de 1988 92

3.3 O Poder Executivo 95

3.3.1 Presidencialismo X Parlamentarismo 96

3.3.2 O Presidente da República e o Vice-Presidente: requisitos,

eleição e mandato; impeachment, vacância e ordem sucessória 97

3.3.3 As competências do Presidente da República 98

3.3.4 A responsabilidade do Presidente da República 99

3.3.5 Os Ministros de Estado 109

3.3.6 O Poder Executivo nas esferas Estadual e Municipal 110

4. O Poder Legislativo e Processo Legislativo 127

4.1 O Poder Legislativo 128

4.1.1 O Congresso Nacional 128

4.1.2 Composição das mesas 131

4.1.3 Quórum para deliberação 131

4.1.4 Sessões legislativas 131

4.1.5 Comissões parlamentares 132

4.1.6 Estatuto dos Congressistas 134

4.1.7 Poder Legislativo Estadual, Municipal e Distrital 137

4.2 O Processo Legislativo 139

4.2.1 O processo legislativo 142

5. O Poder Judiciário e as funções essenciais à justiça 193

5.1 O Poder Judiciário 194

5.1.1 A estruturação do Poder Judiciário na Constituição de 1988 195

5.1.2 Princípios jurídicos organizatórios e funcionais 200

5.1.3 As garantias da magistratura 203

5.1.4 Os órgãos do Poder Judiciário 205

5.2 As funções essenciais à justiça 214

5.2.1 Ministério Público 215

5.2.2 Advocacia pública 223

5.2.3 Advocacia privada 224

5.2.4 Defensoria Pública 226

7

Prefácio

Prezados(as) alunos(as),

Este livro faz parte do Projeto Material Didático Estácio, uma iniciativa que

reúne professores da Estácio e de outras instituições de ensino na construção

de obras que passam a compor a bibliografia básica das disciplinas pertinen-

tes. Os livros são elaborados com conteúdo e objetivos didáticos adequados aos

Projetos Pedagógicos dos Cursos e aos Planos de Ensino das disciplinas.

Assim, use este material como fonte permanente de consulta na sua disci-

plina e importante recurso para a construção do conhecimento e sua formação.

Bons estudos!

Organização do Estado: Federação, Intervenção Federal

e Repartição de Competências Federativas

1

10 • capítulo 1

1. Organização do Estado: Federação, Intervenção Federal e Repartição de Competências Federativas

1.1 O Federalismo

O federalismo é um tema relevante tanto ao pesquisador do Direito Consti-

tucional quanto àquele que se dedica ao estudo da Ciência Política. O Direito

Constitucional, pelo conteúdo material da Constituição, dedica-se ao estudo

da organização e do funcionamento do Estado, promovendo um estudo da ana-

tomia do Estado. O Federalismo, ou a federação, como forma de Estado, liga-se

a esta anatomia, pois apresenta a divisão do território do Estado em diferentes

estados-federados, exercendo cada qual sua parcela de competência consti-

tucionalmente estabelecida (CAMARGOS e ANJOS, 2009:81). Assim no estado

federal temos a convivência de diferentes ordens jurídicas, em um mesmo es-

paço geográfico.

Para a Ciência Política, que possui como objeto o poder político, o

Federalismo trata da divisão do poder político através da federação. Na visão de

Arend LIJPHART (2003:213):

Neste capítulo, abordo a primeira variável da dimensão federal unitária (poder divi-

dido): o Federalismo e a descentralização versus governo unitário e centralizado. É

adequado conceder esse primeiro lugar de honra ao Federalismo, porque ele pode ser

considerado o método mais típico e drástico da divisão do poder: ele divide o poder

entre níveis inteiros do governo. De fato, como termo da ciência política, a divisão do

poder é normalmente usada como sinônimo de Federalismo.

Desta forma, compreender o Federalismo como fenômeno de divisão do po-

der é o mesmo que analisá-lo como a divisão do principal objeto de estudo da

Ciência Política.

1.1.1 A experiência norte-americana

O Federalismo como forma de Estado se apresenta como uma construção do

século XVIII, mais precisamente ligada ao movimento constitucionalista nor-

te-americano, que sucedeu a revolução da independência americana.

capítulo 1 • 11

Para tratarmos das origens do federalismo norte-americano é necessário

discorrer sobre um de seus importantes pressupostos: a Constituição norte-a-

mericana. O constitucionalismo norte-americano, cujo legado apresentou ao

mundo, através da Convenção de Filadélfia, a primeira Constituição escrita em

1787, e uma forma de Estado até então desconhecida, que é federal, remonta ao

período de aparecimento do próprio Estado americano. A Constituição norte-a-

mericana se apresenta como fundamento de validade do federalismo.

Como nos dizem Camargos e Anjos (2009:83), cientistas políticos brasilei-

ros que se dedicam ao estudo do Federalismo americano:

Foi da união das treze ex-colônias inglesas, formadas por indivíduos oriundos da

Inglaterra, que se dirigiram para o novo mundo por razões religiosas, políticas e econô-

micas, que se criou inicialmente uma Confederação no momento imediatamente pos-

terior à independência. Confederação esta que promoveu ajustamentos e uma maior

aproximação entre os Estados confederados, de forma a fazer surgir uma Federação.

Na Federação, cada uma das treze ex-colônias, que se constituíam anteriormente em

Estados confederados, tiveram de abrir mão da soberania de que eram dotadas para

constituir um poder que se colocava em uma instância superior e que abrangesse

a todas elas, sendo portanto a soberania atribuída a esse poder, surgindo assim o

Estado Federal.

Segundo Alexander Hamilton (2003:71), autor de O Federalista, obra refe-

rência a respeito desta nova forma de organização do Estado, a autonomia dos

estados-membros combinada com uma união sólida e indissolúvel entre eles

é a marca distintiva de uma federação, como confirma o texto do próprio autor

transcrito a seguir:

Uma União sólida terá a máxima significação para a paz e para a liberdade dos esta-

dos-membros, como uma barreira contra facções e insurreições internas. É impossível

ler a história das pequenas repúblicas da Grécia sem um sentimento de horror e pena

ante as agitações a que elas foram continuamente submetidas e a rápida sucessão

de revoluções que as deixavam em estado de constante oscilação entre os extremos

da tirania e anarquia.

12 • capítulo 1

É de se notar, no caso da federação dos Estados Unidos da América do Norte,

que houve uma constante preocupação com as questões relacionadas à política

externa, de comércio e segurança dos Estados federados reunidos em torno da

União. Todavia, a maior preocupação esteve em torno das crises internas que

as ex-colônias, transmutadas em Estados Confederados1 (que levou à Guerra

de Secessão, na qual restou consagrado que os estados-membros da federação

não poderiam deixá-la, isto é, inexiste o direito de secessão) e, posteriormente,

em Estados Federados teriam de enfrentar.

1.1.2 A definição doutrinária

A autonomia é uma prerrogativa de poder de ente político, própria do Estado fe-

deral, que se distingue da soberania do Estado, na medida em que não é poder

independente. Entretanto, tem como prerrogativas básicas a auto-organização,

pela qual o estado-membro pode elaborar sua própria constituição e suas leis;

o autogoverno que dá ao povo do estadomembro o direito de escolher seus go-

vernantes tanto no plano do Legislativo, como do Executivo e do Judiciário. E

a ainda a autoadministração, que permite ao estado-membro organizar e gerir

sua máquina burocrática (DALLARI, 2009). Em razão de peculiaridades de sua

história política, o federalismo norte-americano apresenta grande acentuação

na autonomia dos Estados Federados.

Mais uma vez podemos citar o trecho de Camargos e Anjos (2009:84):

Na experiência constitucional norte-americana a democracia é verdadeiro pressupos-

to do federalismo. A forma de estruturação do Estado Federal considera a participa-

ção dos cidadãos, seja através do exercício do direito de escolha de seus represen-

tantes pelas eleições, seja como destinatários das políticas públicas e competências

constitucionais desempenhadas pelo governo federal ou pelos governos estaduais.

Originalmente a soberania dos Estados Confederados, que criaram a Federação na

Convenção de Filadélfia em 1787, certamente extraíram esta expressão de poder

através da manifestação da vontade de seu povo. Desta forma, tanto o governo fede-

ral como os estaduais apresentam estruturalmente uma relação de dependência para

1 A Confederação seria uma outra forma de organização, na qual estados soberanos se unem através de tratado e em razão de um objetivo comum, mas sem que haja perda de soberania. Há a possibilidade de retirada da Confederação, isto é, está assegurado o direito de secessão. Recorde-se que Guerra Civil Norte-Americana, de 1861 a 1865, se relacionava a esse tema. Os Estados sulistas se viam com o direito de se retirar da Federação Norte-Americana, daí se chamarem de Estados Confederados. Derrotados na guerra pelos Estados do Norte (conhecidos como yankees), firmou-se Federação dos EUA, vedado do direito de secessão.

capítulo 1 • 13

com o cidadão eleitor, estando bastante evidenciado que os que governam exercem

um mandato político devendo estrita fidelidade a quem os elegeu.

Para trabalharmos com as características da federação, vamos lançar mão

de um instrumento metodológico weberiano (WEBER, 1964) que é o tipo ideal.

Trata-se da construção de um modelo que traça uma espécie de caricatura sim-

plificada da realidade social estudada e que não pretende esgotar as caracterís-

ticas das experiências históricas de cada Estado. Segundo Weber (1964), dada a

diversidade das peculiaridades locais, o tipo ideal é instrumento essencial

para não cairmos no relativismo extremado, o que nos possibilita comparar

certos aspectos de um fenômeno social.

A principal característica do Estado Federal, como já salientamos, é a des-

centralização administrativa e política. O que torna esta forma de organização

bastante sofisticada é que o poder neste tipo de Estado seja dividido em dife-

rentes funções de poder (Legislativo, Executivo e Judiciário), e estas reproduzi-

das simetricamente em todos os níveis da federação.

Outro elemento fundamental que integra a organização federativa é a exis-

tência da manifestação livre e eficiente da vontade dos representantes de cada

um dos estados federados no sentido de criar a união de todos eles, formando

assim o Estado Federal. Tal fenômeno é denominado de pacto federativo e ele

fica estabelecido na Constituição Federal.

Com relação ao Direito Constitucional brasileiro, José Alfredo de Oliveira

Baracho (1982:54), em obra denominada Teoria Geral do Federalismo assim

afirma:

Tecnicamente, o federalismo é uma divisão constitucional de poderes entre dois ou

mais componentes dessa figura complexa que decorre da existência de um Estado

que possa apresentar formas de distribuição das tarefas políticas e administrativas.

Em outras palavras, a descentralização do Estado Federal gera a necessida-

de de repartição de competências a serem exercidas pelo Estado Federal e pelos

estados federados. Esta repartição de competências se constitui na grande ta-

refa do legislador constituinte, de forma a harmonizar o exercício do poder por

parte de todos os estados que integram a federação e o Estado Federal2 .

Segundo Raul Machado Horta (2002:306):

2 Esta divisão na ordem constitucional vigente no Brasil encontra-se insculpida entre os arts. 21 a 25; 30 e 32 da CRFB/88.

14 • capítulo 1

[...] se a tendência ocorrida no Federalismo é a de fortalecimento do poder central

da União Federal, tem-se o chamado federalismo contrípeto ou centrípeto, conforme

queiram. Por outro lado, se a tendência é de fortalecimento dos estados integrantes

da federação, diz-se que o federalismo é centrífugo. Havendo equilíbrio entre estas

duas forças, qual seja, entre o Estado Federal e os Estados Federados, diz-se que o

Federalismo é de cooperação.

Por outro lado, o federalismo centrífugo é aquele que fará um caminho oposto. O

federalismo centrífugo se dirige para a periferia do Estado Federal. Nele não haverá

necessariamente maior descentralização, mas sobretudo uma tendência à descen-

tralização ao longo do tempo. Exemplo notável é o federalismo brasileiro, que surgiu

originariamente de um Estado Unitário extremamente centralizador e se direciona ao

longo da história republicana brasileira a dar maior leque de competências aos Esta-

dos, seguindo no sentido da descentralização.

É ainda Raul Machado Horta (2002:307) quem aponta como principais ca-

racterísticas do Federalismo e que se constituem como seus princípios, técni-

cas e instrumentos operacionais os seguintes elementos:

a) A decisão constituinte criadora do Estado Federal e de suas partes in-

dissociáveis, a federação ou União, e os estados-membros;3

b) A repartição de competências entre a federação e os estados-membros;4

c) O poder de auto-organização constitucional dos estados-membros,

atribuindo-lhes autonomia constitucional;5

3 “Esta primeira característica faz menção à decisão criadora da federação que já mencionamos anteriormente e que é também denominada pacto federativo. O pacto federativo representa a expressão da vontade dos representantes dos Estados que integram a federação de participar da criação do Estado Federal. Esta vontade é expressa na Constituição. Aqui é também apresentada a característica de que os Estados Federados se constituem em partes indissociáveis, não podendo nenhum deles optar por não fazer mais parte da federação, posto que ao nela adentrarem abriram mão de significativa parcela de soberania de que eram dotados, restando-lhes a autonomia”. (HORTA, 2002:307)4 “A repartição de competências aqui mencionada há de ser expressa no texto constitucional e há de delimitar as competências legislativas e administrativas do ente federal e dos entes federados. Ao repartir a competência a Constituição não há de hierarquizar ou subordinar os entes federados ao federal, mas irá definir o âmbito de atuação de cada um deles. Esta repartição de competências se constitui no cerne da disciplina constitucional acerca do Federalismo. É certo que a competência afeta os órgãos do Poder Judiciário Federal e do Poder Judiciário dos Estados, muito embora não seja apresentada como repartição de competências relacionadas ao Federalismo, é de todo correto afirmar que sua definição é corolário do Federalismo.” (HORTA, 2002:307)5 “Esta capacidade de auto-organização dos estados-membros possui limitações e condicionamentos que são expressos pelo texto da Constituição Federal. Aqui há um estado dentro do Estado e esta capacidade de se organizar autonomamente é manifestação do poder constituinte decorrente e as Constituições Estaduais devem ser elaboradas em conformidade com os princípios e preceitos da Constituição Federal. Cumpre evidenciar que a soberania é atributo exclusivo do poder federal.” (HORTA, 2002:307)

capítulo 1 • 15

d) A intervenção federal, instrumento para restabelecer o equilíbrio fede-

rativo, em casos constitucionalmente definidos;6

e) A Câmara dos Estados, como órgão do Poder Legislativo Federal, para

permitir a participação do estado-membro na formação da legislação federal;7

f) A titularidade dos estados-membros, através de suas Assembleias

Legislativas, em número qualificado, para propor emenda à Constituição

Federal;8

g) A criação de novo Estado ou modificação territorial de estado existente

dependendo da aquiescência da população do estado afetado;9

h) A existência do Poder Judiciário Federal de um Supremo Tribunal

Federal ou Corte Suprema, para interpretar e proteger a Constituição Federal, e

dirimir litígios ou conflitos entre a União, os Estados e outras pessoas jurídicas

de direito interno.10

Finalmente, ainda cabe destacar que as entidades federativas independen-

temente do tamanho de sua população, de sua participação no produto inter-

no bruto do Estado Federal, ou de sua extensão territorial, têm entre si plena

6 “A regra geral que vigora no Federalismo é a de que o ente político mais abrangente irá respeitar a autonomia do ente político menos abrangente; excepcionalmente e em casos definidos taxativamente na Constituição Federal, a União Federal intervirá nos Estados ou diretamente nos municípios quando estes infringirem os chamados princípios constitucionais federais sensíveis. A intervenção é um mecanismo de defesa da própria federação, seja contra interferências externas ao Estado Federal, e principalmente em razão das intempéries ocorridas nos Estados Federados. Várias são as maneiras de se desencadear o processo interventivo, e quando este é desencadeado muitos são os mecanismos e instrumentos constitucionais para mantê-lo como uma medida estrita, temporária e da mais absoluta excepcionalidade.” (HORTA, 2002:307)7 “O federalismo pressupõe um Poder Legislativo bicameral, em que uma das Casas Legislativas é constituída de representantes do povo e a outra Casa Legislativa será constituída pelos representantes dos Estados Federados. Como expressão da absoluta igualdade entre os estados integrantes da federação, cumpre destacar que o número de representantes por estado é o mesmo para cada um dos Estados. Esta Casa Legislativa autoriza o estado federado a participar das principais decisões legislativas tomadas no âmbito federal. Muito embora a federação nos apresente dois estados de competências diferenciadas, é forçoso considerar que o Estado Federado apresenta estruturas que estão amalgamadas no Estado Federal e uma delas e de considerável relevo é a Casa Legislativa dos Estados que compõem o Poder Legislativo Federal.” (HORTA, 2002:307)8 “Qualquer necessária alteração do texto da Constituição Federal deve ser acessível aos estados federados e normalmente esta possibilidade de propor emendas a Constituição Federal se dá através dos órgãos legislativos estaduais.” (HORTA, 2002:307).9 “Esta característica é certamente consequência direta da autonomia dos Estados Federados. Qualquer mudança substancial na estrutura da federação ou dos Estados Federados vai depender da aquiescência direta da população diretamente interessada. Estas formas de consulta popular constituem resquícios de democracia direta e normalmente se dão através do plebiscito ou do referendo, conforme o momento em que sejam realizados.” (HORTA, 2002:307).10 “Um órgão de cúpula no Poder Judiciário que exerça a jurisdição das questões que afetam a Constituição Federal. Que esta mesma estrutura de poder jurisdicional venha a dirimir conflitos entre a União e qualquer que seja a parte, entre os Estados Federados e pessoas de direito público interno. Fica evidenciada também a preocupação de preservação da Constituição Federal através do controle de constitucionalidade concentrado em um órgão jurisdicional. Há também a peculiar característica de que a União ou o Estado Federal não fiquem sujeitos à jurisdição de justiças estaduais.” (HORTA, 2002:307)

16 • capítulo 1

condição de igualdade formal, igualdade esta que é estabelecida pelas nor-

mas constitucionais.

Assim, em resumo, podemos dizer que a federação é:

• um modelo de descentralização política, a partir da repartição constitucio-

nal de competências entre as entidades federadas autônomas que o integram;

• poder político, em vez de permanecer concentrado na entidade central, é

dividido entre as diferentes entidades federadas dotadas de autonomia.

1.1.3 O Federalismo no Brasil

A Constituição imperial brasileira estabelecia um Estado unitário, apresentan-

do como características a forte centralização política e administrativa. É certo

que esta centralização decorrente da forma de Estado unitário em muito auxi-

liou na construção da unidade nacional, impedindo assim que o país se desa-

gregasse em razão das inúmeras revoltas que ocorreram no seio das províncias

(CHACON, 1987).

No Brasil, a transição da monarquia para a República e do Estado unitário

para o Estado Federal não se constituiu em um processo lento, mas sim rela-

tivamente breve. O fato é que esta grande transformação na vida política na-

cional foi obra de alguns poucos intelectuais e militares de alta patente, não

tendo havido participação popular na deflagração deste processo (CAMARGOS

e ANJOS, 2009).

Discorrendo sobre o assunto em obra que se tornou referência neste tema,

José Murilo de Carvalho (1991:68) assim afirma: “Estas observações não es-

tão, no entanto, distantes da frase de Aristides Lobo, segundo o qual o povo

teria assistido bestializado à proclamação da República, sem entender o que

se passava”.

É necessário que se evidencie o grau de alienação do povo no que se refere

ao momento político nacional não era muito diferente da ausência de partici-

pação das lideranças políticas existentes nas províncias no tocante à adoção

do Federalismo como forma de Estado. A República e o Federalismo foram um

movimento de intelectuais e militares que residiam na Corte e na província de

São Paulo. As demais províncias não tomaram parte significativa no evento his-

tórico, e se é certo que o pacto federativo não exige um momento histórico para

sua caracterização, no Brasil ele foi expresso com a elaboração da Constituição

Republicana de 1891 (CAMARGOS e ANJOS, 2009).

capítulo 1 • 17

É certo que na Constituição de 1934 muitas das competências administrati-

vas e legislativas atribuídas aos Estados anteriormente foram transferidas para

a União. Entretanto, em 1937, com o advento do golpe dado por Getúlio Vargas,

a outorga de uma nova Constituição e a instituição da ditadura do Estado Novo

até 1945, o Brasil viveu momentos de grande centralização política, quando os

Estados passaram a não ter sequer o peso político apresentado nos anos poste-

riores à 1ª República.

Sob a vigência da Constituição de 1946, o país viveu novo período de demo-

cratização e os estados da federação passaram a atuar no cenário político nacio-

nal com maior desenvoltura, entretanto, esta Constituição adotou os mesmos

moldes de concentração de competências administrativas e legislativas no rol

deferido à União (CAMARGOS e ANJOS, 2009). Com o advento do golpe militar

de 1964, que institui a ditadura e culminou na Constituição de 1967 e emenda

nº 1 de 1969, retornando a um período de forte centralização e autoritarismo

por parte da União Federal, havendo aqui verdadeira submissão dos Estados

Federados à União.

Com a redemocratização do país e a convocação da Assembleia Nacional

Constituinte no ano de 1986, cujo trabalho redundou na Constituição de 1988,

o país retornou ao estado de direito, direito este elaborado e exercido legitima-

mente. Em que pesem os reveses políticos enfrentados pelo país em sua his-

tória republicana o fato é que as dimensões territoriais brasileiras, que são de

grandes proporções, impõem para maior eficiência na administração da coisa

pública a descentralização tanto política como administrativa.

A Carta Política de 1988 estabeleceu em seu art. 1º “A República Federativa

do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do

Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como

fundamentos:[...]”

É de se perceber que houve grande inovação da Constituição ao estabelecer

que o Brasil é uma federação constituída por Estados, Municípios e pelo Distrito

Federal, inovação esta que se dá por alçar o município a um ente autônomo da

federação. É de amplo conhecimento a federação constituir-se tão somente de

Estados, que juntamente com a União apresenta o seu aspecto dualista, daí a

grande inovação na nova estrutura apresentada pelo federalismo brasileiro.

O art. 18 da Constituição da República apresenta o município como parte

integrante da organização política administrativa da República Federativa do

Brasil ao lado da União, dos Estados e do Distrito Federal, sendo todos dotados

18 • capítulo 1

de autonomia. Embora, no que toca ao desenho institucional, os Municípios

não apresentam Poder Judiciário. Este existe apenas em nível federal e estadual.

A federação brasileira adquire certa peculiaridade ao apresentar três esferas

de governo que seriam a União, os Estados e os Municípios, mas autores como

José Afonso da Silva questionam se o município foi, de fato, elevado à categoria

de ente federativo (SILVA, 2007:641):

E os Municípios transformaram-se mesmo em unidades federadas? A Constituição

não o diz. Ao contrário, existem onze ocorrências das expressões unidade federada e

unidade da Federação referindo-se apenas aos Estados e ao Distrito Federal, nunca

envolvendo os Municípios.

Assim, para esses autores admite-se que os Municípios integram a

Federação, mas não são entes federados propriamente ditos.

Sendo o Estado brasileiro uma Federação, teremos então a existência de

diferentes níveis de Poder – três em nosso caso: federal, estadual e municipal

– com suas respectivas estruturas, que devem conviver de forma harmônica

como estabelece o princípio federativo e à luz do princípio da separação de po-

deres. Essa harmonia pressupõe um equilíbrio entre as diferentes ordens jurí-

dicas federal, estadual e municipal – como ordens parciais – que devem estar

articuladas com a ordem total de matriz constitucional. Há aqui o desafio de

simetrias e autonomias que se colocam no dia a dia e que geram muitas vezes

situações de conflitos federativos que ao serem judicializados acabam por de-

sembocar no Supremo Tribunal Federal.

1.2 Intervenção Federal

A Constituição de 1988, seguindo o exemplo das constituições anteriores, estabe-

leceu as hipóteses em que, excepcionalmente, a União poderia vir a intervir nos

Estados Federados. O instituto da intervenção federal encontra-se nas circuns-

tâncias enumeradas nos incisos do art. 34 da Carta Política. Na história do federa-

lismo brasileiro é possível notar que a intervenção, notadamente por ser medida

excepcional, foi utilizada com muita parcimônia, principalmente no período em

que vivemos certa normalidade política e democrática. Entretanto, na ditadura

capítulo 1 • 19

de Getúlio Vargas, de 1937 a 1945, e durante a ditadura militar de 1964 a 1984,

a intervenção foi utilizada com maior frequência (CAMARGOS e ANJOS, 2009).

1.2.1 Uma visão crítica sobre a posição da doutrina

A doutrina brasileira sobre a intervenção federal a apresenta enfatizando três

elementos.

a) Conceituar a intervenção federal como o último remédio ou ratio para

se manter a integridade nacional e da ordem jurídica constitucional;

b) Narrar um processo de continuidade histórica do instituto desde a pri-

meira Constituição republicana de 1891, e a sua elaboração por Rui Barbosa;

c) Apresentar as espécies de intervenção federal: a espontânea e

a provocada.

Curioso é notar que todo este discurso é organizado em perspectiva refe-

rencial ao texto legal constitucional. Em outras palavras, a doutrina, em geral

apenas apresenta o texto constitucional, sem trazer qualquer informação que

não seja a discussão da natureza jurídica do instituto e a reprodução dos arti-

gos da Constituição. Assim, a perspectiva política do instituto, como também

dos exemplos das jurisprudências que servem para ilustrá-lo não é conside-

rada. Como não mencionar a natureza política de um instituto que atinge di-

retamente o poder político de um ente federado? Ao não contextualizamos a

intervenção histórica e politicamente deixa-se de fora a possibilidade de real

compreensão dos usos do instituto que vão, muitas vezes, para além de seu de-

senho constitucional.

A despeito das experiências autoritárias, seja da República Velha, seja da

Era Vargas ou da ditadura militar pós-1964 – em que a intervenção era utilizada

como uma forma de centralização do poder e não como um elemento de pre-

servação da Federação – concebe-se a intervenção federal como um instituto

jurídico-constitucional, conhecido como garantee clauses pelo direito norte-a-

mericano e como execução federal pelo direito germânico (AGRA, 2007:297),

de exceção ao princípio federativo presente em nossa ordem jurídica nacional,

desde a Constituição de 1891. Porém essa referência às experiências estrangei-

ras desconsidera que tais institutos são concebidos em contextos históricos e

políticos (norte-americano e o alemão) complemente diferentes da sociedade

oligárquica, patriarcal e pouco democrática na qual nasceu a Constituição bra-

sileira de 1891.

20 • capítulo 1

1.2.2 A abordagem doutrinária a partir da moldura constitucional

Segundo a doutrina brasileira, como já mencionado, a intervenção federal nada

mais é do que o afastamento temporário da autonomia de um ente federal que

tem por objetivo a preservação da própria federação. Assim sendo, trata-se de

instrumento de direito constitucional de exceção, pois priva o ente federado de

sua característica essencial: a autonomia.

A intervenção federal, vale repetir, trata de exceção no equilíbrio federativo

da autonomia política dos entes, a partir da ingerência de uma entidade em

assuntos próprios de outra, quando diante de uma das circunstâncias taxativas

extremas que atentam ao pacto federativo e a supremacia constitucional.

Segundo AGRA (2007:297) a intervenção federal é:

O remédio típico da forma de Estado federativa, constituindo-se no instrumento cabí-

vel para a sua manutenção, de utilização necessária todas as vezes que um estado-

membro ou um Município desrespeitar os princípios constitucionais federativos ou

provocar uma instabilidade na normalidade jurídica.

Já nas palavras de José Afonso da Silva (1997:460):

A intervenção federal é ato político que consiste na incursão da entidade interventora

nos negócios da entidade que a suporta. Constitui o puctum dolens do Estado Fede-

ral, no qual se entrecruzam as tendências unitaristas e as tendências desagregantes.

Humberto Peña de Moraes (2005:229) define que a intervenção federal é:

Instituto típico da estrutura do Estado Federal, repousa a intervenção no afastamento

temporário da atuação autônoma da entidade federativa sobre a qual a mesma se

projeta.

Por ser forte medida coercitiva, só pode ser usada estritamente nas situa-

ções determinadas taxativamente pelo constituinte originário, nos arts. 34 a 36

da CRFB/88. Nos termos do art. 34:

capítulo 1 • 21

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

I. Manter a integridade nacional;

II. Repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da federação em outra;

III. Pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;

IV. Garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da federação;

V. Reorganizar as finanças da unidade da federação que:

a) Suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecuti-

vos, salvo motivo de força maior;

b) Deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constitui-

ção, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

VI. Prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

VII. Assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) Forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) Direitos da pessoa humana;

c) Autonomia municipal;

d) Prestação de contas da administração pública, direta e indireta;

e) Aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,

compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimen-

to do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Já a intervenção dos estados-membros (ou Estados Federados) nos municí-

pios está prevista no art. 35.

Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios nem a União nos Municípios locali-

zados em Território Federal, exceto quando:

I. Deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívi-

da fundada;

II. Não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;

III. Não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e

desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde

Observe-se que nos casos em que o pedido de intervenção federal se funda-

menta em descumprimento de ordem judicial ou decisão judiciária, na maior

parte das vezes, está envolvido grave desrespeito aos direitos de cidadania, uma

vez que tais ordens judiciais, no mais das vezes protegem direitos do cidadão.

22 • capítulo 1

Nestes casos a intervenção deixa de ser ato discricionário do Presidente da

República, pois fica o tribunal prolator da ordem desobedecida obrigado a co-

municar a desobediência ao Supremo Tribunal Federal (tratando-se de matéria

constitucional), ao Superior Tribunal de Justiça (para o descumprimento de lei

federal) ou ao Tribunal Superior Eleitoral (tratando-se de matéria eleitoral) que

requisitará a intervenção se julgar conveniente.

1.2.3 Os tipos de intervenção: espontânea ou provocada

A doutrina classifica que a intervenção federal pode se operar em duas espé-

cies: a intervenção espontânea e a intervenção provocada. A primeira é uma

discricionariedade, juízo de oportunidade e conveniência, do presidente da

República, ou seja, ato exclusivo da vontade do chefe do Poder Executivo que

deverá obter posterior aprovação por parte do Congresso Nacional, e que na

atualidade constitucional, está prevista no art. 34, inc. I, II, III e V da CRFB/88.

A intervenção federal será provocada, hodiernamente, nos casos descritos

no art. 34, inc. IV, VI e VII por solicitação do Executivo e do Legislativo esta-

duais, e, por requisição, por parte dos órgãos do Judiciário.

Em ambas as espécies deve ser expedido um decreto presidencial interven-

tivo especificando a abrangência (os estados-membros que serão atingidos

pela medida); a amplitude (os poderes que serão cerceados); e o tempo (prazo

de duração da medida especificado).

Deve o presidente, segundo os art. 90, I e 91 §1º da CRFB/88 ouvir o Conselho

da República e o Conselho de Defesa Nacional para decretação. “Havendo a

omissão do tempo determinado para a sua realização, a falta de indicação de

cláusula suspensiva, a intervenção deverá ser considerada inconstitucional

pelo Poder Judiciário” (AGRA, 2007:300).

O decreto deve, ainda, justificar as razões de sua amplitude, abrangência

e tempo. Após a sua redação pelo presidente da República o decreto será pu-

blicado gerando automaticamente os seus efeitos e remetido a apreciação do

Congresso Nacional.

Quanto à função do Poder Legislativo ao controle do ato interventivo não

lhe é permitido emendar o direito expedido, mas tão somente rejeitá-lo ou

aprová-lo integralmente por decreto legislativo.

Não cabe apreciação do Legislativo quando for de acinte aos princípios sen-

síveis e para prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial – arts.

capítulo 1 • 23

34, incisos VI e VII. Nesses casos, descabe apreciação por parte do Legislativo

porque os critérios são essencialmente técnico-jurídicos, ocorrendo o controle

jurídico do processo interventivo. Ele somente se inicia se houver requisição

dos órgãos judiciais ou se houver o provimento da representação do procura-

dor-geral da República.

No caso de descumprimento de lei federal, o pedido partirá do Supremo

Tribunal Federal; nos casos de descumprimento de ordem ou decisão judicial,

os pedidos poderão partir do Tribunal Superior Eleitoral, do Superior Tribunal

de Justiça e do Supremo Tribunal Federal; no caso de quebra dos princípios

sensíveis, o pedido será encaminhado pelo STF.

Portanto, nos casos de acinte aos princípios sensíveis e para prover a execu-

ção de lei federal, ordem ou decisão judicial, não há necessidade de apreciação

pelo Poder Legislativo. Entretanto, se o pedido partir do STF para assegurar o

livre exercício das funções do Poder Judiciário de quaisquer das unidades judi-

ciárias estaduais, segundo o art. 34, inciso IV, terá de haver aprovação por parte

do Poder Legislativo. (AGRA, 2007:299-300)

1.2.4 As consequências da intervenção e a figura do interventor

Três são, então, as consequências do ato apreciado pelo Poder Legislativo, se-

gundo as palavras de Lewandowski (1994:132):

a) Os parlamentares podem aprová-lo, autorizando a continuidade da intervenção até

o atingimento de seus fins;

b) Podem, de outro lado, aprová-lo, suspendendo de imediato a medida, situação que

gerará efeitos ex nunc;

c) Podem, por fim, rejeitá-lo integralmente, suspendendo a intervenção e declarando

ilegais, ex tunc, os atos de intervenção.

Nas situações que podem ser caracterizadas ou estabelecidas por questões

meramente da seara jurídica, tais sejam, a inexecução de lei federal, ordem ou

decisão judicial (art. 34, IV da CRFB/88), ou o desrespeito aos princípios cons-

titucionais sensíveis (34, VII da CRFB/88), ficará dispensada a apreciação por

parte do Poder Legislativo do decreto presidencial, se for suficiente a expulsão

da norma jurídica que esteja conturbando a supremacia constitucional.

24 • capítulo 1

Finalmente, quando as razões que justificaram a intervenção tiverem cessa-

do, as autoridades afastadas dos entes federativos, não havendo impedimento

de nenhuma outra ordem, retornarão aos seus cargos.

Quanto à figura do interventor, é interessante observar o trecho de Agra

(2007:301):

O alcance da intervenção e das prerrogativas do interventor não pode descurar dos

princípios constitucionais impostos pelo ordenamento jurídico. Não há, como no

estado de sítio e no estado de defesa, uma flexibilização dos direitos fundamentais ou

uma excepcionalidade dos direitos e garantias constitucionais.

O Estado Democrático de Direito é mantido em sua inteireza, ocorrendo apenas a

limitação da autonomia do ente federativo que sofreu a intervenção. Os limites da

intervenção são expostos preponderantemente pela Constituição Federal e pelo

decreto presidencial que a estabelece.

1.2.5 As características da intervenção

A intervenção federal, diz ainda a doutrina, possui duas características: a na-

tureza política e a provisoriedade. Importante ressaltar que a doutrina ao se

referir a natureza política da intervenção federal a reduz a uma questão de dis-

cricionariedade, não discutindo, portanto, as implicações e a contextualização

política do ato.

Silva Neto (2007:260) explica:

Quando se defende a natureza política do processo de intervenção, está-se a firmar,

por outro prisma, o entendimento de que os critérios sobre os quais se movimenta

a autoridade responsável pela expedição do decreto são essencialmente políticos.

Utiliza-se, portanto, do juízo da conveniência e oportunidade da medida. Conveniência

é signo que importa na aferição de juízo de valor político acerca da efetiva necessidade

no adotar-se a providência. Oportunidade, por outro lado, significa examinar o momento

político da sua execução. A autoridade responsável pelo início da intervenção não usa

um ou outro, mas os dois. Entrecruzam-se conveniência e oportunidade para tornar o

mais acertado possível a decisão política atinente à intervenção. Outrossim, o §4º do art.

36 salienta que cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus

capítulo 1 • 25

cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal. É a característica referente à proviso-

riedade da intervenção. Medida excepcionalíssima que vulnera as autonomias estadual

e municipal, o procedimento interventivo deve durar rigorosamente o tempo apto ao

retorno da normalidade institucional da entidade federativa atingida.

É importante ressaltar que a decretação deste instituto jurídico representa

um momento de crise institucional tão sério, que ela configura um limite cir-

cunstancial ao Poder Constituinte Derivado de emendar a Constituição (art. 60,

§1º da CRFB/88).

Esta medida de exceção não estabelece uma hierarquia entre os entes fede-

rativos. Quando a União intervém nos estados-membros, o Congresso Nacional

referenda, ou não, através de um Decreto Legislativo (art. 49, IV da CRFB/88), o

decreto de intervenção (art. 84, X da CRFB/88) do presidente da República. Por

simetria ocorre o mesmo na intervenção estadual (art. 35 da CFRB/88) (AGRA,

2007).

A intervenção federal diferentemente dos institutos do Estado de Defesa

(art. 136 da CRFB/88) e do Estado de Sítio (art. 137 a 141 da CRFB/88) não é uma

excepcionalidade ao Estado Democrático de Direito visto que a Constituição

não prevê para aquele instituto a possibilidade de suspensão de direitos ou ga-

rantias fundamentais. A intervenção será uma restrição à autonomia federativa

de um ente (AGRA, 2007).

Ocorre, porém, que nada impede o ordenamento constitucional que sen-

do insuficiente a intervenção, passem a ser decretados os Estados de Defesa e

de Sítio.

1.2.6 O controle da intervenção

Segundo a doutrina, já citada, as formas de controle da intervenção são de duas

espécies: política e jurídica.

A primeira refere-se àquele realizado pelo Poder Legislativo dos atos inter-

ventivos postos a sua apreciação.

A segunda, efetuada pelo Poder Judiciário, ocorre pela verificação do respei-

to à autonomia federativa e aos mandamentos constitucionais.

1.2.6.1 ADIN Interventiva

A ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III da CRFB/88 ) é

uma modalidade de controle de constitucionalidade concreto e concentrado

26 • capítulo 1

para um conflito federativo, proposta no nível federal pelo chefe do Ministé-

rio Público Federal, o procurador-geral da República, quando um dos estados-

membros desrespeita lei federal ou um dos princípios constitucionais sensí-

veis (art. 34, VII da CRFB/88). (MENDES, 2008)

Apesar de o texto constitucional falar em “representação”, trata-se de verda-

deira ação. Por isso que hoje se chama ação direta interventiva.

A ação direta interventiva não desencadeia um processo objetivo, ou seja, a

análise da constitucionalidade da lei em tese. Mas sim, a jurisdição para solu-

cionar um conflito federativo entre a União e os Estados (ou Distrito Federal).

A função do Supremo Tribunal Federal não é a de responder uma consulta

(ou afastar lei em tese), mas de decidir um caso concreto (MENDES, 2008).

É importante observar que a consequência do provimento da representação

(ou procedência da ação direta interventiva) não é a nulidade do ato contamina-

do, o que se quer é a decretação da intervenção federal no Estado.

O legitimado para figurar no polo ativo é a União Federal representada pelo

procurador-geral da República. No polo passivo, o legitimado é o estado-mem-

bro ou Distrito Federal.

Hoje o procedimento da ação interventiva está regulado pela lei nº 12.562/11.

Se a decisão for pela inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal

comunica aos órgãos interessados e requisita ao presidente da República a de-

cretação da intervenção federal, estando este obrigado a cumpri-la, sob pena de

responder por crime de responsabilidade com base no art. 12 da lei 1.079/50.

Observe-se que a decisão do Supremo Tribunal Federal pela inconstitucio-

nalidade não produz nenhum efeito, salvo autorizar a intervenção.

1.3 Repartição de Competências

Sendo o Brasil uma federação, teremos por consequência uma divisão de com-

petências, isto é, a Constituição determinará uma distribuição (descentraliza-

ção) do poder entre os entes federativos que se materializarão no que chama-

mos de repartição de competências.

Assim a repartição de competências é a técnica utilizada pelo constituin-

te para distribuir entre os entes federados as diferentes atividades do Estado

Federal. Ela é o ponto nuclear da federação e dos Estados Federados (estados-

membros), pois se há autonomia dos entes federativos, pressupõe-se a exis-

tência de competências que lhes são atribuídas como próprias diretamente

pela Constituição.

capítulo 1 • 27

Entretanto, apesar de a repartição de competências estar prevista no texto

constitucional, o modelo brasileiro não integra o rol das cláusulas pétreas, pre-

visto no art. 60 da Carta. Isto quer dizer que seria possível termos uma emenda

constitucional que viesse a modificar a repartição de tais competências. Porém

há um único impedimento: essa alteração da repartição de competências não

pode se dar se a mesma significar o esvaziamento, a abolição do Estado Federado.

1.3.1 Os modelos de repartição de Competência

A doutrina tem identificado alguns modelos de repartição de competência. São

eles: modelo clássico, modelo moderno, modelo horizontal e modelo vertical.

• Modelo clássico: enumera somente as competências da União, deixando

as demais competências, não enumeradas na Constituição, aos estados-mem-

bros. Podemos denominar de competência remanescente ou competência resi-

dual. É o princípio de organização da federação norte-americana.

• Modelo moderno: as competências da União e as competências dos esta-

dos-membros estão enumeradas na Constituição.

• Modelo horizontal: não existe subordinação entre os entes federados no

exercício da competência. Isto é, todos os entes federativos possuem autono-

mia para exercer suas competências que lhes são atribuídas pela Constituição.

Trata-se das competências estabelecidas no arts. 21, 22, 23, 25 e 30 da CF.

• Modelo vertical: existe uma subordinação entre os entes federativos quan-

to às matérias situadas em seu campo de atuação. Essa relação de subordinação

é fruto das competências nas quais os entes federados possuem competências

para atuar acerca das mesmas matérias. Trata-se da competência concorrente

estabelecida no art. 24 da CF.

Entre nós prevalece os modelos moderno, horizontal e vertical.

A repartição de competência também leva em conta o tipo de tarefa a ser

desempenhada pelo ente federado. Assim, teremos competências administra-

tivas, competências legislativas e competências tributárias.

As competências administrativas dizem respeito à atuação político-admi-

nistrativa dos entes federativos, implicando a execução de tarefas e atividades

designadas pela Constituição. Por exemplo, nos termos do art. 21, XII, compete

à União executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras.

As competências legislativas estabelecem o poder de normatizar, editando

os atos normativos (tais como as leis) devidos a fim de disciplinar a matéria

prevista no texto constitucional. Por exemplo, nos termos do art. 22, compete

28 • capítulo 1

privativamente à União legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual,

eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.

Há ainda a competência tributária que se relaciona com o poder de insti-

tuir tributos. Essa competência é central para a manutenção da autonomia dos

entes federativos, já que é a autonomia financeira que garante o exercício das

demais competências dos entes federativos. As competências tributárias estão

previstas nos art. 153 a 156 da Constituição.

Observe-se ainda que a Constituição Brasileira adotou o princípio da pre-

dominância do interesse como critério norteador dessa divisão de tarefas. Esse

princípio leva em consideração a lógica de atribuir a solução dos problemas aos

entes que são por eles mais afetados, por exemplo, se o interesse é predomi-

nantemente local, caberá ao Município, se o interesse é nacional, à União. Se o

interesse é predominantemente regional, a competência será estadual.

No particular, precisamos ainda registrar a peculiar posição do Distrito

Federal – que sedia a capital do país. Tendo em vista sua posição, o art. 32 da

Constituição estabelece ao Distrito Federal são atribuídas as competências le-

gislativas reservadas aos Estados e Municípios.

1.3.2 A repartição de Competência no Brasil

A distribuição de competências no Brasil se comporta da seguinte forma, con-

forme disciplinado na Constituição:

Ø Competências exclusivas – art. 21 da CRFB/88 - são exclusivas porque

são de um único ente e de mais ninguém, ou seja, não são passíveis de delega-

ção. No caso brasileiro, são competências administrativas da União;

Ø Competências privativas – art. 22 da CRFB/88 – são competências de

um único ente, mas que podem ser delegadas se houver autorização legal. No

caso brasileiro, são competências legislativas que cabem à União, mas que po-

derão ser delegadas aos Estados por lei complementar;

Ø Competências comuns – art. 23 da CRFB/88 – são competências admi-

nistrativas que cabem a todos os entes federativos;

Ø Competências concorrentes – art. 24 c/c art. 30, III da CRFB/88 – são

competências legislativas que atribuem segundo as regras dos parágrafos do

art. 24 um papel legislativo à União e aos estados-membros e, aos Municípios,

em caráter suplementar, naquilo que couber, por força do art. 30, II da CRFB/88;

capítulo 1 • 29

Ø Competência residual ou remanescente – art. 25 da CRFB/88 – as com-

petências remanescentes ou residuais são competências exclusivas, adminis-

trativas, legislativas, dos estados-membros, ou seja, os assuntos das competên-

cias remanescentes são dos estados-membros. Serão todos aqueles assuntos

que não são da competência exclusiva e privativa da União nem do Município,

é o que remanesce;

Ø Competências locais – art. 30, II da CRFB/88 – são competências legis-

lativas e exclusivas dos Municípios.

Miscelâneas

1. A Federação

Para Fixar

Característicasda federação

Descentralizaçãopolítica

Repartição decompetências

Constituiçãorígida como base

jurídicaInexistência de

direito desecessão

Repartição dereceitas

Guardiãoconstituição

Orgãorepresentativo dosEstados Membros

Auto-organizaçãodos EstadosMembros

Intervenção

Soberania doEstado Federal

Disponível em: <http://rasacunhoacademico.blogspot.com.br/2011/05/federalismo.html>.

Acesso em: 26 jun. 2016.

30 • capítulo 1

A visão do STF sobre o tema

• Sobre o princípio federativo e imposição de simetria:

“É improcedente a ação. Em primeiro lugar, não encontro ofensa ao prin-

cípio federativo, o qual, no entender da autora, estaria na feição assimétrica

que a norma estadual impugnada deu a um dos aspectos do correspondente

processo legislativo em relação ao modelo federal. Ora, a exigência constante

do art. 112, § 2º, da Constituição fluminense consagra mera restrição mate-

rial à atividade do legislador estadual, que com ela se vê impedido de conceder

gratuidade sem proceder à necessária indicação da fonte de custeio. É assente

a jurisprudência da Corte no sentido de que as regras do processo legislativo

federal que devem reproduzidas no âmbito estadual são apenas as de cunho

substantivo, coisa que se não reconhece ao dispositivo atacado. É que este não

se destina a promover alterações no perfil do processo legislativo, considera-

do em si mesmo; volta-se, antes, a estabelecer restrições quanto a um produto

específico do processo e que são eventuais leis sobre gratuidades. É, por isso,

equivocado ver qualquer relação de contrariedade entre as limitações constitu-

cionais vinculadas ao princípio federativo e a norma sob análise, que delas não

desbordou. (...) Além disso, conforme sobrelevou a AGU, ‘os princípios consti-

tucionais apontados como violados são bastante abrangentes (...). Realizando-

-se o cotejo entre o artigo impugnado nestes autos e os preceitos constitucio-

nais adotados como parâmetro de sua constitucionalidade, não se vislumbra

qualquer incompatibilidade, até porque se trata de disposições desprovidas

de correlação específica’. Daí chegar -se, sem dificuldade, à conclusão de que

a norma estadual não vulnera o princípio federativo, consagrado nos arts. 1º,

caput, 18 e 25 da CF.” (ADI 3.225, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento

em 17-9-2007, Plenário, DJ de 26-10-2007.)

“Se é certo que a nova Carta Política contempla um elenco menos abran-

gente de princípios constitucionais sensíveis, a denotar, com isso, a expansão

de poderes jurídicos na esfera 19 Art. 1º, caput e I das coletividades autônomas

locais, o mesmo não se pode afirmar quanto aos princípios federais extensíveis

e aos princípios constitucionais estabelecidos, os quais, embora disseminados

pelo texto constitucional, posto que não é tópica a sua localização, configuram

acervo expressivo de limitações dessa autonomia local, cuja identificação – até

mesmo pelos efeitos restritivos que deles decorrem – impõe -se realizar. A ques-

tão da necessária observância, ou não, pelos estados-membros, das normas e

capítulo 1 • 31

princípios inerentes ao processo legislativo, provoca a discussão sobre o alcan-

ce do poder jurídico da União Federal de impor, ou não, às demais pessoas esta-

tais que integram a estrutura da Federação, o respeito incondicional a padrões

heterônomos por ela própria instituídos como fatores de compulsória aplica-

ção. (...) Da resolução dessa questão central, emergirá a definição do modelo de

Federação a ser efetivamente observado nas práticas institucionais.” (ADI 216

MC, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-5-1990, Plenário, DJ de

7-5-1993.)

• Sobre o pacto federativo e as restrições constitucionais:

“O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as re-

lações institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado

Federal, legitima as restrições de ordem constitucional que afetam o exercício,

pelos estados-membros e Distrito Federal, de sua competência normativa em

tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS.” (ADI 1.247MC, Rel. Min.

Celso de Mello, julgamento em 17-8-1995, Plenário, DJ de 8-9-1995.)

• Princípio da simetria

“No desate de causas afins, recorre a Corte, com frequência, ao chamado

princípio ou regra da simetria, que é construção pretoriana tendente a garan-

tir, quanto aos aspectos reputados substanciais, homogeneidade na discipli-

na normativa da separação, independência e harmonia dos poderes, nos três

planos federativos. Seu fundamento mais direto está no art. 25 da CF e no art.

11 de seu ADCT, que determinam aos estados-membros a observância dos

princípios da CR. Se a garantia de simetria no traçado normativo das linhas es-

senciais dos entes da federação, mediante revelação dos princípios sensíveis

que moldam a tripartição de poderes e o pacto federativo, deveras protege o

esquema jurídico-constitucional concebido pelo poder constituinte, é preciso

guardar, em sua formulação conceitual e aplicação prática, particular cuidado

com os riscos de descaracterização da própria estrutura federativa que lhe é

inerente. (...) Noutras palavras, não é lícito, senão contrário à concepção fede-

rativa, jungir os estados-membros, sob o título vinculante da regra da simetria,

a normas ou princípios da CR cuja inaplicabilidade ou inobservância local não

implique contradições teóricas incompatíveis com a coerência sistemática do

ordenamento jurídico, com severos inconvenientes políticos ou graves dificul-

dades práticas de qualquer ordem, nem com outra causa capaz de perturbar o

32 • capítulo 1

equilíbrio dos poderes ou a unidade nacional. A invocação da regra da sime-

tria não pode, em síntese, ser produto de uma decisão arbitrária ou imotivada

do intérprete.” (ADI 4.298 MC, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em

7-10-2009, Plenário, DJE de 27-11-2009.)

2. Intervenção Federal

Para fixar

Independe de provocação de outros órgãos

Para garantir o livreexercício dos PoderesExecutivo/Legislativo

Para garantir livreexercício do Poder

Judiciário

Para prover a execuçãode lei federal ou aobservância dos

princípios sensíveis

Para promover aexecução de ordemou decisão judicial

Requisição do STF

Representação doPGR perante o STF

Requisição do STF,STJ e TSE

Solicitação dorespectivo poder

coacto ou impedidoIntervençãoFederal

Espontânea

Provocada

Figura 1.1 – Esquema disponível em: <http://sapodavez.blogspot.com.br/2013/07/dica-

de-constitucional-intervencao.html>. Acesso em: 26 jun. 2016.


• Intervenção federal e descumprimento de precatório

“O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em

julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de

intervenção federal. A ausência de voluntariedade em não pagar precatórios,

consubstanciada na insuficiência de recursos para satisfazer os créditos con-

tra a Fazenda Estadual no prazo previsto no § 1º do art. 100 da CR, não legi-

tima a subtração temporária da autonomia estatal, mormente quando o ente

público, apesar da exaustão do erário, vem sendo zeloso, na medida do pos-

sível, com suas obrigações 787 Art. 34, VI derivadas de provimentos judiciais.

Precedentes.” (IF 1.917 AgR, Rel. Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento

em 17-3-2004, Plenário, DJ de 3-8-2007.)

capítulo 1 • 33

• Descumprimento de ordem judicial e suas consequências

“A exigência de respeito incondicional às decisões judiciais transitadas

em julgado traduz imposição constitucional, justificada pelo princípio da se-

paração de poderes e fundada nos postulados que informam, em nosso siste-

ma jurídico, a própria concepção de Estado Democrático de Direito. O dever

de cumprir as decisões emanadas do Poder Judiciário, notadamente nos casos

em que a condenação judicial tem por destinatário o próprio Poder Público,

muito mais do que simples incumbência de ordem processual, representa uma

incontornável obrigação institucional a que não se pode subtrair o aparelho

de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princípios consagrados

no texto da CR. A desobediência a ordem ou a decisão judicial pode gerar, em

nosso sistema jurídico, gravíssimas consequências, quer no plano penal, quer

no âmbito político-administrativo (possibilidade de impeachment), quer, ain-

da, na esfera institucional (decretabilidade de intervenção federal nos estados

-membros ou em Municípios situados em Território Federal, ou de intervenção

estadual nos Municípios).” (IF 590 QO, Rel. Min. Presidente Celso de Mello, jul-

gamento em 17-9-1998, Plenário, DJ de 9-10-1998.)

• Intervenção e Tribunal de Contas Estadual

“Constituição do Estado do Maranhão. (...) decretação da intervenção do

Estado em Município, proposta pelo Tribunal de Contas. (...) A tomada de

contas do prefeito municipal, objeto principal do controle externo, é exerci-

do pela Câmara Municipal com o auxílio do Tribunal de Contas, órgão a que

cumpre emitir parecer prévio, no qual serão apontadas eventuais irregularida-

des encontradas e indicadas as providências de ordem corretiva consideradas

aplicáveis ao caso pela referida Casa Legislativa, entre as quais a intervenção.

Tratando-se, nessa última hipótese, de medida que implica séria interferência

na autonomia municipal e grave restrição ao exercício do mandato do prefeito,

não pode ser aplicada sem rigorosa observância do princípio do due process of

law, razão pela qual o parecer opinativo do Tribunal de Contas será precedido

de interpelação do prefeito, cabendo à câmara de vereadores apreciá-lo e, se

for o caso, representar ao governador do Estado pela efetivação da medida in-

terventiva.” (ADI 614 MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 14-10-1992,

Plenário, DJ de 18-5-2001.)

34 • capítulo 1

• Natureza jurídica da intervenção por descumprimento de provimen-

to judicial

“O procedimento destinado a viabilizar, nas hipóteses de descumprimento

de ordem ou de sentença judiciais (CF, art. 34, VI, e art. 35, IV), a efetivação

do ato de intervenção – trate-se de intervenção federal nos estados-membros,

cuide-se de intervenção estadual nos Municípios – reveste-se de caráter polí-

tico-administrativo, muito embora instaurado perante órgão competente do

Poder Judiciário (CF, art. 36, II, e art. 35, IV).” (AI 343.461 AgR, Rel. Min. Celso

de Mello, julgamento em 18-6-2002, Segunda Turma, DJ de 29-11-2002.) No

mesmo sentido: AI 666.833 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-

12-2007, Segunda Turma, DJE de 14-3-2008.

• Competência STF, STJ e TSE

“Art. 36, II, da CF. Define -se a competência pela matéria, cumprindo ao STF

o julgamento quando o ato inobservado lastreia-se na CF; ao STJ quando envol-

vida matéria legal e ao TSE em se tratando de matéria de índole eleitoral.” (IF

2.792, Rel. Min. Presidente Marco Aurélio, julgamento em 4-6-2003, Plenário,

DJ de 1º-8-2003.)

3. Repartição de Competências

Para Fixar

REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS Competência da União enumerada e expressa. (arts. 21 e 22 da CF)Competência dos Municípios enumeradas e expressas. (art. 30 da CF)Competência do DF, em regra, é a competência dos Estados e dos Municípios. (art. 32, §1º da CF)Competências dos Estados não enumeradas expressamente, reservando a estes as com-petências que não lhe forem vedadas pela Constituição. São as competências remanes-centes, não enumeradas ou residuais. (art. 25, §1º da CF)Competência administrativa comum na qual todos os entes atuam paralelamente, em situação de igualdade. (art. 23 da CF)Competência legislativa concorrente, estabelecendo uma concorrência vertical legislativa entre a União, os Estados e o DF. Os Municípios não foram contemplados nessa compe-tência concorrente. (art.24)

Tabela 1.1 – Tabela disponível em: <https://concurseiro24horas.com.br/artigo/329/

tecnica-de-reparticao-de-competencias-principio-da-predominancia-de-interesses.html>.

Acesso em: 25 jun. 2016.

capítulo 1 • 35


• Serviço postal: Competência da União

“Competência privativa da União para legislar sobre serviço postal. É pacífi-

co o entendimento deste Supremo Tribunal quanto à inconstitucionalidade de

normas estaduais que tenham como objeto matérias de competência legislati-

va privativa da União. Precedentes: ADI 2.815, Sepúlveda Pertence (propagan-

da comercial), ADI 2.796-MC, Gilmar Mendes (trânsito), ADI 1.918, Maurício

Corrêa (propriedade e intervenção no domínio econômico, Art. 21, X e XI), ADI

1.704, Carlos Velloso (trânsito), ADI 953, Ellen Gracie (relações de trabalho),

ADI 2.336, Nelson Jobim (direito processual), ADI 2.064, Maurício Corrêa (trân-

sito), e ADI 329, Ellen Gracie (atividades nucleares). O serviço postal está no

rol das matérias cuja normatização é de competência privativa da União (CF,

art. 22, V). É a União, ainda, por força do art. 21, X, da Constituição, o ente da

Federação responsável pela manutenção desta modalidade de serviço públi-

co.” (ADI 3.080, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-8-2004, Plenário, DJ

de 27-8-2004.)

• Concessão de serviço federal e municipal e interferência de

estado-membro

“Ação direta de inconstitucionalidade contra a expressão ‘energia elétrica’,

contida no caput do art. 1º da lei 11.260/2002 do Estado de São Paulo, que proí-

be o corte de energia elétrica, água e gás canalizado por falta de pagamento,

sem prévia comunicação ao usuário. Este STF possui firme entendimento no

sentido da impossibilidade de interferência do estado-membro nas relações

jurídico-contratuais entre poder concedente federal e as empresas concessio-

nárias, especificamente no que tange a alterações das condições estipuladas

em contrato de concessão de serviços públicos, sob regime federal, mediante

a edição de leis estaduais. Precedentes. Violação aos arts. 21, XII, b; 22, IV; e

175, caput e parágrafo único, I, II e III, da CF. Inconstitucionalidade. Ação dire-

ta de inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI 3.729, Rel. Min. Gilmar

Mendes, julgamento em 17-9-2007, Plenário, DJ de 9-11-2007.)

• Concessão de serviços públicos

Invasão, pelo estado-membro, da esfera de competência da União e dos

Municípios. (...) Os estados-membros – que não podem interferir na esfera das

36 • capítulo 1

relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quan-

do este for a União Federal ou o Município) e as empresas concessionárias –

também não dispõem de competência para modificar ou alterar as condições,

que, previstas na licitação, acham-se formalmente estipuladas no contrato de

concessão celebrado pela União (energia elétrica – CF, art. 21, XII, b) e pelo

Município (fornecimento de água – CF, art. 30, I e V), de um lado, com as con-

cessionárias, de outro, notadamente se essa ingerência normativa, ao determi-

nar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação

dos serviços concedidos (serviços de energia elétrica, sob regime de concessão

federal, e serviços de esgoto e abastecimento de água, sob regime de conces-

são municipal), afetar o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico

-contratual de direito administrativo.” (ADI 2.337 MC, Rel. Min. Celso de Mello,

julgamento em 20-2-2002, Plenário, DJ de 21-6-2002.)

• Legislação sobre direito do trabalho – competência da União

“Lei 11.562/2000 do Estado de Santa Catarina. Mercado de trabalho.

Discriminação contra a mulher. Competência da União para legislar sobre di-

reito do trabalho. (...) A lei 11.562/2000, não obstante o louvável conteúdo ma-

terial de combate à discriminação contra a mulher no mercado de trabalho,

incide em inconstitucionalidade formal, por invadir a competência da União

para legislar sobre direito do trabalho.” (ADI 2.487, Rel. Min. Joaquim Barbosa,

julgamento em 30-8-2007, Plenário, DJE de 28-3-2008.) No mesmo sentido:

ADI 3.166, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-5-2010, Plenário, DJE de

10-9-2010. “Ação direta de inconstitucionalidade: lei distrital 3.705, de 21-11-

2005, que cria restrições a empresas que discriminarem na contratação de mão

de obra: inconstitucionalidade declarada. Ofensa à competência privativa da

União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administra-

tiva, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autár-

quicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII) e para

dispor sobre direito do trabalho e inspeção do trabalho (CF, art. 21, XXIV, e art.

22, I).” (ADI 3.670, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)

“A competência legislativa atribuída aos Municípios se restringe a seus

servidores estatutários. Não abrange ela os empregados públicos, porque es-

tes estão submetidos às normas de direito do trabalho, que, nos termos do in-

ciso I do art. 22 da CF, são de competência privativa da União.” (RE 632.713

AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 17-5-2011, Segunda Turma, DJE

de 26-8-2011.) Vide: RE 164.715, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento

capítulo 1 • 37

em 13-6-1996, Plenário, DJ de 21-2-1997. Pertence, julgamento em 2-4-2007,


• Questões monetárias e incompetência dos entes federados

“Entendimento assentado pelo STF no sentido da incompetência das uni-

dades federadas para a fixação de índices de correção monetária de créditos fis-

cais em percentuais superiores aos fixados pela União para o mesmo fim.” (RE

183.907, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 29-3-2000, Plenário, DJ de 16-

4-2004.) No mesmo sentido: RE 402.503 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, jul-

gamento em 6-4-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010; AI 678.603 AgR, Rel.

Min. Cármen Lúcia, julgamento em 25-8-2009, Primeira Turma, DJE de 23-10-

2009. Vide: ADI 442, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 14-4-2010, Plenário,

DJE de 28-5-2010.

• Interesse geral x competência estadual

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 10.826/2003. Estatuto do

Desarmamento. Inconstitucionalidade formal afastada. Invasão da competên-

cia residual dos Estados. Inocorrência. Invasão de competência residual dos

Estados para legislar sobre segurança pública inocorrente, pois cabe à União

legislar sobre matérias de predominante interesse geral.” (ADI 3.112, Rel. Min.

Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-5-2007, Plenário, DJ de 26-10-2007.)

• Matéria de consumo e competência estadual

“Ação direta de inconstitucionalidade contra a lei paranaense 13.519, de

8-4-2002, que estabelece obrigatoriedade de informação, conforme especi-

fica, nos rótulos de embalagens de café comercializado no Paraná. (...) Não

há usurpação de competência da União para legislar sobre direito comercial

e comércio interestadual porque o ato normativo impugnado buscou, tão so-

mente, assegurar a proteção ao consumidor. Precedente deste Tribunal (ADI

1.980-MC, Rel. Min. Sydney Sanches) no sentido de que não invade esfera de

competência da União, para legislar sobre normas gerais, lei paranaense que

assegura ao consumidor o direito de obter informações sobre produtos com-

bustíveis. Afronta ao texto constitucional indireta na medida em que se mostra

indispensável o exame de conteúdo de outras normas infraconstitucionais, no

caso, o Código do Consumidor. (...) Ação julgada parcialmente procedente ape-

nas no ponto em que a lei impugnada estende os seus efeitos a outras unida-

des da Federação.” (ADI 2.832, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em

38 • capítulo 1

7-5-2008, Plenário, DJE de 20-6-2008.) No mesmo sentido: ADI 1.980, Rel. Min.

Cezar Peluso, julgamento em 16-4-2009, Plenário, DJE de 7-8-2009; ADI 2.334,

Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-4-2003, Plenário, DJ de 30-5-2003.

• Proteção à saúde competência concorrente

“A competência dos Estados para legislar sobre a proteção e defesa da saúde

é concorrente à União e, nesse âmbito, a União deve limitar-se a editar normas

gerais, conforme o art. 24, XII, § 1º e § 2º, da CF. Não usurpa competência da

União lei estadual que dispõe sobre o beneficiamento de leite de cabra em con-

dições artesanais.” (ADI 1.278, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em

16-5-2007, Plenário, DJ de 1º-6-2007.)

• Limites da competência concorrente e da competência suplementar

“O art. 24 da CF compreende competência estadual concorrente não cumu-

lativa ou suplementar (art. 24, § 2º) e competência estadual concorrente cumu-

lativa (art. 24, § 3º). Na primeira 752 Art. 24, § 2ºe § 3º hipótese, existente a lei

federal de normas gerais (art. 24, § 1º), poderão os Estados e o Distrito Federal,

no uso da competência suplementar, preencher os vazios da lei federal de nor-

mas gerais, a fim de afeiçoá-la às peculiaridades locais (art. 24, § 2º); na segun-

da hipótese, poderão os Estados e o Distrito Federal, inexistente a lei federal

de normas gerais, exercer a competência legislativa plena ‘para atender a suas

peculiaridades’ (art. 24, § 3º). Sobrevindo a lei federal de normas gerais, sus-

pende esta a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (art. 24, § 4º). A Lei

10.860, de 31-8-2001, do Estado de São Paulo foi além da competência estadual

concorrente não cumulativa e cumulativa, pelo que afrontou a CF, art. 22, XXIV,

e art. 24, IX, § 2º e § 3º.” (ADI 3.098, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em

24-11-2005, Plenário, DJ de 10-3-2006.)

“Se é certo, de um lado, que, nas hipóteses referidas no art. 24 da Constituição,

a União Federal não dispõe de poderes ilimitados que lhe permitam transpor o

âmbito das normas gerais, para, assim, invadir, de modo inconstitucional, a es-

fera de competência normativa dos estados-membros, não é menos exato, de ou-

tro, que o estado-membro, em existindo normas gerais veiculadas em leis nacio-

nais (como a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública, consubstanciada na

LC 80/1994), não pode ultrapassar os limites da competência meramente suple-

mentar, pois, se tal ocorrer, o diploma legislativo estadual incidirá, diretamente,

no vício da inconstitucionalidade. A edição, por determinado estado-membro,

de lei que contrarie, frontalmente, critérios mínimos legitimamente veiculados,

capítulo 1 • 39

em sede de normas gerais, pela União Federal ofende, de modo direto, o texto da

Carta Política. Precedentes.” (ADI 2.903, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em

1º-12-2005, Plenário, DJE de 19-9-2008.)

“Nas hipóteses de competência concorrente (CF, art. 24), nas quais se esta-

belece verdadeira situação de condomínio legislativo entre a União Federal e os

estados-membros (Raul Machado Horta, Estudos de Direito Constitucional, p.

366, item 2, 1995, Del Rey), daí resultando clara repartição vertical de compe-

tências normativas, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de entender

incabível a ação direta de inconstitucionalidade, se, para o específico efeito de

examinar -se a ocorrência, ou não, de invasão de competência da União Federal,

por parte de qualquer estado-membro, tornar-se necessário o confronto prévio

entre diplomas normativos de caráter infraconstitucional: a legislação nacio-

nal de princípios ou de normas gerais, de um lado (CF, art. 24, § 1º), e as leis

estaduais de aplicação e execução das diretrizes fixadas pela União Federal, de

outro (CF, art. 24, § 2º). Precedentes. É que, tratando-se de controle normativo

abstrato, a inconstitucionalidade há de transparecer de modo imediato, deri-

vando, o seu reconhecimento, do confronto direto que se faça entre o ato es-

tatal impugnado e o texto da própria CR.” (ADI 2.344 QO, Rel. Min. Celso de

Mello, julgamento em 23-11-2000, Plenário, DJ de 2-8-2002.) No mesmo sen-

tido: ADI 2.876, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-10-2009, Plenário,

DJE de 20-11-2009.

• Interesse local e competência municipal

“A CB estabelece, no que tange à repartição de competência entre os en-

tes federados, que os assuntos de interesse local competem aos Municípios.

Competência residual dos estados-membros – matérias que não lhes foram

vedadas pela Constituição, nem estiverem contidas entre as competências da

União ou dos Municípios. A competência para organizar serviços públicos de

interesse local é municipal, entre os quais o de transporte coletivo (...). O pre-

ceito da Constituição amapaense que garante o direito a ‘meia passagem’ aos

estudantes, nos transportes coletivos municipais, avança sobre a competência

legislativa local. A competência para legislar a propósito da prestação de ser-

viços públicos de transporte intermunicipal é dos estados-membros. Não há

inconstitucionalidade no que toca ao benefício, concedido pela Constituição

estadual, de ‘meia passagem’ aos estudantes nos transportes coletivos intermu-

nicipais.” (ADI 845, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 22-11-2007, Plenário,

DJE de 7-3-2008.)

40 • capítulo 1

REFLEXÃO

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"A Era Vargas – 1º tempo - dos anos 20 a 1945" – é o título de um CD-ROM lançado

pelo CPDOC em 1997. Seu conteúdo foi adaptado para ser o primeiro produto disponibili-

zado na página Navegando na História de nosso portal. São 126 textos, 300 imagens e

140 biografias apresentados em três módulos temáticos: Os Anos 20; Anos de Incerteza

(1930-1937) e Diretrizes do Estado Novo (1937-1945)

Getúlio Vargas governou o país em dois períodos: de 1930 a 1945 e de 1951 a 1954. Sua

longa permanência no poder tornou-o uma das personalidades mais marcantes da vida polí-

tica nacional no século XX, e permitiu que se falasse em uma "Era Vargas". Afinal, desde que

assumiu o governo provisório da República com a vitória da Revolução de 30, Getúlio passou

a representar um divisor de águas entre as forças políticas do país. Seus herdeiros políticos

mais diretos – João Goulart, Leonel Brizola e o PTB – falaram em seu nome após sua morte.

Outros, também vinculados ao seu legado, como Juscelino Kubitschek e Tancredo Neves – o

primeiro presidente civil eleito (ainda que indiretamente) após 20 anos de governos militares

– permaneceram como símbolos da vida política brasileira. A força de sua figura também pôde

ser sentida na trajetória de seus opositores, como Carlos Lacerda e a UDN, que pautaram suas

carreiras pelo antigetulismo.

Mas afinal, quem foi Getúlio Vargas e que marcas seu governo deixou no Brasil? Os

textos apresentados pretendem responder a essas perguntas. Pode-se dizer que em seu go-

capítulo 1 • 41

verno o Estado cresceu em tamanho e em poder e se tornou o principal responsável pelo pro-

cesso de modernização do Brasil. O Estado passou a desempenhar um papel central tanto

nos períodos de governo autoritário (de 1937 a 1945 e de 1964 a 1985) quanto no período

de democracia liberal, com partidos e Congresso em funcionamento (de 1945 a 1964). Este

pode ser entendido como um dos principais legados da Era Vargas. Discute-se até os dias

de hoje se a Era Vargas já acabou...” (A Era Vargas: dos anos 20 a 1945 – FGV-CPDOC)11

A partir do texto anterior e do disposto na Constituição de 1937, em seu art. 9º

Art 9º – O Governo federal intervirá nos Estados, mediante a nomeação pelo Presidente

da República de um interventor, que assumirá no Estado as funções que, pela sua Constitui-

ção, competirem ao Poder Executivo, ou as que, de acordo com as conveniências e necessi-

dades de cada caso, lhe forem atribuídas pelo Presidente da República:

a) Para impedir invasão iminente de um país estrangeiro no território nacional, ou de um

Estado em outro, bem como para repelir uma ou outra invasão;

b) Para restabelecer a ordem gravemente alterada, nos casos em que o Estado não queira

ou não possa fazê-lo;

c) Para administrar o Estado, quando, por qualquer motivo, um dos seus poderes estiver

impedido de funcionar;

d) Para reorganizar as finanças do Estado que suspender, por mais de dois anos consecu-

tivos, o serviço de sua dívida fundada, ou que, passado um ano do vencimento, não houver

resgatado empréstimo contraído com a União;

e) Para assegurar a execução dos seguintes princípios constitucionais;

1. Forma republicana e representativa de governo;

2. Governo presidencial;

3. Gireitos e garantias assegurados na Constituição;

f) Para assegurar a execução das leis e sentenças federais.

Parágrafo único – A competência para decretar a intervenção será do Presidente da

República, nos casos, das letras a, b e c ; da Câmara dos Deputados, no caso das letras d

e e; do Presidente da República, mediante requisição do supremo Tribunal Federal, no caso

da letra f”.

• Discuta qual foi o uso dado a intervenção federal na Era Vargas (de 37 a 45).

• A Constituição então vigente era dotada de força normativa suficiente para reger as rela-

ções de poder que no país se enfrentavam?

• Podia-se à época falar em estado democrático de direito?

11 Disponível em: <http://cpdoc.fgv.br/producao/dossies/AEraVargas1/apresentacao:>. Acesso em: 30 jun. 2016.

42 • capítulo 1

LEITURAUma leitura Clássica

Obra: O Federalista

Autor: Hamilton, Alexander, 1757-1804

Publicador: Rio de Janeiro : Typ. Imp. e Const. de J. Villeneuve e Comp.

Data Publicação: 1840

Obra para consulta

Disponível em: <http://bd.camara.leg.br/bd/handle/bdcamara/17661>. Acesso em:

jun. de 2016.

Resumo oferecido por Resumo da Obra12

Em 1787 reuniu-se em Filadélfia a Convenção Federal que elaborou uma nova Consti-

tuição para os Estados Unidos, propondo que esta substituísse os Artigos da Confederação,

firmados em 1781, logo após a independência. O Federalista é fruto da reunião de uma série

de ensaios publicados na imprensa de Nova York em 1788, com o objetivo de contribuir

para a ratificação da Constituição Federal pelos Estados. Obra conjunta de três autores,

Alexander Hamilton (1755-1804), James Madison (1751-1836) e John Jay (1745-1829),

os artigos eram assinados por Publius.

O desafio teórico enfrentado por O Federalista era o de demonstrar que o espírito comer-

cial da época não impedia a constituição de governos populares e, tampouco, estes depen-

diam exclusivamente da virtude do povo ou precisavam permanecer confinados a pequenos

territórios. Pela primeira vez, a teorização sobre os governos populares deixava de se mirar

nos exemplos da Antiguidade, iniciando-se, assim, sua teorização eminentemente moderna.

O MODERNO FEDERALISMO um dos eixos estruturadores de O Federalista é o ataque

à fraqueza do governo central instituído pelos Artigos da Confederação. O Congresso não

tinha poderes para exigir o cumprimento das leis que baixava, cuja aplicação e punição dos

eventuais desobedientes ficava a cargo dos Estados. A única forma de criar um governo

central, que mereça o nome de governo, seria capacitá-lo a exigir o cumprimento das normas

dele emanadas. Para tanto, seria necessário que a União deixasse de se relacionar apenas

com os Estados e estendesse o seu raio de ação diretamente aos cidadãos.

A Constituição proposta defendia a criação de uma nova forma de governo, até então

não experimentada por qualquer povo ou defendida por qualquer autor. Conforme a define

Madison, a Constituição proposta não é estritamente nacional ou federal, mas uma composi-

12 Disponível em: <http://resumodaobra.com/federalista-fernando-limongi-alexander-hamilton-james-madison-john-jay-classicos-politica-1/>. Acesso em: 29 jun. 2016.

capítulo 1 • 43

ção de ambos os princípios. A distinção está no ponto assinalado por Hamilton; enquanto em

uma confederação o governo central só se relaciona com Estados, em uma Federação esta

ação se estende aos indivíduos, fazendo com que convivam dois entes estatais de estatura

diversa, com a órbita de ação dos Estados definida pela Constituição da União.

A SEPARAÇÃO DOS PODERES E A NATUREZA HUMANA: “Mas afinal, o que é o pró-

prio governo senão o maior de todos os reflexos da natureza humana? Se os homens fossem

anjos, não seria necessário haver governos.” Esta afirmação de Madison é um recurso de

argumentação utilizado para justificar a necessidade de criação do Estado – um tema ao

qual O Federalista dedica pouca atenção – e do estabelecimento de controles bem definidos

sobre os detentores do poder – o tema central de O Federalista. As estruturas internas do

governo devem ser estabelecidas de tal forma que funcionem como uma defesa contra a

tendência natural de que o poder venha a se tornar arbitrário e tirânico.

A adoção do princípio da separação dos poderes justifica-se como uma forma de se

evitar a tirania, em que todos os poderes se concentram nas mesmas mãos. Os diferentes

ramos de poder precisam ser dotados de força suficiente para resistir às ameaças uns dos

outros, garantindo que cada um se mantenha dentro dos limites fixados constitucionalmente.

No entanto, para cada forma de governo, haverá um poder necessariamente mais forte, de

onde partem as maiores ameaças à liberdade. Daí porque sejam necessárias medidas adicio-

nais para frear o seu poder. A instituição do Senado é defendida com este fim, uma segunda

câmara legislativa composta a partir de princípios diversos daqueles presentes na formação

da Câmara dos Deputados, sendo previsível que a ação de uma leve à moderação da outra.

AS REPÚBLICAS E AS FACÇÕES O Federalista nº 10, de autoria de James Madison, é

considerado o artigo mais importante de toda a série. A razão desta celebridade encontra-se

em sua discussão a respeito do mal das facções e das formas de enfrentá-lo. Caracterizadas

como a principal ameaça à sorte dos governos populares, Madison inova ao defender que a

sorte dos governos populares não depende de sua eliminação, mas sim de encontrar formas

de neutralizar os seus efeitos.

A diversidade de crenças, opiniões e de distribuição da propriedade decorre da liberdade

dos homens de disporem de seus próprios direitos. Proteger o direito de autodeterminação

dos homens, ou a sua liberdade, é o objetivo primordial dos governos. Se as facções são

inevitáveis, o problema passa a ser o de impedir que um dos diferentes interesses presentes

na sociedade venha a controlar o poder com vistas à promoção exclusiva de seus objetivos.

O princípio da decisão por maioria, regra fundamental dos governos populares, passa a repre-

sentar uma ameaça aos direitos das facções minoritárias. À maioria aplica-se o princípio da

tendência natural ao abuso do poder quando este não encontra freios diante de si.

Feita esta observação chega-se a um problema paradoxal para a teorização da democra-

cia: o maior risco de que ela degenere em tirania radica-se no poder que confere à maioria.

44 • capítulo 1

Uma solução republicana para os males republicanos, objetivo de Madison, não pode con-

traditar a regra definitória da forma de governo. Vejamos o remédio proposto por Madison.

Antes de mais nada, cabe notar que Madison está a advogar a causa de uma nova espécie

de governo popular, uma república representativa, desconhecida na Antiguidade e por auto-

res como Montesquieu e Rousseau. Por isto mesmo, os tempos modernos, em que a virtude

havia sido substituída pelo apego ao bem-estar material, conspiravam contra a sorte desta

forma de governo.

A distinção entre as repúblicas e as democracias puras traz vantagens à primeira em

dois pontos capitais. Primeiro, fazendo com que as funções de governo sejam delegadas a

um número menor de cidadãos e, segundo, aumentando a área e o número de cidadãos sob

a jurisdição de um único governo. Sob um território mais extenso e com um número maior

de cidadãos cresce o número de interesses em conflito. A multiplicação das facções leva à

sua neutralização recíproca e torna impossível o controle exclusivo do poder por uma facção.

Impede-se, assim, que qualquer interesse particular tenha condições de suprimir a liberdade.

Por outro lado, o preço desta solução pode ser a paralisia do governo, com o choque

entre vários interesses a bloquear qualquer iniciativa das partes. Madison não chega a tocar

nesta alternativa, o que poderia levar a pensar que este seria seu objetivo. Conforme afirma,

a preocupação central da legislação moderna é a de fornecer os meios para a coordenação

dos diferentes interesses em conflito. Levar à coordenação dos interesses é a marca dis-

tintiva das repúblicas por oposição à violência do conflito entre facções características das

democracias populares. Ante o bloqueio mútuo das partes, a coordenação aparece como

a única alternativa para decisão dos conflitos, o interesse geral se impondo como a úni-

ca alternativa.

Defesa do Estado e Defesa das Instituições

Democráticas: Estado de Defesa e Estado de Sítio. Forças Armadas e Segurança Pública

2

46 • capítulo 2

2. Defesa do Estado e Defesa das Instituições Democráticas: Estado de Defesa e Estado de Sítio. Forças Armadas e Segurança Pública

Os sistemas de exceção em geral previstos nas cartas constitucionais13 cuidam

de situações graves, envolvendo agressões externas ou níveis de convulsão in-

terna irremediáveis e/ou quase irreversíveis pelos instrumentos da normalida-

de, como explica Mota (2010).

Bahia (2013) ao discorrer sobre o estado de exceção, se refere a Canotilho,

citando o autor português:

tal período se constitui através de uma “previsão e delimitação normativo-constitu-

cional de instituições e medidas necessárias para a defesa da ordem constitucional

em caso de situação de anormalidade que, não podendo ser eliminadas ou com-

batidas pelos meios normais previstos na Constituição, exigem o recurso a meios

excepcionais”.

E segue Bahia (2013):

A abordagem democrática desse mecanismo constitucional impede que tal seja

vislumbrado como uma prerrogativa indiscriminada do Estado de exercício arbitrário

do poder, isso porque a excepcionalidade dessa medida tem como fim estabelecer a

ordem e coibir a vulnerabilidade interna face aos inimigos até que o status quo seja

retomado, quando então, o macroestado que se formou volta a ter as limitações que a

democracia entende fundamentais.

13 “Em nível de legislação comparada, temos os seguintes exemplos de sistema constitucional de crises: Constitución de la Nación Argentina (1853 e emendas) consagra o estado de sítio (art. 23), desdobrando-o em várias passagens; a Constitución Española (1978) fala em ‘De la Suspensión de los Derechos y Libertades’ (arts. 55, 116 e 117); Constitution de France (1958 e modificações), em seu art. 16, fala em ‘medidas exigidas pelas circunstâncias’; a Constituzione dela Republica Italiana (1947), refere-se a ‘estado-de-guerra’ (art. 78); Constitución Política Del Peru (1979) dedica seu art. 231 ao ‘Regime de Excepción’ enquanto que, a Constituição de Portugal (1976) utiliza a expressão ‘Suspensão do Exercício de Direitos’ (art. 19).” (FACCIOLLI, 2002)

capítulo 2 • 47

Assim, na temática do estado de exceção, temos também dois outros instru-

mentos normativos estabelecidos pela Constituição Federal, que tem por obje-

tivo restabelecer a ordem jurídica fraturada em situações de crises políticas e

jurídicas. Restringe-se o estado de direito para que se possa restaurar o próprio

estado de direito.

São eles: o estado de defesa (art. 136 da CRFB/88) e o estado de sítio (arts.

137 a 140 da CRFB/88). O estado de sítio se divide em repressivo (que surge

como sucedâneo à ineficácia do estado de defesa) e defensivo (que provém de

declaração formal de guerra ou de agressão armada estrangeira).

Estes dois instrumentos excepcionais estruturam-se pelos seguintes prin-

cípios: princípio da necessidade (suas declarações devem preencher as condi-

ções fáticas trazidas pela Constituição); princípio da temporaridade (esses ins-

titutos devem obedecer limites temporais) e princípio da proporcionalidade

(essas medidas devem ser adequadas aos fatos que se busca combater). Esses

princípios funcionam como limites à exceção.

Para Facciolli (2002), com apoio em Bluntschli, esses princípios se tradu-

zem nos limites a seguir:

a) As medidas devem ser estritamente proporcionadas ao fim que se tem

em vista atingir;

b) Devem cessar com o perigo;

c) Quando são suficientes medidas provisórias, devem ser evitadas medi-

das irrevogáveis;

d) Jamais se deve suprimir a responsabilidade dos ministros dirigentes;

e) Via de regra, não deve a urgência criar um direito novo definitivo.

E como alerta Bahia (2013):

O estado de exceção se apresenta, pois, como última ratio, a ser avocado tão somen-

te em situações que demonstrem risco de eminente e grave perturbação, capaz de

colocar em perigo a ordem nacional. Cumpre, entretanto, salientar que a aplicação de

tal medida “exige irrestrito cumprimento de todas as hipóteses e requisitos constitu-

cionais, sob pena de responsabilização política, criminal e civil dos agentes políticos

usurpadores”.

Em nossa ordem constitucional, inaugurada pela Carta de 1988, a defesa do

Estado afasta-se da conotação geopolítica ou da doutrina de segurança nacio-

nal que informaram o regime militar revogado.

48 • capítulo 2

Como esclarece Facciolli,

A defesa do Estado é defesa do território contra invasão estrangeira (art. 34,II e

137,II), é defesa da soberania nacional (art. 91), é defesa da Pátria (art. 142), não

mais a defesa deste ou daquele regime político ou de uma particular ideologia ou de

grupo detentor de poder.

E prossegue o mesmo autor, agora referenciando Pontes de Miranda:

O que faz a Constituição atual é defender a lei, não o regime. Com pertinência, ma-

nifestou-se sobre o assunto Pontes de Miranda expondo as seguintes observações.

"A constituição pelo fato de existir, é lei. Como lei impõe-se. As leis ou são infringidas

pelos indivíduos ou pelos próprios órgãos do Estado. Defendê-las é um dos propósitos

técnicos. A defesa da Constituição deve passar à frente de qualquer lei, por ser a lei

que constitui o Estado, depois de construído. Além de ser defendida contra violações,

reage a Constituição contra tentativas de mudanças que não atenderem às regras

sobre reforma."

2.1 Sistema Constitucional das crises

Em determinados momentos da realidade social poderá ocorrer o rompimento

da normalidade constitucional o qual, se não for devidamente administrado,

poderá gerar um grave risco às instituições democráticas.

Conforme ensina o Professor José Afonso da Silva (2006:741), lembrando

Aricê Moacyr Amaral Santos:

Quando uma situação dessas se instaura é que se manifesta a função do chamado

sistema constitucional das crises, considerado por Aricê Moacyr Amaral Santos “como

o conjunto ordenado de normas constitucionais, que, informadas pelos princípios da

necessidade e da temporariedade, tem por objeto as situações de crises e por finali-

dade a mantença ou restabelecimento da normalidade constitucional.

capítulo 2 • 49

Nestas situações teremos a passagem do estado de legalidade ordinária

para o estado de legalidade extraordinária em que haverá a incidência dos esta-

dos de exceção os quais só terão validade se informados pelos princípios infor-

madores da necessidade e da temporariedade, como já apontado.

O Estado Democrático de Direito diz respeito às normas democráticas com eleições

livres em que o povo escolhe os seus representantes, tanto que no parágrafo único

do art. 1º da Constituição Federal é denominado de princípio democrático que afirma

“todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos

ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Esse regime democrático é feri-

do, pois há um desequilíbrio, uma anormalidade a ordem constitucional instaurada,

essa situação é chamada de sistema constitucional em crise para restabelecer a

normalidade constitucional. É uma legalidade extraordinária relativa à ordem nacional

e o remédio constitucional usado para resolver tal calamidade pode ser o Estado de

Defesa ou Estado de Sítio, sendo que é o ultimo é implantado em momentos de grave

ameaça. (SANTOS, 2016)

Na esteia do pensamento doutrinário, os estados de exceção sem que se fun-

damentem na necessidade são na verdade um golpe de estado, e, sem o requisi-

to da temporariedade, nada mais são do que um regime ditatorial.

Portanto, podemos afirmar que o estado de exceção tem como finalidade

a defesa da própria Constituição e das instituições democráticas, implicando

a necessidade de se suspender temporariamente determinados direitos políti-

cos, civis e sociais.

Porém, como alerta Bahia (2013), há que se ter cautela e prudência no

manejo do estado de exceção, já que o mesmo impõe restrições aos direi-

tos fundamentais.

O fortalecimento da democracia está intimamente relacionado com o respeito aos

direitos fundamentais, sendo dever do Estado garanti-los por meio da preservação

das instituições democráticas e do equilíbrio constitucional. Dessa forma, a constitu-

cionalização do estado de exceção, como salvaguarda da ordem pública e do Estado

Democrático de Direito, com a consequente suspensão de algumas garantias funda-

mentais em caráter temporário, nada mais é que uma forma de permitir que esse ente

abstrato defenda a Constituição.

50 • capítulo 2

E acrescenta o mesmo autor:

O grande risco em relação à utilização dessa medida é que dado o seu caráter antide-

mocrático, sua natureza temporária pode se tornar permanente, abrindo margem para

que uma ditadura constitucional seja implantada. Destarte, para garantir a integridade

da democracia em períodos de grande alvoroço nacional, o papel da sociedade civil

mostra-se estritamente necessário. Para lidar com esta situação de modo efetivo, os

governos necessitam da cooperação dos cidadãos, sendo, pois, injustificada a supres-

são total dos direitos e garantias constitucionais.

A par da existência da própria ordem constitucional como limite primeiro,

é com escopo na proteção dos direitos fundamentais, que a doutrina reconhece

uma limitação implícita, ao estado de exceção, que implicam regimes de emer-

gência, quer na sua manifestação de estado de defesa ou de estado de sítio.

Assim, é possível, desde já, elencar (melhor, sugerir) os seguintes limites materiais

- implícitos, na adoção do estado de defesa ou do estado de sítio: I) do respeito e a

dignidade à pessoa humana; II) da prevalência dos direitos humanos; III) da obediên-

cia ao princípio máxime da legalidade; IV) da proporcionalidade, quando na redução

dos direitos e garantias fundamentais; V) da precariedade da vigência das medidas de

exceção; VI) da motivação-discricionária (arbítrio x necessidade) para decretação dos

institutos; VIII) independente do "perigo" a ser enfrentado, adotar-se-á sempre a pos-

tura defensiva (animus defendi); IX) os efeitos – impactos – causados devem, buscar,

em última instância a ordem pública e a pacificação da sociedade. (FACCIOLLI)

2.1.1 O protagonismo da Presidência da República e o Congresso Nacional

A prerrogativa de decretação é do Presidente da República na qualidade de Che-

fe de Estado que tem o dever de zelar pela regularidade político-institucional e

que encarna nesses momentos a figura do soberano. E que de forma excepcio-

nal exerce competência legislativa direita através do decreto presidencial.

capítulo 2 • 51

No caso brasileiro, o sistema de combate às síncopes constitucionais, embora faça

referência à "lei", caput do art. 136 e art. 137, I, possui uma característica sui generis.

A constituição, transfere, diretamente a competência legislativa para regulamentar

a dada situação (estado de defesa ou estado de sítio), por intermédio de decreto

presidencial. Trata-se de situação muito especial, ímpar, pois só se pode regulamentar

aquilo que necessita ser legalizado - o regulamento não pode ser anterior ao nasci-

mento da própria lei! (FACCIOLLI, 2002)

Há assim o exercício de poderes discricionários pelo Chefe do Executivo

que lança mão de institutos heroicos ou extremos e tais poderes, por mais im-

prescindíveis que sejam, somente serão legítimos se previstos, autorizados e

regulamentados no corpo da constituição, repita-se.

Como esclarece SANTOS (2016):

Discute-se quem decide este conflito no estado de exceção, pois se trata de um

interesse público, então a própria Constituição indica que o Poder Executivo assu-

me poderes que são conferidos ao Poder Legislativo e judiciário, que deste irá se

estabelecer quais as garantias que serão restritas aos cidadãos. Como Schmitt já

havia citado é o soberano representado pelo Presidente da República que conduzirá a

implantação deste para que assim possa saná-lo, é a necessidade da norma pertinen-

te ao âmbito jurídico.

Nos casos de crise, antes da decretação do estado de defesa ou do es-

tado de sítio, devem ser ouvidos o Conselho da República e o Conselho de

Defesa Nacional.

O Conselho da República, como explica Lenza (2006), é o órgão superior de

consulta do Presidente da República, sendo que as suas manifestações não te-

rão, em hipótese alguma, caráter vinculatório aos atos a serem tomados pelo

Presidente da República (art. 89, caput , da CF).

O Conselho da República se reúne quando convocado pelo Presidente da

República, sendo por este último presidido (art. 84, XVIII, da CF).

Dele participam:

I. o Vice-Presidente da República;

II. o Presidente da Câmara dos Deputados;

52 • capítulo 2

III. o Presidente do Senado Federal;

IV. os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados;

V. os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal;

VI. o Ministro da Justiça;

VII. seis cidadãos brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo

dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal

e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos,

vedada a recondução.

A lei nº 8.041/90 regula a organização e funcionamento do Conselho da

Republica, cujas competências constitucionais foram definidas no senti-

do de se pronunciar sobre a intervenção federal, o estado de defesa e o esta-

do de sítio, bem como questões relevantes para a estabilidade das institui-

ções democráticas.

O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da

República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do

Estado democrático (art.91) , e dele participam como membros natos:

I. o Vice-Presidente da República;

II. o Presidente da Câmara dos Deputados;

III. o Presidente do Senado Federal;

IV. o Ministro da Justiça;

V. o Ministro de Estado da Defesa;

VI. o Ministro das Relações Exteriores;

VII. o Ministro do Planejamento;

VIII. os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

Compete ao Conselho de Defesa Nacional opinar nas hipóteses de declara-

ção de guerra e de celebração da paz, nos termos da Constituição e opinar sobre

a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal.

Cabe também ao Conselho de Defesa propor os critérios e as condições de

utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar

sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira14 e nas relacionadas

com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo. E

14 Interessante esta decisão envolvendo questões de fronteira e a demarcação de terras indígenas: "Cabe à União demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (caput do art. 231 da CF). Donde competir ao Presidente da República homologar tal demarcação administrativa. A manifestação do Conselho de Defesa Nacional não é requisito de validade da demarcação de terras indígenas, mesmo daquelas situadas em região de fronteira." (MS 25.483, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 4-6-2007, Plenário, DJ de 14-9-2007.) Vide: MS 24.045, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 7-4-2005, Plenário, DJ de 14-10-2005.”

capítulo 2 • 53

ainda estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas neces-

sárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado Democrático.

O Conselho de Defesa Nacional está regulado pela lei 8.183 de 1991.

Com a determinação da oitiva prévia dos Conselhos da República e

de Defesa, que embora não tenham obrigatoriedade para o Presidente da

República, percebe-se que nos casos de crise, o constituinte buscou ampliar o

debate sobre as medidas a serem tomadas, permitindo que a Presidência tenha

um número maior de visões e informações sobre a situação de crise e as condi-

ções do Estado brasileiro para lidar com ela.

No que toca ao Congresso Nacional, além de um papel de autorização

da decretação de emergência ao mesmo cabe o acompanhamento des-

sa excepcionalidade.

Nos termos do art. 140, a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes

partidários, designará Comissão composta de cinco de seus membros para

acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa

e ao estado de sítio.

Logo que cesse o estado de defesa ou o estado de sítio, as medidas aplicadas

em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem

ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências ado-

tadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas

(art. 141, parágrafo único).

2.2 O Estado de Defesa

Segundo dispõe o art. 136 da Constituição Federal, o Presidente da República

pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, de-

cretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais

restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave

e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de gran-

des proporções na natureza.

Desta forma, há uma limitação, de ordem material e formal, a ser observada

para a instauração do estado de defesa.

54 • capítulo 2

2.2.1 Limites materiais e formais

Para além dos limites implícitos tratados anteriormente, há a previsão expres-

sa de limites para a instauração do estado de defesa no art. 136 da Constitui-

ção Federal.

Como limites materiais tem-se:

a) existência de grave e iminente instabilidade institucional que ameace a

ordem pública ou a paz social.

b) manifestação de calamidade de grandes proporções na natureza que

atinja a mesma ordem pública ou a paz social.

Os limites formais são:

a) prévia manifestação dos Conselhos da República e Conselho de Defesa

Nacional (recorde-se que a manifestação não vincula o ato presidencial, pois os

Conselhos são meros órgãos consultivos).

b) decretação do ato pelo Presidente da República.

c) determinação, no decreto, do prazo de duração da medida, que não po-

derá ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogado apenas uma vez, haja vista

que um de seus pressupostos é a temporariedade da medida.

d) especificação das áreas abrangidas.

e) indicação das medidas coercitivas, dentre as previstas no rol estipula-

do pelo art. 136, § 1º da Constituição Federal.

2.2.2 Efeitos da decretação do Estado de Defesa

Os efeitos da decretação do estado de defesa se traduzem na adoção de medi-

das restritivas que recaem basicamente sobre a esfera de direitos das pessoas

e instituições.

O decreto que instituir o estado de defesa determinará as medidas coerciti-

vas a vigorarem, dentre as seguintes:

I. Restrições aos direitos de:

a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;

b) sigilo de correspondência;

c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

d) ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipó-

tese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e cus-

tos decorrentes.

capítulo 2 • 55

II. Prisão:

a) por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida,

comunicada imediatamente ao juiz competente, acompanhada de de-

claração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no mo-

mento de sua autuação;

b) por outros motivos que não o crime contra o Estado não podendo

ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário.

Na hipótese de prisão não se admite a incomunicabilidade do preso, nos

termos do inciso IV do § 3º.do art.136.

Os crimes contra o Estado, por sua vez, estão previstos especialmente na po-

lêmica Lei de Segurança Nacional15 – lei 7.170/83, que define os crimes contra a

segurança nacional, a ordem política e social, além de estabelecer seu processo

e julgamento. Ainda em vigor, embora bastante criticada por se tratar de uma

herança do regime militar ditatorial, a lei em seu art. 1º. estabelece os crimes

que lesam ou expõem a perigo de lesão a integridade territorial e a soberania

nacional; o regime representativo e democrático, a Federação e o estado de di-

reito; e a pessoa dos chefes dos Poderes da União.

2.2.3 Controles

Levando-se em conta a seriedade das medidas de exceção, especialmente no

que toca aos direitos fundamentais, as mesmas devem estar sujeitas a um rígi-

do sistema de controle que permita que as estas possam cumprir seus objetivos

institucionais sem que ponham em risco a própria existência do estado demo-

crático de direito.

15 Observe-se que ao longo da história republicana brasileira, a partir da década de 1930, do século passado, houve uma sucessão de Leis de Segurança Nacional. A primeira delas foi a lei 38, de 4 de abril de 1935 que foi posteriormente reforçada pela lei nº 136, de 14 de dezembro do mesmo ano, pelo Decreto-Lei 431, de 18 de maio de 1938 e pelo Decreto-Lei 4.766, de 1º de outubro de 1942, que definia crimes militares e contra a segurança do Estado. Segue-se a lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953. Depois temos o Decreto-Lei 314, de 13 de março de 1967 que transformava em legislação a doutrina de Segurança Nacional, fundamento do Estado após o Golpe Militar de 1964. Posteriormente temos o Decreto-Lei 898, de 29 de setembro de 1969- essa foi a Lei de Segurança Nacional que vigorou por mais tempo no regime militar. Sem seguida é promulgada a lei 6.620, de 17 de dezembro de 1978 que seria mais branda que as anteriores, antecipando o período de abertura política que se viveria no país na década de 1980. Por fim, temos a atual lei 7.170, de 14 de dezembro de 1983 que foi promulgada no governo do presidente João Figueiredo e vigora até os dias atuais. Há ainda um projeto de lei, em trâmite no Congresso desde 2002, que pretende introduzir o Título XII no Código Penal para coibir os crimes contra o estado democrático de direito e revogando, assim, a Lei de Segurança Nacional – lei 7.170/83. No referido projeto de lei ficariam instituídos: “Capítulo I: Dos crimes contra a soberania nacional; Capítulo II: Dos crimes contra as instituições democráticas; Capítulo III: Dos crimes contra o funcionamento das Instituições Democráticas e dos Serviços Essenciais; Capítulo IV: Dos crimes contra a autoridade estrangeira ou internacional; Capítulo V: Dos crimes contra a cidadania”.

56 • capítulo 2

Esse sistema tem uma dimensão política e outra jurisdicional.

O controle político, que é realizado pelo Congresso Nacional, ocorre em

dois momentos:

1. O primeiro consiste na apreciação do decreto de instauração e de pror-

rogação do estado de defesa, pois o Presidente da República, dentro de vinte

e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso

Nacional, que decidirá por maioria absoluta;

2. O segundo, é sucessivo, isto é posterior, atuará após o seu término

e a cessação de seus efeitos, conforme consta no art.141, parágrafo único da

Constituição Federal, o qual determina que logo que cesse o estado de defesa , as

medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República,

em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das pro-

vidências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restri-

ções aplicadas o jurisdicional consta, por exemplo, do art. 136, § 3º.

O controle jurisdicional é feito pelo Poder Judiciário. Como exemplos po-

demos citar:

a) no art. 136, § 3º, se estabelece que a prisão por crime contra o Estado

deverá ser imediatamente comunicada ao juiz competente.

b) a prisão por outros motivos que não o crime contra o Estado tem o pra-

zo máximo de 10 dias, salvo autorização judicial.

c) cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus

efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus exe-

cutores ou agentes, ou seja, poderá o Poder Judiciário verificar eventuais abu-

sos e aplicar as sanções previstas.

2.3 Estado de Sítio16

Segundo dispõe o art. 137 da Constituição Federal, o Presidente da República

pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, so-

16 “Ao fazermos um comparativo com os Estados Unidos, este estado de exceção iria se denominar de Lei Marcial (Martial Law), que é o estado de excepcionalidade jurídica. ‘A construção jurídica da Lei Marcial é naquele País, como de hábito, predominantemente judicial. A Lei Marcial – dizem os autores americanos – deriva da natureza das coisas e traduz-se na validade de medidas excepcionais do executivo em caso de guerra externa ou de guerra civil‘. No modelo inglês da Lei Marcial é a possibilidade de o governo aplicar a força mesmo em detrimentos das garantias, mas tem que ser controlada pelo Poder Judiciário, o governo estará autorizado a medidas de segurança quando afetar o poder publico, e os atos de normalidade”. (SANTOS, 2016)

capítulo 2 • 57

licitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio. Isto

poderá acontecer em nos casos de:

• comoção grave de repercussão nacional.

• ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada du-

rante o estado de defesa.

• declaração de estado de guerra.

• resposta à agressão armada estrangeira.

Do dispositivo constitucional, percebe-se que o estado de sítio é mais severo

do que o estado de defesa, implicando situações de maior gravosidade e que se

desdobra em três níveis: a comoção grave; a ineficácia das medidas do estado

de defesa e ameaça bélica.

2.3.1 Limites materiais e formais17

Tal qual o estado de defesa, para além dos limites implícitos tratados anterior-

mente, há a previsão expressa de limites para instauração do estado de sítio no

art. 137 da Constituição Federal.

Como limites materiais se traduzem nas hipóteses de autorização constitu-

cional para a decretação do estado de sítio. São eles:

• Comoção grave de repercussão nacional;

• Ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada du-

rante o estado de defesa;

• Declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira.

• Os limites formais são os seguintes:

• prévia manifestação dos Conselhos da República e Conselho de

Defesa Nacional (como já dito, a manifestação não vincula o ato presi-

dencial, pois os Conselhos são meros órgãos consultivos);

• autorização do Congresso Nacional por maioria absoluta de

seus membros;

17 “Os limites do estado de sítio para Canotilho são denominados de enumerativo ergo limitatio, diz que o Estado se torna mais constitucional, mas será regulamentado pelo direito, então se o Estado Constitucional está vinculado ao povo somente esse Estado pode fixar competências dos pressupostos para tal exceção, a conclusão que fazemos é que não é suspensão da Constituição no estado da exceção, mas sim um regime extraordinário que é implantado para suprir o momento de anormalidade do sistema constitucional”. (SANTOS, 2016)

58 • capítulo 2

• decretação do ato pelo Presidente da República18;

• determinação, no decreto, do prazo de duração da medida, que não

poderá ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogado por mais trinta

dias, de cada vez, ou seja, pode ser prorrogado mais de uma vez, nas hi-

póteses do art. 137, I;

• no caso de guerra (CF, art. 137, II) a duração será por todo o tempo

que perdurar a guerra ou a comoção externa;

• especificação das áreas abrangidas;

• indicação das medidas coercitivas, dentre as previstas no art. 139 da

Constituição Federal.

2.3.2 Efeitos da decretação do Estado de Sítio

O decreto que instituir o estado de sítio determinará as medidas coercitivas a

vigorarem, dentre as previstas no art. 139. Cumpre ressaltar, por oportuno, que

estas medidas que podem ser adotadas na vigência do estado de sítio se refe-

rem apenas à hipótese de decretação com fundamento no art. 137, I.

Em relação à decretação em caso de guerra não há limites constitucionais

das medidas a serem tomadas, podendo o Presidente da República, desde que

autorizado pelo Congresso Nacional tomar quaisquer medidas necessárias

para a repressão da agressão estrangeira.

Assim, o decreto de estado de sítio com fundamento em grave comoção na-

cional ou em razão da ineficácia das medidas adotadas no estado de defesa po-

derá determinar a tomada das seguintes medidas coercitivas contra as pessoas.

I. Obrigação de permanência em localidade determinada;

II. Detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por cri-

mes comuns;

III. Restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo

das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, ra-

diodifusão e televisão, na forma da lei; (não se inclui nas restrições do inciso

III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas

Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa).

18 “Para combater as crises constitucionais do estado de sítio transfere-se a competência legislativa para a soberania presidencial, pois é uma situação especial regulada pela própria lei. Mas para implantação do estado de sítio é necessário aprovação do Congresso Nacional, que tem o poder de vetar o Presidente, pois se não for observado o princípio da necessidade e da temporariedade poderá assim ser denominado de golpe de Estado. Os direitos a serem restritos virão da proposta presidencial, mas não pode criar nem inovar normas que não estejam previstas na lei, pois assim pode configurar abuso por parte do Presidente da Republica e ser penalizado pelo crime de responsabilidade”. (SANTOS, 2016)

capítulo 2 • 59

IV. Suspensão da liberdade de reunião;

V. Busca e apreensão em domicílio;

VI. Intervenção nas empresas de serviços públicos;

VII. Requisição de bens.

2.3.3 Controles

Os controles do estado de sítio também se realizam no plano político e

no jurisdicional.

O controle político se realiza pelo Congresso Nacional em três momentos:

um controle prévio e um sucessivo.

O controle político, que é realizado pelo Congresso Nacional, ocorre em

dois, momentos:

1. O primeiro é um controle prévio e consiste na apreciação do decre-

to de instauração e de prorrogação do estado de defesa, pois o Presidente da

República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva jus-

tificação ao Congresso Nacional, que para aprová-lo deverá decidir por maio-

ria absoluta;

2. O segundo, é sucessivo, atuará após o seu término e a cessação de seus

efeitos, conforme consta no art.141, parágrafo único da Constituição Federal,

o qual determina que logo que cesse o estado de defesa, as medidas aplicadas

em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem

ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências ado-

tadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas

o jurisdicional consta, por exemplo, do art. 136, § 3º.

O controle jurisdicional é concomitante ao estado de sítio, isto é, ocorre

durante a execução do estado de sítio. É amplo em relação aos limites de apli-

cação das restrições autorizadas e se manifesta na coibição de atos cometidos

com abuso ou excesso de poder, os quais poderão ser reprimidos através do

Mandado de Segurança ou de habeas corpus, pois existem limites constitucio-

nais expressos.

Cessado o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da

responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes,

ou seja, poderá o Poder Judiciário verificar eventuais abusos e aplicar as san-

ções previstas.

60 • capítulo 2

Conforme ensina o Professor José Afonso da Silva:

Mais uma vez se vê que o estado de sítio, como o estado de defesa, está subordinado

a normas legais. Ele gera uma legalidade extraordinária, mas não pode ser arbitrarie-

dade. Por isso, qualquer pessoa prejudicada por medidas ou providências do Presi-

dente da República ou de seus delegados, executores ou agentes, com inobservância

das prescrições constitucionais não excepcionadas e das constantes do art. 139, tem

o direito de recorrer ao Poder Judiciário para a responsabilizá-los e pedir a reparação

do dano que lhe tenha sido causado. ( 2006:750)

2.4 As Forças Armadas e a Segurança Pública

2.4.1 As Forças Armadas

A instituição militar responsável pela defesa do Brasil é constituída pelas For-

ças Armadas, compostas pela Marinha do Brasil, pelo Exército Brasileiro e pela

Força Aérea Brasileira. Cada um dos três Comandos Militares desempenha fun-

ções específicas na defesa da integridade territorial e dos interesses da nação.

As Forças Armadas têm sua disciplina constitucional no Capítulo II, do

Título V da Constituição Federal (que trata da defesa do Estado e das institui-

ções democráticas), mais especificamente nos artigos 142 e 143.

São instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas sob a égide

da hierarquia e da disciplina e atuam sob a autoridade suprema do Presidente

da República – seu comandante-chefe19.

2.4.1.1 Destinação constitucional

É missão das Forças Armadas a garantia dos Poderes Constitucionais constituí-

dos e, por iniciativa destes, atuar na garantia da lei e da ordem para, em espaço

e tempo delimitados, preservar o exercício da soberania do Estado e a indissolu-

bilidade da Federação, nos estritos limites previstos pela Constituição Federal.

Observe-se que a garantia da lei e da ordem, por iniciativa de qualquer dos

Poderes Constitucionais, é medida excepcional pois a defesa da lei e da ordem

é atribuição ordinária das forças de segurança pública que compreendem

19 Nos termos do inciso XIII, do art. 84, cabe ao Presidente da República exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos.

capítulo 2 • 61

a Polícia Federal, Rodoviária Federal, Ferroviária Federal e as Polícias Civis e

Militares Estaduais e do Distrito Federal.

Cumpre ressaltar, por fim, que a defesa da lei e da ordem depende da inicia-

tiva dos Poderes Constitucionais, a saber, Presidente da República, Presidente

do Congresso Nacional ou Presidente do Supremo Tribunal Federal.

São funções das instituições militares:

• assegurar a integridade do território nacional;

• defender os interesses e os recursos naturais, industriais e tecnológicos

brasileiros;

• proteger os cidadãos e os bens do país;

• garantir a soberania da nação.

As Forças Armadas atuam sob a direção superior do Ministério da Defesa,

que tem a incumbência de orientar, supervisionar e coordenar as atividades de-

senvolvidas por essas instituições.

Em ações conjuntas, como informa o próprio Ministério da Defesa em seu

sítio oficial20, atuam sob a coordenação do estado-maior Conjunto das Forças

Armadas (EMCFA), órgão responsável pelo assessoramento do ministro da

Defesa em operações e exercícios militares conjuntos e na atuação de forças

nacionais em operações de paz. Cabe ao EMCFA coordenar programas de inte-

roperabilidade entre as Forças Singulares, a fim de otimizar os meios militares

na defesa do país, na segurança de fronteiras e em operações humanitárias e

de resgate.

2.4.1.2 A obrigação militar

É obrigatório para todos, nos termos da lei, prestar serviço militar, sendo no en-

tanto, reconhecida a escusa de consciência no termos previstos no art. 5º, VIII,

que desobriga o alistamento em épocas de paz, desde que cumprida prestação

alternativa.

Quanto à escusa de consciência21, estabelece o referido dispositivo – matriz

dos direitos fundamentais – que: "ninguém será privado de direitos por motivo

de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar

20 Disponível em: <http://www.defesa.gov.br/forcas-armadas>. Acesso em: 28 de jun. 2016.21 Alexandre de Morais ensina que "o direito à escusa de consciência não está adstrito simplesmente ao serviço militar obrigatório, mas pode abranger quaisquer obrigações coletivas que conflitem com as crenças religiosas, convicções políticas ou filosóficas" (MORAES, 2002, p. 70). Nesse sentido, é possível que um aluno protestante invoque a escusa de consciência para não participar das comemorações escolares das Festas Juninas que se dão em homenagens a santos católicos.

62 • capítulo 2

para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir presta-

ção alternativa, fixada em lei".

Assim se posiciona a doutrina sobre o tema que:

(...) traduz forma máxima de respeito à intimidade e à consciência do indivíduo. O Es-

tado abre mão do princípio de que a maioria democrática impõe as normas para todos,

em troca de não sacrificar a integridade íntima do indivíduo" (MENDES et al. 2008, p.

414).

A escusa de consciência é associada ao respeito que o Estado brasileiro deve

à crença religiosa de cada um (ou a sua ausência de crença), assim como à sua

convicção filosófica ou política de cada cidadão. Implica o reconhecimento do

direito fundamental de toda pessoa não ser obrigada a agir contra a própria

consciência e contra princípios religiosos. Fala-se assim na liberdade de crença

e de consciência.

Para Celso Ribeiro Bastos:

[é] o direito reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de enga-

jar-se no caso de convocação para a guerra, sob o fundamento de que a atividade

marcial fere as suas convicções religiosas ou filosóficas. É verdade que o texto

fala em "eximir-se de obrigação legal a todos imposta", e não especificamente em

"serviço militar". É fácil verificar-se, contudo, que a hipótese ampla e genérica do texto

dificilmente se concretizará em outras situações senão aquelas relacionadas com

os deveres marciais do cidadão (…). Na redação atual, fica certo que em primeiro

lugar há uma possibilidade de invocação ampla da escusa de consciência. Mas desde

que feita valer para evadir-se o interessado de uma obrigação imposta a alguns ou a

muitos, mas não a todos. É o que deflui a primeira parte do dispositivo: "ninguém será

privado de qualquer dos seus direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção

filosófica ou política". A regra não prevalece se a invocação se der diante de obri-

gação legal a todos imposta. Aqui o texto oferece a possibilidade de uma prestação

alternativa fixada em lei. Esta não apresenta ainda um cunho sancionatório. Limita-se

a constituir uma forma alternativa de cumprimento da obrigação. Caso, contudo, haja

recusa ainda do cumprimento, aí sim é que se abre a oportunidade para aplicação de

pena de privação de direitos. De quais? O texto aponta a resposta no art. 15, IV: perda

ou suspensão dos direitos políticos. (2001, p. 2001-2)

capítulo 2 • 63

Como o Estado brasileiro está regido pelo princípio da igualdade, o objetor

de consciência (aquele que invoca a escusa de consciência) fica sujeito ao cum-

primento de prestação alternativa, se houver.

A prestação alternativa está prevista na lei 8.239 de 4 de outubro de 1991 e

trata do exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantró-

pico ou mesmo produtivo, em substituição às atividades de caráter essencial-

mente militar.

E se esta prestação não for cumprida?

Há duas possibilidades de sanções a serem impostas, envolvendo a per-

da ou suspensão do exercício de direitos políticos, conforme art. 15, IV da

Constituição:

a) ocorrerá a perda dos direitos políticos, opinião que conta com o apoio de doutrina

significativa, sendo exemplos Bernardo Gonçalves Fernandes (2012, p. 695, nota de

rodapé nº 79) e Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 760);

b) ocorrerá a suspensão dos direitos políticos, tendo por base o teor literal do artigo

4º, § 2º, da lei nº 8.239/91, que determina expressamente:

Art. 4º Ao final do período de atividade previsto no § 2º do art. 3º desta lei, será

conferido Certificado de Prestação Alternativa ao Serviço Militar Obrigatório, com os

mesmos efeitos jurídicos do Certificado de Reservista.

§ 1º A recusa ou cumprimento incompleto do Serviço Alternativo, sob qualquer pre-

texto, por motivo de responsabilidade pessoal do convocado, implicará o não forneci-

mento do certificado correspondente, pelo prazo de dois anos após o vencimento do

período estabelecido.

§ 2º Findo o prazo previsto no parágrafo anterior, o certificado só será emitido após a

decretação, pela autoridade competente, da suspensão dos direitos políticos do

inadimplente, que poderá, a qualquer tempo, regularizar sua situação median-

te cumprimento das obrigações devidas” (destacou-se)

Também, por força do parágrafo 2º. do art. 143 da Carta, as mulheres e os

eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, su-

jeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.

64 • capítulo 2

2.4.1.3 Organização militar e seus servidores

Os integrantes das organizações militares têm seus direitos, garantias, prerro-

gativas e impedimentos definidos nos §§ 2º e 3º, do art. 142, desvinculados,

assim, do conceito de servidores públicos, por força da Emenda Constitucional

no. 18 de 1998.

Deste modo, a moldura constitucional dos militares dispõe sobre duas

questões:

ØA impossibilidade do manejo de habeas corpus em relação a puni-

ções disciplinares militares, nos termos do parágrafo 2º.

ØUm regime próprio de direitos e deveres, nos termos do parágrafo 3º.

Quanto ao habeas corpus, a compreensão dos limites do uso desse remédio,

vem sendo fixada pelo Supremo Tribunal Federal.

"O sentido da restrição dele quanto às punições disciplinares militares (ar-

tigo 142, § 20º, da Constituição Federal). (...) O entendimento relativo ao § 2º

do artigo 153 da Emenda Constitucional nº 1/69, segundo o qual o princípio, de

que nas transgressões disciplinares não cabia habeas corpus, não impedia que

se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas

transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena

susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua válido para o disposto

no § 2º do artigo 142 da atual Constituição que é apenas mais restritivo quanto

ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita às de natureza mili-

tar." (HC 70.648, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 4/3/94).

A moldura jurídica do regime militar considera como militares os membros

das Forças Armadas e tem as seguintes disposições constitucionais, além de

outras que vierem a ser fixadas em lei.

I. As patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são

conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos ofi-

ciais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e pos-

tos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das

Forças Armadas;

II. O militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público

civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei22;

22 O Plenário desta Corte, recentemente, ao julgar o RE nº 163.204, firmou o entendimento de que, em face da atual Constituição, não se podem acumular proventos com remuneração na atividade, quando os cargos efetivos de que decorrem ambas essas remunerações não sejam acumuláveis na atividade. Improcedência da alegação de que, em se tratando de militar que aceita cargo público civil permanente, a única restrição que ele sofre é a prevista no § 3º do artigo 42: a de ser transferido para a reserva. A questão da acumulação de proventos com vencimentos, quer se trate de servidor público militar, quer se trate de servidor público civil, se disciplina constitucionalmente de

capítulo 2 • 65

III. O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, em-

prego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administra-

ção indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto

permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o

tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva,

sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para

a reserva, nos termos da lei;

IV. Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;

V. O militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos

políticos23;

VI. O oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficia-

lato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter perma-

nente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra24;

VII. O oficial condenado na justiça comum ou militar à pena privativa de

liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será sub-

metido ao julgamento previsto no inciso anterior25.

Sob o aspecto remuneratório o inciso VIII remete a alguns direitos dos tra-

balhadores e dos servidores públicos.

modo igual: os proventos não podem ser acumulados com os vencimentos." (MS 22.182, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 10/8/95).23 "Se o militar da ativa é alistável, é ele elegível (CF, art. 14, § 8º). Porque não pode ele filiar-se a partido político (CF, art 42, § 6º), a filiação partidária não lhe é exigível como condição de elegibilidade, certo que somente a partir do registro da candidatura é que será agregado (CF, art. 14, § 8º, II; Cód. Eleitoral, art. 5º, parágrafo único; lei nº 6.880, de 1980, art. 82, XIV, § 4º)." (AI 135.452, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 14/6/91)24 "É tradição constitucional brasileira que o oficial das Forças Armadas só perde posto e patente, em virtude de decisão de órgão judiciário. No regime precedente à Emenda Constitucional nº 1, de 1969, a perda do posto e patente podia decorrer da simples aplicação da pena principal privativa de liberdade, desde que superior a dois anos; tratava-se, então, de pena acessória prevista no Código Penal Militar. No regime da emenda Constitucional nº 1, de 1969, a perda do posto e patente depende de um novo julgamento, por tribunal militar de caráter permanente, mediante representação do Ministério Público Militar, que venha a declarar a indignidade ou incompatibilidade com o oficialato, mesmo que o oficial haja sido condenado, por Tribunal Civil ou Militar, a pena privativa de liberdade superior a dois anos, em sentença transitada em julgado. Não se pode equiparar a decisão prevista no art. 93, §§ 2º e 3º da Constituição, à hipótese de decisão de Conselho de Justificação (lei nº 5.836, de 5/12/1972). Por força da decisão de que cuida o art. 93, §§ 2º e 3º, da Lei Maior, pode ser afastada a garantia constitucional da patente e posto. Nesse caso, a decisão possui natureza material e formalmente, jurisdicional, não sendo possível considerá-la como de caráter meramente administrativo, à semelhança do que sucede com a decisão de Conselho de Justificação. Cabe, assim, em princípio, recurso extraordinário, de acordo com o art. 119, III, da Constituição contra acórdão de Tribunal Militar permanente, que decida nos termos do art. 93, §§ 2º e 3º, da Lei Magna. Aplica-se idêntico entendimento, em se tratando de oficial de Polícia Militar e de decisão de Tribunal Militar estadual." (RE 104.387, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 9/9/88).25 "A EC nº 18/98, ao cuidar exclusivamente da perda do posto e da patente do oficial, não revogou o art. 125, § 4º, do texto constitucional originário, regra especial nela atinente à situação das praças." (RE 358.961, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 12/3/04).

66 • capítulo 2

Aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos:

VIII. Décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor

da aposentadoria;

XII. Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos

termos da lei;

XVII. Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o

salário normal;

XVIII. Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de

cento e vinte dias;

XIX. Licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XXV. Assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco)

anos de idade em creches e pré-escolas.

E no art. 37, incisos:

XI. A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públi-

cos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores

de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra

espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens

pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em

espécie, dos ministros do Supremo Tribunal Federal [...];

XIII. É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias

para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;

XIV. Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computa-

dos nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;

XV. Os vencimentos dos servidores públicos são irredutíveis, e a remuneração obser-

vará o que dispõem os arts. 37, XI e XII, 150, II, 153, III e § 2º, I.

A lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade,

a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inativida-

de, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações

capítulo 2 • 67

especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades,

inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e

de guerra.

2.4.2 A Segurança Pública

Conforme alerta o Observatório de Segurança Pública26 nos últimos anos o

tema da segurança pública tem sido considerado como um problema funda-

mental e um dos principais desafios ao estado democrático de direito.

A segurança ganhou enorme visibilidade pública e jamais, em nossa história recente,

esteve tão presente nos debates tanto de especialistas* como do público em geral.

Os problemas relacionados com o aumento das taxas de criminalidade, o aumento da

sensação de insegurança, sobretudo nos grandes centros urbanos, a degradação do

espaço público, as dificuldades relacionadas à reforma das instituições da administra-

ção da justiça criminal, a violência policial, a ineficiência preventiva de nossas institui-

ções, a superpopulação nos presídios, rebeliões, fugas, degradação das condições de

internação de jovens em conflito com a lei, corrupção, aumento dos custos operacio-

nais do sistema, problema relacionados à eficiência da investigação criminal e das

perícias policiais e morosidade judicial, entre tantos outros, representam desafios para

o sucesso do processo de consolidação política da democracia no Brasil.

* Como exemplo desse interesse no tema temos a rede de pesquisadores vinculados ao INCT-InEAC (Insti-tuto Nacional de Tecnologia – Instituto de Estudos Comparados em Administração Institucional de Conflitos), criado em 2009 e sediado na Universidade Federal Fluminense, em Niterói, no estado do Rio de Janeiro. As pesquisas do InEAC podem ser consultadas no sitio do instituto disponível em: < http://www.ineac.uff.br/>.

O tema da segurança pública também se articula com outras questões im-

portantes, tais como o modelo de sistema de justiça que é adotado pelo Estado;

a tensão entre segurança pública e direitos humanos, que se explicita nas situa-

ções de abuso policial; o papel do Direito Penal e a função da pena; o modelo de

processo penal adotado (inquisitorial ou acusatório) sua relação com as garan-

tias do acusado; entre tantos outros.

E como se coloca o Direito Constitucional sobre o tema, a partir de sua re-

ferência normativa, prevista na Carta de 1988? Esse é especificamente aborda-

gem que faremos neste capítulo.

26 Disponível em: <http://www.observatoriodeseguranca.org/seguranca>. Acesso em: 30 jun. 2016

68 • capítulo 2

2.4.2.1 A moldura constitucional

Nos termos do art. 144, a segurança pública é dever do Estado, direito e respon-

sabilidade de todos.

Para Menezes (2011):

A segurança pública é um direito de todos, nacionais ou estrangeiros. O Estado é

responsável por garantir a segurança dentro de seu território e tentar impedir, com

eficiência, que sejam cometidos crimes ou outras infrações prejudiciais ao desenvolvi-

mento social.

Observa-se que a finalidade é preservar a ordem pública, a integridade física e psíqui-

ca das pessoas e seus patrimônios. Visa proteger os bens jurídicos tratados, principal-

mente, pelo Direito Penal. São bens essenciais para garantir a vida em coletividade,

sem a manutenção destes inexistiria a própria formação de um Estado.

Compreende o STF que:

O direito à segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante

a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar con-

dições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder

Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas

públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que

envolve o poder discricionário do Poder Executivo. (RE 559.646-AgR, rel. min. Ellen

Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE de 24-6-2011.) No mesmo

sentido: ARE 654.823-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 12-11-2013, Primei-

ra Turma, DJE de 5-12-2013.

Por outro lado para o STF, ele não se confunde com a noção de integridade

das pessoas ou do patrimônio.

O conceito jurídico de ordem pública não se confunde com incolumidade das pessoas

e do patrimônio (art. 144 da CF/1988). Sem embargo, ordem pública se constitui em

bem jurídico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo modo personalizado

com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de

capítulo 2 • 69

terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes

e drogas afins). Daí sua categorização jurídico-positiva, não como descrição do delito

nem cominação de pena, porém como pressuposto de prisão cautelar; ou seja, como

imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação

que já se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da

incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade

na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente

reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação

da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública

que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio

(assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção

de acautelamento do meio social. (HC 101.300, rel. min. Ayres Britto, julgamento em

5-10-2010, Segunda Turma, DJE 18-11-2010.)

2.4.2.2 O modelo brasileiro

A segurança pública é exercida para a preservação da ordem pública e da inco-

lumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: Polícia

Federal; Polícia Rodoviária Federal; Polícia Ferroviária Federal; Polícias Civis;

Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares – não se admitindo que haja

a criação de outros órgãos distintos dos previstos no art. 144.

Trata-se aqui de uma compreensão taxativa do dispositivo constitucional,

reconhecendo o Supremo Tribunal Federal haver a “impossibilidade da cria-

ção, pelos estados-membros, de órgão de segurança pública diverso daqueles

previstos no art. 144 da Constituição. (ADI 2.827, rel. min. Gilmar Mendes, jul-

gamento em 16-9-2010, Plenário, DJE de 6-4-2011.)”

Também tem sido interpretado pelo Supremo Tribunal Federal que há um

dever de simetria entre os níveis federal e estadual, não podendo os entes fede-

rados inovarem o modelo do art. 144.

Os estados-membros, assim como o Distrito Federal, devem seguir o modelo federal.

O art. 144 da Constituição aponta os órgãos incumbidos do exercício da segurança

pública. Entre eles não está o Departamento de Trânsito. Resta, pois vedada aos esta-

dos-membros a possibilidade de estender o rol, que esta Corte já firmou ser numerus

clausus, para alcançar o Departamento de Trânsito. (ADI 1.182, voto do rel. min. Eros

Grau, julgamento em 24-11-2005, Plenário, DJ de 10-3-2006.)

70 • capítulo 2

Assim, percebe-se que o modelo brasileiro se alicerça em dois elementos:

a simetria e a pluralidade de órgão. A simetria já foi anteriormente tratada e

passaremos agora a um estudo dos órgãos de segurança pública, conhecidos

popularmente como a “polícia”.

Por outro lado, o fato de a Constituição estabelecer o dever de investigação

criminal para a Polícia não impede que o Ministério Público também tenha ini-

ciativa investigatória.

A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, IV, da Constituição da República

– que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público – tem por

única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que

compõem o aparato repressivo da União Federal (Polícia Federal, Polícia Rodoviária

Federal e Polícia Ferroviária Federal), primazia investigatória na apuração dos crimes

previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções

internacionais.” (HC 89.837, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 20-10-2009,

Segunda Turma, DJE de 20-11-2009.)

Poderes de investigação do Ministério Público. Os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129,

incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da CF, não tornam a investigação criminal ex-

clusividade da polícia nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público.

Fixada, em repercussão geral, tese assim sumulada: ‘O Ministério Público dispõe de

competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investiga-

ções de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem

a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas,

sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e,

também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os

Advogados (lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX),

sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito

– do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Sú-

mula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição’. (RE 593.727, rel.

p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-5-2015, Plenário, DJE de 8-9-2015,

com repercussão geral.)

2.4.2.3 Os órgãos de segurança pública

Os órgãos que integram o sistema de segurança pública são desenhados pela

Constituição a partir do princípio federativo, participando as esferas federal,

capítulo 2 • 71

estadual e distrital. Ainda são consideradas pela norma constitucional as atri-

buições das forças policiais que são assim especializadas a partir das tarefas

que desempenham.

Por outro lado, essas forças podem atuar de forma cooperativa, no sentido

de melhor cumprir o desiderato constitucional de prover segurança às pessoas

e a seus patrimônios, que na hipótese de violados implicarão a aplicação da lei

penal e na imposição de suas sanções pelo Poder Judiciário.

Vejamos:

Cabe salientar que a mútua cooperação entre organismos policiais, o intercâmbio de

informações, o fornecimento recíproco de dados investigatórios e a assistência técni-

ca entre a Polícia Federal e as polícias estaduais, com o propósito comum de viabilizar

a mais completa apuração de fatos delituosos gravíssimos, notadamente naqueles

casos em que se alega o envolvimento de policiais militares na formação de grupos

de extermínio, encontram fundamento, segundo penso, no próprio modelo consti-

tucional de federalismo cooperativo (RHC 116.000/GO, rel. min. Celso de Mello),

cuja institucionalização surge, em caráter inovador, no plano de nosso ordenamento

constitucional positivo, na CF de 1934, que se afastou da fórmula do federalismo

dualista inaugurada pela Constituição republicana de 1891, que impunha, por efeito

da outorga de competências estanques, rígida separação entre as atribuições federais

e estaduais. (RHC 116.002, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 12-3-2014,

decisão monocrática, DJE de 17-3-2014.)

A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis

pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.

A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos responsáveis

pela segurança nacional, será fixada na forma do § 4º do art. 3927.

a) A Polícia Federal

A Polícia Federal é instituída por lei como órgão permanente, organizado e

mantido pela União e estruturado em carreira, destinando-se, nos termos do

art.144, § 1º da CF, a:

27 “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. [...] § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, ao disposto no art. 37, X e XI.”

72 • capítulo 2

I. Apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de

bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas

públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou

internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

II. Prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando

e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas

respectivas áreas de competência;

III. Exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

A norma constitucional é densificada pelo Regimento Interno da Polícia

Federal/RIPF, aprovado pela Portaria nº 2.877, de 30 de dezembro de 2011, do

Ministério da Justiça.

O RIPF estabelece que Departamento de Polícia Federal – DPF é órgão per-

manente, específico singular, organizado e mantido pela União, e estruturado

em carreira, com autonomia orçamentária, administrativa e financeira, direta-

mente subordinado ao Ministro de Estado da Justiça.

Tem por finalidade exercer, em todo o território nacional, as atribuições

previstas no § 1º do art. 144 da Constituição Federal, no § 7º do art. 27 da Lei nº

10.683, de 28 de maio de 2003 e, especificamente:

I. Apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detri-

mento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas

e empresas públicas, bem assim outras infrações cuja prática tenha repercus-

são interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dis-

puser em lei;

II. Prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o

contrabando e o descaminho de bens e valores, sem prejuízo da ação fazendá-

ria e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

III. Exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

IV. Exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União;

V. Coibir a turbação e o esbulho possessório dos bens e dos prédios da

União e das entidades integrantes da administração pública federal, sem pre-

juízo da manutenção da ordem pública pelas Polícias Militares dos Estados;

VI. Acompanhar e instaurar inquéritos relacionados aos conflitos agrários

ou fundiários e os deles decorrentes, quando se tratar de crime de competência

federal, bem assim prevenir e reprimir esses crimes.

capítulo 2 • 73

Segundo Missiunas (2009):

A Polícia Federal exerce funções de polícia judiciária, quando age como órgão auxiliar

da Justiça Federal, na apuração dos chamados ilícitos federais, ou seja, de competên-

cia da Justiça Federal, como crimes contra a ordem política e social ou em detrimento

de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas

públicas, etc. Cabe salientar que a Polícia Federal não está subordinada ao Judiciário

e sim ao Executivo.

Também exerce funções de polícia administrativa: quando atua visando prevenir o trá-

fico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, conforme

o inc. II do §1º, do art. 144 da CF; quando executa funções de polícia marítima, aero-

portuária e de fronteiras, visando evitar a prática de crimes, através do policiamento

ostensivo, em que exercerá atividades de prevenção e preservação da ordem pública

nos portos, aeroportos, fronteiras.

b) Polícia Rodoviária Federal

A Polícia Rodoviária Federal, órgão permanente, organizado e mantido pela

União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento

ostensivo das rodovias federais.

O Código de Trânsito Brasileiro, instituído pela lei nº 9.503, de 23 de se-

tembro de 1997, em seu art. 20, traz as principais atribuições da Polícia

Rodoviária Federal:

“Art. 20. Compete à Polícia Rodoviária Federal, no âmbito das rodovias e estra-

das federais:

I - cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito de suas

atribuições;

II - realizar o patrulhamento ostensivo, executando operações relacionadas com a

segurança pública, com o objetivo de preservar a ordem, incolumidade das pessoas, o

patrimônio da União e o de terceiros;

III - aplicar e arrecadar as multas impostas por infrações de trânsito, as medidas ad-

ministrativas decorrentes e os valores provenientes de estada e remoção de veículos,

objetos, animais e escolta de veículos de cargas superdimensionadas ou perigosas;

74 • capítulo 2

IV - efetuar levantamento dos locais de acidentes de trânsito e dos serviços de atendi-

mento, socorro e salvamento de vítimas;

V - credenciar os serviços de escolta, fiscalizar e adotar medidas de segurança relati-

vas aos serviços de remoção de veículos, escolta e transporte de carga indivisível;

VI - assegurar a livre circulação nas rodovias federais, podendo solicitar ao órgão

rodoviário a adoção de medidas emergenciais, e zelar pelo cumprimento das normas

legais relativas ao direito de vizinhança, promovendo a interdição de construções e

instalações não autorizadas;

VII - coletar dados estatísticos e elaborar estudos sobre acidentes de trânsito e suas

causas, adotando ou indicando medidas operacionais preventivas e encaminhando-os

ao órgão rodoviário federal;

VIII - implementar as medidas da Política Nacional de Segurança e Educação

de Trânsito;

IX - promover e participar de projetos e programas de educação e segurança, de

acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Contran;

X - integrar-se a outros órgãos e entidades do Sistema Nacional de Trânsito para fins

de arrecadação e compensação de multas impostas na área de sua competência, com

vistas à unificação do licenciamento, à simplificação e à celeridade das transferências

de veículos e de prontuários de condutores de uma para outra unidade da Federação;

XI - fiscalizar o nível de emissão de poluentes e ruído produzidos pelos veículos

automotores ou pela sua carga, de acordo com o estabelecido no art. 66, além de dar

apoio, quando solicitado, às ações específicas dos órgãos ambientais.”

A Polícia Rodoviária Federal exerce praticamente atividades típicas de po-

lícia administrativa, como a fiscalização das rodovias federais, através do pa-

trulhamento ostensivo, o qual tem objetivo de garantir obediência às normas

de trânsito, assegurando a livre circulação e evitando acidentes (MISSIUNAS,

2009).

c) Polícia Ferroviária Federal28

28 Como ensina Missiunas, (2009): “A Polícia Ferroviária Federal foi criada 1852, durante o Império de D. Pedro II, e regulamentada pelo Decreto 1930, de 26 de abril de 1857, sendo assim, a primeira polícia especializada do país. Naquela época, as ferrovias eram o principal meio de transporte de cargas do país, tendo imensa importância para a economia nacional. Com o passar dos anos, a maioria das ferrovias brasileiras foi extinta ou privatizada. A Constituição Federal de 1988 igualou a Polícia Ferroviária Federal aos demais órgãos da Segurança Pública em seu art. 144, § 3º: “A Polícia Ferroviária Federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais”. Como podemos observar a Polícia Ferroviária Federal exercia funções de polícia administrativa, como a fiscalização das ferrovias federais, através do patrulhamento ostensivo, o qual tem a finalidade de realizar o policiamento e a fiscalização das ferrovias

capítulo 2 • 75

A Polícia Ferroviária Federal, órgão permanente, organizado e mantido pela

União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento

ostensivo das ferrovias federais.

d) Polícias Civis

A Polícia Civil cuida da apuração de infrações penais e da função de polícia

judiciária, sem invadir a competência e as funções da Polícia Federal e sem ter

responsabilidade de apuração de infrações consideradas crimes militares, con-

forme determina o parágrafo 4º, do art. 144.

E está subordinada ao Delegado de Polícia.

O Delegado de Polícia é o responsável por dirigir a polícia civil dos Estados, sendo

claro na Constituição que é um cargo de carreira. Outras normas dispõem que o

candidato deve ser bacharel em Direito e prestar concurso público específico para

exercer tal função.

Cabe ressaltar que a norma jurídica, na maioria das vezes, coloca a expressão autori-

dade policial ao falar do delegado de polícia, conforme mostra Damásio (2009, p. 8)

ao comentar o art. 5º do Código de Processo Penal (CPP) (que expressamente cita

autoridade policial), dizendo que o Delegado de Polícia não pode deixar de instaurar

Inquérito Policial (IP) requisitado por Promotor de Justiça ou Juiz. Todos os juristas

usam as duas expressões como sinônimas.

federais. O historiador Adinalzir Pereira Lamego (2007, p. 1)[1] relata a atual situação da PFF: “Hoje, 155 anos depois, ela ostenta outro título, com bem menos glamour: o de menor polícia do mundo. A privatização das ferrovias brasileiras, em 1996, atirou definitivamente a Polícia Ferroviária Federal (PFF) no esquecimento: poucos sabem que ela existe, apesar da previsão constitucional. O efetivo de 3,2 mil homens antes das concessões se reduziu a 780, para fiscalizar 26 mil quilômetros de trilhos, destinados ao transporte de carga. (...) O último concurso para a corporação vai completar 18 anos e todo os seus agentes têm mais de 40 anos. (...) Seus comandados, depois das concessões das ferrovias, foram distribuídos para os Ministérios dos Transporte e das Cidades. Hoje, parte deles fiscaliza o transporte de carga e outra, os trens de passageiros urbanos”. O Departamento de Polícia Ferroviária Federal, assim como o Departamento de Polícia Rodoviária Federal, fazia parte do Ministério da Justiça. Porém, nos últimos anos, sofreu um processo de esvaziamento institucional, e acabou deixando de fazer parte do MJ, sendo seus servidores remanejados aos Ministérios das Cidades e dos Transportes. A PFF já foi chamada de Polícia dos Caminhos de Ferro, depois se transformou em Polícia das Estradas de Ferro, atualmente, é apelidada de menor polícia do mundo (LAMEGO, 2007). Então, a instituição de polícia especializada mais antiga do país está deixando de existir, tendo em vista que seus funcionários acabaram aposentando-se e o quadro funcional não foi reposto, sendo o último concurso público para a instituição realizado em 1989.”

76 • capítulo 2

A principal função* do Delegado de Polícia é presidir o Inquérito Policial, visando

subsidiar elementos para que o Promotor de Justiça possa desencadear o processo

criminal, conforme consta no art. 5º do CPP** [...]. (MENEZES, 2011)

* O art. 13º do CPP mostra outras incumbências do Delegado de Polícia. “Art. 13. Incumbirá ainda à autorida-de policial: I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos pro-cessos; II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; III - cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias; IV - representar acerca da prisão preventiva.”** “Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: (...) § 3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.”

A ideia de polícia judiciária se opõe a de polícia administrativa.

A função da polícia judiciária é apurar os ilícitos penais e suas respectivas

autorias, através do inquérito policial – que é reconhecido como um procedi-

mento administrativo de caráter inquisitorial – consistindo na realização de

uma investigação preliminar ao processo penal. A função da polícia judiciária

tem o intuito de apurar a materialidade e autoria do crime, a fim de municiar

o órgão acusatório (isto é o Ministério Público) com elementos necessários

para o oferecimento da denúncia que será apreciada pelo Poder Judiciário, que

após a observância do devido processo legal imporá a sanção prevista em lei

para o ilícito. Sob esse aspecto há um caráter também repressivo na atuação da

Polícia Civil.

Já a polícia administrativa é regida pelo Direito Administrativo, prevalecen-

do o seu caráter preventivo, já que sua função primordial é evitar que atos lesi-

vos aos bens individuais e coletivos se concretizem.

Como ensina Alexandre de Moraes “é também chamada de polícia preven-

tiva, e sua função consiste no conjunto de intervenções da administração, con-

ducentes a impor à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em

sociedade” (2006, p. 1.817).

A distinção fica bem clara quando consideramos o que Celso Antônio

Bandeira de Mello e Celso Bastos ensinam:

O que aparta a polícia administrativa de polícia judiciária é que a primeira se predis-

põe unicamente a impedir ou paralisar atividades antissociais enquanto a segunda

se preordena à responsabilização dos violadores da ordem jurídica. (BANDEIRA DE

MELLO, 2004, p. 731)

capítulo 2 • 77

Diferenciam-se ainda ambas as polícias pelo fato de que o ato fundado na polícia

administrativa exaure-se nele mesmo. Dada uma injunção, ou emanada uma autori-

zação, encontram-se justificados os respectivos atos, não precisando ir buscar o seu

fundamento em nenhum ato futuro. A polícia judiciária busca seu assento em razões

estranhas ao próprio ato que pratica. A perquirição de um dado acontecimento só se

justifica pela intenção de futuramente submetê-lo ao Poder Judiciário. Desaparecida

esta circunstância, esvazia-se igualmente a competência para a prática do ato. (BAS-

TOS, 2001, p. 153)

Para o Supremo Tribunal Federal, a distinção também se impõe.

A Constituição do Brasil – art. 144, § 4º – define incumbirem às polícias civis ‘as

funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares’.

Não menciona a atividade penitenciária, que diz com a guarda dos estabelecimentos

prisionais; não atribui essa atividade específica à Polícia Civil. (ADI 3.916, rel. min.

Eros Grau, julgamento em 3-2-2010, Plenário, DJE de 14-5-2010.)

e) Polícias Militares

As Polícias Militares atuam como ostensiva e responsável pela preservação

da ordem pública e se situam na esfera estadual. E aos Corpos de Bombeiros

Militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de ativi-

dades de defesa civil.

Têm natureza de polícia administrativa, como já explicado anteriormente.

As Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, forças auxiliares e

reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos

Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Observe-se que entre a Polícia Civil e a Policia Militar não há hierarquia

funcional, mas sim distintas atribuições com administração e autoridades

diferentes.

O mesmo ocorre com o cargo de Delegado de Polícia e Oficial da Polícia Militar. Ne-

nhum é melhor que o outro, mas ambos desempenham funções totalmente diferentes.

Não pode o Oficial da Polícia Militar presidir o Inquérito Policial ou lavrar o Auto

78 • capítulo 2

de Prisão em Flagrante nos crimes comuns, pois lhe falta a investidura no cargo de

Delegado de Polícia para tal ato.

O Delegado de Polícia desempenha a função de autoridade policial e deve dirigir a

Polícia Civil, responsável pelo policiamento repressivo e pelas investigações criminais;

deve presidir o IP; deve representar pelas prisões; deve lavrar as prisões em flagrante;

etc.

Ao Oficial da Polícia Militar (PM) cabe desempenhar a função de comando dentro da

estrutura da polícia ostensiva, sendo responsável pelo patrulhamento da área de sua

responsabilidade e a manutenção da ordem pública. Deve estar junto com sua tropa

no dia a dia. (MENEZES, 2011)

Inclusive, o Supremo Tribunal por diversas oportunidades tem se manifes-

tado no sentido de reforçar a linha divisória entre as Polícias Civil e Militar se-

quer admitindo que haja uma substituição de efetivos entre um e outro órgão

policial. Confirme o entendimento nos dois casos a seguir.

Constitucional. Administrativo. Decreto 1.557/2003 do Estado do Paraná, que atribui

a subtenentes ou sargentos combatentes o atendimento nas delegacias de polícia,

nos Municípios que não dispõem de servidor de carreira para o desempenho das

funções de delegado de polícia. Desvio de função. Ofensa ao art. 144, caput, IV e

V e § 4º e § 5º, da Constituição da República. Ação direta julgada procedente. (ADI

3.614, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-9-2007, Plenário, DJ de

23-11-2007.)

Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação da expressão

‘podem ser exercidas por policial civil ou militar e correspondem, exclusivamente, ao

desempenho das atividades de direção e chefia das delegacias de polícia do interior

do Estado’. Parágrafo único do art. 4º da lei 7.138, de 25 de março de 1998, do Esta-

do do Rio Grande do Norte. Em frontal violação ao § 4º do art. 144 da Constituição, a

expressão impugnada faculta a policiais civis e militares o desempenho de atividades

que são privativas dos delegados de polícia de carreira. De outra parte, o § 5º do art.

144 da Carta da República atribui às Polícias Militares a tarefa de realizar o policia-

mento ostensivo e a preservação da ordem pública. O que não se confunde com as

funções de polícia judiciária e apuração de infrações penais, estas, sim, de competên-

cia das polícias civis. Ação procedente. (ADI 3.441, rel. min. Ayres Britto, julgamento

em 5-10-2006, Plenário, DJ de 9-3-2007.)

capítulo 2 • 79

Por outro lado, não têm sido opostas objeções à colaboração da Polícia

Militar nos presídios, já que esta atividade não está listada na Constituição

como atribuição específica de qualquer uma das forças que integram o sistema

de segurança pública. Para o Min. Gilmar Mendes:

(...) reputo não haver que se falar em manifesta ilegalidade em ato emanado de

superior hierárquico consistente em determinar a subordinado que se dirija à cadeia

pública, a fim de reforçar a guarda do local. Por outro lado, tenho para mim que a

obediência reflete um dos grandes deveres do militar, não cabendo ao subalterno

recusar a obediência devida ao superior, sobretudo levando-se em conta os primados

da hierarquia e da disciplina. Ademais, inviável delimitar, de forma peremptória, o que

seria, dentro da organização militar, ordem legal, ilegal ou manifestamente ilegal, uma

vez que não há rol taxativo a determinar as diversas atividades inerentes à função

policial militar. Observo ainda que, levando-se em conta a quadra atual a envolver os

presídios brasileiros, com a problemática da superpopulação carcerária em contraste

com a escassez de mão de obra, entendo razoável a participação da Polícia Militar

em serviços de custódia e guarda de presos, sobretudo a fim manter a ordem nos

estabelecimentos prisionais. Por fim, emerge dos documentos acostados aos autos

que a ordem foi dada no sentido de reforçar a guarda, temporariamente, em serviços

inerentes à carceragem, e não para substituir agentes penitenciários como afirma a

defesa.” (HC 101.564, voto do rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 30-11-2010,


f) A Segurança Pública na esfera municipal

Os Municípios poderão constituir Guardas Municipais destinadas à pro-

teção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei, no caso

municipal.

A jurisprudência tem admitido que as guardas municipais exerçam poder

de polícia de trânsito:

(...) é constitucional a atribuição às Guardas Municipais do exercício de poder de

polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente

previstas. (RE 658.570, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgamento em 6-8-2015,

Plenário, DJE de 30-9-2015, com repercussão geral.)

80 • capítulo 2

g) A Segurança Viária

A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da inco-

lumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas:

I. Compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de

outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobili-

dade urbana eficiente;

II. Compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, es-

truturados em Carreira, na forma da lei.

Miscelâneas

1. Defesa do Estado e defesa das instituições democráticas: Estado de Defesa

e Estado de Sítio

Para fixar

DIFERENÇAS Estado de Defesa

Estado de Sítio Situação 1: comoção grave de reper-

cussão nacional ou em caso de ineficá-

cia do Estado de Defesa.

Situação 2: caso de guerra ou resposta

à agressão armada estrangeira.

FORMA DE DECRETAÇÃO

Decreto do Presidente

da República sujeito

a exame do Congres-

so Nacional

Presidente da República primeiro soli-

cita ao Congresso Nacional autorização

para decretação

TEMPO DE DURAÇÃO DE CADA REGIME

Máximo de 30 dias,

prorrogável, uma vez,

por igual período

Situação 1: máximo 30 dias, prorrogá-

vel, uma vez, por igual período

Situação 2: duração indeterminada

MEDIDAS QUE PODEM SER TOMADAS

Artigo 136, § 1º, da

Constituição

Situação 1: medidas previstas no

artigo 139 da Constituição

Situação 2: sem previsão constitucional

capítulo 2 • 81


• Possibilidade de suspensão da liberdade de imprensa no estado de sítio

“A liberdade de imprensa assim abrangentemente livre não é de sofrer cons-

trições em período eleitoral. Ela é plena em todo o tempo, lugar e circunstân-

cias. Tanto em período não eleitoral, portanto, quanto em período de eleições

gerais. Se podem as emissoras de rádio e televisão, fora do período eleitoral,

produzir e veicular charges, sátiras e programas humorísticos que envolvam

partidos políticos, pré-candidatos e autoridades em geral, também podem fa-

zê-lo no período eleitoral. Processo eleitoral não é estado de sítio (art. 139 da

CF), única fase ou momento de vida coletiva que, pela sua excepcional gravida-

de, a Constituição toma como fato gerador de ‘restrições à inviolabilidade da

correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à

liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei’ (inciso III do

art. 139).” (ADI 4.451 MC REF, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2-9-2010,

Plenário, DJE de 1º-7-2011.)

“Constitucional. Administrativo. Mandado de segurança. Município do

Rio de Janeiro. União Federal. Decretação de estado de calamidade pública no

Sistema Único de Saúde no Município do Rio de Janeiro. Requisição de bens e

serviços municipais. Decreto 5.392/2005 do Presidente da República. Mandado

de segurança deferido. Mandado de segurança, impetrado pelo Município, em

que se impugna o art. 2º, V e VI (requisição dos hospitais municipais Souza

Aguiar e Miguel Couto) e § 1º e § 2º (delegação ao ministro de Estado da Saúde

da competência para requisição de outros serviços de saúde e recursos financei-

ros afetos à gestão de serviços e ações relacionadas aos hospitais requisitados)

do Decreto 5.392/2005 do Presidente da República. Ordem deferida, por unani-

midade. Fundamentos predominantes: (...) (iii) inadmissibilidade da requisi-

ção de bens municipais pela União em situação de normalidade institucional,

sem a decretação de estado de defesa ou estado de sítio.” (MS 25.295, Rel. Min.

Joaquim Barbosa, julgamento em 20-4-2005, Plenário, DJ de 5-10-2007.)

82 • capítulo 2

2. Forças Armadas e Segurança Pública

Para fixarPO

LÍCIA

CI

VIL

Polícia Judiciária – investigação criminal – predominantemente repressiva.Dirigida por Delegado de Polícia de carreira (artigo 144 CFl).Organizada no âmbito estadual.Responsável pela condução da investigação criminal por meio dos diversos procedimentos policiais (artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 12.830/2013).

POLÍC

IA M

ILITA

R

Polícia administrativa – predominantemente preventiva.A PM é um órgão regido pelo militarismo, e os policiais militares são consi-derados pela Constituição como força auxiliar e de reserva do Exército.Cada estado da federação tem a sua PM.Responsável pelo policiamento preventivo, realizando a ronda ostensiva em todas as suas modalidades: policiamento motorizado e a pé; policiamento florestal, de trânsito urbano e rodoviário; policiamento escolar, em praias desportivas e radiopatrulhamento aéreo.

GUAR

DA

MUNI

CIPA

L Não tem atribuição de força policial. De âmbito municipal. Respondem a uma Secretaria Municipal.Colabora na segurança pública utilizando-se do poder de polícia delegado do município.

POLÍC

IA

FEDE

RAL

Com atribuições preventivas e repressivas. Também é a polícia judiciária na esfera federal.O ministro da Justiça, nomeado pelo Presidente da República, a autoridade máxima da PF.Dirigida pelos Delegados de Polícia Federal.Está presente em todos os estados do Brasil. Atribuições: vigiar fronteiras nacionais – impedindo a entrada de armas, drogas ou contrabando; responsável pela investigação de crimes que afetam o país como um todo (por exemplo, os chamados crimes de “colarinho branco”

(corrupção), crimes contra o sistema financeiro) entre outras.

FORÇ

AS

ARMA

DAS Subordinada à Presidência da República.

Atribuições: assegurar a integridade do território nacional; defender os inte-resses e os recursos naturais, industriais e tecnológicos brasileiros; proteger

os cidadãos e os bens do país; garantir a soberania da nação.

capítulo 2 • 83


• Código Penal e Código Penal Militar

"Princípio Isonômico. Código Penal e Código Penal Militar. O tratamento

diferenciado decorrente dos referidos Códigos tem justificativa constitucional-

mente aceitável em face das circunstâncias peculiares relativas aos agentes e

objetos jurídicos protegidos." (RE 115.770, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 21/2/92).

• Crime militar: interpretação estrita da função de natureza militar

“Habeas corpus. Crimes de homicídio e lesão corporal grave contra mili-

tar em operação de transporte de fardamento do exército. Colisão do veículo

do paciente com a viatura militar. Imputação de dolo eventual. Agente civil.

Inocorrência de crime militar. Interpretação estrita da função de natureza mili-

tar. Excepcionalidade da Justiça Castrense para o julgamento de civis em tem-

po de paz. Ao contrário do entendimento do STM, é excepcional a competência

da Justiça Castrense para o julgamento de civis, em tempo de paz. A tipifica-

ção da conduta de agente civil como crime militar está a depender do ‘intuito

de atingir, de qualquer modo, a Força, no sentido de impedir, frustrar, fazer

malograr, desmoralizar, ou ofender o militar, ou o evento, ou situação em que

este esteja empenhado’ (CC 7.040, Rel. Min. Carlos Velloso). O cometimento

do delito militar por agente civil em tempo de paz se dá em caráter excepcio-

nal. Tal cometimento se traduz em ofensa àqueles bens jurídicos tipicamen-

te associados à função de natureza militar: defesa da Pátria, garantia dos po-

deres constitucionais, da lei e da ordem (art. 142 da CF). No caso, a despeito

de as vítimas estarem em serviço no momento da colisão dos veículos, nada

há na denúncia que revele a vontade do paciente de se voltar contra as Forças

Armadas, tampouco a de impedir a continuidade de eventual operação militar

ou atividade genuinamente castrense.” (HC 86.216, Rel. Min. Ayres Britto, jul-

gamento em 19-2-2008, Primeira Turma, DJE de 24-10-2008.) No mesmo senti-

do: HC 106.171, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-3-2011, Segunda

Turma, DJE de 14-4-2011; HC 104.619, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em

8-2-2011, Primeira Turma, DJE de 14-3-2011; HC 99.671, Rel. Min. Ellen Gracie,

julgamento em 24-11-2009, Segunda Turma, DJE de 11-12-2009

84 • capítulo 2

• Cumprimento de ordem ilegal

“(...) reputo não haver que se falar em manifesta ilegalidade em ato ema-

nado de superior hierárquico consistente em determinar a subordinado que

se dirija à cadeia pública, a fim de reforçar a guarda do local. Por outro lado,

tenho para mim que a obediência reflete um dos grandes deveres do militar,

não cabendo ao subalterno recusar a obediência devida ao superior, sobretudo

levando-se em conta os primados da hierarquia e da disciplina. Ademais, inviá-

vel delimitar, de forma peremptória, o que seria, dentro da organização militar,

ordem legal, ilegal ou manifestamente ilegal, uma vez que não há rol taxativo a

determinar as diversas atividades inerentes à função policial militar. Observo

ainda que, levando-se em conta a quadra atual a envolver os presídios brasi-

leiros, com a problemática da superpopulação carcerária em contraste com a

escassez de mão de obra, entendo razoável a participação da Polícia Militar em

serviços de custódia e guarda de presos, sobretudo a fim manter a ordem nos

estabelecimentos prisionais. Por fim, emerge dos documentos acostados aos

autos que a ordem foi dada no sentido de reforçar a guarda, temporariamente,

em serviços inerentes à carceragem, e não para substituir agentes penitenciá-

rios como afirma a defesa.” (HC 101.564, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, jul-

gamento em 30-11-2010, Segunda Turma, DJE de 15-12-2010.)

• Radiopatrulha aérea

“Polícia Militar: atribuição de ‘radiopatrulha aérea’: constitucionalidade.

O âmbito material da Polícia Aeroportuária, privativa da União, não se confun-

de com o do policiamento ostensivo do espaço aéreo, que – respeitados os li-

mites das áreas constitucionais das Polícias Federal e Aeronáutica Militar – se

inclui no poder residual da Polícia dos Estados.” (ADI 132, Rel. Min. Sepúlveda

Pertence, julgamento em 30-4-2003, Plenário, DJ de 30-5-2003.)

• Subordinação das Forças Policiais ao Governador

“Polícias estaduais: regra constitucional local que subordina diretamente

ao governador a Polícia Civil e a Polícia Militar do Estado: inconstitucionalidade

na medida em que, invadindo a autonomia dos Estados para dispor sobre sua

organização administrativa, impõe dar a cada uma das duas corporações poli-

ciais a hierarquia de secretarias e aos seus dirigentes o status de secretários.”

(ADI 132, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 30-4-2003, Plenário, DJ

de 30-5-2003.)

capítulo 2 • 85

• Ausência de foro privilegiado para Delegado

“O § 6º do art. 144 da Constituição diz que os delegados de polícia são su-

bordinados, hierarquizados administrativamente aos governadores de Estado,

do Distrito Federal e dos Territórios. E uma vez que os delegados são, por ex-

pressa dicção constitucional, agentes subordinados, eu os excluiria desse foro

especial, ratione personae ou intuitu personae.” (ADI 2.587, voto do Rel. p/ o ac.

Min. Ayres Britto, julgamento em 1º-12-2004, Plenário, DJ de 6-11-2006.)

• Policiamento naval: atribuição

“Sendo o policiamento naval atribuição, não obstante privativa da Marinha

de Guerra, de caráter subsidiário, por força de lei, não é possível, por sua índole,

caracterizar essa atividade como função de natureza militar, podendo seu exer-

cício ser cometido, também, a servidores não militares da Marinha de Guerra. A

atividade de policiamento, em princípio, se enquadra no âmbito da segurança

pública. Esta, de acordo com o art. 144, da Constituição de 1988, é exercida para

a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio,

por intermédio dos órgãos policiais federais e estaduais, estes últimos, civis ou

militares. Não se compreende, por igual, o policiamento naval na última parte da

letra d, III, do art. 9º, do CPM, pois o serviço de vigilância, garantia e preservação

da ordem pública, administrativa ou judiciária, aí previsto, de caráter nitidamen-

te policial, pressupõe desempenho específico, legalmente requisitado para aque-

le fim, ou em obediência à determinação legal superior.” (HC 68.928, rel. min.

Néri da Silveira, julgamento em 5-11-1991, Segunda Turma, DJ de 19-12-1991.)

• Investigação pelo MP de ilícitos cometidos por policiais

“Possibilidade de investigação pelo Ministério Público. Delitos praticados

por policiais. A presente impetração visa ao trancamento de ação penal movida

em face dos pacientes, sob a alegação de falta de justa causa e de ilicitude da de-

núncia por estar amparada em depoimentos colhidos pelo Ministério Público.

(...) É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a co-

lheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da

autoria e da materialidade de determinado delito. Tal conclusão não significa

retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas

apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a com-

patibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos

supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. O art. 129,

I, da CF, atribui ao Parquet a privatividade na promoção da ação penal pública.

86 • capítulo 2

Do seu turno, o CPP estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o

Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que con-

cretizem justa causa para a denúncia. Ora, é princípio basilar da hermenêutica

constitucional o dos ‘poderes implícitos’ segundo o qual, quando a CF concede

os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi

outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe

oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que ‘peças

de informação’ embasem a denúncia. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os

delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que, tam-

bém, justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo Ministério Público.”

(HC 91.661, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 10-3-2009, Segunda Turma,

DJE de 3-4-2009.) No mesmo sentido: HC 93.930, rel. min. Gilmar Mendes, jul-

gamento em 7-12-2010, Segunda Turma, DJE de 3-2-2011.

REFLEXÃOMomento 1

“Nosso mal foi ter durado tanto tempo." (Ernesto Geisel)

Levando em conta o tema estudado neste capítulo, no que toca ao papel das Forças Ar-

madas, como podemos problematizar esta afirmação de Ernesto Geisel – que foi Presidente

do Brasil, no período de 15 de março de 1974 a 14 de março de 1979, durante o período

militar – sob a perspectiva de um Estado democrático?

Momento 2

Veja as charges que seguem.

Disponível em: <http://www.humorpolitico.com.br/violencia/falta-de-seguranca-publica/>.

capítulo 2 • 87

Disponível em: <http://minilua.com/seguranca-publica-responsabilidade-todos/>.

Qual é a crítica que se faz à Segurança Pública?

Ambas as charges tratam da mesma perspectiva?

Justifique sua posição.

LEITURALeitura Clássica

A obra: Vigiar e Punir - História da Violência nas Prisões

Michel Foucault

Ed. Vozes, Petrópolis, 2007.

Disponível em: <http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/saiba-mais-o-

bra-vigiar-punir-michel-foucault-678921.shtml>. Acesso em: jun. de 2016,

Dica de Leitura

O texto de Roberto Kant de Lima problematiza a relação entre a polícia, seu modelo de

formação e a cultura brasileira, a partir de uma perspectiva de direitos civis.

Vale a pena conferir. O texto está disponível em: <http://necvu.tempsite.ws/arqui-

vos/texto%204%20direitos%20civis%20estado%20de%20direito_roberto%20kant%20

de%20lima.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2016.

88 • capítulo 2

Separação dos Poderes: Executivo,

Legislativo e Judiciário

3

90 • capítulo 3

3. Separação dos Poderes: Executivo, Legislativo e JudiciárioA ideia de separação dos poderes tem sido uma característica fundamental dos

regimes constitucionais e políticos desde a época moderna, constituindo-se

como um pilar do estado de direito.

Os contornos que ele ostenta hoje têm raízes no pensamento político inglês

da segunda metade do século XVII. Nesse sentido, John Locke já dizia em seu

Segundo Tratado de Governo (s.d, p.75):

[...] não convém que as mesmas pessoas que detêm o poder de legislar tenham

também em suas mãos o poder de executar as leis, pois elas poderiam se isentar da

obediência às leis que fizeram, e adequar a lei a sua vontade, tanto no momento de

fazê-la quanto no ato de sua execução, e ela teria interesses distintos daqueles do

resto da comunidade, contrários à finalidade da sociedade e do governo.

Porém é com a obra do barão francês Charles Montesquieu (1668-1755) é

que separação de poderes ganha destaque teórico e acaba sendo evidenciada

no contexto da luta contra o absolutismo monárquico.

Tanto é que o art. 16º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão

de 1789, resultado da Revolução Francesa, estabelecia: “Nenhuma sociedade

na qual a garantia dos direitos não esteja assegurada nem a separação de pode-

res determinada possui uma constituição”.

São célebres as palavras de Montesquieu que acabou recebendo a atribui-

ção de ter formulado esse princípio, em sua obra O Espírito das Leis (escrita em

1748), embora hoje a historiografia conteste esta paternidade.

Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou mesmo corpo de principais, ou dos

nobres ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer as leis, o de executar as

resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos. (MON-

TESQUIEU, O Espírito das Leis, Capítulo VI, Livro XI)

Para formar um governo moderado, é necessário combinar os poderes, regulá-los,

temperá-los, fazê-los agir; dar, por assim dizer, um lastro a um para colocá-lo em con-

dições de resistir a um outro; é uma obra de arte de legislação, que o acaso

capítulo 3 • 91

raramente ocasiona e que raramente deixamos nas mãos da prudência. Um governo

despótico, pelo contrário, salta, por assim dizer, aos olhos; ele é totalmente uniforme”

(MONTESQUIEU, O Espírito das Leis, Capítulo V, Livro XIV).

3.1 Como compreender o princípio da separação de poderes

Hoje temos que o princípio da separação de poderes é um princípio organiza-

dor que orienta o desenho do Estado e de suas instituições.

Para melhor compreendê-lo é preciso primeiro definir o que entendemos

por poder.

A propósito, veja o que José Afonso da Silva ensina:

Um fenômeno sóciocultural. Quer isso dizer que é fato da vida social. Pertencer a um

grupo social é reconhecer que ele pode exigir certos atos, uma conduta conforme

com os fins perseguidos; é admitir que pode nos impor certos esforços custosos,

certos sacrifícios; que pode fixar, aos nossos desejos, certos limites e prescrever, às

nossas atividades, certas formas. Tal é o poder inerente ao grupo, que se pode definir

como uma energia capaz de coordenar e impor decisões visando à realização de

determinados fins. (SILVA, 2002, p.106)

Também trazemos a compilação de definições feita por Ribeiro (2016):

Conforme ensina Gabriel Chalita, o poder pode ser entendido como a “capacidade

de impor a própria vontade numa relação social ou, nos termos de Marcello Caetano,

como 'a possibilidade de eficazmente impor aos outros o respeito da própria conduta

ou de traçar a conduta alheia'".

Na seara política, precisamente no âmbito do Estado, tem-se o poder político, que é

a autêntica manifestação da soberania estatal e que pode ser compreendido como

“a faculdade exercida por um povo de, por autoridade própria (não recebida de outro

poder), instituir órgãos que exerçam o senhorio de um território e nele criem e impo-

nham normas jurídicas, dispondo dos necessários meios de coação”.

92 • capítulo 3

Entretanto, como o poder é considerado como uno e indivisível29, como po-

demos então falar em separação?

É que devemos tomar a palavra poder no sentido de órgão e também de fun-

ção. Assim quando falamos na separação de poderes (aqui sinônimo da teoria

da tripartição de poderes), estamos falando em uma separação orgânica e fun-

cional, isto é, falamos em estruturas separadas do Estado, que desempenham

funções, tarefas, papéis distintos que se relacionam com a própria razão de ser

do Estado. Essas funções são a legislativa, a executiva e a judicial.

(...) os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário sejam desempenhados

por órgãos diferentes, “de maneira que, sem nenhum usurpar as funções dos

outros, possa cada qual impedir que os restantes exorbitem da sua esfera pró-

pria de ação”. Só assim é possível o controle do poder pelo poder, só assim é

possível a plena realização da separação de Poderes, que se traduz – sintetiza-

mos – na separação funcional (cada função deve ser confiada a cada órgão da

maneira mais especializada possível) e na separação orgânica (os órgãos da

soberania devem ter independência mútua e devem estar, em tudo, em idên-

tico pé de igualdade). É essa a essência da doutrina da separação de Poderes.

(CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 522)

3.2 A separação de Poderes na Constituição de 198830

29 “O poder político, como fenômeno sociocultural, é uno e indivisível, uma vez que aquela 'capacidade de impor', decorrente de seu conceito, não pode ser fracionada. Embora realidade única, ele manifesta-se por meio de funções, que são, fundamentalmente, de três ordens, a saber: a executiva, a legislativa e a judiciária. Essas funções, por muito tempo, houve-se concentradas junto a determinado organismo estatal. O fenômeno da separação de Poderes não é senão o fenômeno da separação das funções estatais, que consiste na forma clássica de expressar a necessidade de distribuir e controlar o exercício do poder político entre distintos órgãos do Estado. O que corretamente, embora equivocadamente, se convencionou chamar de separação de Poderes, é, na verdade, a distribuição e divisão de determinadas funções estatais a diferentes órgãos do Estado. Deveras, como o poder é uno e incindível, não há falar em separação de Poderes, mas, sim, em separação de funções do poder político ou simplesmente de separação de funções estatais. Insistimos: não é o poder que é divisível, mas, sim, as funções que o compõem e se manifestam por distintos órgãos do Estado.” (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 515)30 “No Brasil, desde sua formação, o princípio da separação de poderes em corrente tripartite sempre foi previsto em nossas constituições, tanto no período do Império quanto na República. No Período Imperial, citou-se entre os três poderes fundamentais – Legislativo, Executivo e Judiciário – àquele que viria a ser considerado por alguns como um “quarto poder”, o chamado moderador, que não se fundamenta, pois, na verdade, o moderador seria apenas uma faculdade que o imperador teria a seu dispor, sob o argumento de que o exercia apenas para resguardar a harmonia e independência entre os poderes unificados. O que se viu na verdade, foi um verdadeiro desequilíbrio entre os poderes que perdurou por 65 anos, até a entrada em vigor da 1ª Constituição da República. A lição que nos restou deste período foi a de que toda vez que se procura interferir na corrente tripartite, esta se desordena, pois como já dissemos em outras oportunidades na presente é que ela é verdadeiramente um anseio incondicional da natureza humana, da qual o homem, por mais que tente, jamais conseguirá se desviar. Conforme demonstramos, em 1891, o Brasil faz expressamente sua declaração tripartite fundamentando-se no modelo da constituição americana, seguida da mesma forma pela de 1934. Em 1936, da Era Vargas, em regime ditatorial, o que se vê são apenas as atribuições e competências dos três poderes, corrigida somente em 1946, incluindo expressamente em seu texto também os nomes dos três poderes, com a retomada da democracia. Semelhantemente à Constituição de 1946 são a de 1967

capítulo 3 • 93

A Constituição Brasileira de 1988 adotou em seu artigo 2º, e como cláusula pé-

trea (art. 60 §4º da CRFB/88), a teoria da tripartição do poder estatal.

Diz o texto constitucional: “são Poderes da União, independentes e harmô-

nicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Esta norma constitucio-

nal aponta as duas chaves de compreensão da fórmula da separação de pode-

res: INDEPENDÊNCIA e HARMONIA.

Para José Afonso da Silva, a independência:

A independência dos poderes significa: (a) que a investidura e a permanência das

pessoas num órgão do governo não dependem da confiança nem da vontade dos

outros; (b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os

titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) que, na organi-

zação dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições

constitucionais e legais; assim é que cabe ao Presidente da República prover e

extinguir cargos públicos da Administração Federal, bem como exonerar ou demitir

seus ocupantes, enquanto é da competência do Congresso Nacional ou dos Tribunais

prover os cargos dos respectivos serviços administrativos, exonerar ou demitir seus

ocupantes; às Câmaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respecti-

vos regimentos internos, em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento,

sua organização, direção e polícia, ao passo que o Chefe do Executivo incumbe a

organização da Administração Pública, estabelecer seus regimentos e regulamentos.

Agora, a independência e autonomia do Poder Judiciário se tornaram ainda mais

pronunciadas, pois passou para a sua competência também a nomeação dos juízes e

tomar outras providências referentes à sua estrutura e funcionamento, inclusive em

matéria orçamentária (arts. 95, 96, e 99). (SILVA, 2005, p.110)

E quanto à harmonia, continua o professor: “A harmonia entre os poderes

verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no

respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito”.

(SILVA, 2005, p. 110)

e a Emenda Constitucional de 1969, não se afastando de seu enunciado. Hoje, sob a égide da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a chamada Constituição cidadã, referência esta feita por ser considerada a mais democrática de todas que a precederam, temos bem fundamentado este princípio da separação de poderes em corrente tripartite, inclusive como sendo fundamental resguardado pelo legislador constituinte originário com cláusula de barreira, impedindo assim, qualquer desavisado legislador derivado de tocar em suas determinações, que encontram razões históricas de existência, que não se fundamentaram da noite para o dia, como determinados instrumentos legislativos na atualidade, lançados ao alvedrio de quem quer que seja”. (COUCEIRO, 2011)

94 • capítulo 3

Podemos, portanto, dizer que o princípio implica a ausência de qualquer

relação vertical – de subordinação ou dependência – no que toca ao desempe-

nho de suas funções. Daí se falar que a separação ocorre horizontalmente.

Como explica Ribeiro (2016):

Não significa exclusividade no exercício das funções que lhe são atribuídas, mas, sim,

predominância no seu desempenho. De fato, embora, com base na clássica tríplice

divisão funcional, as funções legislativas, executivas e judiciais sejam exercidas, pre-

dominantemente e respectivamente, pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário

(funções típicas ou principais), os mencionados Poderes também desempenham, de

modo subsidiário, as funções típicas dos outros Poderes (no caso, funções atípicas ou

secundárias), com vistas a garantir a sua própria autonomia e independência.

De igual forma, importa no estabelecimento de um mecanismo de controle

mútuo entre os três Poderes que tem sido chamado de sistema de freios e con-

trapesos (ou na expressão em inglês checks and balances).

Novamente recorremos a José Afonso da Silva:

De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder

nem a sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabeleci-

mento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à rea-

lização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o demando de

um em detrimento do outro e especialmente dos governados. (SILVA, 2005, p. 110)

Como exemplos desse sistema temos, a nomeação pelo Presidente da

República de juízes de instâncias superiores, (tais como os ministros do

Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça); a atividade legis-

lativa exercida pelo Executivo via Medidas Provisórias; as atribuições judicantes

do Poder Legislativo, quando este, julga o Presidente da República em crimes

de responsabilidade; as funções legislativas do Poder Judiciário, ao elaborar os

regimentos internos de seus Tribunais e ao preencher as lacunas na lei etc....

Assim o princípio da separação dos poderes deve ser compreendido como:

capítulo 3 • 95

(...) Um meio a proporcionar, tanto quanto possível, não uma separação rígida de fun-

ções, mas, sim, uma coordenação, colaboração ou um entrosamento entre as distintas

funções estatais, numa relação de interdependência, de modo a permitir que cada

Poder, ao lado de suas funções típicas ou principais, correspondentes à sua natureza,

possa, em caráter secundário, colaborar com os demais, ou desempenhar funções

que, teoricamente, não pertencem ao seu âmbito de competência, mas ao de outro

Poder, desde que, para tanto, não seja sacrificado o seu núcleo essencial. (CUNHA

JÚNIOR, 2010, p. 257)

A seguir faremos um estudo dos Três Poderes de forma mais individualiza-

da, destacando o desenho que a Constituição de 1988 adotou, e seus principais

aspectos, deixando em segundo plano, neste momento, as explanações dou-

trinárias sobre o tema. Como forma de alargar a compreensão do tema, reme-

temos ainda à leitura das decisões do STF que se encontram nas Miscelâneas

desse capítulo.

3.3 O Poder Executivo

O Poder Executivo tem sua disciplina constitucional nos arts. 76 a 91 e se des-

dobra nas instituições políticas encarregadas de governar, ou seja, de execu-

tar as tarefas concretas atribuídas ao Estado tais como a defesa nacional, os

serviços de educação, a saúde, a segurança pública, cobrança e arrecadação de

impostos, entre outras.

Segundo Celso Ribeiro Bastos o Poder Executivo consiste “na prática pelo

Estado, como parte interessada de uma relação jurídica, de atos infralegais des-

tinados a atuar praticamente nas atividades descritas na lei”.

Trata-se na verdade da função de administrar, gerir a coisa pública, em prol

do interesse da sociedade. É a ideia que se associa a expressão “governo” e tem

como estrutura jurídica principal a prática de atos administrativos, voltados

para a consecução do desiderato constitucional vinculado ao Poder Executivo.

Em razão do nosso sistema federativo, esse Poder no nível Federal é exer-

cício pelo Presidente da República (art. 76 CRFB/88) e auxiliado pelos minis-

tros de Estados (art. 87 da CRFB/88); no nível Estadual e Distrital esse Poder é

96 • capítulo 3

exercido pelos Governadores de Estado e seus Secretários (art. 27 da CRFB/88) e

no nível Municipal, pelos Prefeitos e seus Secretários (art. 39 da CRFB/88).

Em nosso sistema constitucional, originariamente prevalecia o princípio da

não reeleição. Porém em 1997, a Emenda Constitucional nº 16 alterou o pará-

grafo 5º.do art. 14. Assim, hoje, o Presidente da República, os Governadores

de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou

substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único perío-

do subsequente.

E para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os

Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar

aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

3.3.1 Presidencialismo X Parlamentarismo

O Brasil adota, então, o sistema presidencialista de governo. Ele é caracterizado

pela reunião na figura do Presidente da República das funções de Chefe de Es-

tado (responsável pela representação interna e externa do Estado) e de Chefe de

Governo (que dá a orientação política interna e condução da máquina pública).

O sistema presidencialista apresenta as seguintes características:

Ø Legitimidade popular direta do Chefe do Poder Executivo (77, 28,

caput e 29, I e II, CF).

Ø Unipessoalidade da Chefia do Executivo (84, CF).

Ø Separação entre Poder Executivo e Poder Legislativo (2º, CF): inde-

pendência entre os poderes.

O presidencialismo se distingue do sistema parlamentarista já que este

último apresenta uma legitimidade popular indireta do Chefe de Estado e do

Chefe de Governo.

Também há, no parlamentarismo, a dualidade da Chefia do Poder Executivo

que se desdobra em pessoas diferentes: o Chefe de Estado e o Chefe de Governo.

Em alguns regimes parlamentaristas é possível a escolha do Chefe de Governo,

nas não a do Chefe de Estado – como é o caso da monarquia inglesa.

Há ainda uma relação de confiança intrínseca entre o Parlamento e o

Governo que traduz na moção de censura e voto de desconfiança. A moção de

censura (ou moção de desconfiança) é uma proposta parlamentar apresen-

tada pela oposição com o propósito de derrotar ou constranger o governo. A

capítulo 3 • 97

moção é aprovada ou rejeitada por meio de votação (voto de censura ou voto

de desconfiança).

Em geral, quando o Parlamento vota a censura, o Governo é obrigado a

renunciar ou a pedir a dissolução do Parlamento e a convocação de eleições

gerais. O governo também pode ser demitido caso não consiga aprovar, no

Legislativo, uma moção de confiança; em alguns países, certos projetos de lei,

como o orçamento, são sempre considerados moções de confiança.

Há ainda o voto de confiança que é de iniciativa governamental, e tra-

ta-se de um instrumento de que o governo dispõe para se legitimar (ou reafir-

mar a legitimidade), pois é o governo que tem a iniciativa de sua propositura

ao Parlamento.

3.3.2 O Presidente da República e o Vice-Presidente: requisitos, eleição e

mandato; impeachment, vacância e ordem sucessória

São as figuras centrais do Poder Executivo da União.

Os requisitos constitucionais para o exercício do cargo estão disciplinados

nos artigos 12, §3º, I; 14, VI, a, da CF, a saber:

• Ser brasileiro nato;

• Possuir idade mínima de 35 anos;

• Estar no pleno exercício dos direitos políticos;

• Haver filiação partidária.

O Presidente da República, conjunta e simultaneamente com o Vice-Pre-

sidente, é eleito através do sistema eleitoral majoritário, em dois turnos, con-

forme o art. 77 da CF, sendo o mesmo eleito com a com maioria absoluta de

votos, não computados os votos em branco e os nulos. A eleição realizar-se-á, no

primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de ou-

tubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato

presidencial vigente. Assim se o mandato do Presidente se encerrar em 2020, as

eleições serão em outubro de 2019.

Se antes do segundo turno ocorrer morte, desistência ou impedimento legal

de candidato mais votado, será convocado, dentre os remanescentes, o segun-

do de maior votação. E na hipótese de haver, em segundo lugar, mais de um

candidato com a mesma votação, prevalecerá a escolha do mais idoso.

98 • capítulo 3

O Presidente da República tem seu mandato regulado nos art. 78 a 82 da

CF. O Presidente e o Vice-Presidente da República tomarão posse em sessão do

Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir

a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sus-

tentar a união, a integridade e a independência do Brasil.

O mandato do Presidente da República é de quatro anos e terá início em

primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição.

Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-

Presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será

declarado vago.

O Vice-Presidente substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e lhe

sucederá na hipótese de vacância.

O Vice-Presidente da República, além de outras atribuições que lhe forem

conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele

convocado para missões especiais.

A ordem sucessória, em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Pre-

sidente, ou vacância dos respectivos cargos, determina que serão sucessiva-

mente chamados ao exercício da Presidência em 1º. o Presidente da Câmara

dos Deputados; em 2º. o do Senado Federal e por fim o do Supremo Tribunal

Federal.

Se ocorrer a hipótese de dupla vacância deverá ser observado o disposto

no art. 81, fazendo-se novas eleições em noventa dias depois de aberta a últi-

ma vaga.

Se a vacância ocorrer nos últimos dois anos do período presidencial, a

eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo

Congresso Nacional, na forma da lei. Tem-se aqui uma hipótese de exceção ao

voto direto.

Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de

seus antecessores.

3.3.3 As competências do Presidente da República

As competências do Presidente estão previstas no art. 84 da Constituição.

De um lado, temos aquelas atribuições típicas da Chefia de Estado – que se

opera de forma una e indivisível, atuando em nome da República Federativa

do Brasil. Podemos listar como exemplos, celebrar tratados, convenções e atos

capítulo 3 • 99

internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional e manter relações

com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos. Veja

ainda os incisos IX, XII, XIII, XIX, XX, XXI, XXII do já falado art. 84.

Já na Chefia de Governo (que é partilhada com os Governadores e Prefeitos

em virtude da federação), o Presidente atua em nome da União.

O governo pressupõe o exercício de:

1. Função administrativa típica, como por exemplo, dispor em decreto

sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não

implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; ou

extinguir, também por decreto, funções ou cargos públicos, quando vagos;

2. Função legislativa atípica, que se materializa na edição de decretos exe-

cutivos e os decretos autônomos (84, VI, CF).

Também em relação ao tema da definição das competências presidenciais,

registre-se que a mesma se orienta no sentido da indelegalibilidade das funções

presidenciais. E as exceções se encontram listadas no rol do parágrafo único

deste mesmos artigos, permitindo-se a delegação de atribuição aos Ministros

de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União,

que observarão os limites traçados nas respectivas delegações, apenas para:

Ø VI – dispor mediante decreto sobre: organização e funcionamento da

administração pública federal, quando não implicar aumento de despesa, nem

criação ou extinção de órgãos públicos;

Ø XII – conceder indultos e comutar penas, com audiência se necessário

dos órgãos instituídos em lei;

Ø XXV – prover os cargos públicos federais na forma da lei.

3.3.4 A responsabilidade do Presidente da República

Como o regime presidencialista opera no plano da irresponsabilidade política

(isto quer dizer que o controle político se dá pelas urnas, pelo voto popular, não

havendo possibilidade do voto de desconfiança, tal como no parlamentarismo)

foi necessário que o constituinte estabelecesse limites à atuação presidencial,

quando esta extrapolasse os limites da licitude jurídica.

Daí, ao tratarmos da responsabilidade do Presidente da República estamos

considerando as hipóteses em que a Constituição admite a imposição de al-

gum tipo de sanção ao Presidente, inclusive com a perda do cargo. E por outro

100 • capítulo 3

lado, estudamos também as garantias institucionais da Presidência, como for-

ma de assegurar o bom e legítimo exercício de suas funções, sem coações ou

pressões indevidas.

Trata-se do princípio da responsabilidade, conforme julgado no HC 80511

MG, em 21/8/2001, tendo por Relator o Min. Celso de Mello:

A responsabilidade dos governantes tipifica-se como uma das pedras angulares es-

senciais à configuração mesma da ideia republicana (RTJ 162/462-464). A consa-

gração do princípio da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, além de refletir

uma conquista básica do regime democrático, constitui consequência necessária da

forma republicana de governo adotada pela Constituição Federal.

3.3.4.1 As garantias institucionais

As garantias institucionais do Presidente são articuladas a partir de sua atuação

quer enquanto Chefe de Estado, quer como Chefe de Governo. Essas garantias

dizem respeito à irresponsabilidade penal, à proteção de sua liberdade e ainda

ao próprio processo a ser observado. São elas:

a) Irresponsabilidade penal relativa ou imunidade formal relativa em

relação ao processo penal (86, §4º,CF) – isto quer dizer que Presidente da

República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos

estranhos ao exercício de suas funções. Por atos estranhos entende-se: aqueles

cometidos antes do início do mandato ou durante a vigência do mandato, mas

sem relação com as funções presidenciais.

b) Imunidade formal relativa em relação à prisão (86, §3º,CF) – enquan-

to não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente

da República não estará sujeito à prisão. Isto quer dizer que o Presidente

não e pode ainda sofrer prisão em flagrante ou prisão cautelar. E a prisão do

Presidente só pode ocorrer com ordem judicial transitada em julgado.

c) Prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal (102, I, b e 86, caput,

CF) – único órgão jurisdicional ao qual é atribuída competência para processar

e julgar, originariamente, Presidente da República, nas infrações penais co-

muns. Esta prerrogativa só diz respeito a ações de natureza penal, não alcan-

çando o julgamento de ações de natureza civil eventualmente ajuizadas con-

tra o Presidente da República, tais como ações populares, ações civis públicas,

capítulo 3 • 101

ações possessórias etc. Ademais, a prerrogativa de foro só permanece durante o

exercício de mandato, não subsistindo após a expiração deste.

d) Compete privativamente ao Senado Federal (52, I e 86, caput, CF)

processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes

de responsabilidade.

e) Depende de licença da Câmara dos Deputados o recebimento da de-

núncia e instauração do processo de impeachment (51, I, CF).

3.3.4.2 A responsabilidade do Presidente da República na prática de Infração

Penal Comum (art. 102, I, b e art 86, CF)

a) Os limites da imunidade material do Presidente

O Presidente da República dispõe de prerrogativas e imunidades, como já

assinalado, em relação ao processo que vise à sua incriminação pela prática de

crime comum, que tenham sido praticados in officio ou propter officium, isto é

no desempenho do mandato (prática in officio) ou em razão dele (prática prop-

ter officium).

Assim, por força dessa imunidade – nos termos do art. 86, no § 4º da CF –

do Presidente da República, temos que há uma irresponsabilidade temporária

quanto aos atos estranhos ao exercício do mandato. Assim o Chefe do Executivo

só poderá ser responsabilizado, durante a vigência do seu mandato, pela práti-

ca de atos que guardem conexão com o exercício da atividade presidencial. Se o

crime praticado não tiver relação com o exercício das funções presidenciais, o

Presidente da República só poderá ser por ele responsabilizado após o término

do seu mandato, perante a Justiça Comum.

Essa imunidade, prevista no § 4º do art. 86 da Constituição, diz respeito

apenas às infrações de natureza penal, não impedindo a apuração, na vigência

do seu mandato, da responsabilidade civil, administrativa, fiscal ou tributária

do Presidente da República.

A expressão “crime comum”, conforme posicionamento do Supremo

Tribunal Federal, também abrange todas as modalidades de infrações penais,

estendendo-se aos delitos eleitorais, alcançando até mesmo os crimes contra a

vida e as próprias contravenções penais.

102 • capítulo 3

b) As prerrogativas processuais

As regras procedimentais para o processamento dos crimes comuns estão

previstas na lei nº 8.038/90 e nos arts. 230 a 246 do Regimento Interno do STF

(RISTF).

Tal como ocorre nos crimes de responsabilidade, por se tratar da autorida-

de máxima do Estado, há um controle político de admissibilidade, a ser realiza-

do pela Câmara dos Deputados (art.51, I), que autorizará ou não, através do voto

de dois terços de seus membros (art. 86, caput, CF), o recebimento da denúncia

ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal.

Uma vez admitida a acusação, ele será submetido a julgamento perante o

STF. Temos aqui uma ação de competência originária da Corte.

A consequência do recebimento da denúncia (ou queixa) pelo STF é a sus-

pensão das funções presidenciais, nos termos do art. 86, §1º, CF, isto é, há o

afastamento do Presidente do cargo.

Não ocorrendo a conclusão do processo em 180 dias, a Constituição de-

termina o retorno do Presidente ao exercício do cargo (86, §2º, CF), devendo a

ação penal prosseguir regularmente.

As penas impostas nesse caso são as previstas na legislação penal, havendo

ainda a suspensão dos direitos políticos enquanto durar os efeitos da condena-

ção, nos termos do 15, III,CF, com a perda imediata do mandato.

A denúncia, nos casos de ação penal pública, será oferecida pelo Procura-

dor-Geral da República. Em caso de não ter formado sua opinio delicti, (isto é

deve o membro do MP ter uma convicção mínima sobre a materialidade e auto-

ria do ilícito) deverá requerer o arquivamento do inquérito policial. Nos casos

de ação privada, haverá necessidade de oferta da queixa-crime pelo ofendido,

ou quem por lei detenha tal competência.

Recorde-se que o juízo competente para processo do Presidente – que de-

tém prerrogativa de foro (102, I, b, CF) é o STF, que é igualmente competente

para deferir medidas na fase de inquérito policial.

3.3.4.3 O Presidente da República e o crime responsabilidade (art 85, CF)

Os crimes de responsabilidade geram um processo de impeachment do Presi-

dente da República, sendo um dos exemplos mais contundentes do sistema de

freios e contrapesos adotados pelo nosso sistema constitucional, com o julga-

mento atribuído ao Poder Legislativo, sob a presidência do Ministro Presidente

do STF.

capítulo 3 • 103

a) A definição do crime de responsabilidade

Os chamados crimes de responsabilidade são caracterizados por infrações

político-administrativa praticadas no desempenho da função presidencial,

desde que definidas por lei federal.

Diz a Constituição Federal, em seu art. 85, que os crimes de responsabili-

dade envolvem condutas que atentam contra a Constituição e, especialmente,

contra a existência da União, o livre exercício dos Poderes do Estado, a seguran-

ça interna do País, a probidade da Administração, a lei orçamentária, o exercí-

cio dos direitos políticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e das

decisões judiciais.

Essa enumeração do art. 85 não é taxativa, sendo meramente ilustrativa, já o

que o parágrafo único do citado artigo diz que tais crimes serão definidos em lei

especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento. Logo há autori-

zação constitucional31 para que lei federal venha a enquadrar outras condutas

na definição de crime de responsabilidade. Inclusive, a lei 1.079 /50, em seu

artigo dispõe: “Art. 4º São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da

República que atentarem contra a Constituição Federal, e, especialmente, con-

tra: I – A existência da União; II – O livre exercício do Poder Legislativo, do Poder

Judiciário e dos poderes constitucionais dos Estados; III – O exercício dos direi-

tos políticos, individuais e sociais; IV – A segurança interna do país; V – A pro-

bidade na administração; VI – A lei orçamentária; VII – A guarda e o legal em-

prego dos dinheiros públicos; VIII – O cumprimento das decisões judiciárias”.

Com efeito, de força mais esmiuçada, temos que:

A) São crimes de responsabilidade contra a existência política da

União: 1 – entreter, direta ou indiretamente, inteligência com governo

estrangeiro, provocando-o a fazer guerra ou cometer hostilidade contra

a República, prometer-lhe assistência ou favor, ou dar-lhe qualquer au-

xílio nos preparativos ou planos de guerra contra a República; 2 – ten-

tar, diretamente e por fatos, submeter a União ou algum dos Estados

ou Territórios a domínio estrangeiro, ou dela separar qualquer Estado

ou porção do território nacional; 3 – cometer ato de hostilidade contra

31 O verbete da súmula vinculante no. 46 estabelece que “A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são de competência legislativa privativa da União”. Este é o Precedente Representativo da súmula: "A definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento dos agentes políticos federais, estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial (art. 85 da Constituição da República)". (ADI 2220, Ministra Relatora Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 16.11.2011, DJe de 7.12.2011)

104 • capítulo 3

nação estrangeira, expondo a República ao perigo da guerra, ou compro-

metendo-lhe a neutralidade; 4 – revelar negócios políticos ou militares,

que devam ser mantidos secretos a bem da defesa da segurança externa

ou dos interesses da Nação; 5 – auxiliar, por qualquer modo, nação inimi-

ga a fazer a guerra ou a cometer hostilidade contra a República; 6 – cele-

brar tratados, convenções ou ajustes que comprometam a dignidade da

Nação; 7 – violar a imunidade dos embaixadores ou ministros estrangei-

ros acreditados no país; 8 – declarar a guerra, salvo os casos de invasão

ou agressão estrangeira, ou fazer a paz, sem autorização do Congresso

Nacional. 9 – não empregar contra o inimigo os meios de defesa de que

poderia dispor; 10 – permitir o Presidente da República, durante as ses-

sões legislativas e sem autorização do Congresso Nacional, que forças

estrangeiras transitem pelo território do país, ou, por motivo de guerra,

nele permaneçam temporariamente; 11 – violar tratados legitimamente

feitos com nações estrangeiras.

B) São crimes de responsabilidade contra o livre exercício dos Poderes

Legislativo e Judiciário e dos poderes constitucionais dos Estados: 1 –

tentar dissolver o Congresso Nacional, impedir a reunião ou tentar impe-

dir por qualquer modo o funcionamento de qualquer de suas Câmaras;

2 – usar de violência ou ameaça contra algum representante da Nação

para afastá-lo da Câmara a que pertença ou para coagi-lo no modo de

exercer o seu mandato bem como conseguir ou tentar conseguir o mes-

mo objetivo mediante suborno ou outras formas de corrupção; 3 – vio-

lar as imunidades asseguradas aos membros do Congresso Nacional,

das Assembleias Legislativas dos Estados, da Câmara dos Vereadores do

Distrito Federal e das Câmaras Municipais; 4 – permitir que força estran-

geira transite pelo território do país ou nele permaneça quando a isso

se oponha o Congresso Nacional; 5 – opor-se diretamente e por fatos ao

livre exercício do Poder Judiciário, ou obstar, por meios violentos, ao

efeito dos seus atos, mandados ou sentenças; 6 – usar de violência ou

ameaça, para constranger juiz, ou jurado, a proferir ou deixar de proferir

despacho, sentença ou voto, ou a fazer ou deixar de fazer ato do seu ofí-

cio; 7 – praticar contra os poderes estaduais ou municipais ato definido

como crime neste artigo; 8 – intervir em negócios peculiares aos Estados

ou aos Municípios com desobediência às normas constitucionais.

capítulo 3 • 105

C) São crimes de responsabilidade contra o livre exercício dos direitos

políticos, individuais e sociais: 1– impedir por violência, ameaça ou cor-

rupção, o livre exercício do voto; 2 – obstar ao livre exercício das funções

dos mesários eleitorais; 3 – violar o escrutínio de seção eleitoral ou inqui-

nar de nulidade o seu resultado pela subtração, desvio ou inutilização

do respectivo material; 4 – utilizar o poder federal para impedir a livre

execução da lei eleitoral; 5 – servir-se das autoridades sob sua subordi-

nação imediata para praticar abuso do poder, ou tolerar que essas auto-

ridades o pratiquem sem repressão sua; 6 – subverter ou tentar subverter

por meios violentos a ordem política e social; 7 – incitar militares à deso-

bediência à lei ou infração à disciplina; 8 – provocar animosidade entre

as classes armadas ou contra elas, ou delas contra as instituições civis; 9

– violar patentemente qualquer direito ou garantia individual constante

do art. 141 e bem assim os direitos sociais assegurados na Constituição;

10 – tomar ou autorizar durante o estado de sítio, medidas de repressão

que excedam os limites estabelecidos na Constituição.

D) São crimes contra a segurança interna do país: 1 – tentar mudar por

violência a forma de governo da República; 2 – tentar mudar por violên-

cia a Constituição Federal ou de algum dos Estados, ou lei da União, de

Estado ou Município; 3 – decretar o estado de sítio, estando reunido o

Congresso Nacional, ou no recesso deste, não havendo comoção inter-

na grave nem fatos que evidenciem estar a mesma a irromper ou não

ocorrendo guerra externa; 4 – praticar ou concorrer para que se perpetre

qualquer dos crimes contra a segurança interna, definidos na legislação

penal; 5 – não dar as providências de sua competência para impedir ou

frustrar a execução desses crimes; 6 – ausentar-se do país sem autoriza-

ção do Congresso Nacional; 7 – permitir, de forma expressa ou tácita, a

infração de lei federal de ordem pública; 8 – deixar de tomar, nos prazos

fixados, as providências determinadas por lei ou tratado federal e neces-

sário a sua execução e cumprimento.

E) São crimes de responsabilidade contra a probidade na administra-

ção: 1 – omitir ou retardar dolosamente a publicação das leis e resolu-

ções do Poder Legislativo ou dos atos do Poder Executivo; 2 – não prestar

106 • capítulo 3

ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão

legislativa, as contas relativas ao exercício anterior; 3 – não tornar efetiva

a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em deli-

tos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição; 4 – expedir

ordens ou fazer requisição de forma contrária às disposições expressas

da Constituição; 5 – infringir no provimento dos cargos públicos, as nor-

mas legais; 6 – usar de violência ou ameaça contra funcionário público

para coagi-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno

ou de qualquer outra forma de corrupção para o mesmo fim; 7 – proceder

de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.

F) São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária: 1– não

apresentar ao Congresso Nacional a proposta do orçamento da República

dentro dos primeiros dois meses de cada sessão legislativa; 2 – exceder

ou transportar, sem autorização legal, as verbas do orçamento; 3 – reali-

zar o estorno de verbas; 4 – infringir , patentemente, e de qualquer modo,

dispositivo da lei orçamentária. 5 – deixar de ordenar a redução do mon-

tante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o

montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo

fixado pelo Senado Federal; 6 – ordenar ou autorizar a abertura de cré-

dito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal,

sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com

inobservância de prescrição legal; 7 – deixar de promover ou de ordenar

na forma da lei, o cancelamento, a amortização ou a constituição de re-

serva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inob-

servância de limite, condição ou montante estabelecido em lei; 8 – deixar

de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito

por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros

e demais encargos, até o encerramento do exercício financeiro; 9 – or-

denar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação

de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive

suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de nova-

ção, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormen-

te; 10 – captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou

contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido; 11 – ordenar

capítulo 3 • 107

ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos

para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou; 12 – realizar ou

receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição

estabelecida em lei.

G) São crimes contra a guarda e legal emprego dos dinheiros públicos:

1 – ordenar despesas não autorizadas por lei ou sem observânciadas

prescrições legais relativas às mesmas; 2 – abrir crédito sem fundamen-

to em lei ou sem as formalidades legais; 3 – contrair empréstimo, emitir

moeda corrente ou apólices, ou efetuar operação de crédito sem autori-

zação legal; 4 – alienar imóveis nacionais ou empenhar rendas públicas

sem autorização legal; 5 – negligenciar a arrecadação das rendas impos-

tos e taxas, bem como a conservação do patrimônio nacional.

H) São crimes contra o cumprimento das decisões judiciárias: 1 – impe-

dir, por qualquer meio, o efeito dos atos, mandados ou decisões do Poder

Judiciário; 2 – recusar o cumprimento das decisões do Poder Judiciário

no que depender do exercício das funções do Poder Executivo; 3 – dei-

xar de atender a requisição de intervenção federal do Supremo Tribunal

Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral; 4 – impedir ou frustrar paga-

mento determinado por sentença judiciária.

b) As prerrogativas processuais

A moldura normativa para o rito do impeachment tem seu escopo procedi-

mental fixado pelas prerrogativas processuais fixadas no texto constitucional.

Há também que se consulta da lei 10.079, de 10 de abril de 1950 (que define os

crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento). Há

ainda o rito procedimental fixado pelo Senado, em 1992, quando do impeach-

ment do então Presidente Fernando Collor de Mello, publicado no Diário da

União de 8 de outubro de1992.

A Constituição Federal determina após admitida a acusação pela Câmara

dos Deputados, por dois terços de seus membros (art. 51, I), o Presidente da

República será processado e julgado por crimes de responsabilidade, com foro

privilegiado, perante o Senado Federal (art.85).

Entende o Supremo Tribunal Federal que uma vez admitida a acusação

pela Câmara dos Deputados não cabe ao Senado Federal emitir novo juízo,

108 • capítulo 3

eximindo-se do julgamento, isto é o juízo de admissibilidade é privativo da

Câmara. Logo, a decisão da Câmara dos Deputados obriga o Senado Federal a

proceder ao julgamento do crime de responsabilidade.

A consequência da instauração do processo pelo Senado é a suspensão das

funções presidenciais (86, §§1º e 2º, CF) e se no prazo de 180 dias o impeach-

ment não tiver sido julgado, o Presidente retornará ao exercício de suas fun-

ções, sem prejuízo do regular andamento do processo.

A denúncia pode ser oferecida por qualquer cidadão no exercício do direito

de petição, conforme 5º, inc. XXXIV, a, da CF.

O julgamento pela condenação será proferido pelos votos de dois terços

(2/3) dos membros do Senado Federal, em votação nominal aberta e a sentença

será formalizada por meio da expedição de uma Resolução do Senado Federal.

As demais deliberações do Senado serão tomadas por maioria simples, presen-

te a maioria absoluta dos seus membros (CF, art. 47). Logo se não for alcançado

o quorum de dois terços o julgamento será pela absolvição e o Presidente retor-

nará às suas funções.

O presidente do STF funciona como presidente do Senado ao longo de todo

o processo e julgamento. Com relação ao presidente do STF, tem se entendido

que ele não discute, não vota nem julga, mas lhe cabe somente exercer a presi-

dência do processo de impeachment do Chefe de Estado.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a renúncia ao cargo, apresenta-

da na sessão de julgamento, quando já iniciado este, não paralisa o processo

de impeachment. Também firmou entendimento de que se apresentada a de-

núncia contra o Presidente da República que estiver no exercício do cargo, o

processo prosseguirá mesmo após o término do mandato. Nesses dois casos,

verifica-se que o término do mandato por ato voluntário da parte (como no caso

da renúncia) ou pelo decurso do tempo não implica “perda de objeto” no im-

peachment, com o que deverá haver o julgamento de mérito do processo.

Por fim, o STF ainda deixou assente que o Poder Judiciário não dispõe de

competência para alterar a decisão proferida pelo Senado Federal no processo

de impeachment . Confira-se aqui a posição da Corte explicitada no MS 34.193:

capítulo 3 • 109

Sendo assim, não há base constitucional para qualquer intervenção do Poder Judiciá-

rio que, direta ou indiretamente, importe juízo de mérito sobre a ocorrência ou não dos

fatos ou sobre a procedência ou não da acusação. O juiz constitucional dessa matéria

é o Senado Federal, que, previamente autorizado pela Câmara dos Deputados,

assume o papel de tribunal de instância definitiva, cuja decisão de mérito é insusce-

tível de reexame, mesmo pelo Supremo Tribunal Federal. Admitir-se a possibilidade

de controle judicial do mérito da deliberação do Legislativo pelo Poder Judiciário

significaria transformar em letra morta o art. 86 da Constituição Federal, que atribui,

não ao Supremo, mas ao Senado Federal, autorizado pela Câmara dos Deputados, a

competência para julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade.

As penas aplicadas no processo político perante o Senado são conforme art.

52, parágrafo único da CF e artigos 2º, 33 e 34 da lei 1.079/50:

• Perda do cargo;

• Inabilitação para o exercício de função pública por 8 anos.

3.3.5 Os Ministros de Estado

Os Ministros de Estado auxiliam o Presidente da República e nos termos dos ar-

tigos 87, caput e 12, §3º, VII, CF devem ser escolhidos entre brasileiros, maiores

de 21 anos e no pleno exercício dos direitos políticos.

Além das que forem dispostas em, as atribuições dos Ministros estão pre-

vistas no art 87, parágrafo único da CF, a saber: I – exercer a orientação, coor-

denação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área

de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente

da República; II – expedir instruções para a execução das leis, decretos e regu-

lamentos; III – apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua

gestão no Ministério; IV – praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe

forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República.

Nos termos do 50 da CF, podem ser convocados pelo Poder Legislativo

para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente deter-

minado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação

adequada.

110 • capítulo 3

Os Ministros de Estado poderão também comparecer ao Senado Federal, à

Câmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comissões, por sua iniciativa e

mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de rele-

vância de seu Ministério.

A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da adminis-

tração pública.

Os Ministros de Estado estão igualmente sujeitos à prática de crimes

de responsabilidade sob a disciplina prevista na lei 1.079/50, já referencia-

da anteriormente.

3.3.6 O Poder Executivo nas esferas Estadual e Municipal

3.3.6.1 O Governador e o Vice-Governador

O Governador é o Chefe do Executivo na esfera dos estados-membros, com

mandato de 4 anos.

Os requisitos constitucionais para o exercício do cargo estão previstos no

art.14, § 3º da CF. Os requisitos gerais são: a nacionalidade brasileira; pleno

exercício dos direitos políticos; o alistamento eleitoral; o domicílio eleitoral na

circunscrição e filiação partidária. O critério etário é a idade mínima de trinta

anos para Governador e Vice-Governador de Estado, idade esta também exigida

para caso do Governador do Distrito Federal.

O sistema eleitoral adotado pela Constituição é o sistema majoritário, em

dois turnos. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado será rea-

lizada no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último do-

mingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do térmi-

no do mandato de seus antecessores. A posse ocorrerá em primeiro de janeiro

do ano subsequente. O art. 28 ainda remete às regras vinculadas à eleição do

Presidente da República no art.77.

A Constituição estabelece que o Governador perderá o mandato se assumir

outro cargo ou função na administração pública direta ou indireta, ressalvada

a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV

e V. Nesse caso, o Governador ficará afastado de seu cargo, emprego ou função,

mas não será prejudicado sob o aspecto funcional, já que seu tempo de servi-

ço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por mereci-

mento; e para efeito de benefício previdenciário os valores serão determinados

como se no exercício estivesse.

capítulo 3 • 111

a) A responsabilidade do Governador

Neste tema, tem prevalecido a aplicação do princípio da simetria. Assim,

temos as garantias institucionais do Governador (tais como foro privilegiado e

necessidade de licença para o processamento) articuladas com os procedimen-

tos para sua responsabilização também.

A responsabilidade do Governador na prática de infração penal comum

está prevista no art. 105, I, a, CF. Os crimes comuns, como já dito, englobam as

infrações penais comuns, isto é, crime comum, crime eleitoral ou contraven-

ção penal.

A autorização para o processamento da ação penal é feita pela Assembleia

Legislativa do Estado ao qual se vincula o Governador e a denúncia será ofere-

cida pelo Procurador-Geral da República se for o caso de ação penal pública

(conforme art. 37, I, e 48, II, Lei Complementar 75, de 1993), observada a prerro-

gativa de foro que determina como competente o Superior Tribunal de Justiça.

Aliás, essa prerrogativa já foi assegurada pelo STF:

CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA GO-

VERNADOR DE ESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO DOS AGENTES

POLÍTICOS: LEGITIMIDADE. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: RECONHE-

CIMENTO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. PROCEDÊNCIA PARCIAL

DA RECLAMAÇÃO.

1. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da Repú-

blica (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art.

86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a

crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas

no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo

infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza.

2. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto con-

trário, declarou que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade

contra seus membros (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.6.2008).

Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamen-

te do sistema de competências estabelecido na Constituição, que assegura a seus

Ministros foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns, na própria Corte,

quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, "seria absurdo ou

o máximo do contrassenso conceber que ordem jurídica permita que Ministro possa

112 • capítulo 3

ser julgado por outro órgão em ação diversa, mas entre cujas sanções está também

a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a

distribuição da competência" (voto do Min.Cezar Peluso).

3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por

imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode

atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa,

com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado,

que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa

de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsa-

bilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa). É de se reconhecer que, por

inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105,

I), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de

Justiça.” (Rcl 2790 SC 2008/0076889-9, DJe 4/3/2010)

A responsabilidade do Governador, na prática dos crimes de responsabili-

dade, também está prevista na lei 1.079/50 que inclusive tipifica estas infrações

político-administrativas.

Inclusive o STF já firmou posicionamento de que esta matéria deve ser tra-

tada por lei federal, conforme enunciado da súmula 722 de 2015, referência aos

arts. 22, I e 85, parágrafo único da CF: “São da competência legislativa da União

a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas

normas de processo e julgamento.”

A definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e o

estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das agentes

políticos federais, estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa

privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial (art. 85 da Constitui-

ção da República). (ADI 2220, Rel. Min. Cármen Lúcia, d.j. 16/11/2011)

A denúncia poderá ser oferecida por qualquer cidadão no exercício do direi-

to de petição (5º, inc. XXXIV, a, CF) e cabe à Assembleia Legislativa do Estado ao

qual se vincula o Governador o juízo de admissibilidade da acusação.

O foro competente será um tribunal misto composto por 5 deputados es-

taduais e 5 desembargadores sob a Presidência do Presidente do TJ, conforme

determina o art. 78, §3º, lei 1.079/50.

capítulo 3 • 113

3.3.6.2 O Prefeito e o Vice-Prefeito

Os requisitos constitucionais para o exercício do cargo de Prefeito e Vice-Prefei-

to estão previstos no art. 14, §3º da CF e são os mesmos exigidos para os demais

Chefes do Executivo que compõem a Federação. Há apenas uma redução no

limite etário que passa para 21 anos.

Na esfera municipal, o sistema eleitoral está condicionado ao núme-

ro de eleitores: adota-se o sistema eleitoral majoritário, em dois turnos para

Municípios com mais de 200.000 eleitores e sistema eleitoral majoritário sim-

ples em Municípios com menos de 200.000 eleitores, nos termos do art. 29, II,

da CF.

a) A responsabilidade do Prefeito

Nesta temática também se adota o princípio da simetria sendo estabelecidas

garantias institucionais do Prefeito, assim como há a fixação de sua responsa-

bilidade para crimes comuns e para os chamados crimes de responsabilidade.

Em especial, chama-se atenção para o regime de foros especiais que são de-

finidos em razão do crime cometido. Tem-se assim:

• Prerrogativa de foro no Tribunal de Justiça (art. 29, X, CF e Súmula 702 do STF: “A

competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de

competência da justiça comum estadual, nos demais casos, a competência originária

caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”). Trata-se dos crimes de responsabili-

dade “impróprios” (isto é, crimes de ação penal pública, punidos com a pena de reclusão

de dois a doze anos – art. 1º, I e II do Decreto-Lei 201/67 – ou detenção de três me-

ses a três anos – art. 1º, III a XV, Decreto-Lei 201/67). Em ambos os casos impõe-se

perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública por cinco anos.

• Prerrogativa de foro no Tribunal Regional Federal (Súmulas 208 e 209 do STJ: “Com-

pete à justiça federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita à

prestação de contas perante órgão federal” e “Compete à justiça estadual processar e

julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”)

• Prerrogativa de foro no Tribunal Regional Eleitoral por crimes eleitorais

• Prerrogativa de foro na Câmara de Vereadores por crimes de responsabilidade “pró-

prios” (crimes tipificados no art. 4º, do Decreto-Lei 201/67 sancionados exclusiva-

mente com a cassação do mandato).

114 • capítulo 3

Miscelâneas

Para Fixar

I. Separação de Poderes

Características de Separação dos poderes

• A separação dos poderes é m dos princípios fundamentais daRep. Federativa Brasileira.

• É uma cláusulapetrea art. 60§ 4º

• Art. 1º – fala sobre os fundamentos• Art. 2º – separação dos poderes• Art. 3º – objetivos da república• Art. 4º – princípios que regem as Relações Internacionais

HarmoniaIndependência Indelegabilidade

Função de cada Poder

FunçãoTípica

FunçãoTípica

FunçãoTípica

FunçãoAtípica

FunçãoAtípica

FunçãoAtípica

Poder Executivo

Poder Legislativo

Poder Judiciário

Administrar

LegislaJulga

LegislaFiscaliza

LegislaAdminisrta

AdministraJulga

Julga

Figura 3.1 – Lâminas elaboradas por Fábio Martins, disponível em: <http://pt.slideshare.

net/Fasmart/direito-constitucional-xii>. Acesso em: 7 jul. 2016.

capítulo 3 • 115

II. Poder Executivo

1

45

6

2

7

9

8

3Recebimento da denúnciapelo presidente da Câmaradá início à análise da Câmarasobre a autorização para o processo de impeachment,que é de responsabilidadedo Senado

Presidente da Câmaranotifica a presidenteda República de quea denúncia foi aceitae cita que ela podeapresentar sua defesa

Plenário elege os 65integrantes da comissão(próxima segunda-feira,às 18h) Comissão é instalada e

elege presidente e relator

Depois de analisar a defesa, relator apresentaparecer, que será discutido e votado pelosintegrantes da comissão. Para a aprovação, énecessária a maioria simples (metade mais umdos presentes)

Se não houver suficientes, o pedido é consideradorejeitado. Se houver votos, o processo será abertopelo Senado, que formará uma nova comissão paraanalisar a denúncia. As sessões do Senado destinadasà análise do impeachment serão presididaspelo presidente do Supremo Tribunal Federal

Parecer votado pelacomissão vai aoPlenário, onde énovamente apreciadopor votação nominal,por chamada, sendo deputados (342) paraautorizar a abertura doprocesso de impeachent

Denúncia é lidano Plenário

Alto de criação de comissãoespecial para analisar a denúnciaé lido no Plenário, com pedidoaos lideres que indiquem osintegrantes

Prazo para indicação vence nasegunda-feira ao meio-diaA comissão terá 65 integrantes,com representação proporcionalde todos os partidos presentesna Câmara

Deverão ser eleitos osnomes indicados peloslíderes em chapa única.Presidente terá o prazode dez sessões do Plenáriopara apresentação da defesa(qualquer sessão, deliberativaou não, desde que tenha sidoaberta com quórum de51 deputados)

Figura 3.2 – Disponível em: <http://www.brasilpost.com.br/2015/12/05/marina-cassacao

-dilma_n_8728354.html>. Acesso em: 7 jul. 2016.


I. Separação de Poderes

• Constitucionalidade na imposição pelo Poder Judiciário de multa contra

o Executivo

116 • capítulo 3

"Esta Corte já firmou a orientação de que é possível a imposição de multa

diária contra o Poder Público quando esse descumprir obrigação a ele imposta

por força de decisão judicial. Não há falar em ofensa ao princípio da separa-

ção dos Poderes quando o Poder Judiciário desempenha regularmente a fun-

ção jurisdicional." (AI 732.188-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 12-6-

2012, Primeira Turma, DJEde 1º-8-2012.) No mesmo sentido: ARE 639.337-AgR,

rel. min. Celso de Mello, julgamento em 23-8-2011, Segunda Turma, DJE de

15-9-2011.

• Ingerência normativa do Legislativo sobre o Executivo: atribui-

ções institucionais

“O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerên-

cia normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competên-

cia administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não

se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do

Poder Executivo. (...) Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de

grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei,

atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo,

no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prá-

tica legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride

o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento hete-

rodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder

Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limi-

tes que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais.” (RE 427.574-

ED, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-2011, Segunda Turma, DJE

de 13-2-2012.)

“É inconstitucional qualquer tentativa do Poder Legislativo de definir pre-

viamente conteúdos ou estabelecer prazos para que o Poder Executivo, em

relação às matérias afetas a sua iniciativa, apresente proposições legislativas,

mesmo em sede da Constituição estadual, porquanto ofende, na seara admi-

nistrativa, a garantia de gestão superior dada ao chefe daquele Poder. Os dis-

positivos do ADCT da Constituição gaúcha, ora questionados, exorbitam da

autorização constitucional de auto-organização, interferindo indevidamente

na necessária independência e na harmonia entre os Poderes, criando, global-

mente, na forma nominada pelo autor, verdadeiro plano de governo, tolhendo

o campo de discricionariedade e as prerrogativas próprias do chefe do Poder

capítulo 3 • 117

Executivo, em ofensa aos arts. 2º e 84, II, da Carta Magna. (ADI 179, rel. min.

Dias Toffoli, julgamento em 19-2-2014, Plenário, DJE de 28-3-2014.)

• Separação dos poderes e controle de constitucionalidade

“Separação dos Poderes. Possibilidade de análise de ato do Poder Executivo

pelo Poder Judiciário. (...) Cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade e

constitucionalidade dos atos dos três Poderes constitucionais, e, em vislum-

brando mácula no ato impugnado, afastar a sua aplicação.” (AI 640.272-AgR,

Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-10-2007, Primeira Turma, DJ

de 31-10-2007.) No mesmo sentido: AI 746.260-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia,

julgamento em 9-6-2009, Primeira Turma, DJE de 7-8-2009.

“Separação dos Poderes. Possibilidade de análise de ato do Poder Executivo

pelo Poder Judiciário. (...) Cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade e

constitucionalidade dos atos dos três Poderes constitucionais, e, em vislum-

brando mácula no ato impugnado, afastar a sua aplicação.” (AI 640.272-AgR,

rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-10-2007, Primeira Turma, DJ

de 31-10-2007.)

• Depósitos judiciais e sua administração pelo Judiciário

“Cumpre ao Poder Judiciário a administração e os rendimentos referentes à

conta única de depósitos judiciais e extrajudiciais. Atribuir ao Poder Executivo

essas funções viola o disposto no art. 2º da CB, que afirma a interdependência

– independência e harmonia – entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

(ADI 3.458, rel. min. Eros Grau, julgamento em 21-2-2008, Plenário, DJE de 16-5-

2008.) Vide: ADI 1.933, rel. min. Eros Grau, julgamento em 14-4-2010, Plenário,

DJE de 3-9-2010; ADI 2.214-MC, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 6-2-

2002, Plenário, DJ de 19-4-2002.

II. Poder Executivo

• Presidente da República como chefe supremo da Administração

Pública Federal

"Os arts. 76 e 84, I, II e VI, a, todos da CF, atribuem ao Presidente da República

a posição de chefe supremo da administração pública federal, ao qual estão su-

bordinados os ministros de Estado. Ausência de ofensa ao princípio da reserva

legal, diante da nova redação atribuída ao inciso VI do art. 84 pela EC 32/2001,

que permite expressamente ao Presidente da República dispor, por decreto, so-

bre a organização e o funcionamento da administração federal, quando isso

não implicar aumento de despesa ou criação de órgãos públicos, exceções que

118 • capítulo 3

não se aplicam ao decreto atacado." (ADI 2.564, rel. min. Ellen Gracie, julga-

mento em 8-10-2003, Plenário, DJ de 6-2-2004.)

• Ausência do Presidente e do Governador

"A ausência do Presidente da República do país ou a ausência do Governador

do Estado do território estadual ou do país é uma causa temporária que impos-

sibilita o cumprimento, pelo chefe do Poder Executivo, dos deveres e respon-

sabilidades inerentes ao cargo. Desse modo, para que não haja acefalia no âm-

bito do Poder Executivo, o Presidente da República ou o Governador do Estado

deve ser devidamente substituído pelo Vice-Presidente ou Vice-Governador,

respectivamente. (...) Em decorrência do princípio da simetria, a Constituição

estadual deve estabelecer sanção para o afastamento do Governador ou do

Vice-Governador do Estado sem a devida licença da Assembleia Legislativa. (...)

Repristinação da norma anterior que foi revogada pelo dispositivo declarado

inconstitucional." (ADI 3.647, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-9-

2007, Plenário, DJE de 16-5-2008.)

“Artigo 75 da Lei Orgânica do Município de Manaus-AM, que dispõe sobre

os substitutos eventuais do Prefeito e Vice-Prefeito no caso de dupla vacância.

(...) A jurisprudência da Corte fixou-se no sentido de que a disciplina acerca da

sucessão e da substituição da chefia do Poder Executivo municipal põe-se no

âmbito da autonomia política do município, por tratar tão somente de assunto

de interesse local, não havendo dever de observância do modelo federal (...).”

(RE 655.647-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 11-11-2014, Primeira

Turma, DJE de 19-12-2014.)

• Ordem sucessória municipal

“Artigo 75 da Lei Orgânica do Município de Manaus-AM, que dispõe sobre

os substitutos eventuais do Prefeito e Vice-Prefeito no caso de dupla vacância.

(...) A jurisprudência da Corte fixou-se no sentido de que a disciplina acerca da

sucessão e da substituição da chefia do Poder Executivo municipal põe-se no

âmbito da autonomia política do município, por tratar tão somente de assunto

de interesse local, não havendo dever de observância do modelo federal (...).”

(RE 655.647-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 11-11-2014, Primeira

Turma, DJE de 19-12-2014.)

capítulo 3 • 119

• Competência regulamentar do Presidente e dos Ministros

"É cediço na doutrina que ‘a finalidade da competência regulamentar é a de

produzir normas requeridas para a execução de leis quando estas demandem

uma atuação administrativa a ser desenvolvida dentro de um espaço de liberda-

de exigente de regulação ulterior, a bem de uma aplicação uniforme da lei, isto

é, respeitosa do princípio da igualdade de todos os administrados’ (MELLO,

Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21ª. ed. São Paulo:

Malheiros, 2006. p. 336)." (ADI 4.218-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em

13-12-2012, Plenário, DJE de 19-2-2013.)

“(...) o STF assentou que é vedado ao chefe do Poder Executivo expedir de-

creto a fim de suspender a eficácia de ato normativo hierarquicamente supe-

rior.” (RE 582.487-AgR, voto da rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 25-9-

2012, Segunda Turma, DJE de 25-9-2012.) "O poder regulamentar deferido aos

Ministros de Estado, embora de extração constitucional, não legitima a edição

de atos normativos de caráter primário, estando necessariamente subordina-

do, no que concerne ao seu exercício, conteúdo e limites, ao que prescrevem

as leis e a CR. A competência regulamentar deferida aos Ministros de Estado,

mesmo sendo de segundo grau, possui inquestionável extração constitucional

(CF, art. 87, parágrafo único, II), de tal modo que o poder jurídico de expedir

instruções para a fiel execução das leis compõe, no quadro do sistema normati-

vo vigente no Brasil, uma prerrogativa que também assiste, ope constitutionis,

a esses qualificados agentes auxiliares do chefe do Poder Executivo da União.

As instruções regulamentares, quando emanarem de Ministro de Estado, quali-

ficar-se-ão como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos

limites jurídicos definidos na regra legal a cuja implementação elas se desti-

nam, pois o exercício ministerial do poder regulamentar não pode transgredir

a lei, seja para exigir o que esta não exigiu, seja para estabelecer distinções onde

a própria lei não distinguiu, notadamente em tema de direito tributário." (ADI

1.075-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 17-6-1998, Plenário, DJ de

24-11-2006.)

• Soberania e extradição

“A soberania nacional no plano transnacional funda-se no princípio da in-

dependência nacional, efetivada pelo Presidente da República, consoante suas

atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. A soberania, dicotomi-

zada em interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade popular

120 • capítulo 3

(art. 14 da CRFB) através dos representantes do povo no parlamento e no gover-

no; na segunda, a sua expressão no plano internacional, por meio do Presidente

da República. No campo da soberania, relativamente à extradição, é assente

que o ato de entrega do extraditando é exclusivo, da competência indeclinável

do Presidente da República, conforme consagrado na Constituição, nas leis,

nos tratados e na própria decisão do Egrégio STF na Ext 1.085. O descumpri-

mento do Tratado, em tese, gera uma lide entre Estados soberanos, cuja resolu-

ção não compete ao STF, que não exerce soberania internacional, máxime para

impor a vontade da República italiana ao chefe de Estado brasileiro, cogitando-

-se de mediação da Corte Internacional de Haia, nos termos do art. 92 da Carta

das Nações Unidas de 1945. O sistema ‘belga’ ou ‘da contenciosidade limitada’,

adotado pelo Brasil, investe o STF na categoria de órgão juridicamente existen-

te apenas no âmbito do direito interno, devendo, portanto, adstringir-se a exa-

minar a legalidade da extradição; é dizer, seus aspectos formais, nos termos

do art. 83 da lei 6.815/1980 (...). O Presidente da República, no sistema vigente,

resta vinculado à decisão do STF apenas quando reconhecida alguma irregu-

laridade no processo extradicional, de modo a impedir a remessa do extradi-

tando ao arrepio do ordenamento jurídico, nunca, contudo, para determinar

semelhante remessa, porquanto, o Poder Judiciário deve ser o último guardião

dos direitos fundamentais de um indivíduo, seja ele nacional ou estrangeiro,

mas não dos interesses políticos de Estados alienígenas, os quais devem enta-

bular entendimentos com o chefe de Estado, vedada a pretensão de impor sua

vontade através dos Tribunais internos. (...) A reclamação por descumprimento

de decisão ou por usurpação de poder, no caso de extradição, deve considerar

que a Constituição de 1988 estabelece que a soberania deve ser exercida, em

âmbito interno, pelos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e, no

plano internacional, pelo chefe de Estado, por isso que é insindicável o poder

exercido pelo Presidente da República e, consequentemente, incabível a re-

clamação, porquanto juridicamente impossível submeter o ato presidencial à

apreciação do Pretório Excelso. A impossibilidade de vincular o Presidente da

República à decisão do STF se evidencia pelo fato de que inexiste um conceito

rígido e absoluto de crime político. (...) Compete ao Presidente da República,

dentro da liberdade interpretativa que decorre de suas atribuições de chefe de

Estado, para caracterizar a natureza dos delitos, apreciar o contexto político

atual e as possíveis perseguições contra o extraditando relativas ao presente,

na forma do permitido pelo texto do Tratado firmado (art. III, 1, f); por isso que,

capítulo 3 • 121

ao decidir sobre a extradição de um estrangeiro, o presidente não age como

chefe do Poder Executivo federal (art. 76 da CRFB), mas como representante

da República Federativa do Brasil. O juízo referente ao pedido extradicional é

conferido ao ‘Presidente da República, com apoio em juízo discricionário, de

caráter eminentemente político, fundado em razões de oportunidade, de con-

veniência e/ou de utilidade (...) na condição de chefe de Estado’ (Ext 855, min.

rel. Celso de Mello, DJ de 1º-7-2006). O chefe de Estado é a figura constitucio-

nalmente capacitada para interpretar a cláusula do Tratado de Extradição, por

lhe caber, de acordo com o art. 84, VII, da Carta Magna, ‘manter relações com

Estados estrangeiros’. O Judiciário não foi projetado pela Carta Constitucional

para adotar decisões políticas na esfera internacional, competindo esse mis-

ter ao presidente da República, eleito democraticamente e com legitimidade

para defender os interesses do Estado no exterior; aplicável, in casu, a noção

de capacidades institucionais, cunhada por Cass Sunstein e Adrian Vermeule

[Interpretation and Institutions. U Chicago Law & Economics, Olin Working

Paper, nº 156, 2002; U Chicago Public Law Research Paper nº 28].” (Rcl 11.243,

rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgamento em 8-6-2011, Plenário, DJE de 5-10-2011.)

• Presidência e relações internacionais

"É válida a lei que reserva ao Poder Executivo – a quem incumbe, por atri-

buição constitucional, a competência para tomar decisões que tenham reflexos

no plano das relações internacionais do Estado – o poder privativo de conce-

der asilo ou refúgio. (...). (...) (Ext 493)." (Ext 1.008, rel. p/ o ac. min. Sepúlveda

Pertence, julgamento em 21-3-2007, Plenário, DJ de 17-8-2007.)

“O exame da vigente CF permite constatar que a execução dos tratados in-

ternacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no siste-

ma adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da con-

jugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve,

definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos

internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder

celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe –

enquanto chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante

decreto. O item procedimental de incorporação dos tratados internacionais –

superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua

aprovação congressional e da ratificação pelo chefe de Estado – conclui-se com

122 • capítulo 3

a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam

três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado interna-

cional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato inter-

nacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do

direito positivo interno. Precedentes.” (ADI 1.480-MC, rel. min. Celso de Mello,


• Delegação de atribuições pelo Presidente

"Esta Corte firmou orientação no sentido da legitimidade de delegação a

ministro de Estado da competência do chefe do Executivo Federal para, nos

termos do art. 84, XXV, e parágrafo único, da CF, aplicar pena de demissão a

servidores públicos federais. (...) Legitimidade da delegação a secretários esta-

duais da competência do governador do Estado de Goiás para (...) aplicar pe-

nalidade de demissão aos servidores do Executivo, tendo em vista o princípio

da simetria.” (RE 633.009-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em

13-9-2011, Segunda Turma, DJE de 27-9-2011.) No mesmo sentido: RE 608.848-

AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 17-12-2013, Segunda Turma, DJE

de 11-2-2014.

"Nos termos do parágrafo único do art. 84 da Magna Carta, o Presidente

da República pode delegar aos Ministros de Estado a competência para julgar

processos administrativos e aplicar pena de demissão aos servidores públicos

federais. Para esse fim é que foi editado o Decreto 3.035/1999." (RMS 25.367,

rel. min. Ayres Britto, julgamento em 4-10-2005, Primeira Turma, DJ de 21-10-

2005.) No mesmo sentido: RMS 24.619, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento

em 11-10-2011, Segunda Turma, DJE de 22-11-2011.

• Crime de responsabilidade: normas de processo previstas na lei

1.079/1950 e as previstas no Regimento Interno da Câmara dos Deputados

"O Partido requerente, quanto aos arts. 19 a 23, caput, da lei 1.079/1950, re-

quer a declaração de recepção de tais dispositivos pela ordem Constitucional

vigente, 'a fim de afastar interpretação permissiva de que regras procedimen-

tais ali previstas sejam substituídas pelas do art. 218 do Regimento Interno da

Câmara dos Deputados (RICD)'. Ora, hoje não paira mais dúvida de que somen-

te a União detém competência legislativa para estabelecer as normas de pro-

cesso e julgamento dos crimes de responsabilidade. A jurisprudência da Corte

está absolutamente consolidada a respeito do tema, consolidada na Súmula

Vinculante 46, in verbis: (...). Como já ressaltei acima, o Regimento Interno,

capítulo 3 • 123

nessa matéria, é norma infralegal, que deverá ater-se apenas à disciplina in-

terna corporis das Casas Legislativas e, principalmente, observar com fidedig-

nidade os preceitos legais e constitucionais correspondentes. Dessa forma,

a exemplo dos demais atos infralegais, não pode inovar no mundo jurídico e

criar normas processuais em matéria de crimes de responsabilidade, pois, se

assim procederem, usurparão a competência do próprio Congresso Nacional

no tocante à nobilíssima função de legislar, no sentido estrito da palavra. Com

efeito, da análise do Regimento da Câmara, verifico que a maior parte dos seus

dispositivos limitou-se a reproduzir as regras existentes na lei 1.079/1950, à ex-

ceção dos § 3º, § 4º e § 5º, que extrapolam o citado diploma legal, invadindo

seara submetida à reserva legal. Por essas razões, defiro parcialmente o pedido

para (1) declarar recepcionados pela CF/88 os arts. 19, 20 e 21 da lei 1.079/1950,

interpretados conforme a Constituição, de maneira que se entenda que as 'dili-

gências' e atividades ali previstas não se destinam a provar a improcedência da

acusação, mas apenas a esclarecer a denúncia; e (2) para declarar não recepcio-

nados pela CF/88 os arts. 22, caput, 2ª parte [que se inicia com a expressão 'No

caso contrário...'], e § 1º, § 2º, § 3º e § 4º, da lei 1.079/1950, que determinam

dilação probatória e segunda deliberação na Câmara dos Deputados, partindo-

se do pressuposto de que caberia a tal Casa pronunciar-se sobre o mérito da

acusação." (ADPF 378 MC, Relator para o acórdão Ministro Roberto Barroso,

Tribunal Pleno, julgamento em 17.12.2015, DJe de 8.3.2016)

• Decreto-Lei 201/1967: definição dos crimes de responsabilidade e nor-

mas de processo e julgamento para prefeitos

"12. Conforme disposto na Súmula Vinculante 46, a definição dos crimes de

responsabilidade e das respectivas normas de processo e julgamento é de com-

petência legislativa privativa da União. No que concerne ao regime pertinen-

te aos Prefeitos Municipais, a referida competência foi exercida com a edição

do Decreto-Lei 201/1967. 13. No caso concreto, a decisão reclamada reconhe-

ceu que o diploma normativo adotado para o julgamento da parte reclamante

foi o Regimento Interno da Câmara Municipal. A Câmara Municipal prestou

informações no mesmo sentido. O parâmetro normativo utilizado, portanto,

é incontroverso. 14. A Súmula Vinculante 46, originada da Súmula 722/STF

(aprovada em 26.11.2003), não se presta a servir como fundamento para toda

e qualquer alegação de ofensa às normas federais que definem os crimes de

responsabilidade e as respectivas regras de processo e julgamento. No entan-

to, trata-se de caso em que expressamente se admite a utilização de parâmetro

124 • capítulo 3

normativo diverso do Decreto-Lei 201/1967. A violação à Súmula vinculante,

portanto, é clara." (Rcl 22034 MC, Relator Ministro Roberto Barroso, Decisão

Monocrática, julgamento em 16.11.2015, DJe de 24.11.2015)

• Persecução penal, prerrogativa de foro de Governador do Estado e autori-

zação da Assembleia

“HABEAS CORPUS - GOVERNADOR DE ESTADO - INSTAURAÇÃO DE

PERSECUÇÃO PENAL - COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL

DE JUSTIÇA - NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO A SER DADA PELA

ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO - EXIGÊNCIA QUE DECORRE DO

PRINCÍPIO DA FEDERAÇÃO - HABEAS CORPUS DEFERIDO. PRINCÍPIO

REPUBLICANO E RESPONSABILIDADE PLENA DOS GOVERNANTES

– A responsabilidade dos governantes tipifica-se como uma das pe-

dras angulares essenciais à configuração mesma da ideia republicana (RTJ

162/462-464). A consagração do princípio da responsabilidade do Chefe do

Poder Executivo, além de refletir uma conquista básica do regime democrático,

constitui consequência necessária da forma republicana de governo adotada

pela Constituição Federal. O princípio republicano exprime, a partir da ideia

central que lhe é subjacente, o dogma de que todos os agentes públicos – os

Governadores de Estado e do Distrito Federal, em particular – são igualmen-

te responsáveis perante a lei. RESPONSABILIDADE PENAL DO GOVERNADOR

DO ESTADO

– Os Governadores de Estado – que dispõem de prerrogativa de foro ratio-

ne muneris, perante o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, a) – estão su-

jeitos, uma vez obtida a necessária licença da respectiva Assembleia Legislativa

(RTJ 151/978-979 - RTJ 158/280 - RTJ 170/40-41 - Lex/Jurisprudência do STF

210/24-26), a processo penal condenatório, ainda que as infrações penais a

eles imputadas sejam estranhas ao exercício das funções governamentais.

CONTROLE LEGISLATIVO DA PERSECUÇÃO PENAL INSTAURADA CONTRA

GOVERNADOR DE ESTADO

– A jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, atenta ao

princípio da Federação, impõe que a instauração de persecução penal, perante

o Superior Tribunal de Justiça, contra Governador de Estado, por supostas prá-

ticas delituosas perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública ou de

iniciativa privada, seja necessariamente precedida de autorização legislativa,

dada pelo Poder Legislativo local, a quem incumbe, com fundamento em juízo

capítulo 3 • 125

de caráter eminentemente discricionário, exercer verdadeiro controle político

prévio de qualquer acusação penal deduzida contra o Chefe do Poder Executivo

do estado-membro, compreendidas, na locução constitucional "crimes co-

muns", todas as infrações penais (RTJ 33/590 - RTJ 166/785-786), inclusive as

de caráter eleitoral (RTJ 63/1 - RTJ 148/689 - RTJ 150/688-689), e, até mesmo, as

de natureza meramente contravencional (RTJ 91/423). Essa orientação – que

submete, à Assembleia Legislativa local, a avaliação política sobre a conve-

niência de autorizar-se, ou não, o processamento de acusação penal contra o

Governador do Estado – funda-se na circunstância de que, recebida a denún-

cia ou a queixa-crime pelo Superior Tribunal de Justiça, dar-se-á a suspensão

funcional do Chefe do Poder Executivo estadual, que ficará afastado, tempora-

riamente, do exercício do mandato que lhe foi conferido por voto popular, daí

resultando verdadeira "destituição indireta de suas funções", com grave com-

prometimento da própria autonomia político-institucional da unidade federa-

da que dirige”.

REFLEXÃOVeja a reprodução de parte de página do blog “Quando tudo é importante” , discute as frases

à luz da teoria da separação dos poderes.


Obra: O Espírito das Leis (título original: De L´Esprit des Lois)

Autor : MONTESQUIEU

Editora: Martins Fontes, São Paulo

Ano: 2000.

Veja o resumo que segue sobre a obra, escrito por Francisco Ferraz e disponibilizado em:

<http://filosofia.seed.pr.gov.br/modules/noticias/article.php?storyid=75> Acesso 1 de jul.

2016.

O livro se encontra em domínio público e está disponível em formato “pdf” em: <http://

www.escolapresidentevargas.com.br/base/www/escolapresidentevargas.com.br/media/

attachments/331/331/539ef6ac8641be2d6b331d74d2ecf96bc0ab67efa1c59_montes-

quieu.-o-espirito-das-leis.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2016.

126 • capítulo 3

O documento histórico

“Na imagem vê-se um manuscrito incompleto da penúltima versão do texto antes da

publicação, da mão de diversos secretários, com notas e passagens assinadas por Montes-

quieu. A divisão dos capítulos difere significativamente daquela da publicação original. O ma-

nuscrito inclui ainda diversas páginas de vários outros escritos de Montesquieu, produzidos

pelos secretários que ele empregou durante seus períodos frequentes de cegueira quase

total” (Biblioteca Digital Mundial).

O documento original físico (impresso em papel, 5 volumes, com encadernação em couro

de novilho), escrito em francês, se encontra na Biblioteca Nacional da França.

O manuscrito digitalizado está disponível para consulta em: <https://www.

wdl.org/pt/item/592/>.

Dica de Leitura

Texto: O Poder Moderador na Constituição de 1824 e no anteprojeto Borges

de Medeiros de 1933: Um estudo de direito comparado escrito por Christian Edward

Cyril Lynch.

Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/198714/

000901836.pdf?sequence=1>. Acesso em: 3 de jul. 2016.

Dica de Leitura II

Disponível em: <http://www.jurisciencia.com/jurisprudencia/senado-federal-como-or-

gao-judiciario-rito-adotado-pelo-stf-no-impeachment-de-collor/2993/>. Acesso em: 6 jul.

2016.

O Poder Legislativo e Processo Legislativo

4

128 • capítulo 4

4. O Poder Legislativo e o Processo Legislativo

4.1 O Poder Legislativo

O Poder Legislativo (art. 44 a 75 da CRFB/88) é responsável pela elaboração das

leis em sentido formal, quais sejam: todos os tipos normativos que encontra-

mos no art. 59 da CRFB/88, como também exercer a fiscalização política do

Poder Executivo e a fiscalização orçamentária de todos os que lidam com as

verbas públicas, através do auxílio do Tribunal de Contas da União (art. 71 a 75

da CRFB/88).

4.1.1 O Congresso Nacional

O Poder Legislativo é composto, em nível federal, pelo Congresso Nacional e

pelo Tribunal de Contas da União (órgão que presta auxílio ao Congresso Na-

cional nas atividades de controle e fiscalização externa). O Congresso Nacio-

nal é constituído por duas casas: a Câmara dos Deputados (constituída pelos

representantes do povo brasileiro eleitos proporcionalmente à população de

cada Estado Membro e do Distrito Federal32, no mínimo de 8 e no máximo de

70, com mandatos de 4 anos33) e o Senado Federal (com representantes eleitos

32 Interessante notar o quantitativo atual de Deputados Federais por Estado: Acre 8; Alagoas:9; Amazonas:8; Amapá:8; Bahia:39; Ceará:22; Distrito Federal:8; Espírito Santo:10; Goiás:17; Maranhão:18; Minas Gerais:53; Mato Grosso do Sul:8;Mato Grosso:8; Paraíba:12; Pernambuco:25; Piauí:10; Paraná:30; Rio de Janeiro: 46; Rio Grande do Norte:8; Rondônia:8; Roraima:8; Rio Grande do Sul:31; Santa Catarina:16; Sergipe:8; São Paulo:70; Tocantins:8.33 Para compreender o processo eleitoral proporcional, é necessário entender o que significam os conceitos quociente eleitoral e quociente partidário. “Os cálculos realizados na eleição proporcional, sistema pelo qual são eleitos os representantes da Câmara Federal, das Assembleias Legislativas e também das Câmaras Municipais, consistem em uma das principais dúvidas dos eleitores. Quociente eleitoral, voto em legenda e quociente partidário são assuntos não dominados até mesmo por aqueles que participam ativamente das campanhas políticas. O eleitor muitas vezes não entende por que um candidato bem votado não consegue uma vaga no Poder Legislativo, enquanto outro que tenha recebido menos votos acaba eleito. Ou seja, neste caso é eleito o candidato que esteja no partido que recebeu o maior número de votos. Esse fato ocorre porque, nas casas legislativas (Câmara Federal, Assembleia Legislativa e Câmaras Municipais), as vagas são distribuídas de acordo com a votação recebida por cada partido ou coligação. Ao escolher o candidato para esses cargos, o eleitor está votando, antes de mais nada, em um partido. É por isso que o número do partido vem antes do número do candidato. Se o eleitor quer votar apenas na legenda, sem especificar qual dos candidatos daquele partido ele quer eleger, é preciso digitar apenas os dois primeiros números. QUOCIENTE ELEITORAL A escolha dos deputados, sejam estaduais ou federais, só é concretizada após a aplicação das fórmulas que regem o sistema proporcional de eleições, cujo cálculo se inicia com a obtenção do número total de votos válidos. Esse número é então dividido pelo número de vagas em disputa. Essa divisão é conhecida como Quociente Eleitoral.

capítulo 4 • 129

majoritariamente dos Estados e do Distrito Federal, em número de 3 por ente

federativo com mandatos de 8 anos e eleitos alternadamente de 4 em 4 anos por

um e dois terços34).

O Congresso Nacional possui cinco tipos de competência:

a) legislativa – elaborar, discutir e votar projetos de lei sujeitos à sanção ou

veto do Presidente da República;

b) fiscalização e controle da administração pública direta e indireta;

Em Mato Grosso, o número total de votos para a Câmara Federal será dividido por oito, que equivale ao número de vagas a que cada Estado tem direito, naquela Casa de Leis. Os votos destinados aos candidatos e partidos políticos que concorrerão à Assembleia Legislativa serão divididos por 24, número de vagas para deputado estadual. Como o resultado dessa divisão nem sempre é exata, a legislação brasileira determina que, caso a fração seja igual ou menor que 0,5, ela será desprezada. Sendo maior que 0,5, somamos um voto ao quociente eleitoral final. QUOCIENTE PARTIDÁRIO Para chegar aos nomes dos candidatos eleitos, é preciso determinar o quociente partidário, dividindo-se a votação obtida por cada partido (votos nominais + votos na legenda) pelo quociente eleitoral. Neste caso, despreza-se a fração, qualquer que seja. O número obtido dessa divisão, desprezando-se as frações, é o número de deputados que ocuparão, em nome do partido/coligação, as cadeiras do Poder Legislativo. O mesmo cálculo se faz para as eleições das Câmaras Municipais. Os mais votados serão os titulares do mandato, que neste caso foram eleitos pelo quociente eleitoral. PREENCHIMENTO DAS VAGAS PELO CÁLCULO DAS MÉDIAS Realizado o cálculo para definir quem ocupa as cadeiras do Poder Legislativo por meio do quociente partidário, é comum restarem vagas não preenchidas, porque a divisão nem sempre resulta em números inteiros. Paras as vagas não ocupadas, realiza-se um novo cálculo. O cálculo para ocupação das vagas remanescentes, ou cálculo das sobras, como é conhecido nos ambientes de apuração, é definido pelo artigo 109 do Código Eleitoral Brasileiro, e é talvez um dos cálculos que mais provocam dúvidas nos candidatos e eleitores. O artigo determina que vagas não preenchidas pelos quocientes partidários devem ser ocupadas considerando-se o desempenho médio dos partidos, que é calculado da seguinte forma: 1. Divide-se o número de votos obtidos pelo partido ou coligação pelo número de vagas obtidas pelo quociente partidário, somando-se mais uma vaga ao número obtido pelo quociente partidário. Com soma de mais uma vaga ao número final de vagas obtidas pelo partido, evita-se que o partido/coligação que tenha obtido apenas uma vaga seja automaticamente contemplado, pois a divisão dos votos obtidos pelo número 1 não geraria um quociente médio. 2. O cálculo das médias deve ser aplicado a todo partido coligação. Aquele que possuir o maior quociente médio é contemplado com a primeira vaga remanescente. 3. Distribuída a primeira vaga remanescente, refaz-se o cálculo, agora considerando a vaga já ocupada pelo partido, que terá que somar ao divisor a vaga conquistada. Assim, o partido contemplado pelo primeiro cálculo terá que somar vagas ao total conquistado pelo quociente partidário, sendo uma delas referente ao determinado em lei, e outra referente à vaga conquistada pela média. 4. Esse cálculo é refeito até que sejam preenchidas todas as vagas que ainda estavam abertas e que não haviam sido contempladas pelo quociente eleitoral. Aplicadas as fórmulas, define-se os titulares das vagas. Os demais candidatos dos partidos e coligações que elegeram candidatos, serão todos suplentes, sem exceção. O quociente eleitoral é o primeiro limitador para os partidos políticos com baixo desempenho, pois a agremiação partidária que não obter uma quantidade de votos igual ou superior ao quociente eleitoral não poderá eleger candidatos para o Poder Legislativo. A legislação brasileira ainda permite que, a cada eleição, os partidos se unam e formem uma coligação partidária que, para efeitos dos cálculos inclusos no sistema proporcional, será tratada como um único partido político. As coligações são formadas a cada eleição, dissolvendo-se após a realização do pleito” Disponível em: < http://tre-mt.jusbrasil.com.br/noticias/2363109/saiba-o-que-e-quociente-eleitoral-quociente-partidario-e-voto-em-legenda> Acessado em: 4 jun 2016.34 Art. 46, § 3º da CRFB/88: Cada Senador será eleito com dois suplentes.

130 • capítulo 4

c) julgamentos dos crimes de responsabilidade (art. 85 e 86 da CRFB/88)

do Presidente da República e autoridades federais, conforme os art. 51 e 52 da

CRFB/88);

d) Constituintes – exercício de poder constituinte derivado, ou seja, a

aprovação de emendas constitucionais (art. 60 da CRFB/88);

e) Deliberativas – competências exclusivas e privativas do Congresso

Nacional não sujeitas a sanção ou veto do Presidente da República (art. 49, 51 e

52 da CRFB/88)

No plano federal, o constituinte adotou o chamado sistema bicameral fe-

derativo, ou seja, o Legislativo, portanto a Vontade Nacional é constituída por

duas casas: a primeira representa a vontade popular, e a segunda, a vontade

da federação, igualmente representada. Este sistema prevê a manifestação das

duas casas na elaboração das normas jurídicas. Em outras palavras, se uma ma-

téria tem início na Câmara dos Deputados, o Senado fará a sua revisão, e vice-

versa, à exceção de matérias privativas de cada órgão.

As competências privativas da Câmara dos Deputados, conforme o art. 51

da CRFB/88: incluem: a autorização para instauração de processo contra o

Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado; a tomada

de contas do Presidente da República, quando não apresentadas no prazo cons-

titucional; a elaboração do Regimento Interno; a disposição sobre organização,

funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empre-

gos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei para a fixação da respecti-

va remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na Lei de Diretrizes

Orçamentárias, e a eleição dos membros do Conselho da República.

O art. 52 da CRFB/88 enumera as atribuições do Senado Federal, sendo

que as principais são: processar e julgar o Presidente da República e o Vice-

Presidente da República nos crimes de responsabilidade; processar e julgar os

Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional

de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral

da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;

aprovar a escolha de alguns magistrados, Ministros do Tribunal de Contas da

União, Procurador-Geral da República; estabelecer limites globais para a dívi-

da dos Estados, Distrito Federal e Municípios; elaborar seu Regimento Interno;

dispor sobre sua organização e seus servidores; eleger membros do Conselho

da República.

Finalmente, cabe ressaltar, quanto ao Legislativo, no plano federal, que

uma de suas principais garantias referentes à independência é a capacidade

capítulo 4 • 131

de auto-organização das casas legislativas. O Congresso Nacional, o Senado

Federal e a Câmara dos Deputados possuem Regimentos Internos próprios.

4.1.2 Composição das mesas

A estruturação de cada órgão legislativo é composta de mesas (eleitas dentre

seus membros para mandato de 2 anos), comissões, serviços administrativos

e guardas legislativas. As mesas são órgãos diretivos das atividades legislati-

vas da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso Nacional,

quando reunido em sessão conjunta, tendo em conta que sua composição

deve exteriorizar a representação popular proporcional dos partidos e blocos

parlamentares.

A Constituição determina que o Presidente do Senado Federal irá presidir

a mesa do Congresso Nacional, e os demais lugares serão ocupados alternada-

mente, pelos devidos ocupantes das mesas do Senado Federal e da Câmara dos

Deputados (art. 57, §§ 4º e 5º da CRFB/88).

4.1.3 Quórum para deliberação

O quórum de deliberação de cada uma das casas legislativas e de suas comis-

sões, como regra, de acordo com o art. 47 da CRFB/88, será tomado por maioria

simples ou relativa (50% até o próximo número inteiro dos membros presen-

tes), presente a maioria absoluta dos membros da casa.

Excepcionalmente, é necessário quórum qualificado de maioria absoluta

para aprovar lei complementar ou exonerar ou aprovar o Procurador-Geral da

República, por exemplo. Ainda cabe informar que a Constituição Federal exige

maioria de dois terços (66,66%) da Câmara dos Deputados para autorizar ins-

tauração de processo por crime de responsabilidade, três quintos (60%) para

aprovar Emenda Constitucional e dois quintos para cancelar concessão de rá-

dio e TV (art. 223, § 2º da CRFB/88).

4.1.4 Sessões legislativas

Legislatura é o período de quatro anos em que o Congresso Nacional exerce

as atribuições previstas na Constituição Federal. Cada legislatura é dividida,

anualmente, em quatro sessões legislativas. As sessões legislativas ordinárias

132 • capítulo 4

têm início em 2 de fevereiro, interrompidas em 17 de julho, reiniciadas em 1º

de agosto e encerradas em 22 de dezembro (Art. 57 da CRFB/88 e Art. 3º ADCT).

As sessões legislativas extraordinárias ocorrerão: pelo Presidente do Senado Fe-

deral, em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de

pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromis-

so e a posse do Presidente e do Vice- Presidente da República; pelo Presidente

da República, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Fede-

ral; a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de ur-

gência ou interesse público relevante, em todas as hipóteses deste inciso com a

aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional

(art. 57, § 6º, II da CRFB/88). Nesta sessão, o Congresso Nacional somente de-

liberará sobre a matéria para a qual foi convocado. Caso haja medidas provi-

sórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso Nacional,

serão elas automaticamente incluídas na pauta da convocação.

Importante não confundir sessão legislativa ordinária com sessão ordiná-

ria. Sessão ordinária é o tempo de um dia de trabalho de deliberação acerca das

proposições legislativas nos horários preestabelecidos.

4.1.5 Comissões parlamentares

O Congresso Nacional e suas casas têm comissões, com formação e competên-

cias específicas. Essas comissões se dividem em permanentes e temporárias.

As comissões permanentes terão a mesma formação durante a legislatura e

tratarão de assuntos predeterminados. As comissões temporárias serão consti-

tuídas por prazo determinado, para tratarem de matérias específicas. Quanto

às suas competências, elas poderão: votar matérias que dispensem a aprecia-

ção do plenário; convocar Ministros de Estado para prestarem informações

(vide art. 50, CF/88); receber reclamações de entidades públicas; solicitar de-

poimentos e apreciar planos e programas nacionais ou regionais.

As comissões permanentes na Câmara dos Deputados se desmembram

nas seguintes temáticas: Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento

e Desenvolvimento Rural – CAPADR; Comissão de Ciência e Tecnologia,

Comunicação e Informática – CCTCI; Comissão de Constituição e Justiça e

de Cidadania – CCJC; Comissão de Cultura – CCULT; Comissão de Defesa do

Consumidor – CDC; Comissão de Defesa dos Direitos da Mulher – CMULHER;

Comissão de Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa – CIDOSO; Comissão

capítulo 4 • 133

de Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficiência – CPD; Comissão de

Desenvolvimento Urbano – CDU; Comissão de Desenvolvimento Econômico,

Indústria, Comércio e Serviços – CDEICS; Comissão de Direitos Humanos e

Minorias – CDHM; Comissão de Educação – CE; Comissão do Esporte – CESPO;

Comissão de Finanças e Tributação – CFT; Comissão de Fiscalização Financeira

e Controle – CFFC; Comissão de Integração Nacional, Desenvolvimento

Regional e da Amazônia – CINDRA; Comissão de Legislação Participativa –

CLP; Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável – CMADS;

Comissão de Minas e Energia – CME; Comissão de Relações Exteriores e de

Defesa Nacional – CREDN Comissão de Segurança Pública e Combate ao

Crime Organizado – CSPCCO; Comissão de Seguridade Social e Família – CSSF;

Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público – CTASP; Comissão

de Turismo - CTUR; Comissão de Viação e Transportes – CVT.

As comissões permanentes do Senado Federal são: Comissão Diretora;

Assuntos Econômicos (CAE); Assuntos Sociais (CAS); Constituição, Justiça e

Cidadania (CCJ); Educação, Cultura e Esporte (CE); Meio Ambiente, Defesa do

Consumidor e Fiscalização e Controle (CMA); Direitos Humanos e Legislação

Participativa (CDH); Relações Exteriores e Defesa Nacional (CRE); Serviços de

Infraestrutura (CI); Desenvolvimento Regional e Turismo (CDR); Agricultura

e Reforma Agrária (CRA); e Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e

Informática (CCT).

As comissões temporárias, por sua vez, sobrevivem até o término da legis-

latura ou, antes dela, quando alcançado o fim a que se destinam ou expirado

seu prazo de declaração. São subdivididas em: especiais, externas e de inqué-

rito. São os seus escopos: emissão de pareceres sobre propostas de emendas

constitucionais; elaboração de proposições legislativas relativas às matérias

de atribuições das Comissões; cumprimento de missão temporária autorizada

no Brasil.

A Constituição Federal estipula duas comissões que terão um papel impor-

tante nas atividades do Congresso Nacional. São elas: a Comissão Representativa

(art. 58, § 4º da CRFB/88) e as Comissões Parlamentares de Inquérito (Art. 58, §

3º da CRFB/88, Lei 1579/52 e Lei 10.001/2000).

A Comissão Parlamentar de Inquérito tem os seguintes requisitos formais

para a sua formação: prazo certo; fatos determinados; limites dos seus poderes

de investigação próprios das autoridades judiciais.

134 • capítulo 4

Elas podem determinar em seus poderes de investigação: quebra de sigilo

bancário, fiscal e telefônico; intimação de autoridades, testemunhas e indicia-

dos para prestar depoimento e possibilidade de condução coercitiva; produ-

ção de provas lícitas (art. 5º, LVI, CRFB/88); prisão em flagrante (art. 5º, LXI,

CRFB/88); medidas cautelares: busca e apreensão e busca pessoal.

Seus limites de atuação são: poder geral de cautela; proibição ou restrição

da assistência jurídica das testemunhas e investigados; invasão domiciliar (art.

5º, XI da CRFB/88); quebra do sigilo da comunicação telefônica (art. 5º, XII da

CRFB/88); quebra do sigilo judicial; atos jurisdicionais; intimação ou condução

coercitiva de indígena (art. 231, § 5º da CRFB/88); ajuizamento de ação penal

e julgamento.

Finalmente, cabe informar acerca das chamadas comissões mistas. As co-

missões mistas são aquelas formadas por Deputados e Senadores, por decisão

do Congresso Nacional em sessão conjunta das casas. Podem ser permanentes

ou temporárias. O melhor exemplo desse tipo de comissão está descrito no art.

166, § 1º da CRFB/88:

Art. 166 § 1º Caberá a uma comissão mista permanente de Senadores e Deputados:

I. Examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as

contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República;

II. Examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e

setoriais previstos nesta Constituição e exercer o acompanhamento e a fiscalização

orçamentária, sem prejuízo da atuação das demais comissões do Congresso Nacional

e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58.

4.1.6 Estatuto dos Congressistas

Estatuto dos Congressistas traduz o conjunto de regras constitucionais que

estatui o regime jurídico dos membros do Congresso Nacional, prevendo suas

prerrogativas e direitos, seus deveres e incompatibilidades (art. 53 a 56 da

CRFB/88).

Os Deputados Federais e Senadores têm garantias constitucionais que ob-

jetivam, no contexto da democracia brasileira e da independência do Poder

capítulo 4 • 135

Legislativo, protegê-los no exercício de suas funções. As principais dessas ga-

rantias denominam-se imunidades.

Segundo Alexandre de Moraes, as imunidades parlamentares (art. 28, 29,

VIII e 53 da CRFB/88) “representam elemento preponderante para a indepen-

dência do Poder Legislativo. São prerrogativas, em face do direito comum, ou-

torgadas pela Constituição aos membros do Congresso para que estes possam

ter bom desempenho de suas funções”. As imunidades dividem-se em duas

espécies: material, real ou substantiva, que protege os parlamentares da prá-

tica de crime e de responsabilidade civil por suas palavras, votos e opiniões no

exercício de suas funções (in officio e propter officium) (caput, do art. 53 da

CRFB/88); e a imunidade processual, formal ou adjetiva, que traz garantias pro-

cessuais penais aos parlamentares (§§ 1º ao 5º do art. 53 da CRFB/88).

Artigo 53, caput da CRFB/88: “os Deputados e Senadores são invioláveis, ci-

vil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. A imuni-

dade não exclui o crime, antes o pressupõe, mas impede o processo. Trata-se,

portanto, de uma prerrogativa processual, sendo a verdadeira imunidade.

Quanto à prisão, desde a expedição do diploma, os membros do Congresso

Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.

Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa res-

pectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL. ENTREVISTA JORNALÍSTICA. NEXO

DE CAUSALIDADE ENTRE A MANIFESTAÇÃO E O EXERCÍCIO DO MANDATO.

INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE DEVER DE REPARAÇÃO CIVIL. AGRAVO DES-

PROVIDO. 1. A imunidade parlamentar material, que confere inviolabilidade, na esfera

civil e penal, a opiniões, palavras e votos manifestados pelo congressista (CF, art.

53, caput), incide de forma absoluta quanto às declarações proferidas no recinto do

Parlamento. 2. Os atos praticados em local distinto escapam à proteção absoluta da

imunidade, que abarca apenas manifestações que guardem pertinência, por um nexo

de causalidade, com o desempenho das funções do mandato parlamentar. 3. Sob

esse enfoque, irretorquível o entendimento esposado no Inquérito (Recurso Extraordi-

nário 299109 AgR/RJ, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, julgamento 3 Mai. 2011,

DJU 01 Jun. 2011).

136 • capítulo 4

Quanto ao processo, recebida a denúncia contra Senador ou Deputado, por

crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à

Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo

voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o anda-

mento da ação.

O pedido será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de

quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. Tal ato suspende

a prescrição, enquanto durar o mandato.

Profere-se que os congressistas gozam do privilégio de foro, isto é, desde

a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo

Tribunal Federal.

As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de

sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros

da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso

Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

O subsídio dos Deputados e dos Senadores é estabelecido pela Constituição

Federal em seu artigo 49, VII: “fixar idêntico subsídio para os Deputados

Federais e os Senadores, observado o que dispõem os art. 37, XI, 39, § 4º, 150,

II, 153, III, e 153, § 2º, I.”

4.1.6.1 Incompatibilidades

As incompatibilidades (art. 54 da CRFB/88) são conceitos jurídicos que se tra-

duzem em situações que impossibilitam a investidura no cargo de deputados

e senadores. Essas situações são verificadas em dois momentos: expedição do

diploma (manter contrato ou exercer cargo, função ou emprego remunerado

em pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade

de economia mista ou empresa concessionária de serviço público) e posse (ser

proprietário, diretor, ocupar cargo, função ou patrocinar causa relativa às em-

presas anteriormente citadas, ser titular de mais de um cargo público eletivo).

Em outras palavras, as incompatibilidades são regras que impedem os con-

gressistas de exercer certas ocupações ou praticar certos atos cumulativamente

com seu mandato. Constituem, pois, impedimentos referentes ao exercício do

mandato. Estas incompatibilidades são expressamente descritas no artigo 54

da Constituição Federal.

Por fim, seguindo a lógica das incompatibilidades, o regime jurídico dos

congressistas disciplina também as hipóteses sujeitas à perda do mandato,

capítulo 4 • 137

por cassação ou por extinção. Os casos de cassação são: infração das proibi-

ções descritas no artigo 54 da Carta Magna; cujo procedimento for declarado

incompatível com o decoro parlamentar; que sofrer condenação criminal em

sentença transitada em julgado. A perda do mandato neste caso será decidida

pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria

absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político repre-

sentado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

4.1.7 Poder Legislativo Estadual, Municipal e Distrital

No nível Estadual (art. 28 da CRFB/88), o Poder Legislativo é exercido pela As-

sembleia Legislativa; no nível Municipal (art. 29 da CRFB/88), pela Câmara Mu-

nicipal; no nível Distrital (art. 28 da CRFB/88), pela Câmara Distrital. Nos esta-

dos, o Poder Legislativo é composto pelas Assembleias Legislativas e Tribunal

de Contas do Estado e, nos municípios, pelas Câmaras Municipais e Tribunal

de Contas dos Municípios35.

As Assembleias Legislativas e a Câmara Distrital são compostas de repre-

sentantes eleitos pelo sistema proporcional para um mandato de quatro anos.

Cabe ressaltar que aos deputados estaduais e distritais aplicam-se as mesmas

regras sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, per-

da de mandato, licença, entre outros disciplinados pela Constituição Federal

(Art. 27 e 32,§ 3º da CRFB/88).

Quanto à remuneração dos deputados, esta será fixada em cada legislatura

para a legislação seguinte. O número de deputados estaduais é proporcional à

população do Estado ao número de seus deputados federais.

No que se refere à fiscalização financeira e orçamentária, o Poder Legislativo

Estadual conta com o Tribunal de Contas do Estado, cuja estruturação e fun-

cionamento estão definidos pela Constituição Estadual e são simétricos ao

Tribunal de Contas da União.

No plano municipal, o Poder Legislativo exercido nas Câmaras dos

Vereadores é exercido por eleitos pelo povo pelo sistema proporcional (obser-

vados os limites do art. 29, IV da CRFB/88) para uma legislatura de quatro anos.

35 Importante lembrar que, por força do art. 31, §4º da CRFB/88, é vedada a criação de Tribunais de Contas Municipais. Apenas Rio de Janeiro e São Paulo são municípios que os têm, visto que já os tinham criado antes da Constituição de 1988.

138 • capítulo 4

Os municípios são regidos por Lei Orgânica, aprovada por dois terços dos

membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios es-

tabelecidos na Constituição Federal, na Constituição do respectivo Estado.

Quanto às imunidades dos vereadores, cabe informar que eles não cometem

crime por opinião, palavra ou voto, desde que nos estritos limites da circunscri-

ção municipal. Por fim, cabe ressaltar que eles não têm imunidades formais.

Segundo o Supremo Tribunal Federal:

VEREADOR. IMUNIDADE PARLAMENTAR EM SENTIDO MATERIAL: INVIOLABILI-

DADE (CF, art. 29, VIII). DISCURSO PROFERIDO POR VEREADOR NA TRIBUNA DA

CÂMARA MUNICIPAL À QUAL SE ACHA VINCULADO. IMPOSSIBILIDADE DE RES-

PONSABILIZAÇÃO PENAL E CIVIL DO MEMBRO DO PODER LEGISLATIVO DO

MUNICÍPIO. PRESSUPOSTOS DE INCIDÊNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL

DA IMUNIDADE PARLAMENTAR. PRÁTICA "IN OFFICIO" E PRÁTICA "PROPTER

OFFICIUM". RECURSO IMPROVIDO – A garantia constitucional da imunidade parla-

mentar em sentido material (CF, art. 29, VIII, c/c o art. 53, caput) exclui a responsabili-

dade civil (e também penal) do membro do Poder Legislativo (Vereadores, Deputados

e Senadores), por danos eventualmente resultantes de manifestações, orais ou

escritas, desde que motivadas pelo desempenho do mandato (prática in officio) ou

externadas em razão deste (prática propter officium).- Tratando-se de Vereador, a in-

violabilidade constitucional que o ampara no exercício da atividade legislativa estende-

se às opiniões, palavras e votos por ele proferidos, mesmo fora do recinto da própria

Câmara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do Município a que se

acha funcionalmente vinculado Precedentes.- A EC nº 35/2001, ao dar nova fórmula

redacional ao art. 53, caput, da Constituição da República, consagrou diretriz, que, fir-

mada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 177/1375-1376, Rel. Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE), já reconhecia, em favor do membro do Poder Legislativo,

a exclusão de sua responsabilidade civil, como decorrência da garantia fundada na

imunidade parlamentar material, desde que satisfeitos determinados pressupostos

legitimadores da incidência dessa excepcional prerrogativa jurídica. Essa prerrogativa

político-jurídica – que protege o parlamentar (como os Vereadores, p. ex.) em tema de

responsabilidade civil – supõe, para que possa ser invocada, que exista o necessário

nexo de implicação recíproca entre as declarações moralmente ofensivas, de um lado,

e a prática inerente ao ofício legislativo, de outro, salvo se as declarações contumelio-

sas houverem sido proferidas no recinto da Casa legislativa, notadamente da tribuna

parlamentar, hipótese em que será absoluta a inviolabilidade constitucional.

capítulo 4 • 139

Doutrina. Precedentes.- Se o membro do Poder Legislativo, não obstante amparado

pela imunidade parlamentar material, incidir em abuso dessa prerrogativa constitucio-

nal, expor-se-á à jurisdição censória da própria Casa legislativa a que pertence (CF,

art. 55, § 1º). (Agravo de Instrumento n.º 631276/SP, Relator Ministro Celso de Mello,

julgamento em 1 fev. 2011).

4.2 O Processo Legislativo

Ao tratarmos desse tema, duas questões iniciais se colocam para contextuali-

zarmos nosso estudo. Em primeiro lugar, precisamos definir a categoria “lei”.

Em segundo lugar, retomamos a ideia de Estado Democrático de Direito e o

papel que a lei desempenha nesse modelo de organização político-jurídica

da sociedade.

A categoria “lei” pode apresentar sentidos diferentes.

Há um sentido amplo (lato sensu)36, que remete à noção de qualquer nor-

ma jurídica que, em termos gerais, conforma condutas, ordenando a vontade

das pessoas a agirem como determinado. Um regulamento emitido pelo Poder

Executivo, por exemplo, pode ser compreendido também como lei, nesse senti-

do. Há aqui a preponderância da dimensão material que se reforça na ideia de

regra jurídica.

Em geral, ao se falar em lei no sentido amplo, faz-se referência a uma lega-

lidade que emana do Estado, mas não necessariamente do Poder Legislativo.

Nesse particular, a lei é a forma encontrada pelo Estado para, dentre outros ob-

jetivos, veicular o próprio Direito, regulando situações, criando obrigações e/ou

concedendo vantagens37.

36 E, num sentido amplíssimo, até mesmo o contrato pode ser considerado como “a lei que vale entre as partes”. A propósito, Orlando Gomes (1979, p.40) ensina que o princípio da força obrigatória dos contratos consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Se celebrado com observância de todos os pressupostos e requisitos, o contrato deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos imperativos.37 Trata-se aqui do princípio da legalidade expresso no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. “O que se extrai do dispositivo é um comando geral e abstrato, do qual concluímos que somente a lei poderá criar direitos, deveres e vedações, ficando os indivíduos vinculados aos comandos legais, disciplinadores de suas atividades. Em outras palavras, podemos dizer que o princípio da legalidade é uma verdadeira garantia constitucional. Através deste princípio, procura-se proteger os indivíduos contra os arbítrios cometidos pelo Estado e até mesmo contra os arbítrios cometidos por outros particulares. Assim, os indivíduos têm ampla liberdade para fazerem o que quiserem, desde que não seja um ato, um comportamento ou uma atividade proibida por lei”. (PEREIRA, 2016)

140 • capítulo 4

Já no sentido estrito, a lei é necessariamente fruto de elaboração do Poder

Legislativo, apresentando todos os requisitos necessários quanto ao seu con-

teúdo (que indica a descrição de uma conduta abstrata, genérica, imperativa e

coerciva) e quanto à forma (que se manifestam no processo de sua elaboração

dentro do Poder Legislativo, bem como na forma de sua introdução no mundo

jurídico. É o aspecto formal que se sobressai. A lei em sentido estrito (stricto

sensu) é um documento escrito, podendo ser uma lei ordinária ou uma lei com-

plementar. É uma fonte normativa primária, já que tem seu fundamento direto

na Constituição Federal38.

Já a ideia de “estado democrático de direito” se articula como um dos funda-

mentos do Estado brasileiro, conforme estabelecido no art. 1º da Constituição

de 1988.

Para o importante doutrinador José Afonso da Silva, o Estado Democrático

de Direito, previsto no texto constitucional, é um Estado de Direito no qual a

democracia deve ser

um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º.II),

em que o poder emana do povo, deve ser exercido em proveito do povo diretamente

ou por seus representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único); participativa, porque

envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos

atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias

e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibili-

dade de convivência de formas de organização e interesses diferentes na sociedade;

há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que

não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos

e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de

favorecer o seu pleno exercício. (SILVA, 1988, p.15)

38 Nesse sentido, a reserva legal significa que determinadas matérias de ordem constitucional serão regulamentadas por leis em sentido formal. Assim, somente o Poder Legislativo, através de leis em sentido estrito (leis ordinárias e complementares), poderá tratar da regulamentação das matérias indicadas pelo texto constitucional como “reservadas” à lei infraconstitucional. Encontramos o princípio da reserva legal em diversos dispositivos da Constituição Federal, como no art. 5º, inciso XVIII, que estabelece que “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”. Ou ainda, como no art. 37, inciso XIX, que determina que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (...) .Portanto, o princípio da reserva legal deve sempre ser entendido como uma decorrência do princípio da legalidade. Sempre que a Constituição Federal determinar que a “lei” discipline alguma matéria específica, estará configurado o princípio da reserva legal, cabendo ao Poder Legislativo a adoção das medidas cabíveis, a fim de regulamentar as matérias que a ele foram reservadas.” (PEREIRA,2016)

capítulo 4 • 141

Nesse sentido – em que a participação social é essencial –, a lei como repre-

sentação da vontade popular é o eixo de articulação do poder e da cidadania.

Assim, se por um lado o Direito se manifesta pela lei, é a própria lei que con-

duz e limita a atuação do Estado, disciplinando o exercício do poder em prote-

ção e promoção da dignidade humana, materializada nos direitos fundamen-

tais. É exatamente aí que residem o valor e a importância da lei e do princípio

da legalidade.

Novamente, valemo-nos dos ensinamentos de José Afonso da Silva

O princípio da legalidade é também um princípio basilar do Estado democrático de

Direito. É da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na le-

galidade democrática. Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao império da lei, mas

da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas

pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais. Deve-se, pois,

destacar a relevância da lei no Estado democrático de Direito, não apenas quanto ao

seu conceito formal de ato jurídico abstrato, geral, obrigatório e modificativo da ordem

jurídica existente, mas também quanto à sua função de regulamentação fundamental,

produzida segundo um procedimento constitucional qualificado. A lei é efetivamente

o ato oficial de maior realce na vida política. Ato de decisão política por excelência,

é por meio dela, enquanto emanada da atuação da vontade popular, que o poder

estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de maneira que

os membros da sociedade saibam, de antemão, como guiar-se na realização de seus

interesses. (SILVA, 1988)

Com o Estado Democrático de Direito, dois elementos se ressaltam, nos di-

zeres de Cármen Lúcia Antunes Rocha (1994, p. 75):

“o reconhecimento e garantia

dos direitos fundamentais do ser humano pelo Direito do Estado

e

a participação democrática do cidadão

na elaboração e aplicação deste Direito.”

Daí também a importância de estudarmos a forma como a lei poderá ser

produzida em nosso ordenamento jurídico, havendo para tanto uma disciplina

142 • capítulo 4

constitucional bastante minuciosa, que estabelece os procedimentos e limites

(tanto formais, quanto materiais) a serem observados na elaboração dos atos

normativos que integrarão o conteúdo do princípio da legalidade.

Falamos aqui no devido processo legal legislativo. Isto quer dizer que o le-

gislador, ao elaborar o ato normativo, deverá observar os parâmetros fixados

pela Constituição, quer no plano formal (que se vincula aos aspectos procedi-

mentais), quer no plano material (que remete a dimensão valorativa do texto

constitucional), sob pena de incorrer no vício de inconstitucionalidade, sujeito

aos mecanismos de controle para sua exclusão do mundo jurídico.

Tamanho é o valor do processo legislativo que o STF admite a legitimidade

do parlamentar – e somente do parlamentar – para impetrar mandado de segu-

rança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de

lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais

que disciplinam o processo legislativo39.

A propósito, veja as considerações de NUNES JR (2016):

A realização do processo legislativo deve, pois, obedecer aos princípios e às regras

constitucionais que o disciplinam, sob pena de inconstitucionalidade formal ou mate-

rial dos atos praticados, possibilitando seu controle pelo próprio Poder legislativo (por

meio das Comissões de Constituição e Justiça), pelo Poder Executivo (por meio do

veto jurídico) pelo Poder Judiciário (por meio do Mandado de Segurança).

4.2.1 O processo legislativo

Para NUNES JR (2016):

A expressão processo legislativo, segundo a doutrina especializada, pode ser com-

preendida num duplo sentido: jurídico e sociológico. No sentido Jurídico, consiste num

39 Referendando este entendimento, confirmem-se os precedentes do STF: MS 20.257/DF, Min. Moreira Alves (leading case) (RTJ 99/1031); MS 20.452/DF, Min. Aldir Passarinho (RTJ 116/47); MS 21.642/DF, Min. Celso de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF, Min. Celso de Mello, DJ de 15-9-2003; MS 24.593/DF, Min. Maurício Corrêa, DJ de 8-8-2003; MS 24.576/DF, Min. Ellen Gracie, DJ de 12-9-2003; MS 24.356/DF, Min. Carlos Velloso, DJ de 12-9-2003." (MS 24.667-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 4-12-2003, Plenário, DJ de 23-4-2004.) No mesmo sentido: MS 32.033, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julgamento em 20-6-2013, Plenário, DJE de 18-2-2014.

capítulo 4 • 143

conjunto de normas que disciplinam os atos e procedimentos a serem obedecidos

pelos órgãos legislativos na criação das normas de direito. No sentido sociológico,

consiste num conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam as atividades

dos legisladores.

Assim, do ponto de vista jurídico, a Constituição Federal estabelece uma sequência

de atos e fases (iniciativa, emenda, discussão, votação, sanção ou veto, promulgação

e publicação), visando à criação das espécies normativas previstas no seu art. 59, que

envolvem emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delega-

das, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

Podemos então definir o processo legislativo como um conjunto de deter-

minações constitucionais que dirigem o procedimento a ser obedecido pelos

órgãos competentes, na elaboração das diferentes espécies de atos normativos

que têm previsão direta na da própria Constituição.

De fórmula mais sucinta: o processo legislativo pode ser conceituado como

um conjunto de atos que têm como finalidade a elaboração das leis.

Em nossa ordem vigente, o processo legislativo está previsto nos arts. 59 a

69 da Constituição e compreende a realização das seguintes leis, que serão es-

tudadas com mais detalhes adiante:

a) emendas constitucionais – art. 60 da CRFB/88 – são os instrumentos ca-

pazes de alterar a Constituição Federal, devendo atender a limitações materiais

do § 4º do art. 60, limitações formais do § 2º do art. 60 e limitações circunstan-

ciais do § 1º do art. 60;

b) leis complementares – arts. 61, 66 e 69 da CRFB/88 – as leis comple-

mentares objetivam complementar a eficácia de normas constitucionais de efi-

cácia limitada e elas só existirão quando a Constituição expressamente disser

que determinado assunto será tratado por lei complementar;

c) leis ordinárias – art. 61 e 66 da CRFB/88 – as leis ordinárias são as leis

comuns, ou seja, são realizadas pelo processo legislativo comum, são a regra;

d) leis delegadas – art. 68 da CRFB/88 – são leis realizadas pelo Presidente

da República em função de autorização expressa do Poder Legislativo;

e) Medidas provisórias – arts. 62 e 25 §2º da CRFB/88 – são a possibilidade

de o Poder Executivo legislar quando há relevância e urgência para a elaboração

da lei;

144 • capítulo 4

f) Decretos-legislativos – art. 49 da CRFB/88 – é legislação de competência

exclusiva do Congresso Nacional;

g) Resoluções – art. 51 a 52 da CRFB/88 – ato normativo do Congresso

Nacional, do Senado e da Câmara dos Deputados que objetiva regulamentar atos

de suas competências privativas. Importante ressaltar que o processo legislati-

vo das resoluções encontra-se no regimento das Casas e do Congresso Nacional.

Com base no princípio da simetria do processo legislativo, os princípios do

processo legislativo federal se aplicam ao processo legislativo estadual ou mu-

nicipal, como, por exemplo, as hipóteses de iniciativa. A propósito, Pedro Lenza

enfatiza que

As hipóteses previstas na Constituição Federal de iniciativa reservada do Presidente

da República, pelos princípios da simetria e da separação de Poderes, devem ser

observadas em âmbito estadual, distrital e municipal, ou seja, referidas matérias terão

de ser iniciadas pelos Chefes do Executivo (Governadores dos Estados e do DF e

Prefeitos), sob pena de se configurar inconstitucionalidade formal subjetiva. (LENZA,

2008, p. 337)

a) Fases do Processo Legislativo

O processo legislativo se opera, em geral, em três fases distintas e sucessivas

que, ao final, resultam na edição do ato normativo, com a participação dos di-

ferentes órgãos legislativos (Câmara dos Deputados e Senado) que integram o

Poder Legislativo e também com a participação do Poder Executivo.

São elas: a fase introdutória; a fase constitutiva e a fase complementar.

1ª fase – introdutória – ela é definida pela faculdade de decidir quem é com-

petente para propor um projeto de lei, de acordo com as possibilidades estabe-

lecidas pela Constituição;

2ª fase – constitutiva – caracteriza-se pela deliberação parlamentar, ou seja,

a discussão e votação pelas duas Casas do Congresso Nacional e pela delibera-

ção executiva, ou seja, pela sanção ou veto do chefe do Poder executivo;

3ª fase – complementar – reúne a chamada promulgação e publicação. A

primeira é conhecida como o atestado de nascimento da lei, ou seja, aquilo que

lhe dá executoriedade, enquanto a segunda lhe assegura publicidade ou noto-

riedade. Esta fase tem a característica de integração da efetividade da norma.

capítulo 4 • 145

b) Os processos legislativos

Os procedimentos legislativos ou processos legislativos (as expressões aqui

se equivalem) também são variados em razão da espécie legislativa considera-

da, o número de suas fases e seu tempo de duração.

Assim, temos o processo legislativo comum ou ordinário; o processo legisla-

tivo sumário e os processos legislativos especiais.

Os processos comum e sumário se destinam à elaboração da lei ordinária,

ao passo que os processos legislativos especiais se destinam à elaboração das

leis complementares, leis delegadas, medidas provisórias, decretos-legislati-

vos, resoluções e leis financeiras.

As emendas constitucionais também estão sujeitas a um procedimento

especial, embora nessa hipótese o Congresso Nacional atue não como Poder

Legislativo, mas, sim, como Poder Constituinte derivado. Por isso, certos auto-

res preferem estudar o processo de elaboração de emendas juntamente com o

estudo do Poder Constituinte. Feita essa ressalva, neste capítulo, também tra-

taremos das emendas à Constituição.

Processo Legislativo Ordinário (art. 61, 63 A 67)

O procedimento ordinário está destinado à aprovação de projetos de

lei ordinária.

Ele tem uma fase introdutória (da iniciativa), uma fase constitutiva (de de-

liberação parlamentar e executiva) e uma fase complementar (promulgação

e publicação).

Para alguns autores, a promulgação e a publicação, a rigor, não são atos pro-

cessuais, mas apenas exaurem o processo de elaboração das leis, implicando

na atribuição de eficácia à norma recém-elaborada.

Passemos agora ao estudo mais pormenorizado de cada uma dessas fases.

1. A fase de iniciativa

Iniciativa é a faculdade conferida a alguém ou a algum órgão para apresen-

tar um projeto de lei. É esta fase que dá início ao processo legislativo.

A iniciativa só pode ser exercida por quem tem competência para tanto (po-

der de iniciativa), atribuída pela Constituição.

Qual seria, então, a consequência do vício de iniciativa? Havendo um vício

de iniciativa, teremos uma inconstitucionalidade formal da lei.

146 • capítulo 4

Há várias hipótese de iniciativa: geral; parlamentar; extraparlamentar; con-

corrente; exclusiva; popular.

A iniciativa geral está prevista no art. 61 da CF, que estabelece que a inicia-

tiva de leis ordinárias e complementares cabe a qualquer membro da Câmara

dos Deputados ou do Senado Federal; Comissão da Câmara dos Deputados, do

Senado Federal ou do Congresso Nacional; Presidente da República; Supremo

Tribunal Federal; Tribunais Superiores (STJ, TSE, STM e TST); Procurador-

Geral da República e aos cidadãos.

Já desse dispositivo, podemos perceber que o processo legislativo pode ini-

ciar-se com a atuação parlamentar (via membro da Câmara dos Deputados ou

do Senado Federal e Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal

ou do Congresso Nacional) ou por atuação extraparlamentar (que se dá pelo

Presidente da República; Supremo Tribunal Federal; Tribunais Superiores;

Procurador-Geral da República e cidadãos).

Como exemplo de iniciativa extraparlamentar, temos:

a) Iniciativa do STF: Estatuto da Magistratura (art. 93 da CF)

b) Iniciativa do STF, Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça: Propor

ao Poder Legislativo, respectivo, observado o art. 169 da CF:

• A alteração do número de membros dos tribunais inferiores (art. 96, II, “a” da CF).

• A criação e a extinção de cargos e remuneração dos seus serviços auxiliares e dos

juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e

dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver (art. 96, II, “b” da CF). A fixação

do subsídio dos Ministros do STF será feita por lei ordinária de iniciativa do Presidente

do STF.

• A criação ou extinção dos Tribunais inferiores (art. 96, II, “c” da CF).

• A alteração da organização e da divisão judiciárias (art. 96, II, “d’ da CF).

c) Iniciativa do Ministério Público40:

• Propor ao Legislativo, observado o artigo 169 da Constituição, a criação e extinção

de seus cargos e serviços auxiliares, promovendo-os por concurso público de provas ou

provas e títulos; a política remuneratória e os planos de carreira (art. 127, § 2º da CF).

A lei disporá sobre sua organização e funcionamento.

40 “Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público...” (art. 128, § 5º da CF)

capítulo 4 • 147

• Iniciativa concorrente do MP (Procurador-Geral da República) e do Presidente da

República: Projeto de lei sobre a organização do Ministério Público da União.

A iniciativa popular está sujeita a dois requisitos: um demográfico e outro

geográfico-espacial.

Sob o aspecto demográfico: ela pode ser exercida pela apresentação à

Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, 1% do elei-

torado nacional;

Sob o aspecto geográfico-espacial, as subscrições (assinaturas dos eleitores)

devem estar distribuídas em pelo menos 5 Estados, com não menos de 3/10%

(três décimos por cento) dos eleitores em cada um deles (art. 61, §2º da CF).

A iniciativa popular se destina às leis. E quanto às emendas à constituição?

Parte da doutrina sustenta a tese de que não existe possibilidade de iniciati-

va popular para emenda constitucional, pois não há essa previsão no artigo 60

da Constituição Federal. Outros doutrinadores afirmam que a iniciativa popu-

lar para emendas à Constituição poderia ser vista como uma forma de exercício

de poder e não se pode restringir o direito político do povo, eis que “a soberania

popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com

valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: plebiscito, referendo, ini-

ciativa popular” (art. 14 da CF).

Em contrapartida, pode haver lei de iniciativa popular nos Estados e nos

Municípios, nos seguintes termos:

• “A lei disporá sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual.”

(art. 27, §4º da CF);

• “Iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município,

da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cen-

to do eleitorado” (art. 29, XII da CF).

Na iniciativa concorrente, a apresentação do projeto de lei é de compe-

tência de vários legitimados, como, por exemplo, a iniciativa de leis ordinárias

e complementares.

A iniciativa está prevista no art. 61, caput da CF, e é a regra do processo

legislativo.

A iniciativa comum ou concorrente pode ser atribuída a:

• Presidente da República

• Deputado federal ou senador

148 • capítulo 4

• Comissão da Câmara, do Senado ou do Congresso Nacional

• Povo (art. 61, §2º, CF).

Já na iniciativa exclusiva (reservada ou privativa), a apresentação do projeto

de lei é atribuição de um só legitimado, sob pena de configurar vício de inicia-

tiva formal, caracterizador de inconstitucionalidade. Quando a Constituição

reserva a matéria a alguém, implica dizer que ninguém mais pode iniciar o pro-

cesso legislativo, daí se falar em reservado ou privativo.

São de iniciativa do Presidente da República as leis :

• Que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas (art. 61, §1º, I,

a da CF).

• Disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na ad-

ministração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração (art. 61, §1º,

II, “a” da CF).

• Disponham sobre a organização administrativa e judiciária, matéria tri-

butária e orçamentária, servidores públicos e pessoal da administração dos ter-

ritórios (art. 61, §1º, II, “b” da CF).

• Disponham sobre servidores públicos da União e Territórios, seu regime

jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria. (Estatuto dos

funcionários públicos civis da União art. 61, §1º, II, “c” da CF).

• Disponham sobre organização do Ministério Público e da Defensoria

Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério

Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos territó-

rios (art. 61, §1º, II, “d” da CF)41.

• Disponham sobre criação e extinção de Ministérios e órgãos da adminis-

tração pública, observado o disposto no art. 84, VI (art. 61, §1º, II “e” da CF).

• Disponham sobre militares das forças armadas, seu regime jurídico, pro-

vimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transfe-

rência para a reserva (art. 61, §1º, II, “f” da CF).

São leis de iniciativa do Poder Executivo:

• Plano plurianual (art. 165, I da CF).

41 Na verdade, a apresentação de projeto de lei sobre a organização do Ministério Público da União é de competência concorrente do Presidente da República e do Procurador-Geral da República, em razão do disposto no artigo 128, § 5º da Constituição Federal. “Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público...”. Trata-se aqui de iniciativa facultada ao Presidente da República OU ao Procurador-Geral da República (conforme art. 61, §1º, d + art. 128, §5 º, CF). Há também iniciativa facultada ao Governador de Estado OU ao Procurador-Geral de Justiça nos casos de lei complementar que regula normas específicas para o MP dos Estados-Membros (nos termos art. 128, § 5º, CF).

capítulo 4 • 149

• Diretrizes orçamentárias (art. 165, II da CF).

• Orçamentos anuais (art. 165, III da CF).

Há ainda, como já consignado anteriormente, iniciativa exclusiva do STF

(arts. 93, caput e 96, II), dos Tribunais Superiores e Tribunal de Justiça (96, II,

CF) e do Procurador-Geral da República (127, §2º, CF). E ainda temos a inicia-

tiva do Tribunal de Contas da União (nos termos do art.73, CF que remete ao

art. 96)

Temos ainda a iniciativa conjunta quando a apresentação do projeto de lei

depende da concordância de mais de uma pessoa.

A iniciativa é importante, pois é ela que determinará a Casa Inicial e a Casa

Revisora, conforme segue:

CÂMARA (Casa Inicial) e SENADO (Casa Revisora) (art. 64, CF):

• Projeto de lei de iniciativa de deputado federal, Comissão da Câmara dos

Deputados, Presidente da República, Supremo Tribunal Federal, Tribunais

Superiores, Tribunal de Contas da União, iniciativa popular e Procurador-Geral

da República

SENADO (Casa Inicial) e CÂMARA (Casa Revisora):

• Projeto de lei de iniciativa de senador e Comissão do Senado.

Ainda no tema da iniciativa, perguntamos se a sanção do Presidente da

República convalida vício de iniciativa de projeto de lei que deveria ter sido pro-

posto por ele, Presidente.

Ora inicialmente o STF nos termos da súmula nº 5 admitia a convalidação

do vício, por meio da sanção presidencial. No entanto, este enunciado foi revo-

gado. Hoje, o entendimento da nossa Suprema Corte é pela inconstitucionali-

dade do ato normativo, em razão do vício de iniciativa. Não há, assim, a possi-

bilidade de convalidação.

A sanção do projeto de lei não convalida o vício de inconstitucionalidade resultante da

usurpação do poder de iniciativa. A ulterior aquiescência do chefe do Poder Executivo,

mediante sanção do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada,

não tem o condão de sanar o vício radical da inconstitucionalidade. Insubsistência

da Súmula 5/STF. (ADI 2.867, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 3-12-2003,

Plenário, DJ de 9-2-2007.) No mesmo sentido: ADI 2.113, rel. min. Cármen Lúcia,

julgamento em 4-3-2009, Plenário, DJE de 21-8-2009.

150 • capítulo 4

2. Fase Constitutiva

A fase constitutiva é composta da deliberação parlamentar e da delibera-

ção executiva.

Na fase constitutiva parlamentar, temos uma sucessão de momentos: o exa-

minatório (quando ocorre o exame do projeto pelas das comissões permanen-

tes); o discussório (que ocorre no plenário); o decisório (quando há a votação

propriamente dita); e o revisório (que se dá em razão da estrutura bicameral de

nosso Legislativo, operando no binômio, casa iniciadora e casa revisora).

Na fase constitutiva executiva, temos duas possibilidades: a aprovação com

a sanção ou a rejeição pelo veto.

2.1 Deliberação Parlamentar

Em razão do sistema bicameral (art 65 da CF), o projeto de lei é apreciado

nas duas casas do Congresso Nacional que funcionam como Casa Iniciadora e

Revisora, separadamente, e em um turno de discussão e votação (no plenário),

isto é, em uma única rodada, necessitando de maioria relativa em cada uma

delas para a aprovação do projeto.

A maioria relativa ou maioria simples é aquela que compreende mais da

metade dos votantes, presentes à sessão. Seu número é flexível, em razão dos

membros presentes na sessão.

Pinto Ferreira estabelece que “a maioria simples é calculada em função do

número de parlamentares que tomam parte efetiva na votação, e por isso tam-

bém é denominada maioria eventual, relativa ou ocasional” (PINTO FERREIRA,

1990, p. 502).

Já a maioria qualificada ou absoluta é um número fixo que correspondente

a mais da metade do total de membros de determinada assembleia42. A maioria

absoluta recebe este nome porque não se altera, ou seja, não importa quantos

membros estejam presentes no dia da votação, a maioria absoluta será sempre

42 Essa questão já restou definida pelo STF, embora no caso em concreto tratasse de promoção de juiz: “Promoção do Juiz mais antigo. Recusa pelo Tribunal de Justiça. Maioria Absoluta. Sua definição, como significando metade mais um, serve perfeitamente quando o total é número par. Fora daí, temos que recorrer à verdadeira definição, a qual, como advertem Scialoja e outros, deve ser esta, que serve, seja par ou impar o total: Maioria Absoluta é o número imediatamente superior à metade. Assim, Maioria Absoluta de quinze são oito, do mesmo modo que, de onze (número de Juízes do Supremo Tribunal), são seis, e sobre isso não se questiona nem se duvida aqui. Os votos dos Desembargadores, no caso, não têm de ser fundamentados, em face da natureza do julgamento de que se trata. A recusa do impetrante ocorreu na vigência da Constituição de 1967, que, além de autorizá-la no tocante ao Juiz mais antigo em caso de acesso aos Tribunais de Segunda Instância, também a permite, pelo voto da Maioria Absoluta dos Membros do Tribunal, no caso de promoção de uma entrância para outra (Art. 136, II, B). Segurança bem denegada.” (RE 68419/MA, STF, Pleno, Relator Min. LUIZ GALLOTTI, Publicação no DJU de 15-05-70, p. 1981)

capítulo 4 • 151

a mesma, já que leva em consideração o total de membros do órgão/assembleia

para o seu cálculo, e não o número de pessoas presentes. Assim, o primeiro nú-

mero inteiro posterior à metade do número total dos membros que compõem

o órgão é a sua maioria absoluta. (Na linguagem corriqueira, fala-se na metade

mais um, mas esta afirmação só vale se falamos de números pares. Para núme-

ros ímpares não, daí se falar em número inteiro posterior.)

Por exemplo, com as eleições de 2014, a Câmara dos Deputados tem 513

deputados federais. A metade é 256,5; assim, a maioria absoluta será atingida

com 257 deputados (que é o primeiro número inteiro posterior à metade). O

Senado Federal tem 81 Senadores. A metade será 40,5; neste caso, a maioria

absoluta será atingida com 41 senadores, que é o primeiro número inteiro pos-

terior à metade.

a) A Casa Iniciadora

A casa em que o projeto de lei é apresentado é chamada de Casa Iniciadora.

O projeto de lei apresentado por um Senador tem início no Senado; já aque-

le apresentado por um Deputado ou pelo Presidente da República ou pelo

Supremo Tribunal Federal etc. tem início na Câmara dos Deputados. A Câmara

dos Deputados é a porta de entrada da iniciativa extraparlamentar (art. 64 da

CF). Apresentado o projeto, ele segue para as Comissões.

O projeto de lei primeiramente será apreciado na Comissão de Constituição

e Justiça43 e depois nas Comissões temáticas, que emitirão pareceres. Se o pro-

cesso for multidisciplinar, passará por várias comissões temáticas.

As comissões, além de discutirem e emitirem parecer, poderão aprovar

projetos, desde que, na forma do regimento interno da casa, haja dispensa do

Plenário e não haja interposição de recurso de um décimo dos membros da

casa (art. 58, § 2º, I da CF). Trata-se de delegação interna corporis.

Após discussão e parecer, o projeto será enviado ao plenário da Casa para

um turno de discussão e votação. Encerrada a discussão, passa-se à votação.

É preciso maioria absoluta para instalar a sessão validamente e maioria

simples para votação de uma lei ordinária, conforme art. 47 da CF, que diz:

“Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e

de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta

de seus membros”.

43 A Comissão de Constituição e Justiça faz um controle preventivo de constitucionalidade. Se ela achar que é caso de inconstitucionalidade, remete o projeto ao arquivo.

152 • capítulo 4

Essa exigência é chamada de quórum44 de instalação. Este quórum é sem-

pre fixo, pois leva em consideração o número de membros (colegiados), isto é,

os 257 deputados, como já visto.

Já o quórum para deliberar não é fixo, pois depende do número de presentes

e do tipo de proposta de lei. Se o projeto for de lei complementar, é necessária

a maioria absoluta para instalar e a maioria absoluta para deliberar (aprovar).

Se o projeto for de lei ordinária, os quóruns serão de maioria absoluta para a

instalação e maioria simples para a aprovação.

Aprovado o projeto de lei na Casa Iniciadora por maioria simples, seguirá

para a Casa Revisora. A 1ª deliberação é chamada de deliberação principal, e a

outra, de deliberação revisional.

b) A Casa Revisora

Na Casa Revisora, o projeto de lei terá o mesmo curso da Casa iniciadora,

isto é, passa primeiro pelas Comissões e depois segue para o plenário, para um

turno de discussão e votação. Como já explicado, é necessária maioria absoluta

para instalar e maioria simples para deliberar no caso das leis ordinárias.

A Casa Revisora poderá aprovar, rejeitar ou emendar o projeto de lei (art. 65

da CF).

• Se aprovar, o projeto de lei seguirá para sanção ou veto do Executivo (art.

66 da CF).

• Se rejeitar, o projeto de lei será arquivado.

Observe-se que a matéria constante de projeto de lei rejeitado somente po-

derá constituir objeto de novo projeto, na próxima sessão legislativa, conforme

art.67. Trata-se do chamado princípio da irrepetibilidade, como explica o Min.

Celso de Mello, na ADI 2010-MC.

A norma inscrita no art. 67 da Constituição – que consagra o postulado da irrepetibili-

dade dos projetos rejeitados na mesma sessão legislativa – não impede o presidente

da República de submeter, à apreciação do Congresso Nacional, reunido em convoca-

ção extraordinária (CF, art. 57, § 6º, II), projeto de lei versando, total ou parcialmente,

a mesma matéria que constitui objeto de medida provisória rejeitada pelo Parlamento,

em sessão legislativa realizada no ano anterior. O presidente da República, no entanto,

sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes e de transgressão à

44 Para Carlos Maximiliano (1948, p. 41/42), quórum é “o número legal de representantes cuja presença se exige para que uma assembleia possa deliberar”.

capítulo 4 • 153

integridade da ordem democrática, não pode valer-se de medida provisória para

disciplinar matéria que já tenha sido objeto de projeto de lei anteriormente rejeitado

na mesma sessão legislativa (RTJ 166/890, Rel. Min. Octavio Gallotti). Também pelas

mesmas razões, o chefe do Poder Executivo da União não pode reeditar medida

provisória que veicule matéria constante de outra medida provisória anteriormente

rejeitada pelo Congresso Nacional (RTJ 146/707-708, Rel. Min. Celso de Mello)."

(ADI 2.010-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1999, Plenário, DJ de

12-4-2002.)

No entanto, o projeto de lei rejeitado pode ser REAPRESENTADO na MESMA

SESSÃO LEGISLATIVA se houver pedido da maioria absoluta dos deputados ou

da maioria absoluta dos senadores, salvo proposta da maioria absoluta dos

membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (art. 67 da CF).

• Se emendar, somente as emendas voltam para a Casa Iniciadora, sendo

vedada a apresentação de subemendas (art. 65, parágrafo único da CF).

A emenda deve guardar relação lógica com o objeto. Configura-se na pro-

posta de direito novo a direito novo ainda em debate. Assim, não será admitido

aquilo que for rotulado de emenda se na verdade não o for.

As emendas podem ser aditivas (acrescentam alguma disposição no proje-

to), supressivas (suprimem alguma disposição no projeto), modificativas (não

alteram a substância da proposição, mas sim um aspecto acessório), substitu-

tivas (alteram a essência da proposição), aglutinativas (resultam da fusão de di-

versas emendas entre si ou com o texto) ou de redação (sanam algum vício de

linguagem, incorreção de técnica legislativa ou lapso manifesto).

A proposta de emenda que alcança todo o projeto é chamada substitutivo.

O poder de emenda é inerente à função legislativa, pois quem tem compe-

tência para inovar, a toda evidência tem competência para alterar. Entretanto,

há limites constitucionais às emendas parlamentares, não sendo admitidas

emendas em determinados casos.

Temos, assim, os limites expressos, como, por exemplo, no art. 63, CF. A

emenda parlamentar não pode causar aumento da despesa, isto é, não é possí-

vel aumentar a despesa prevista no projeto de iniciativa exclusiva do Presidente

da República (art. 63, I da CF). Também não é possível aumentar despesas

nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos

Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público

(art. 63, II da CF).

154 • capítulo 4

Há os limites implícitos, que se revelam no vínculo de pertinência temáti-

ca., isto é, a emenda parlamentar tem de versar sobre o mesmo tema do projeto

de lei.

E ainda há que se observar quando se tratar de projetos de lei de iniciativa

privativa e facultada. Se não há competência para a iniciativa, essa incompetên-

cia se estende ao poder de emendar.

Só haverá retorno à casa de origem se a emenda modificar de alguma forma

o sentido jurídico da proposição. Quando há, por exemplo, correção de portu-

guês, o projeto não precisa voltar.

Se a Casa Iniciadora concordar com a emenda, o projeto será encaminhado

para o autógrafo (reprodução do trâmite legislativo e o conteúdo final do pro-

jeto aprovado ou emendado) e depois seguirá para o Presidente da República.

Entretanto, se houver divergência, prevalecerá a vontade de quem fez a deli-

beração principal (trata-se do princípio da primazia da deliberação principal),

e o projeto seguirá para o Presidente com a redação da Casa Iniciadora. Isto é,

se Casa Inicial rejeitar as emendas, o projeto aprovado SEM AS EMENDAS será

encaminhado ao Presidente da República.

A Câmara está numa posição de prevalência em relação ao Senado, pois os

projetos extraparlamentares iniciam-se pela Câmara e, portanto, é ela quem faz

a deliberação principal. Recorde-se que o princípio da primazia da deli-

beração principal não se aplica ao procedimento da emenda constitucional,

pois precisa de aprovação nas duas casas.

2.2 Deliberação executiva

Aprovado o projeto de lei, o Presidente da República o recebe do Congresso

Nacional com ou sem emendas, para que seja sancionado ou vetado, nos ter-

mos do art. 66 da CF.

A Sanção é a manifestação concordante do Chefe do Poder Executivo, que

transforma o projeto de lei em lei. Pode ser expressa ou tácita, mas sempre mo-

tivada. Pode ser também total ou parcial. É irretratável. E como já observado, a

sanção não convalida o vício de iniciativa.

O Veto é a manifestação discordante do Chefe do Poder Executivo, que im-

pede, ao menos transitoriamente, a transformação do projeto de lei em lei.

Aqui há uma atuação de legislador negativo.

O veto é irretratável, ou seja, uma vez manifestada a discordância, o

Presidente da República não pode mais voltar atrás. Após comunicado ao Poder

capítulo 4 • 155

Legislativo e a ele remetidas as razões do veto, o Presidente não pode mudar

de opinião.

O veto tem de ser expresso. Isto é, o veto tem de ser manifestado no prazo de

15 dias45 do recebimento, pois o silêncio do Presidente da República importará

em sanção tácita, nos termos do art. 66, § 3º da CF. Assim, não existe veto tácito

no Brasil.

O veto tem de ser motivado, pois o veto sem motivação expressa produzirá

os mesmos efeitos da sanção. É preciso que as razões que levaram ao veto sejam

explicitadas. Daí se falar em veto político e/ou jurídico. Essas razões podem ser

de duas ordens:

a) jurídica – quando o projeto for inconstitucional, o veto operará como

um instrumento de controle preventivo de constitucionalidade – este veto é

chamado de veto técnico.

b) política – quando o projeto for contrário ao interesse público, isto é, o

Presidente opera um juízo de oportunidade (necessidade de adoção) e conve-

niência (momento apropriado) na criação da lei pretendida.

O veto tem de ser formalizado, isto é, os motivos do veto têm de ser comu-

nicados em 48 horas ao Presidente do Senado (art. 66, § 1º da CF). Diz-se que

o veto é ato composto, pois não basta a motivação, precisa ainda de comunica-

ção. A partir da formalização é que o veto torna-se irretratável.

Em nossa ordem constitucional, o veto é sempre supressivo. Assim, o

Presidente da República não pode acrescentar nada ao projeto. Só pode retirar,

suprimir de forma total ou parcial.

No veto total, o Presidente da República discorda de todo o projeto.

No veto parcial, o Presidente da República discorda de parte do projeto. O

veto parcial abrange somente texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou

alínea, não podendo assim incidir sobre palavras (art. 66, § 2º da CF), já que a

supressão isolada de palavra pode levar a outro sentido, distinto daquele dese-

jado pelo Legislativo46/47.

45 Inicia-se a contagem, excluindo-se o dia do início e incluindo-se o dia do vencimento. Também são excluídos os sábados, domingos e feriados, pois a contagem considera os dias úteis.46 Lembre-se de que a unidade básica do texto legal é o artigo. O artigo é dividido por meio de parágrafos ou incisos. O parágrafo recebe a numeração ordinal até 9º e cardinal a partir do 10. O parágrafo é subdividido por meio de incisos. O inciso é subdividido em alíneas, em numeração romana, e as alíneas são subdividas em itens. O Presidente da República não pode apenas vetar itens, conforme § 2º do art 66:” O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea”.47 “Todavia, o veto parcial passou a ser utilizado na história política brasileira como instrumento de abuso do Poder Executivo, para, vetando palavras isoladas do texto legal, mudar-lhe completamente o sentido, acabando por desvirtuar o projeto de lei. E pior: para a derrubada do veto, era (como ainda é) exigido um quórum qualificado, o que

156 • capítulo 4

Havendo o veto parcial, somente a parte vetada será devolvida ao Congresso

Nacional; as demais serão sancionadas e seguirão para promulgação e publi-

cação. Assim, se houve veto parcial, é porque a lei foi sancionada, senão o veto

teria sido total.

O veto parcial que incidir sobre a norma que disciplinaria a vigência da futu-

ra lei importa em vacatio legis de 45 dias (art. 1º da LINDB – Lei de Introdução

às Normas do Direito Brasileiro).

O veto é superável ou relativo, pois se entende que o veto não é absoluto,

sendo superável pela votação no Congresso Nacional, em sessão conjunta (art.

57, IV da CF), em escrutínio secreto. O Congresso Nacional tem o prazo de 30

dias corridos, a contar do recebimento do veto, para apreciá-lo (art. 66, § 4º da

CF).

Se escoarem os 30 dias sem deliberação, o veto será colocado na ordem do

dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação fi-

nal. Há aqui uma obstrução da pauta até que o veto seja apreciado (art. 66, § 6º

da CF).

Se o veto for mantido, o projeto estará arquivado.

Se houver a rejeição do veto, por maioria absoluta dos Deputados e

Senadores (isto é são necessários 257 votos dos deputados e 41 votos dos sena-

dores), a lei será enviada ao Presidente da República para promulgação, (art. 66,

§ 5º da CF)48.

Se for rejeitado o veto parcial, será transformado em lei. Será promulgado e

publicado como parte da lei de que antes fazia parte. Assim, uma lei no Brasil

pode ter dispositivos que entram em vigor em uma data e outros que entram

em outra.

3. Fase Complementar

A fase final do processo legislativo é chamada de fase complementar e se

divide em promulgação e publicação, estando a cargo do Poder Executivo. A

doutrina diz que esta é a fase integrativa de eficácia da lei.

dava ensejo a uma possibilidade de o Executivo legislar transversamente, através da desfiguração do projeto de lei, bastando que tivesse uma minoria que o apoiasse, impedindo a formação do quórum necessário à derrubada do veto e restauração do verdadeiro alcance do projeto desvirtuado. O veto parcial acabou sendo utilizado para fraudar a vontade do Poder Legislativo, usurpada pelo Presidente da República. O problema foi solucionado restringindo-se o veto parcial a texto integral de artigo, inciso, parágrafo ou alínea, impedindo-se o veto de palavras isoladas no texto legal” (BASTOS, 2016).48 Há um erro de técnica legislativa neste dispositivo – art. 66, §5º da CF –, pois a rigor a rejeição do veto importa na transformação do projeto de lei em lei. Assim, é a “lei” que segue para a promulgação, e não o “projeto”.

capítulo 4 • 157

3.1 Promulgação

É um atestado da existência válida da lei e de sua executoriedade. Em re-

gra é o Presidente da República que verifica se a lei foi regularmente elaborada

e depois atesta que a ordem jurídica está sendo inovada, estando a lei apta a

produzir efeitos no mundo jurídico. A presunção de validade das leis decorre

da promulgação.

É a lei que é promulgada, e não o projeto de lei. Este já se transformou em lei

com a sanção presidencial ou com a derrubada do veto no Congresso Nacional.

Cabe ao Presidente da República promulgar a lei, ainda que haja rejeição do

veto. Também o veto rejeitado tem necessidade de ser promulgado. Assim, po-

demos ter uma lei sem sanção expressa, mas nunca uma lei sem promulgação.

Quando está escrito no texto “sanciono”, implicitamente está presente a

promulgação da lei. Assim, a promulgação é implícita na sanção expressa.

No caso da rejeição do veto, como não houve sanção, estará escrito no texto

“eu promulgo”.

Na emenda constitucional, não há sanção ou veto, mas há apenas a promul-

gação pelas mesas da Câmara e do Senado.

Se o Presidente não promulgar a lei em 48 horas, o Presidente do Senado

a promulgará e, se este não fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente

do Senado fazê-lo (art. 66, §7º da CF). Isto só pode ocorrer na sanção táci-

ta e na rejeição do veto, mas nunca na sanção expressa, pois a promulgação

está implícita.

3.2 Publicação

É o ato através do qual se dá conhecimento à coletividade da existência da

lei. Consiste na inserção do texto promulgado na Imprensa Oficial como con-

dição de vigência e eficácia da lei. É a fase que encerra o processo legislativo.

A lei é publicada no Diário Oficial do Executivo. Mas nada impede sua publi-

cação no Diário Oficial do Legislativo ou Judiciário. Todavia, o termo inicial da

vacatio legis é a publicação no Diário Oficial do Executivo49.

Se a promulgação confere à lei uma executoriedade, é a publicação que con-

fere à lei notoriedade. Esta notoriedade é ficta, pois se presume que as pessoas

conheçam a lei.

49 Nos casos de o Município ou o Estado-membro não terem imprensa oficial, a lei pode ser publicada na imprensa particular. Nos municípios em que não há imprensa oficial nem particular, a publicação pode ser feita mediante fixação em lugar público ou então em jornal vizinho ou no órgão oficial do Estado.

158 • capítulo 4

Em regra geral, a lei começa a vigorar em todo o País 45 dias depois de ofi-

cialmente publicada, salvo disposição em contrário.

A lei é publicada por quem a promulga. Havendo omissão deliberada e do-

losa na publicação, pelo Chefe do Poder Executivo, fica caracterizado crime

de responsabilidade, conforme disciplinado na Lei 1.079/50 e no Decreto-lei

201/67.

Processo Legislativo Sumário (art. 64, CF)

O procedimento sumário ou abreviado tem cabimento para os projetos de ini-

ciativa do Presidente da República, não havendo exigência de que essa inicia-

tiva seja reservada. Isto é, sua utilização depende da solicitação de urgência do

Presidente da República, nos casos de projetos de sua iniciativa – art. 64, § 1º

da CF.

É o mais rápido, tanto é que também é chamado de procedimento de 100

dias, que é prazo máximo de sua tramitação.

Também se destina à aprovação de lei ordinária.

Este procedimento não se confunde com as outras formas de tramitação

rápida previstas no regimento interno ("urgência urgentíssima" é matéria de

regimento interno).

Quanto ao seu procedimento, temos o seguinte:

A Casa Iniciadora será sempre a Câmara, e a Casa Revisora será sempre o

Senado – nos termos do art. 64, caput –, uma vez que a iniciativa é do Presidente,

e este apresenta a iniciativa na Câmara.

Assim, o projeto de lei ingressa pela Câmara dos Deputados, e esta tem o

prazo de 45 dias para aprová-lo ou rejeitá-lo.

Se o projeto for rejeitado, estará arquivado.

Se a Câmara silenciar o projeto, obstará sua pauta até que se decida sobre a

aprovação do projeto. Neste caso, as medidas provisórias não ficam obstruídas,

mas as demais deliberações, sim.

Se houve aprovação, o projeto será encaminhado ao Senado, que também

terá 45 dias para aprovar, rejeitar ou apresentar emendas.

Se o Senado rejeitar, o projeto estará arquivado.

Se for silente, o projeto obstará a pauta do Senado até que decida sobre a

aprovação do projeto. Também as medidas provisórias não ficam obstruídas,

mas as demais deliberações, sim.

capítulo 4 • 159

Se houver emendas, o projeto voltará para a Câmara dos Deputados, que

terá prazo de 10 dias para apreciá-la, totalizando assim os 100 dias (art. 64, §3º

da CF).

Se o Senado aprovar, segue o procedimento ordinário.

Esses prazos de 45 dias não correm no período de recesso (isto é, ficam sus-

pensos) e não se aplicam aos projetos de Código (art. 64, §4º da CF).

Processo Legislativo Especial

É destinado à elaboração das demais espécies normativas, distintas da lei or-

dinária ou da lei complementar, isto é, para as demais espécies normativas, a

Constituição estabelece outros tipos de procedimento. É dizer: a emenda cons-

titucional tem um processo legislativo especial, assim como a medida provisó-

ria e as demais espécies previstas no artigo 59 da Lei Maior, tais como as leis

delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções.

Muitas de suas regras procedimentais estão também estabelecidas nos regi-

mentos internos das Casas e no regimento interno comum.

b) As espécies normativas

As espécies normativas estão descritas e previstas no art. 59 da Constituição

e ainda na Lei Complementar 95/9850. São elas:

I. Emendas à Constituição;

II. Leis complementares;

III. Leis ordinárias;

IV. Leis delegadas;

V. Medidas provisórias;

VI. Decretos legislativos;

VII. Resoluções.

I. Emendas à Constituição

Diz respeito à técnica de modificação da Constituição, sendo resultado de

ato oriundo do Poder Constituinte Derivado, isto é, do Poder Reformador da

Constituição. Nesse sentido, a emenda decorre da própria rigidez constitucio-

nal, que estabelece um procedimento especial para a alteração de seu texto,

mais dificultoso, se comparado ao procedimento de elaboração da lei (tal como

50 Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.

160 • capítulo 4

a votação em dois turnos e o quórum especial de aprovação que elevam o nível

de maio dificuldade na elaboração da emenda).

A emenda passa a integrar o texto da Carta Magna, pois é norma constitu-

cional derivada.

Assim, na elaboração de emendas, devem ser observados os limites impos-

tos ao exercício do Poder Constituinte Derivado.

Há um limite temporal a ser observado, pois a Constituição não poderá ser

emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado

de sítio.

Há também uma limitação material que se materializa nas chamadas cláu-

sulas pétreas, estabelecidas no § 4º do art. 60 que dispõe:

“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I. a forma federativa de Estado;

II. o voto direto, secreto, universal e periódico;

III. a separação dos Poderes;

IV. os direitos e garantias individuais”.

Para o STF

A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemen-

te chamado de ‘originário’) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de

ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou

suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez

e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a

necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas.

(ADI 2.356-MC e ADI 2.362-MC, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, julgamento em 25-11-

2010, Plenário, DJE de 19-5-2011.)

Há ainda limites procedimentais ou formais que implicam na disciplina de

produção das emendas e que estão previstos no próprio art. 60.

A saber:

1. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

capítulo 4 • 161

I. de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados

ou do Senado Federal;

II. do Presidente da República;

III. de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da

Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de

seus membros.

2. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,

em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos

dos votos dos respectivos membros.

3. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos

Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

4. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por

prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Uma questão que se coloca é se as emendas constitucionais podem ser ob-

jeto de controle concentrado através da ação direta de constitucionalidade. O

STF já teve oportunidade de apreciar essa matéria, entendendo pela sujeição

das emendas ao sistema de controle de constitucionalidade.

O STF já assentou o entendimento de que é admissível a ação direta de inconstitu-

cionalidade de emenda constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria

princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art.

60, § 4º, da CF). Precedente: ADI 939 (RTJ 151/755)." (ADI 1.946-MC, rel. min.

Sydney Sanches, julgamento em 29-4-1999, Plenário, DJ de 14-9-2001.)

II. Leis complementares

É a espécie normativa utilizada para aquelas matérias que são expres-

samente previstas na Constituição Federal. Isto é, as hipóteses de regula-

mentação por meio de lei complementar foram taxativamente previstas na


Quando o constituinte quer se referir a um tema a ser tratado por uma lei

complementar, traz no texto a expressão “lei complementar”, como ilustração

temos o art. 59, parágrafo único da CF que diz “lei complementar disporá sobre

a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis”.

Logo, só é necessário elaborar uma lei complementar quando a Constituição

prevê que esse tipo de lei é necessária para regulamentar uma certa matéria, do

162 • capítulo 4

contrário a disciplina poderá ser feita por lei ordinária. Daí falar-se que, nas leis

complementares, há uma incidência material, ao passo que as leis ordinárias

têm incidência residual.

O procedimento legislativo da lei complementar é o mesmo da lei ordiná-

ria, diferenciando-se apenas quanto ao quórum para aprovação. As leis com-

plementares serão aprovadas por maioria absoluta de seus membros (art. 69 da

CF), ao passo que a lei ordinária é aprovada por maioria simples.

Se lei ordinária tratar de matéria reservada à lei complementar, haverá uma

inconstitucionalidade formal. Entretanto, se uma lei complementar tratar de

matéria reservada à lei ordinária, não haverá invalidade, pois os requisitos for-

mais da lei ordinária foram rigorosamente atendidos e superados quando da

elaboração da lei complementar. Em razão desse entendimento é que Celso

Ribeiro Bastos sustenta inexistir hierarquia entre essas espécies normativas

(BASTOS, 2001).

Há, assim, duas diferenças básicas: o quórum e a matéria a ser disciplinada

(isto é, seu campo de incidência material).

* Quórum:

• Lei Complementar: aprovada por maioria absoluta (artigo 69 da CF/88).

• Lei Ordinária: aprovada por maioria simples (artigo 47 da CF/88).

* Incidência material:

• Lei Complementar: exigida em matérias específicas da Constituição.

• Lei Ordinária: exigida de modo residual, nos casos em que não houver a

expressa exigência de lei complementar.

III. Leis ordinárias

A lei ordinária é a espécie normativa utilizada nas matérias em que não es-

tão sujeitas à lei complementar, ao decreto legislativo ou à resolução. Assim, o

campo material das leis ordinárias é residual.

O texto constitucional se refere à lei ordinária apenas como “lei”, sem a uti-

lização do adjetivo “ordinária”, visto que este está implícito.

Mas, quando quer diferenciá-la de outra espécie normativa, normalmente

traz a expressão “lei ordinária”. Por exemplo: “A iniciativa de leis complemen-

tares e ordinárias ...” (art. 61 da CF).

A Constituição pode ainda utilizar a expressão “lei especial” ao se refe-

rir à lei ordinária, como no caso do art. 85, parágrafo único da CF: “esses cri-

mes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo

e julgamento”.

capítulo 4 • 163

O procedimento da lei ordinária já foi estudado no processo legislativo.

Recorde-se apenas que as leis ordinárias serão aprovadas por maioria sim-

ples (relativa) de seus membros.

IV. Leis delegadas

Segundo NOLASCO (2011),

As leis delegadas existem no Brasil desde a Constituição de 1891. Tal existência era

implícita, pois não havia base normativa expressa que a admitisse. Por força de uma

velha praxe, o Executivo recebia autorização legislativa para operar reformas de maior

ou menor profundidade nas leis e nas instituições. Foram introduzidas explicitamente

no sistema legislativo brasileiro através da Constituição de 1946, com a implantação

do regime parlamentar de governo cuja duração foi de setembro de 1961 a janeiro

de 1963.

Na Constituição de 1967 admitiu-se a delegação a uma Comissão do Congresso

Nacional (Comissão mista) ou a uma Comissão da Câmara dos Deputados ou do

Senado Federal. Não era propriamente delegação de um poder a outro, já que era

transferência voluntária de atribuição.

Na Carta de 1988, a lei delegada está disciplinada no art.68. e é a espécie

normativa utilizada nas hipóteses de transferência da competência do Poder

Legislativo para o Poder Executivo, mitigando o princípio da separação dos

poderes.

Trata-se também de uma exceção ao princípio da indelegabilidade das atri-

buições, implicando em delegação externa corporis, e se opera por meio de

Resolução do Congresso.

A lei delegada é elaborada pelo Presidente da República, que recebe compe-

tência (por delegação) do Congresso Nacional para legislar. Isto é, a delegação

autoriza o Presidente a editar leis (nos termos da resolução que estabelece as

regras sobre seu conteúdo, os termos de seu exercício e a determinação de apre-

ciação ou não pelo Congresso).

Entretanto, essa possibilidade de delegação encerra uma faculdade do

Legislativo, que poderá ou não deferir, por um juízo político, para o Poder

Executivo a delegação. Por sua vez, uma vez recebida a delegação, o Presidente

também não está obrigado a editar a lei. Na verdade, a delegação habilita o

Presidente a legislar, mas não lhe impõe um dever.

164 • capítulo 4

O processo de elaboração da lei delegada está condicionado ao tipo de de-

legação dada ao Presidente pelo Congresso, conforme os parágrafos 2º e 3º do

art. 68. Fala-se, assim, em delegação típica e atípica.

O processo legislativo, na delegação típica, inaugura-se com a Iniciativa so-

licitadora do Presidente da República (art. 68, § 2º, CF) ao Congresso, indican-

do o assunto que irá disciplinar.

Se o Congresso Nacional aprovar (por maioria simples) a solicitação, delega-

rá por meio de resolução, especificando o conteúdo e os termos para o exercício

da delegação.

Segue-se a elaboração da lei delegada pelo Presidente, com sua promulga-

ção e publicação.

Na delegação atípica (art. 68, § 3º, CF), há também a Iniciativa solicitadora

do Presidente da República. Segue-se a Resolução do Congresso Nacional, es-

pecificando o conteúdo e os termos para o exercício da delegação e sua aprecia-

ção pelo Congresso.

Se aprovada, o Presidente elabora o projeto de lei delegada. Este projeto é

apreciado pelo Congresso, que, em votação única, veda qualquer emenda.

Se aprovado o projeto, há a promulgação e a publicação da lei delegada

pelo Presidente.

Se rejeitado o projeto, determina-se o seu arquivamento. E somente po-

derá ser reapresentado mediante proposta da maioria absoluta dos mem-

bros de quaisquer Casas do Congresso Nacional, nos termos do art. 67 da


A delegação tem prazo certo, isto é, termina com o encerramento de uma

legislatura. Entretanto, nada impede que, antes de encerrado o prazo fixado na

resolução, o Poder Legislativo desfaça a delegação.

O Congresso Nacional pode apreciar a mesma matéria objeto de delegação,

pois quem delega não abdica, reserva poderes para si. Como a lei ordinária e a

lei delegada têm o mesmo nível de eficácia, prevalecerá a que for promulgada

por último, revogando a anterior (princípio da continuidade das leis).

Além das questões procedimentais, há limites materiais a serem observa-

dos e se consubstanciam nas matérias vedadas à delegação pela Constituição

em seu art. 68, § 1º. São indelegáveis:

– Atos de competência exclusiva do Congresso Nacional.

– Atos de competência privativa da Câmara dos Deputados.

– Atos de competência privativa do Senado Federal.

capítulo 4 • 165

Também não se admite a edição de lei delegada nas hipóteses de matéria

reservada à lei complementar nem legislação sobre:

• Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e ga-

rantia de seus membros (art. 68, §1º, I da CF).

• Nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais (art.

68, § 1º, II da CF).

• Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos (art. 68, § 1º,

III da CF).

Se o Presidente da República exorbitar os limites da delegação legislativa, o

Congresso Nacional poderá sustar o ato normativo por meio de decreto legisla-

tivo. Trata-se de um controle político repressivo de constitucionalidade realiza-

do pelo Poder Legislativo (art. 49, V da CF), equivalendo a um “veto parlamen-

tar”. A sustação não será retroativa, surtindo, portanto, efeitos ex nunc, isto é, a

partir da publicação do Decreto Legislativo (observe-se que não há declaração

de nulidade da lei delegada, mas apenas sustação dos seus efeitos; é por isso

que a eficácia não é retroativa).

É importante ressaltar que também pode ocorrer um controle repressivo de

constitucionalidade pelo Poder Judiciário, e este, diferentemente da sustação,

produz efeitos ex tunc, que irão retroagir a data da edição da lei delegada.

Se “comparadas a medidas provisórias, as leis delegadas são mais seguras e

detêm consigo coeficiente de legitimidade maior, considerando a participação

do Poder Legislativo desde o início de sua elaboração” (NOLASCO, 2011). Essa

espécie normativa tem sido muito pouco utilizada entre nós, e hoje existem

em vigência 13 (treze) leis delegadas51. A última lei delegada editada é de 27 de

agosto de 1992 e institui gratificações de atividade para os servidores civis do

Poder Executivo, revê vantagens e dá outras providências.

V. Medidas provisórias

a) A contextualização do tema

A medida provisória, reflexo do antigo decreto-lei, não tem natureza jurídi-

ca de lei em sentido estrito, sendo apenas dotada de força de lei, como enten-

de parte da doutrina nacional. Embora seja um ato temporário e sob condição

(condição de ser um dia aprovado pelo Congresso Nacional), é vigente e eficaz,

produzindo efeitos no mundo jurídico.

51 Dados obtidos no Portal da Legislação do sítio do Planalto/Presidência da República , disponíveis em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-1/leis-delegadas-1#content>. Acesso em: 20 jul. 2016.

166 • capítulo 4

Celso Antônio Bandeira de MELLO (2011) adverte, entretanto, que as medi-

das provisórias não são atalho aberto ao Executivo para obter a regulamentação

de matérias que não deseje submeter ao Legislativo pelo procedimento nor-

mal, ou seja, valendo-se do poder de iniciativa das leis que lhe confere o art. 61.

As medidas provisórias são instrumentos mais específicos do regime par-

lamentarista, em que a separação entre Executivo e Legislativo é a mais tênue,

havendo de forma mais acentuada uma influência direta do Legislativo no

Executivo. Tanto é que há o risco de queda do Gabinete se houver desacordo

entre os poderes, estando assim o Chefe do Executivo sujeito a censura parla-

mentar que possa provocar sua demissão – o que já impõe uma limitação ínsita

ao uso das medidas provisórias.

Em nosso caso, o Constituinte de 1988 importou tal instituto do parlamen-

tarismo italiano52 – o decreto-legge –, não levando em conta as distintas formas

de governo entre a Itália e o Brasil, e as diferentes formas de organização dos

três poderes decorrentes desses modelos: parlamentarismo e presidencialis-

mo, respectivamente.

Como alerta LOBO (2014):

[...] o instituto da medida provisória se encontrou corrompido desde o seu nascimento,

servindo apenas para fortalecer o Executivo em detrimento do Legislativo. Já que

diferentemente do modelo italiano onde o Primeiro Ministro corre um real risco de

perder o seu cargo caso o seu decreto-legge não seja aprovado pelo Parlamento. O

Presidente da República do Brasil pode editar as medidas provisórias sem correr ne-

nhum risco direito quanto a permanecia em seu cargo, fazendo com ele use o instituto

livremente, sem temer qualquer represaria.

Assim, no regime presidencialista, a medida provisória é uma forma de con-

centração de poder no Executivo, implicando em distorções a serem corrigidas

(em razão do transplante do instrumento53 para um regime presidencialista,

52 Registre-se que o instituto, embora seja originário da Itália, hoje é adotado na Espanha, em Portugal e na França (LOBO, 2014).53 Como diz LOBO (2014), “[...] para o seu estudo precisamos seguir a lição do professor Amaral, para o qual precisamos ter: “cautela no estudo de institutos importados do direito estrangeiro, porquanto, no mais das vezes, experimentam desenvolvimento em muito distinto daquele que conhecerão em sua origem”. Infelizmente, é prática comum do legislador brasileiro “importar” institutos jurídicos estrangeiros para o Brasil. Sendo importante mencionar a lição do professor Holanda sobre essa situação, pois para ele o legislador pátrio acaba: [...] trazendo de países distantes nossas formas de convívio, nossas instituições, nossas ideias e timbrando em manter tudo isso em ambiente muitas vezes desfavorável e hostil, somos ainda hoje uns desterrados em nossa terra”. E conforme fala o professor Rocha, essa situação é extremamente delicada, pois: “instituições estrangeiras, quando transportadas para

capítulo 4 • 167

especialmente quanto ao seu uso indiscriminado), sob pena de comprometi-

mento do princípio da separação de poderes e do próprio Estado Democrático

de Direito.

A propósito, como anota NOLASCO (2012),

A prolífica reedição das medidas provisórias pelos Presidentes Sarney, Collor, Itamar

Franco e Fernando Henrique indicaram a ampliação da esfera de atuação unilate-

ral do Executivo e a subordinação do Congresso Nacional ao sistema político. Nos

dois últimos anos do governo Sarney, foram apresentadas 125 medidas provisórias,

reeditadas 22, perfazendo o total de 147 medidas. No governo Collor, foram 88 as

medidas apresentadas, 69 as reeditadas, no total de 157 medidas provisórias. No

governo Itamar Franco, 142 medidas foram apresentadas, 366 reeditadas, no total

de 508 medidas provisórias. No primeiro governo de Fernando Henrique, até o final

de outubro de 1996, 1.028 foram as medidas provisórias apresentadas, das quais

964 reeditadas. A maior parte dessas medidas foi aprovada pelo Congresso Na-

cional. (Fontes: Prodasen e jornal Folha de S. Paulo, edição de 21 de dezembro de

1996). Até setembro de 2001, quando entrou em vigor a Emenda Constitucional nº

32/2001, foram editadas 6.109 medidas provisórias, uma média que beira a 40 ao

mês (CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da

constituição; direito constitucional positivo. 15. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte:

Del Rey, 2009. 1543 p.)

E o próprio Supremo Tribunal Federal também já alertou para os riscos do

uso indiscriminado das medidas provisórias.

A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos

Presidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica,

em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas

distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executi-

vo e Legislativo. Nada pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob

pena de o Executivo, quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessida-

de e relevância material, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institu-

cional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da

uma realidade social diferente, desvirtuam-se e perdem seu caráter de cura e têm efeitos, muitas vezes, oposto aos pretendidos”.

168 • capítulo 4

comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com

grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema

de checks and balances, a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir en-

tre os Poderes da República. Cabe ao Poder Judiciário, no desempenho das funções

que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência extraordi-

nária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional bra-

sileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim,

graves distorções no modelo político e gerando sérias disfunções comprometedoras

da integridade do princípio constitucional da separação de poderes." (ADI 2.213-MC,

rel. min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenário, DJ de 23-4-2004.)

Tanto é que a Emenda Constitucional nº 32 de 2001 alterou a redação do

artigo 62 da Constituição Federal, na tentativa de evitar o abuso na (re)edição

de medidas provisórias pelo Poder Executivo.

Assim, hoje estabelece o art. 62, da CF, que, em caso de relevância e urgência,

o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei,

devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional e seus 12 parágrafos

desenham as hipóteses de reedição entre outros aspectos como veremos a seguir.

b) Os requisitos constitucionais para a sua edição: relevância e urgência

A medida provisória tem dois pressupostos de admissibilidade: a relevância

e a urgência, nos termos do já citado art. 62 da CF.

Ora, tendo em vista que toda matéria que deva ser tratada por meio de lei é

matéria relevante, na medida provisória a matéria deve ser extraordinariamen-

te relevante.

Além de ser relevante, tem de ser também urgente, porém mais urgente que

o procedimento abreviado.

Os requisitos de relevância e urgência devem ser analisados primeiramen-

te pelo Presidente da República (juízo discricionário) e posteriormente pelo

Congresso Nacional.

Em regra, não se tem admitido o exame subjetivo54 dos requisitos de edição

de medidas provisórias pelo Judiciário. Contudo, excepcionalmente, o Poder 54 "No que concerne à alegada falta dos requisitos da relevância e da urgência da medida provisória (que deu origem à lei em questão), exigidos no art. 62 da Constituição, o STF somente a tem por caracterizada quando neste objetivamente evidenciada. E não quando dependa de uma avaliação subjetiva, estritamente política, mediante critérios de oportunidade e conveniência, esta confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que têm melhores condições que o Judiciário para uma conclusão a respeito." (ADI 1.717-MC, rel. min. Sydney Sanches, julgamento em 22-9-1999, Segunda Turma, DJ de 25-2-2000.)

capítulo 4 • 169

Judiciário poderá fazer um controle de constitucionalidade dos pressupostos,

quando houver desvio de finalidade ou abuso do poder de legislar, conforme

fixado pelo Supremo Tribunal Federal.

Conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitos constitucionais legitima-

dores da edição de medidas provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos indetermi-

nados de 'relevância' e 'urgência' (art. 62 da CF), apenas em caráter excepcional se

submetem ao crivo do Poder Judiciário, por força da regra da separação de poderes

(art. 2º da CF) (ADI 2.213, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-4-2004; ADI 1.647, Rel.

Min. Carlos Velloso, DJ de 26-3-1999; ADI 1.753-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,

DJ de 12-6-1998; ADI 162-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19-9-1997).” (ADC

11-MC, voto do rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 28-3-2007, Plenário, DJ de 29-

6-2007.) No mesmo sentido: ADI 4.029, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 8-3-2012,

Plenário, DJE de 27-6-2012.

c) A natureza jurídica

A medida provisória é um ato normativo com características muito peculia-

res. Como bem descreve LOBO (2014a),

A medida provisória é um instituto excepcional, uma vez que denota inquestionavel-

mente, uma momentânea, porém efetiva, derrogação do princípio constitucional da

separação entre os poderes. Pois como ensina o Ministro Celso de Mello, a medida

provisória é um ato normativo e provisório e limitado a esfera de competência do

Chefe do Poder Executivo Federal, para quem ela tem força, eficácia e valor de lei. Po-

demos considerar que a medida provisória é um projeto de lei com eficácia antecipada

e provisória, necessitando da aprovação do Congresso Nacional para poder adentrar

no ordenamento pátrio de forma definitiva. Dessa situação surge umas das caracterís-

ticas mais interessantes da mediada provisória, que é a sua ambivalência, pois perante

os seus destinatários naturais ele funciona como se lei fosse, ao passo que diante do

Congresso Nacional ela tem todas as características de um projeto de lei.

Assim, quanto à natureza jurídica das medidas provisórias, vários autores

já se debruçaram sobre o tema, que tem sua relevância, pois sua definição ju-

rídica implicará a possibilidade de controle de constitucionalidade da medi-

da provisória.

170 • capítulo 4

Aliás, valemo-nos novamente de LOBO (2012a), que, no particular, apresenta

um bom inventário, colecionando as diversas posições e citando seus defenso-

res. Sistematizando o debate, podemos falar em dois grandes posicionamentos:

• A MP é ato administrativo normativo (exercício de poder regulamentar).

Esta é posição de Marco Aurélio Greco55 e Celso Antônio Bandeira de Mello56.

• A MP é ato normativo primário, pois inova a ordem jurídica, com força de

lei. Esta é a posição de Clèmerson Merlin Clève57, Eros Roberto Grau58 e Alcimor

Aguirar Rocha Neto59.55 “A medida provisória é convertida em lei, logo, em si mesma não é lei, pois não se converte o que já é. Quanto à natureza, não difere de um decreto, é ato normativo com força de lei, igualmente um ato oriundo do poder Executivo. A competência que se ele se apoia não é legislativa em sentido técnico” (GRECO, Marco Aurélio. Medidas Provisórias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.15)”. (apud LOBO, 2012a).56 “A primeira diferença entre uma e outras reside em que as medidas provisória, correspondem a uma forma excepcional de regular de regular certos assuntos, ao passo que as leis são a via normal de discipliná-los. A segunda diferença está que as medidas provisórias são, por definição efêmeras, de vida curtíssima, enquanto as leis, além de perdurarem normalmente por prazo indeterminado, quando temporárias tem seu prazo por ela mesmas fixado, ao contrário das medidas provisórias, cuja duração máxima já está preestabelecida na Constituição: trinta dias. A terceira diferença consiste em que as medidas provisórias são precárias, isto é, podem ser infirmadas pelo Congresso a qualquer momento dentro do prazo em que se deve apreciá-las, em contraste com a lei, cuja persistência só depende do próprio órgão que a emanou (Congresso). A quarta diferença resulta de que a medida provisória não confirmada, isto é não transformada em lei, perde sua eficácia desde o início; está diversamente, ao ser revogada, apenas cessa seus efeitos ex nunc. Por tudo isso se vê que a força jurídica de ambas não é a mesma. Finalmente a quinta e importantíssima diferença procede de que a medida provisória, para ser expedida, depende da ocorrência de certos pressupostos, especificamente os de ‘relevância e urgência’ enquanto, caso de lei, a relevância da matéria não é condição para que seja produzida; antes, passa a ser de direito relevante tudo que a lei houver estabelecido. Demais disso inexiste o requisito de urgência Em virtude do que foi exposto, seria um erro gravíssimo analisar as medidas provisórias como se fossem “leis expedidas pelo Executivo” e, em consequência, atribuir lhe regime jurídico ou possibilidade normatizadoras equivalentes ás das leis. ( Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Melheiros, 2011, p. 130-131)”. (apud LOBO, 2012a).57 “É comum, na doutrina brasileira, reduzir a expressão lei à significação própria da lei formal. Não obstante, na experiência jurídica, o significante lei poderá assumir diversos sentidos, nem sempre redutíveis àquela decorrente da lei formal [...] Considere-se que o significante lei, sentido lato, pode ser traduzido como ato, em geral normativo, capaz de inovar, originariamente, a ordem (ato legislativo). Ou seja, como o sentido de ato dotado de força de lei formal. Atualmente o direito constitucional admite, em determinadas circunstâncias rigidamente disciplinadas, o exercício da função legislativa pelo Executivo. Por conseguinte, a lei não é apenas aquela editada pelo Poder Legislativo. É possível afirmar que, no atual contexto da experiência jurídica, todo ato emanado pelos órgãos aos quais a Constituição atribua função legislativa, quando praticado no uso da competência constitucionalmente outorgada, será lei, desde uma perspectiva genérica. (CLÈVE, Clèmerson Melin. Medidas Provisórias. 3 Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2010, p.42)” (apud LOBO, 2012a).58 “[...] medidas provisórias são leis especiais dotadas de vigência temporária. (Grau, Eros. Medidas Provisórias na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 658, 1990, p.240)”(apud LOBO, 2012a).59 “Parece ser a melhor explicação, relativamente à natureza da medida provisória, aquele que entenda ser ela lei. Ocorre que não lei no sentido formal, vale dizer, no sentido estrito da expressão. Medida provisória é lei no sentido amplo. Enquanto medida provisória é lei material, transformando-se em lei formal quando do momento de sua conversão. Não há dúvida que é ato normativo primário, tendo em vista que vale por si mesma, sendo absolutamente desnecessário que um outro ato normativo a complete. Outro fator a caracterizar a medida provisória como ato normativa primário é o de que busca ela fundamento de validade apenas na Constituição Federal” (ROCHA NETO, Alcimor Aguiar. Controle de Constitucionalidade das Medidas Provisórias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 23.)”(apud LOBO, 2012a).

capítulo 4 • 171

A questão também já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, pre-

valecendo a posição de que a medida provisória tem força de lei. Para a então

Ministra Ellen Gracie:

Porque possui força de lei e eficácia imediata a partir de sua publicação, a medi-

da provisória não pode ser ‘retirada’ pelo presidente da República à apreciação do

Congresso Nacional. (...). Como qualquer outro ato legislativo, a medida provisória é

passível de ab-rogação mediante diploma de igual ou superior hierarquia. (...). A revo-

gação da medida provisória por outra apenas suspende a eficácia da norma ab-roga-

da, que voltará a vigorar pelo tempo que lhe reste para apreciação, caso caduque, ou

seja, rejeitada a medida provisória ab-rogante. Consequentemente, o ato revocatório

não subtrai ao Congresso Nacional o exame da matéria contida na medida provisória

revogada." (ADI 2.984-MC, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 4-9-2003, Plenário,

DJ de 14-5-2004.)

d) O prazo de vigência

Após as primeiras experiências com as medidas provisórias, nos primeiros

anos de vigência da Constituição, houve a preocupação de se estabelecer um

regime mais severo à questão temporal, o que se deu com a edição da Emenda

Constitucional 32 de 200160.

60 Veja a redação original do art. 62.: “”Compare com as alterações trazidas pela EC32/2001: "Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:I – relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; II – que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III – reservada a lei complementar; IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

172 • capítulo 4

Como ato temporário, a medida provisória vigorará por um prazo de 60 dias

contados da publicação.

Se a medida provisória não for apreciada em 60 dias, haverá uma prorroga-

ção automática do prazo, totalizando prazo máximo de 120 dias. Se, após esse

prazo, não for convertida em lei, perderá a eficácia desde a sua edição, isto é de

forma retroativa.

Apesar do prazo máximo de 120 dias (60 dias iniciais mais os 60 dias de pror-

rogação automática), é possível que a medida provisória dure mais 120 dias, em

situações excepcionais:

a) Recesso do Congresso Nacional: suspende-se a contagem do prazo de vigência

(art. 62, § 4º, CF).

b) MP sofre emendas parlamentares: permanece em vigor até que o projeto de lei

de conversão sofra sanção ou veto (art. 62, § 12, CF).

c) MP publicada antes da Emenda 32/01: continuam em vigor até que medida pro-

visória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso

Nacional (art. 2º, Emenda 32/01)

Se a medida provisória não for apreciada em até 45 dias da sua publicação,

entrará em regime de urgência, fazendo com que todas as demais deliberações

da casa legislativa fiquem sobrestadas, até que seja concluída a votação da me-

dida provisória. Ela bloqueia a pauta diária da casa em que esteja (art. 62, § 6º

da CF)61.

§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto."61 Se a MP estiver ficado 40 dias na Câmara e já está há 5 dias no Senado, começa a bloquear a pauta do Senado. Diferentemente do procedimento sumário, em que há dois prazos de 45 dias. Aqui se entende um prazo único para ambas as casas, já que a ideia é motivar a manifestação do Legislativo, no prazo mais breve possível.

capítulo 4 • 173

Antes da EC 32/01, se o Congresso Nacional estivesse em recesso, haveria

convocação extraordinária. Hoje o prazo de contagem para sua apreciação fica

suspenso durante o recesso. Entretanto, se houver convocação extraordinária,

a medida provisória em vigor na data da convocação será automaticamente in-

cluída na pauta de convocação (art. 57, § 8º da CF).

e) O procedimento

Publicada a medida provisória no Diário Oficial, deve ser de imediato enca-

minhada ao Congresso Nacional.

No Congresso Nacional, será encaminhada a uma Comissão Mista de

Deputados e Senadores, que avaliarão os pressupostos constitucionais de ad-

missibilidade e o mérito, e emitirão parecer (art. 62, § 9º da CF) que será di-

vidido em 3 partes: constitucionalidade; adequação financeira e orçamentária

e mérito.

Diferentemente do procedimento ordinário (no qual o projeto de lei passa

por uma fase de instrução nas duas casas legislativas), com a medida provisória

há apenas uma instrução na Comissão Mista.

Após o parecer da Comissão Mista, a medida provisória será apreciada em

plenário nas duas casas separadamente (art. 62, § 5º da CF).

A votação será em sessão separada, tendo início na Câmara dos Deputados e

depois, seguindo ao Senado Federal. A votação poderá ter como resultado: apro-

vação integral; aprovação parcial; ou rejeição tácita ou expressa. Dependendo

de um destes resultados possíveis, o procedimento legislativo apresenta dife-

renças. Vejamos:

– Quando há a aprovação integral no Congresso Nacional:

• Para a aprovação na Câmara dos Deputados, primeiro são analisados os

pressupostos de admissibilidade e depois o mérito (art. 62, §8º da CF). A apro-

vação depende de maioria simples.

• Sendo aprovado na Câmara, segue ao Senado. No Senado também, antes

de analisar o mérito, serão examinados os pressupostos, e a aprovação depende

de maioria simples.

• Aprovada a medida provisória, ela será convertida em lei com o número

subsequente da casa, pois se implementou a condição futura. Tendo em vis-

ta que a redação da lei é idêntica à da medida provisória, não há necessidade

de sanção.

174 • capítulo 4

• A lei será promulgada pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional e

publicada pelo Presidente da República. Não há nenhuma interrupção de vi-

gência e eficácia.

– Quando há aprovação com alteração no Congresso Nacional.

O poder de emendar é inerente ao poder legislativo e não há restrições para

o seu uso no caso das medidas provisórias.

Assim, se a Comissão Mista apresentar parecer pela aprovação de medida

provisória com emendas, deverá também apresentar projeto de lei de conver-

são, bem como projeto de decreto legislativo para regulamentação das relações

jurídicas decorrentes da vigência dos textos suprimidos ou alterados.

• Projeto de lei conversão: a medida provisória com emendas se transfor-

ma em projeto de lei de conversão e segue o rito das leis ordinárias (com san-

ção ou veto presidencial, promulgação e publicação), devendo ser remetido ao

Presidente da República para que sancione ou vete. Se sancionar, irá promulgá

-la e determinará sua publicação.

• É importante destacar que, durante o trâmite do projeto de lei de conver-

são, a medida provisória no mundo jurídico continua vigente e eficaz até que o

Presidente sancione ou vete (art. 62, § 12 da CF). Assim, esse é um dos casos em

que a medida provisória possa ter vigência superior a 120 dias.

• Decreto legislativo: os efeitos decorrentes da matéria alterada devem ser

regulamentados por decreto legislativo, perdendo a medida provisória a eficá-

cia desde a sua edição (art. 62, § 3º da CF).

– Rejeição expressa ou tácita pelo Congresso Nacional

Tanto na rejeição tácita (aquela que ocorre pela não apreciação da medida

no prazo de 120 dias) como na expressa, a medida provisória perderá a eficácia

desde a sua edição de forma retroativa, isto é, com eficácia ex tunc.

Perdendo a eficácia, caberá ao Congresso Nacional disciplinar as relações

jurídicas dela decorrentes, via decreto legislativo, no prazo de 60 dias. Esta

disciplina está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade exclusivo do

Congresso, sem qualquer submissão ao Poder Executivo.

Se o Congresso Nacional não editar o decreto legislativo até sessenta dias

após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídi-

cas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conser-

var-se-ão por ela regidas. Isto é, prevalece a disciplina da medida provisória re-

jeitada, e a Constituição possibilita que ela acabe por disciplinar as relações

jurídicas decorrentes de atos praticados durante sua vigência, como uma lei

temporária (art. 62, § 11 da CF).

capítulo 4 • 175

A medida provisória rejeitada não pode ser objeto de reedição na mesma

sessão legislativa (art. 62, §10 da CF). A sua reedição importará em crime de

responsabilidade (art. 85, II da CF).

f) Os efeitos da medida provisória sobre o ordenamento jurídico

A edição da medida provisória suspende temporariamente a eficácia das

normas que com ela sejam incompatíveis. Se a medida provisória for trans-

formada em lei, revogará aquela lei, mas, se for rejeitada, serão restaurados os

efeitos daquela lei.

Como aquela lei nunca perdeu a vigência (existência no mundo jurídico), só

tendo a eficácia (capacidade de produzir de efeitos) paralisada, com a rejeição

da medida provisória volta a ter eficácia. Não ocorre, assim, a represtinação62.

As medidas provisórias editadas em data anterior à EC 32/01 continuam em

vigor até que outra medida provisória as revogue expressamente ou até delibe-

ração definitiva do Congresso Nacional, não submetida a qualquer prazo. O

Congresso Nacional deliberará em sessão conjunta pelo sistema anterior.

g) Os limites materiais à edição de medidas provisórias

O tema das limitações materiais à edição de medidas provisórias, desde a

promulgação da Constituição de 1988 tem passado por uma evolução, já que os

termos originais do art. 68, no sistema constitucional em vigor, não foram su-

ficientes para explicitar o uso legítimo das medidas provisórias. As explicações

são dadas por Lincoln Nolasco:

O antigo decreto-lei era restrito a determinadas matérias, quais sejam: segurança

nacional; finanças públicas, incluindo normas tributárias por expressa remissão consti-

tucional e criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.

Já as atuais medidas provisórias podem ser editadas sobre quaisquer matérias, desde

que não vedadas.

O artigo 62 da Constituição Federal não previa, em sua redação original, vedação

material à edição de medidas provisórias.

62 A repristinação é o instituto jurídico pelo qual a norma revogadora de uma lei, quando revogada, traz de volta a vigência daquela revogada originariamente. Na ordem jurídica brasileira, esse efeito automático não é possível, nos termos do parágrafo 3º do art 2º., do Decreto-Lei n. 4657/42, de 4-9-1942 (Lei de Introdução ao Código Civil hoje nominada de Lei de Introdução do Direito Brasileiro - LINDB), a norma só voltará a valer se isso estiver explícito na outra norma, ou seja, não há repristinação automática (implícita) que estabelece: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

176 • capítulo 4

Primeiramente, com a Emenda Constitucional nº 5/1995, a regulamentação de de-

terminadas matérias passou a ser vedada por meio da medida provisória. Deste modo,

o tema refere-se à exploração direta ou mediante concessão dos serviços locais de

gás canalizado.

Com a elaboração das Emendas Constitucionais nº 6 e 7, ambas promulgadas em

1995, foi criado o artigo 246 da Constituição Federal, que vedou a edição de medidas

provisórias para regulamentação de artigo da Constituição Federal, cuja redação

tivesse sido modificada por emenda promulgada posteriormente à promulgação das

Emendas Constitucionais nº 6 e 7. Trata-se de uma limitação temporal-material.

Posteriormente, com a Emenda Constitucional nº 32/2001, a redação do art. 246 da

Constituição Federal foi modificada, estabelecendo prazo final desse limite material

de edição de medidas provisórias, ou seja, o termo final seria o da promulgação da

Emenda Constitucional nº 32/2001. A partir dessa data, o Presidente da República

pode utilizar novamente medidas provisórias nos casos de relevância e urgência, para

regulamentar artigo da Constituição Federal, mesmo que este tenha sido alterado por

Emenda Constitucional, desde que a alteração fosse por meio de Emenda Constitu-

cional promulgada posteriormente à de nº 32/2001. (NOLASCO, 2012)

Hoje temos, portanto, as seguintes vedações que implicam em limitação

material das medidas provisórias, sujeita sua violação aos mecanismos de con-

trole de constitucionalidade.

Vedações similares àqueles previstos para a edição de lei delegada (art. 62,

§1º, I, CF):

1. Matéria relativa a nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos

políticos e direito eleitoral

2. Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a

garantia de seus membros

3. Reservada à lei complementar

Vedações similares àqueles previstos para a edição de lei delegada (art. 62,

§1º, I, CF):

4. Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adi-

cionais e suplementares, ressalvado o disposto no 167, §3º (exceção: para aber-

tura de crédito extraordinário para atender despesas imprevisíveis e urgentes

como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública)

capítulo 4 • 177

5. Matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional, privativa do

Senado ou da Câmara dos Deputados

Vedações previstas exclusivamente para a medida provisória:

1. Direito penal, processual penal e processual civil

2. Que vise à detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou de

qualquer outro ativo financeiro

3. Já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e

pendente de sanção ou veto do Presidente da República

4. Regulamentação da exploração do serviço local de gás canalizado, de

competência estadual (25, § 2º)

5. Regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido al-

terada por emenda constitucional promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a

promulgação da Emenda 32, de 11 de setembro de 2001 (art. 246, Emenda 6, de

15 de agosto de 1995, redação pela Emenda 32, de 2001)

6. Regulamentação de matéria prevista nos incisos I a IV e dos §§ 1º e 2º

do art. 177 da CF, que dizem respeito a atividades econômicas sujeitas a mono-

pólio da União (Emenda 9, de 9 de novembro de 1995).

Observe-se que algumas dessas matérias também são vedadas à lei dele-

gada. Ora, se há vedações à lei delegada, em que o Presidente tem de solicitar

autorização ao Poder Legislativo, com mais sentido há que se reproduzir essas

limitações de incidência temática às medidas provisórias. Logo as matérias re-

servadas a resolução e decreto legislativo também não podem ser objeto de dis-

ciplina pela medida provisória.

h) As limitações temporais

Para além das limitações materiais, há também limitações temporais.

“É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da

Constituição cuja redação tenha sido alterado por meio de emenda promulga-

da entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive” (art.

246 da CF).

Os artigos alterados por meio de emenda constitucional no período de

01/01/95 até 11//09/2001 só poderão ser regulamentados por meio de lei.

178 • capítulo 4

Se alguma Medida Provisória violar esta vedação, estará sujeita a controle de

constitucionalidade. Entretanto, será permitida a adoção de medida provisória

para regulamentar artigo da constituição alterado por emenda após 11/09/2001.

i) Matéria tributária e medidas provisórias

A possibilidade de disciplina de matéria tributária pela via da medida pro-

visória foi um dos grandes temas de acirrados debates até o advento da EC 32.

Hoje a questão está definida pelo art. 62, § 2º, CF que dispõe:

Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os pre-

vistos nos artigos 153, I, II, IV, V e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro

seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

A medida provisória de implicar em instituição (criação) ou majoração (au-

mento) de impostos – salvo imposto sobre importação, imposto sobre exporta-

ção, impostos sobre produtos industrializados, imposto sobre operações finan-

ceiras e imposto extraordinário – só entrará em vigor no exercício financeiro

seguinte, se tiver sido convertida em lei até o último dia daquele exercício em

que foi editada.

Observe-se que as taxas e contribuições de melhoria não podem ser instituí-

das por meio de medida provisória.

O disposto no parágrafo 2º. acolheu a posição que o STF já havia consa-

grado, no sentido de ser possível que medida provisória disciplinasse matéria

tributária.

(...) já se acha assentado no STF o entendimento de ser legítima a disciplina de maté-

ria de natureza tributária por meio de medida provisória, instrumento a que a Consti-

tuição confere força de lei (cf. ADI 1.417-MC). (ADI 1.667-MC, rel. min. Ilmar Galvão,


capítulo 4 • 179

j) A edição de medidas provisórias pelos Estados e Municípios

Segundo o Supremo Tribunal Federal, pelo princípio da simetria, é possível

a edição de medida provisória estadual, conforme decidido na ADI 2.391, em

2006, desde que respeitados os parâmetros constitucionais para as medidas

provisórias e haja previsão na Constituição Estadual.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 51 E PARÁGRAFOS

DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ADOÇÃO DE MEDIDA

PROVISÓRIA POR ESTADO-MEMBRO. POSSIBILIDADE. ARTIGOS 62 E 84, XXVI

DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 32, DE 11.09.01,

QUE ALTEROU SUBSTANCIALMENTE A REDAÇÃO DO ART. 62. REVOGAÇÃO

PARCIAL DO PRECEITO IMPUGNADO POR INCOMPATIBILIDADE COM O NOVO

TEXTO CONSTITUCIONAL. SUBSISTÊNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DO CO-

MANDO EXAMINADO, PRESENTE EM SEU CAPUT. APLICABILIDADE, NOS

ESTADOS-MEMBROS, DO PROCESSO LEGISLATIVO PREVISTO NA CONSTITUI-

ÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA QUANTO ÀS MEDIDAS

PROVISÓRIAS. NECESSIDADE DE PREVISÃO NO TEXTO DA CARTA ESTADUAL

E DA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS E LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELO

MODELO FEDERAL. 1. Não obstante a permanência, após o superveniente advento

da Emenda Constitucional 32/01, do comando que confere ao Chefe do Executivo

Federal o poder de adotar medidas provisórias com força de lei, tornou-se impossí-

vel o cotejo de todo o referido dispositivo da Carta catarinense com o teor da nova

redação do art. 62, parâmetro inafastável de aferição da inconstitucionalidade arguida.

Ação direta prejudicada em parte. 2. No julgamento da ADI 425, rel. Min. Maurício

Corrêa, DJ 19.12.03, o Plenário desta Corte já havia reconhecido, por ampla maioria,

a constitucionalidade da instituição de medida provisória estadual, desde que, primei-

ro, esse instrumento esteja expressamente previsto na Constituição do Estado e, se-

gundo, sejam observados os princípios e as limitações impostas pelo modelo adotado

pela Constituição Federal, tendo em vista a necessidade da observância simétrica do

processo legislativo federal. Outros precedentes: ADI 691, rel. Min. Sepúlveda Perten-

ce, DJ 19.06.92 e ADI 812-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.05.93. 3.

180 • capítulo 4

Entendimento reforçado pela significativa indicação na Constituição Federal, quanto

a essa possibilidade, no capítulo referente à organização e à regência dos Estados,

da competência desses entes da Federação para "explorar diretamente, ou mediante

concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição

de medida provisória para a sua regulamentação" (art. 25, § 2º). 4. Ação direta cujo

pedido formulado se julga improcedente.

(STF, Tribunal Pleno, ADI 2391 / SC - Ação Direta De Inconstitucionalidade, Rela-

tor(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 16/08/2006 Órgão Julgador: Tribunal

Pleno, Publicado no DJ 16-03-2007 PP-00020.

Para a Relatora da mencionada Ação Direta, a então Min. Ellen Gracie, com

excertos do seu voto condutor:

[...] concluir de forma diversa [no sentido da impossibilidade] nos levaria a indagar

inevitavelmente se teria sentido endereçar tal restrição ao presidente da República

num dispositivo que trata apenas de atividade exclusiva dos outros partícipes da fede-

ração, que não a União, ou ainda porque motivo a Constituição Federal imporia uma

proibição específica quanto à utilização pelos estados-membros de um instrumento

legislativo que lhes fosse vedado a instituir.

[E conclui que seria possível] com a condição inafastável de que esse instrumen-

to esteja expressamente previsto na Constituição Estadual e nos mesmos moldes

impostos pela Constituição Federal, tendo em vista a necessidade da observância

simétrica do processo legislativo federal.

Os Estados que teriam previsto a edição de medidas provisórias são Santa

Catarina, Tocantins, Piauí e Acre, conforme registra Oliveira (2006). Porém há

que se atentar que todas essas previsões antecedem a Emenda Constitucional

32 e com elas devem estar de acordo sob pena de inconstitucionalidade, por

violação ao princípio da simetria.

No caso da esfera municipal, há uma divergência na doutrina, com posições

bem variadas que vão desde a sua possibilidade até a total impossibilidade:

capítulo 4 • 181

Em relação aos Municípios, tem-se que eles têm autonomia para dispor sobre todas

as matérias de sua competência. Todavia, tal liberdade é relativa, de modo que

devem ser respeitadas as Constituições Federal e Estadual. Alguns doutrinadores

que defendem a possibilidade de edição de medidas provisórias em nível municipal

entendem que, se houver previsão de tal possibilidade ao Governador, na Constitui-

ção de determinado Estado em que se encontra um Município, a Lei Orgânica deste

também poderá trazer tal faculdade ao Prefeito. Mas, se a Constituição Estadual não

trouxer tal especificação, a Lei Orgânica não a poderá prever, por força do art. 29

da Constituição Federal. Há quem entenda que mesmo a Constituição Estadual não

trazendo tal previsão, os Prefeitos podem editar medidas provisórias, desde que a Lei

Orgânica autorize tais atos, conforme argumenta o jurista Anderson Sant’ Ana Pedra

(OLIVEIRA, 2006).

VI. Decretos legislativos

Os decretos legislativos são espécies normativas que visam regulamentar as

matérias de competência das Casas.

Os decretos legislativos se ocupam, em regra, das matérias de competência

exclusiva do Congresso Nacional, de acordo com o art. 49 da CF e 62, §3º CF.

Não há disciplina constitucional para o seu processo legislativo. As re-

gras sobre seu procedimento estão previstas no regimento interno das Casas

Parlamentares63, contemplando uma fase de iniciativa legislativa; outra de fase

de discussão e votação e uma de promulgação e publicação. Não estão sujeitas

à sanção presidencial.

VII. Resoluções

É a espécie normativa utilizada nas hipóteses de competência privativa da

Câmara, do Senado ou do Congresso Nacional, conforme disciplinado nos art.

51 e 52 da CF.

Também não existe disciplina constitucional para o seu processo legislati-

vo. As regras sob seu procedimento estão previstas no regimento interno das

Casas Parlamentares, contemplando uma fase de iniciativa legislativa; outra de

fase de discussão e votação e uma de promulgação e publicação. Não estão su-

jeitas à sanção presidencial.

63 Os Regimentos Internos podem ser encontrados na página oficial de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

182 • capítulo 4

MiscelâneasPara fixar

AC

AM

RR AP

PR MAPI

CE RNPB

PEAL

SEBA

MG

SP ES

RJPRSC

RS

TO

GOMS

ROMT

Acre 8

8

8

8

39

22

8

10

17

18

53

8

8

12

25

10

30

46

8

8

8

31

16

8

70

8

8

Alagoas

Amazonas

Amapá

Bahia

Ceará

Distrito Federal

Espírito Santo

Goiás

Maranhão

Minas Gerais

Mato grosso

Mato grosso do Sul

Pará

Paraiba

Pernambuco

Piauí

Paraná

Rio de janeiro

Rondônia

Roraima

Rio Grande do Sul

Rio Grande do Norte

Santa Catarina

Sergipe

Tocantins

São Paulo

Figura 4.1 – Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/a-camara/conheca/quantos-sao

-e-de-que-forma-e-definido-o-numero-de-deputados>. Acesso em: 18 jul. 2016

Fluxo Simplificado do Processo Legislativo13

Arquivo ArquivoMantido

Entradaem Vigor

Publicação

Rejeitado

Vetos

Emendas

Iniciativa CasaCriadora

CasaCriadora Sensação/

Promulgação

CongressoNacio

Precidenteda Republica Promulgação

Presidenteda Rebública

Figura 4.2 – Diagrama disponível em: <http://blog.grancursosonline.com.br/artigo-

especial-panorama-geral-processo-legislativo-brasileiro/>. Acesso em: 17 jul. 2016.

capítulo 4 • 183


Poder Legislativo

• Foro privilegiado

“Ex-deputado não tem direito a foro especial por prerrogativa de função, em

ação civil pública por improbidade administrativa.” (Pet 3.421-AgR, rel. min.

Cezar Peluso, julgamento em 25-6-2009, Plenário, DJE de 4-6-2010.) Vide: Inq

2.421-AgR, rel. min. Menezes Direito, julgamento em 14-2-2008, Plenário, DJE

de 4-4-2008; Inq 2.429-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 27-6-

2007, Plenário, DJE de 17-8-2007; Inq 2.453-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski,

julgamento em 17-5-2007, Plenário, DJ de 29-6-2007.

"Uma vez iniciado o julgamento de Parlamentar nesta Suprema Corte, a su-

perveniência do término do mandato eletivo não desloca a competência para

outra instância." (Inq 2.295, rel. p/ o ac. min. Menezes Direito, julgamento

em 23-10-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009.) Vide: AP 606-QO, rel. min Roberto

Barroso, julgamento em 12-8-2014, Primeira Turma, DJE de 18-9-2014; AP 396,

rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 28-10-2010, Plenário, DJE de 28-4-2011.

"Senador e governador de Estado. (...) Conforme precedentes do STF, sal-

vo casos excepcionais, é de ser desmembrado o inquérito policial de modo a

que o feito, nesta Corte, prossiga apenas em relação àqueles que possuem o

foro constitucional. Desmembrado o feito, resta prejudicada questão de ordem

que aventava acerca da necessidade de prévia manifestação da Assembleia

Legislativa para o recebimento da denúncia em face de governador de Estado."

(Inq 2.718-QO, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-8-2009,

Plenário, DJE de 27-11-2009.) Vide: AP 420-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, jul-

gamento em 9-9-2010, Plenário, DJE de 14-3-2012.

Processo Legislativo

• Controle de constitucionalidade do veto presidencial

(...) o impetrante pretende submeter ao controle abstrato de constitucio-

nalidade deste Supremo Tribunal o mérito do veto aposto pela Presidente da

República a proposta legislativa votada pelo Congresso Nacional, afirmando-o

contrário aos arts. 5º, § 2º e § 3º, e 206, inc. I, da Constituição da República

(...). Pretende obter a declaração de inconstitucionalidade do veto e, com isso,

a promulgação de normas vetadas. O impetrante pretende substituir os instru-

mentos de controle abstrato de constitucionalidade pela ação de mandado de

184 • capítulo 4

segurança. Aqueles instrumentos são dispostos constitucionalmente, têm re-

quisitos, condições, incluídas as subjetivas, especificamente estabelecidas em

norma constitucional. O cidadão não dispõe de legitimidade para ajuizar qual-

quer daqueles instrumentos de controle abstrato e com efeitos erga omnes. (...)

Não bastasse o descabimento da via processual utilizada pelo impetrante, não

se há cogitar de direito líquido e certo ao que foi suprimido, sequer expectati-

va de direito a ser tutelado judicialmente pela via do mandado de segurança.

A tese desenvolvida pelo impetrante, se acolhida, traria o revés de inviabilizar

este Supremo Tribunal, pois atrairia para sua jurisdição a insurgência de todos

aqueles que vissem suas pretensões frustradas em decorrência do exercício re-

gular do poder de veto atribuído ao Presidente da República. (MS 33.694, rel.

min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 6-8-2015, DJE de 14-

8-2015.) No mesmo sentido: MS 33.694-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, julgamen-

to em 7-10-2015, Plenário, DJE de 26-10-2015

• Legitimidade de parlamentar e mandado de segurança para controle do

processo legislativo

(...) a perda superveniente de titularidade do mandato legislativo tem efeito

desqualificador da legitimidade ativa do congressista que, apoiado nessa espe-

cífica condição político-jurídica, ajuizou ação de mandado de segurança com

o objetivo de questionar a validade jurídica de determinado procedimento que

ambas as Casas do Congresso Nacional têm adotado em matéria de aprecia-

ção de medidas provisórias. É que a atualidade do exercício do mandato par-

lamentar configura, nesse contexto, situação legitimante e necessária, tanto

para a instauração, quanto para o prosseguimento da causa perante o STF.”

(MS 27.971, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 1º-

7-2011, DJE de 1º-8-2011.)

O STF admite a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamentar

– para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos prati-

cados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatí-

veis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo.

Precedentes do STF: MS 20.257/DF, min. Moreira Alves (leading case) (RTJ

99/1031); MS 20.452/DF, min. Aldir Passarinho (RTJ116/47); MS 21.642/DF,

Min. Celso de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF, min. Celso de Mello, DJ de

15-9-2003; MS 24.593/DF, min. Maurício Corrêa, DJ de 8-8-2003; MS 24.576/DF,

min. Ellen Gracie, DJ de 12-9-2003; MS 24.356/DF, min. Carlos Velloso, DJ de

capítulo 4 • 185

12-9-2003." (MS 24.667-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 4-12-2003,

Plenário, DJ de 23-4-2004.) No mesmo sentido: MS 32.033, rel. p/ o ac. min.

Teori Zavascki, julgamento em 20-6-2013, Plenário, DJE de 18-2-2014.

• Revogação de lei em período de vacatio legis

[...] Leis, ainda que em período de vacatio legis, não se revelam imunes à

possibilidade jurídica de sua revogação por diploma legislativo que, sendo edi-

tado posteriormente, apresente-se em relação de conflito antinômico com elas.

Vale dizer, inexiste qualquer obstáculo de índole jurídico-constitucional que

impeça a revogação de uma determinada lei por outra, ainda que a superve-

niência desta última tenha formalmente ocorrido durante o prazo de vacatio le-

gis, tal como já ocorreu, em nosso sistema de direito positivo, com o CP de 1969

(DL 1.004/1969), expressamente revogado pela Lei 6.578/1978.” (HC 72.435,

voto do rel. min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-1995, Primeira Turma,

DJE de 14-8-2009.)

• Conflito entre lei ordinária e lei complementar

Conflito entre legislação local e lei complementar de normas gerais em ma-

téria tributária. (...) Nem toda contraposição entre lei ordinária e lei comple-

mentar se resolve no plano constitucional. Entre outras hipóteses, a discussão

será de alçada constitucional se o ponto a ser resolvido, direta ou incidental-

mente, referir-se à existência ou inexistência de reserva de lei complementar

para instituir o tributo ou estabelecer normas gerais em matéria tributária, pois

é a Constituição que estabelece os campos materiais para o rito de processo

legislativo adequado. Num segundo ponto, é possível entrever questão consti-

tucional prévia no confronto de lei ordinária com lei complementar, se for ne-

cessário interpretar a lei complementar à luz da Constituição para precisar-lhe

sentido ou tolher significados incompatíveis com a Carta (técnicas da interpre-

tação conforme a Constituição, declaração de inconstitucionalidade sem redu-

ção de texto e permanência da norma ainda constitucional). (RE 228.339-AgR,

rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-4-2010, Segunda Turma, DJE de

28-5-2010.)

Contribuição Social sobre o Faturamento (COFINS) (CF, art. 195, I).

Revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/1996 da isenção concedida às sociedades

civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da LC 70/1991. Legitimidade.

Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar.

186 • capítulo 4

Questão exclusivamente constitucional, relacionada à distribuição material

entre as espécies legais. Precedentes. A LC 70/1991 é apenas formalmente com-

plementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos con-

cernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves,

RTJ 156/721." (RE 377.457, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-9-

2008, Plenário, DJE de 19-12-2008, com repercussão geral.) No mesmo senti-

do: RE 594.477-AgR, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-2-2015,

Segunda Turma, DJE de 12-5-2015; AI 603.649-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julga-

mento em 15-12-2009, Primeira Turma, DJE de 5-2-2010; AI 591.353-AgR, rel.

min. Ellen Gracie, julgamento em 4-8-2009, Segunda Turma, DJE de 28-8-2009.

Vide: ADI 4.071-AgR, rel. min. Menezes Direito, julgamento em 22-4-2009,

Plenário, DJE de 16-10-2009.

• Recepção de lei ordinária como lei complementar

A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição pos-

terior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da

promulgação desta, não havendo que se pretender a ocorrência de efeito re-

pristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário,

não admite a repristinação (art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil)."

(AI 235.800-AgR, rel. min. Moreira Alves, julgamento em 25-5-1999, Primeira

Turma, DJ de 25-6-1999.)

• Lei de efeito concreto

Não há empecilho constitucional à edição de leis sem caráter geral e abs-

trato, providas apenas de efeitos concretos e individualizados. Há matérias a

cujo respeito a disciplina não pode ser conferida por ato administrativo, de-

mandando a edição de lei, ainda que em sentido meramente formal. É o caso

da concessão de pensões especiais. O tratamento privilegiado a certas pessoas

somente pode ser considerado ofensivo ao princípio da igualdade ou da mo-

ralidade quando não decorrer de uma causa razoavelmente justificada." (RE

405.386, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julgamento em 26-2-2013, Segunda

Turma, DJE de 26-4-2013.)

capítulo 4 • 187


Obra: A Lei

Autor: Frédéric Bastiat

Ano de publicação: 1850

O livro está disponível em:< http://www.mises.org.br/files/literature/A%20Lei%20.

pdf>. Acesso em: 12 jul. 2016

“Como é que o próprio aplicador da lei não tem que guardar a lei? Como é que a lei

permite que o Estado se envolva legalmente em ações que, se realizada por indivíduos, seria

colocá-las na cadeia? Estas são algumas das questões mais intrigantes na filosofia política e

econômica. Mais especificamente, o problema da lei que viola a lei é um dilema insuperável

de todas as filosofias políticas. O problema nunca foi discutido tão profunda e apaixonada-

mente como neste ensaio por Frederic Bastiat de 1850. O ensaio poderia ter sido escrito

hoje. Aplica-se de toda forma em nosso próprio tempo, que é precisamente por isso que tan-

tas pessoas de credito este ensaio para mostrar-lhes a luz da liberdade. O ensaio de Bastiat

aqui é atemporal, porque se aplica quando e onde o Estado assume em si mesmo diferentes

regras e leis das que espera que as outras pessoas vivam.

E por isso temos este ensaio lendário, escrito contra os líderes franceses do século 19,

cuja leitura chocou milhões de pessoas que toleravam o despotismo.

Esta nova edição do Instituto Mises revive a tradução que circulou na Grã-Bretanha, logo

após a morte de Bastiat e que estava fora de catálogo há mais de cem anos. É uma tradução

mais sofisticada, mais substancial, e mais precisa.

A pergunta que Bastiat propõe é: como saber quando uma lei é injusta ou quando o

legislador da lei tornou-se uma fonte de violação da lei? Quando a lei perde seu caráter de

direito genuíno e se tornou um meio de confisco? Bastiat questiona se a lei torna-se perver-

188 • capítulo 4

tida quando ao aplicador da lei é permitido fazer com a vida e os bens dos outros o que seria

ilegal se simples cidadãos fizessem o mesmo.

Bastiat não evita as questões difíceis, como por exemplo, porque que deveríamos pensar

que um mandato democrático pode converter injustiça em justiça.

Ele lida diretamente com a questão da extensão da legislação: Não é verdade que a

missão da lei é regular as nossas consciências, as nossas ideias, a nossa vontade, a nossa

educação, nossos sentimentos, nossas trocas, nossa bênçãos , ou nossas satisfações. A sua

missão é impedir que os direitos de um não possam interferir com os direitos de outro, em

qualquer uma dessas coisas.

A lei, porque tem força para as sanções necessárias, só tem a justiça como domínio da

sua força,

Em A Lei, Bastiat vê o socialismo, como a velha política que confunde o Governo e a

sociedade. E assim, cada vez que se opõe a algo que está sendo feito pelo Governo, esse

próprio governo conclui que nos opomos a tudo que deve ser feito, como um todo.

Se a educação oferecida pelo Estado é criticada, para o Estado quer dizer que somos

contra a educação completamente. Se nos opomos a uma religião de Estado, significaria

então que não teríamos nenhuma religião. Se nos opomos a uma igualdade que é provocada

pelo Estado, então, para o Estado, somos contra a igualdade, etc. Eles poderia assim muito

bem nos acusar de não querermos comer, se nos opormos ao cultivo de alimentos pelo

Estado.

Assim se percebe como é estranha a ideia - que nunca deveria ter ganho terreno no

mundo político - de pensar a lei como produtora daquilo que ela não contém - prosperidade,

em um sentido positivo, a riqueza, a ciência, a religião.

Os políticos modernos, particularmente os da escola Socialista, fundaram suas diferen-

tes teorias sobre uma hipótese comum; e, certamente, a mais estranha e presunçosa: eles

dividem a humanidade em duas partes. Os homens em geral, formam a primeira; os próprios

políticos forma a segunda, que é de longe a mais importante. De um jeito ou de outro, tem-se

a frente dos ensaios mais penetrantes e poderosos escritas na história da economia política”.

Instituto Mises.

Resenha traduzida livremente pelos autores. Texto original disponível em: <http://www.

goodreads.com/book/show/1609224.The_Law>. Acesso em: 18 jul. 2016

capítulo 4 • 189

Dicas de Leitura

Robert Dahl, falecido em 2014, aos 98 anos, foi um dos maiores cientistas políticos da

atualidade e dedicou sua vida ao estudo da democracia. É a famosa a sua definição de poder:

“A exerce poder sobre B na medida em que consegue que B faça algo que de outro modo

não faria”64.

O texto indicado, escrito por Jawdat Abu-El-Haj e publicado na Revista Análise Social,

em 2008, discute o pensamento de Dahl sob a perspectiva dos desafios da igualdade na

democracia direta.

Jawdat Abu-El-Haj* Análise Social, vol. XLIII (1.º), 2008, 159-180

Robert Dahl e o dilema da igualdadena democracia moderna

Este artigo analisa a evolução dos diálogos que Robert Dahl encetou com três dasprincipais correntes da ciência política: a teoria da modernização, a teoria da escolharacional e a perspectiva da cultura política. Nas primeiras obras o autor consideravaque a inclusão política era uma consequência do confronto entre situação e oposição.Nos seus últimos trabalhos, Dahl retornou às origens socialistas utópicas e inverteua ordem de prioridades. A ameaça à democracia contemporânea já não deriva daconcentração de poderes políticos numa só instância, mas sim da crescente desigual-dade de condição que gera a resignação e o abandono da participação pública por partedos cidadãos.

Palavras-chave: igualdade; contestação; cultura política; escolha racional; moderni-zação.

Disponível em:

<http://analisesocial.ics.ul.pt/documentos/1218640562R3vDL0hl7Uf70DU1.pdf>.

Acesso em: 12 jul. 2016

64 Mais informações sobre Dahl podem ser vistas na Folha Uol. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2014/02/1410057-cientista-politco-robert-a-dahl-morto-aos-98-definiu-a-politica-e-o-poder.shtml>. Acesso em: 12 jul. 2016

190 • capítulo 4

Dicas de Leitura II

Para problematizar o tema da imunidade parlamentar e a igualdade jurídica, veja o texto

abaixo, publicado na Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

O texto está disponível em: <http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/

view/18>. Acesso em: 16 jul. 2016

REFLEXÃONa década de 90, o Governo do então Presidente da República – Fernando Henrique Cardo-

so – fez um uso intenso das Medidas Provisórias que na redação original do texto constitu-

cional não se sujeitava a muitas limitações expressas, como por exemplo não havia limitações

a sucessivas reedições de MPs. Essa situação gerou muitas críticas e demandas judiciais.

Leia o texto de CARLOS HEITOR CONY, publicado no Jornal do Commercio, de

14.01.97 e discuta a crítica que o autor faz ao Poder Executivo, a partir da ideia de separa-

ção de poderes.

A Sucessomania de Hitler

"A mulher alemã voltou a fazer crochê." Esse foi um dos slogans bolados pelo dr. Josef

Goebbels para enaltecer o nazismo quando tudo estava dando certo para Hitler . Subindo

ao poder democraticamente, o führer não tinha pressa. Pegou um país arruinado pela infla-

ção e humilhado pelo Tratado de Versalhes. A boa, a pastoril Alemanha voltava ao remanso

capítulo 4 • 191

mitológico e wagneriano: a mulher alemã, idilicamente, voltava a fazer crochê. William Shirer

e Joachim Fest concordam num ponto: se Hitler tivesse morrido logo depois da queda da

França, seria um dos maiores heróis de todos os tempos. O milagre alemão bota no chinelo

outros milagres que conhecemos por aqui. Assumindo o Governo em 1933, seis anos depois

Hitler administrava a economia mais poderosa do mundo, era senhor do maior arsenal militar

da história. Tinha poder suficiente para detonar uma guerra mundial.

Apesar de tanto e tamanho sucesso, as consciências mais lúcidas da Alemanha bus-

cavam amargamente o exílio para não serem acusadas de cumplicidade silenciosa com os

crimes que ocorriam nas entranhas do país.

Hitler e Goebbels usavam linguagem parecida com a de FHC quando este reclama dos

pessimistas, dos negativistas e da fracassomamia.

Hitler subiu ao poder dentro da Constituição. Não a rasgou de uma só vez. Foi comendo

a legalidade pelas beiras, invocando a continuidade de um Governo que levantara o padrão

de vida do povo. Criou pretextos democráticos para abolir a democracia.

Recebeu a ajuda de Goering, que presidia o Parlamento e fazia o desejo do führer virar

lei. O Reichstag aprovava tudo o que seu mestre mandava.

Quando aboliu a rotatividade do poder, rompendo o pacto firmado com a coalização

política que sustentava a primeira fase de seu Governo, ele tinha a certeza de que o povo,

bichado pela propaganda oficial, o aprovaria nas ruas."

192 • capítulo 4

O Poder Judiciário e as funções

essenciais à justiça

5

194 • capítulo 5

5. O Poder Judiciário e as funções essenciais à justiça

5.1 O Poder Judiciário

A função do Poder Judiciário é garantir os direitos individuais, coletivos e so-

ciais e resolver conflitos entre cidadãos, entidades e Estado. Para isso, tem au-

tonomia administrativa e financeira garantida pela Constituição Federal.

Cabe informar desde logo que o diploma constitucional estabelece a orga-

nização da Justiça brasileira entre os art. 92 a 126.

A palavra judiciário está ligada à expressão latina juris+dictio, que significa

dizer o direito, ou seja, interpretar as leis para solucionar os casos que lhe são

trazidos. A função do Judiciário é, portanto, garantir o direito das pessoas e pro-

mover a Justiça, aplicando as leis para solucionar os casos em conflito (que em

temos processuais são considerados lides). Os conflitos apresentados podem

ser apreciados por diferentes juízos, com competências distintas:

• Civis – buscam solucionar conflitos que possam surgir entre pessoas, em-

presas, instituições etc.;

• Penais – impõem penas àqueles que cometem algum crime;

• Federais – julgam casos que forem de interesse da União, das autarquias

ou das empresas públicas;

• Trabalhistas – buscam resolver conflitos entre trabalhadores e

empregadores;

• Eleitorais – garantem que o processo eleitoral seja honesto;

• Militares – processam e julgam os crimes militares.

No Brasil, o Poder Judiciário obedece a uma organização de instâncias em

3 níveis, isto é, um mesmo caso pode ser julgado e passar por até 3 degraus do

Poder Judiciário para se chegar a uma decisão final da qual não cabe recurso

(esta decisão final se chama “coisa julgada”, em latim res judicata).

A primeira instância é aquela que primeiro analisa e julga um caso apresen-

tado ao Judiciário e geralmente é representada pelos Juízes. Quando um Juiz

toma uma decisão final a respeito de uma ação, ele prolata uma decisão de 1ª

instância (chamada de SENTENÇA).

Se uma das partes interessadas do processo (autor ou réu) não concordar

com a decisão pronunciada pelo Juiz, ela pode recorrer para que o caso seja

capítulo 5 • 195

analisado em 2ª instância, isto é, pode pedir que a decisão seja reavaliada, em

geral um órgão colegiado, chamado de Tribunal. As decisões tomadas pelos

Tribunais são chamadas de ACÓRDÃOS. Isto materializa o princípio do duplo

grau de jurisdição.

A segunda instância reexamina a decisão que havia sido tomada em primei-

ra instância, tendo competência (poder/atribuição) para anulá-la, modificá-la

ou mantê-la.

Os casos podem ainda ser enviados a uma 3ª instância de poder que deve

ser considerada excepcional e que se materializa nos Tribunais Superiores e no

Supremo Tribunal Federal – todos eles se localizam na Capital Federal, Brasília,

e seus juízes são chamados de Ministros.

5.1.1 A estruturação do Poder Judiciário na Constituição de 1988

5.1.1.1 Organização

A nossa Constituição faz menção expressa, em diversos preceitos, ao Poder Ju-

diciário. O art. 2º consagra a fórmula da divisão funcional do poder e dispõe

que são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo,

o Executivo e o Judiciário. No artigo 92 e seguintes, a Constituição vai se ocupar

da estruturação dos princípios e regras que comandam a estruturação e o fun-

cionamento do Poder Judiciário.

O Poder Judiciário encontra-se em posição equivalente à dos demais órgãos

de poder. Todavia, é interessante observar que o seu regime jurídico é dota-

do de certas especificidades. O Judiciário, diferentemente do Executivo e do

Legislativo, não é um órgão de representação política, de direção política, em-

bora não seja correto daí inferir que ele não atua em nome do povo. A propósito,

cabe destacar que a discussão sobre se o Poder Judiciário atua ou não em nome

do povo está diretamente atrelada às relações que se estabelecem entre a juris-

dição constitucional e a democracia.

Normalmente, quem afirma que a jurisdição constitucional é contraditó-

ria com a democracia vai defender a tese de que os juízes não atuam em nome

do povo. Esta é uma das razões pelas quais não seria legítima a atuação do

Judiciário no sentido de desconstituir as decisões majoritárias. Sem embargo,

o Judiciário atua, sim, em nome do povo, mas do ponto de vista funcional, e

não propriamente tendo em vista a origem do seu poder ou o fato de ele ser um

órgão de representação política.

196 • capítulo 5

Há um conceito essencial para compreender o papel do Poder Judiciário:

o de independência. Quando se pensa em poderes independentes, faz-se uma

associação da noção de independência à Teoria da Separação de Poderes. É ver-

dade que a noção de independência é apanágio da divisão funcional dos pode-

res, mas a independência do Poder Judiciário não é somente consequência da

fórmula da separação de poderes. A independência do Poder Judiciário é uma

consequência, sobretudo, do conceito de jurisdição, que é o poder, a atividade

e a função consistente em dizer o direito no caso concreto, solucionando con-

flitos inter-subjetivos de interesses. Tal conceito está ligado a uma atividade

equidistante entre as partes, em que há a solução de um conflito por um tercei-

ro desinteressado.

Dessa noção de jurisdição deflui a noção de independência. É claro que, se

o órgão que exerce esta atividade não for independente, ele não vai atuar nem

de modo equidistante nem desinteressadamente. Não vai ser nem mesmo um

terceiro. Por isso, a noção de independência é inerente à própria noção de ju-

risdição. Aliás, a separação da função de julgar dos juízes vai surgir como uma

reação ao poder de julgar do monarca. Nas monarquias, a função de julgar era

atribuída ao soberano. Mais tarde, quando as monarquias já estavam enfraque-

cidas, a função de julgar deixou de ser exclusiva do soberano, tendo passado a

ser exercida pelos parlamentos e também por terceiros.

A função de julgar vai ter duplo sentido, podendo ser encarada em duas

perspectivas. Numa perspectiva positiva, a separação da função de julgar sig-

nifica que esta é distribuída apenas aos juízes; e, numa perspectiva negativa,

significa que esta não pode ser atribuída a outros órgãos de Estado. É claro que

esta é apenas uma abordagem inicial, pois é sabido que, no caso da divisão fun-

cional dos poderes, cada função é atribuída ao respectivo órgão de poder só em

caráter preponderante, e não com exclusividade.

5.1.1.2 Princípios Jurídico-Estatutários

5.1.1.2.1 Princípio da independência

A Constituição de 1988 consagrou o princípio da independência, que pode ser

enfocado a partir de várias óticas. Uma distinção tradicional que se faz é entre

independência interna e externa. A interna está ligada à insubordinação do juiz

no âmbito da estrutura do Poder Judiciário. Significa, assim, a possibilidade

de o juiz atuar livremente no exercício da jurisdição, no âmbito da estrutura

capítulo 5 • 197

orgânica do Judiciário, sem que haja relação de subordinação funcional entre

o juiz e os órgãos superiores do Poder Judiciário. Na perspectiva externa, inde-

pendência judicial significa insubordinação do Judiciário aos outros órgãos do

poder, à impossibilidade de haver uma relação de hierarquia entre órgãos do

Poder Judiciário e os demais.

Outra divisão que se costuma fazer é entre independência pessoal e inde-

pendência orgânica ou coletiva. A independência pessoal é a dos juízes indi-

vidualmente considerados. A Independência orgânica ou coletiva é do corpo

da magistratura.

Existe também uma divisão tríplice, entre independência pessoal, coletiva

e funcional. A independência pessoal está ligada às garantias e vedações dos

juízes, à necessidade de não sofrerem pressões internas nem externas no exer-

cício de julgar. Isto visa a evitar que os juízes fiquem suscetíveis a pressões no

âmbito da estrutura orgânica do Judiciário e a pressões externas à estrutura ju-

diciária. Do ponto de vista coletivo, o conceito está ligado à autonomia da judi-

catura, à independência dos grupos de juízes da magistratura entendida como

um órgão coletivo, como um órgão plúrimo. Nesse ponto, a independência está

ligada ao autogoverno, à capacidade do Poder Judiciário de estruturar os seus

próprios serviços. A independência coletiva está ligada, pois, a uma das funções

manifestas do Judiciário, que é a função de autogoverno. Na perspectiva funcio-

nal, a independência está ligada ao fato de o juiz estar apenas subordinado ao

direito no ato de julgar, no que diz respeito apenas à aplicação do direito. O juiz,

no momento de julgar, fica apenas atrelado ao direito, às leis e à Constituição.

O debate sobre o controle externo não comporta respostas unívocas, pois

depende dos pontos envolvidos. Existem outros mecanismos de interferência

dos outros poderes no Judiciário, como, por exemplo, o fato de os Ministros do

STF serem nomeados pelo Presidente da República. Não existe uma fórmula

abstrata e ideal de separação de poderes. Deve-se verificar qual o tipo de con-

trole externo proposto para saber qual o grau de comprometimento da ideia

de divisão funcional de poderes. Não dá para afirmar de forma absoluta que o

controle externo é constitucional ou inconstitucional, pois dependerá da forma

como ele vai ser engendrado. Esta é uma discussão complexa.

5.1.1.2.2 Princípio da exclusividade da função de julgar

O princípio da exclusividade da função de julgar está ligado à necessidade da

separação da função de julgar no quadro da divisão funcional de poderes. Há

198 • capítulo 5

duas dimensões a partir das quais se pode examinar esta ideia de função de

julgar. Por um lado, fala-se em reserva de jurisdição como a reserva de um con-

teúdo funcional que cabe apenas ao Poder Judiciário, ou seja, à existência de

um determinado conteúdo material que pode ser examinado apenas pelo Judi-

ciário e que estaria excluído da apreciação dos outros órgãos de poder.

Como já foi dito, a ideia de separação da função de julgar surge em oposição

ao poder de julgar que já coube ao monarca e ao parlamento. Uma das ativida-

des de julgar do parlamento era manifestada por meio de atos legislativos. Era

prática no Direito Medieval inglês a expedição dos chamados bill of attenders,

que se consubstanciavam em atos legislativos que veiculavam penas de morte

ou penas em geral, sem a observância do devido processo legal. A separação da

função de julgar vai surgir com a exigência de separar determinado conteúdo

material e submetê-lo à reserva de jurisdição, ou seja, de separar certas fun-

ções para serem exercidas apenas pelo Judiciário, e não pelo Legislativo e pelo

Executivo.

A reserva de jurisdição está ligada, em primeiro lugar, à ideia da reserva de

juiz, que seria exatamente a existência de certas matérias em relação às quais

o juiz não tem de dar apenas a última palavra, mas também a primeira pala-

vra. Trata-se da existência de certo núcleo material, que só pode ser submetido

ao Poder Judiciário, e não pode ser apreciado em outras esferas de poder. Este

problema vai trazer à tona uma série de outros princípios constitucionais, tais

como o princípio do Estado Democrático de Direito, o da vedação da autotute-

la etc.

A reserva de primeira palavra significa, assim, que o Judiciário deve ser ins-

tado a manifestar-se antes de operar-se a restrição a direito. A ideia de reserva

de juiz está ligada a certas sanções de caráter penal, a interferências mais inten-

sas no campo das liberdades e da propriedade. Para tais matérias, há reserva

de juiz ou reserva absoluta de jurisdição ou monopólio de primeira palavra. De

outro lado, a reserva de jurisdição – e aí se fala em reserva relativa de jurisdi-

ção ou reserva da via judiciária – está ligada ao princípio da inafastabilidade

da jurisdição, à possibilidade de pleitear a prestação jurisdicional para resolver

sobre qualquer tipo de lesão ou ameaça de lesão a direito e que, em nosso siste-

ma, comporta a exceção prevista no art. 217 da Constituição. Tal princípio está

contemplado no art. 5º dentre os direitos e garantias fundamentais.

É interessante observar que o monopólio de primeira palavra, de reserva

de juiz, vai implicar em certos pontos de atrito entre a função judiciária e as

capítulo 5 • 199

funções legislativa e a administrativa. A título de exemplo, várias decisões da

Suprema Corte norte-americana tiveram por fundamento esta ideia de reserva

de jurisdição. Por exemplo, a Suprema Corte norte-americana já declarou invá-

lida uma lei que estabelecia a impossibilidade de ser determinada a apreensão

de documentos sobre a custódia do Presidente – documentos relativos à ativi-

dade do Presidente.

Outro caso de atrito entre função judiciária e função legislativa é a inter-

pretação autêntica. Ela é controvertida porque se discute até que ponto o

Legislativo pode se imiscuir na interpretação a lei para, com efeito retroativo,

exercer uma função que é própria do Judiciário.

Também se pode cogitar da colisão entre reserva de juiz e reserva de admi-

nistração. É sabido que a Administração Pública também desempenha, em

certa escala, a função de julgar. Basta pensarmos nos processos disciplinares

em relação aos servidores públicos. Há, também, o processo administrativo

sancionador, através do qual a Administração impõe sanções a pessoas exter-

nas à estrutura da administração. No exercício desta atividade sancionadora,

podem surgir problemas relativos à reserva de jurisdição ou à reserva de juiz.

No próprio processo administrativo disciplinar pode-se cogitar esse proble-

ma. A tipicidade em Direito Administrativo é aberta, e desta forma fala-se na

discricionariedade na aplicação das sanções disciplinares. Daí pode-se vislum-

brar a possibilidade de tensões ou de atritos entre a ideia de reserva de jurisdi-

ção ou reserva de juiz e a possibilidade do exercício da função julgadora pela

Administração Pública.

5.1.1.2.3 Princípio da imparcialidade

Tal princípio está atrelado à própria ideia de jurisdição. A jurisdição é conce-

bida como a atividade consistente em dizer o direito no caso concreto e aplicar

a lei aos conflitos intersubjetivos de interesses por um terceiro desinteressado

e equidistante. A noção de imparcialidade está ligada à neutralidade do juiz em

relação às partes. Quando se fala em neutralidade do juiz, não se está afirman-

do que o juiz deva ser desprovido de valores. As pessoas e os juízes carregam

consigo um conjunto de valores e percepções que interferem nas suas visões so-

bre as coisas e, consequentemente, na interpretação jurídica. A imparcialidade

está ligada à neutralidade do juiz em relação às partes, anterior ao ato de julgar.

A ideia de imparcialidade vai surgir juntamente com a própria noção de jul-

gamento e de aplicação de penas. Basta lembrar o Direito Medieval, em que

200 • capítulo 5

havia as ordálias, que eram aquelas provas físicas que visavam a identificar se

as pessoas eram culpadas ou não. Elas eram jogadas na água com pesos amara-

dos aos pés: se afundassem, era porque Deus queria que fossem punidas e, caso

boiassem, era porque Deus não queria que fossem punidas. Ou eram postas

em contato com ferro em brasa: se a pele fosse queimada, significada que Deus

aprovava a punição. Abstraída a terrível concepção pré-moderna que subjaz às

ordálias, é certo que estas já traziam ínsita a noção de imparcialidade, pois se

reservava o julgamento ao sobrenatural.

5.1.1.2.4 Princípio da irresponsabilidade

Outro princípio que norteia a atividade jurisdicional é o da Irresponsabilidade,

que não está expresso na nossa Constituição, como acontece em relação a ou-

tros, mas é ínsito à Separação dos Poderes, porque os juízes não podem sofrer

perseguições, punições ou represálias por sua atividade jurisdicional, pelos en-

tendimentos manifestados nas decisões judiciais.

5.1.2 Princípios jurídicos organizatórios e funcionais

5.1.2.1 Princípio da autoadministração do Poder Judiciário

A nossa Constituição consagra tal princípio no art. 96, inciso I e seguintes, e no

art. 99. Ele é revelado por várias atribuições do Poder Judiciário, tais como na

atribuição para escolher os seus dirigentes, para elaborar os seus regimentos,

para prover os cargos de juiz, para realizar os concursos, para conceder licen-

ça, para votar as promoções. O princípio da autoadministração é um apanágio

do princípio da independência e, consequentemente, da separação de pode-

res. Ele pode ser inferido de diversas normas constitucionais. São exemplos a

norma que estabelece a iniciativa privativa do Judiciário na elaboração de sua

proposta orçamentária, a que prevê sua autonomia financeira etc.

5.1.2.2 Princípio da pluralidade de graus de jurisdição

O princípio da pluralidade de graus de jurisdição não é sinônimo do princípio

do duplo grau de jurisdição. Aquele está ligado a uma organização complexa

do Judiciário e à existência de diversas instâncias, o que não significa que deva

haver duplo grau de jurisdição em todos os casos.

capítulo 5 • 201

O STF já decidiu reiteradas vezes no sentido da inexistência de um direi-

to à revisão por uma instância superior, pois o duplo grau de jurisdição não

está contido no devido processo legal, ou seja, não é um princípio tributário

ao devido processo legal. Tal entendimento é criticado por diversos segmen-

tos da doutrina. Esse entendimento já foi adotado, por exemplo, em relação à

necessidade de depósito prévio para recorrer à segunda instância administra-

tiva, tendo o STF decidido no sentido da inexistência de direito ao duplo grau.

Tal posicionamento também já foi adotado naquele caso famoso da Jorgina de

Freitas, que foi julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro porque os

crimes dos quais ela era acusada foram praticados em coautoria e um dos partí-

cipes era juiz de direito. Então, por atração, foram todos julgados pelo Tribunal

de Justiça. Ocorre que a Constituição não contempla recurso do Tribunal de

Justiça para superior instância das ações penais originárias lá julgadas. Ela pos-

tulou no habeas corpus a interposição de recurso inominado para o STJ, com

o fundamento no pacto de São José da Costa Rica, que consagra o direito ao

duplo grau. O STF reiterou a sua tese de que o duplo grau não é um princípio

inerente ao devido processo legal.

5.1.2.3 O princípio da fundamentação das decisões judiciais

O princípio da fundamentação das decisões judiciais está previsto no artigo 93,

inciso IX, da Constituição. Este princípio tem fundamento múltiplo. Podem ser

mencionados, em caráter não exaustivo: a possibilidade de desconstituição da

decisão por meio de recurso, a necessidade de haver transparência nas relações

entre Estado e indivíduos, a necessidade de evitar o voluntarismo nas decisões

judiciais.

Uma ideia que vem ganhando espaço na teoria jurídica hoje é a do direito

entendido como argumentação. De acordo com esta perspectiva, a boa senten-

ça não é apenas aquela proferida pela autoridade competente, mas aquela que

convence o interlocutor. Uma sentença legítima do ponto de vista democrático

é a que é compreendida e aceita pela sociedade de forma geral. As sentenças

do Poder Judiciário não estão imunes à crítica. Elas têm de ser cumpridas em

função da garantia da coisa julgada, mas são suscetíveis a todo tipo de críticas.

Dessa forma, a fundamentação das decisões judiciais está atrelada à ideia de

transparência nas relações entre o Estado e a sociedade, que é inerente à pró-

pria noção de Estado Democrático de Direito.

202 • capítulo 5

Está em jogo, ainda, o adequado exercício do direito de recurso por parte do

eventual prejudicado, já que a fundamentação das decisões judiciais também

está ligada à necessidade de se estabelecer com clareza as premissas que infor-

maram a sentença para viabilizar a interposição de recurso.

Por fim, a necessidade de fundamentação impõe ao juiz a aplicação de pre-

missas jurídicas objetivas na solução do caso, servindo, assim, de freio ao vo-

luntarismo no exercício da função judicante.

É interessante observar como a democratização interna do Judiciário inter-

fere na independência dos juízes e da função jurisdicional. É evidente que a au-

sência de motivação na recusa do mais antigo pode implicar no controle ideoló-

gico das decisões, por exemplo. Caso se entenda que a recusa à promoção é um

ato discricionário, na verdade, o fato do juiz decidir sempre de forma diferente

do tribunal seria um critério para a promoção? Esta necessidade de motivação

evita a utilização de critérios subjetivos, discricionários e do controle ideoló-

gico da função jurisdicional. O que pode ser feito é o controle disciplinar – no

caso do juiz que não produz, que não mantém o seu cartório organizado, que é

omisso em relação à corrupção etc. –, podendo dar ensejo à punição disciplinar

e à recusa à promoção por antiguidade. Daí a necessidade de motivação.

5.1.2.4 Princípio da reserva de plenário

Outro princípio relacionado à estrutura do Judiciário é o da reserva de Plenário,

segundo o qual só pela maioria absoluta de seus membros os Tribunais poderão

declarar a inconstitucionalidade de lei, veiculado no artigo 97 da Constituição

e na Súmula Vinculante nº10. Segundo leciona Anderson Rosa Vaz (2016:581):

Tal previsão é conhecida como cláusula de reserva de plenário. O sistema brasileiro

de controle de constitucionalidade é jurisdicional, ou seja, é deferida competência

para que o Poder judiciário declare inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do

Poder Público. A CF adotou dois critérios de controle de constitucionalidade: o con-

trole difuso e o controle concentrado. O primeiro critério verifica-se pela competência

que se atribui a todos os órgãos do Poder Judiciário, desde a primeira instância, para

declaração de inconstitucionalidade de atos normativos. Fala-se, então, em via de

exceção. Qualquer modalidade de ato normativo sujeita-se a esse controle difuso: leis,

atos administrativos e até as súmulas vinculantes. O segundo critério, o controle con-

centrado, consiste no exercício da competência que se atribui a um órgão de cúpula

capítulo 5 • 203

do Judiciário – o STF, para a defesa da CF, ou o TJ do Estado, no caso da defesa da

Constituição Estadual – para a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo

pela via direta. Pois bem. O artigo sob comentário tem ensejo quando o questiona-

mento da presunção de constitucionalidade de que goza as leis e os demais atos

normativos do Poder Público chegar a um tribunal, qualquer que seja ele – estadual

ou federal – em qualquer que seja a via – difusa ou concentrada. A declaração

somente poderá ser obtida em caso de respeito ao quórum que se obtém com o

primeiro número inteiro acima da metade, levando-se em conta todos os membros do

tribunal, independente de estarem ou não presentes à audiência. Somente por essa

maioria absoluta que o tribunal poderá declarar a inconstitucionalidade de lei ou de

ato normativo do Poder Público. Importante repetir: esse dispositivo aplica-se tanto

ao controle difuso como ao controle concentrado, quer em tribunais federais, quer em

tribunais estaduais.

5.1.3 As garantias da magistratura

O artigo 93 prevê que a lei complementar disporá sobre o estatuto da magistra-

tura. Tal lei ainda não foi votada. Neste caso, aplica-se a antiga LOMAN – Lei

Complementar 35 –, que não foi recepcionada pela CF/88 na sua integralidade.

O STF entende no sentido da recepção de alguns preceitos e da não recepção de

outros. Ele entende, por exemplo, que o artigo 102, que determina regras para

a eleição da presidência dos tribunais, foi recepcionado. Então, os regimentos

dos tribunais não podem dispor sobre regras diferentes das que estão na LO-

MAN, que estabelece uma restrição para a votação dos mais antigos. Em con-

trapartida, as regras que dizem respeito à competência dos Tribunais de Justiça

não foram recepcionadas, pois, nos termos do artigo 125 da CF, compete às

Constituições Estaduais e aos Tribunais de Justiça, por meio de seus regimen-

tos, disciplinar a sua organização e as suas competências.

O STF também entende que todos esses princípios constantes do artigo 93

da CF são autoaplicáveis, de modo que não estão a depender da edição da Lei

Complementar. No art. 93 estão disciplinadas as regras relativas a concurso,

promoção alternada por antiguidade e merecimento, à regra de 2 anos na en-

trância, à regra do quinto constitucional (art. 94).

204 • capítulo 5

As garantias mais importantes são a inamovibilidade e a vitaliciedade, que,

na verdade, traduzem-se na reserva de jurisdição absoluta para a perda do car-

go, ou seja, o juiz só pode perder o cargo por sentença transitada em julgado. A

vitaliciedade é mitigada pela regra da aposentadoria compulsória aos 75 anos

(art.40,§1º,III e LC 152/2015).

A inamovibilidade significa dizer que o juiz, uma vez titularizado em deter-

minado cargo, só pode ser removido por iniciativa própria ou por motivo de

interesse público por maioria de 2/3 do tribunal. A decisão que determina a re-

moção de ofício ou a disponibilidade ou a aposentadoria tem de ser motivada e

tem de destacar o motivo de interesse público.

A irredutibilidade de subsídios está atrelada à garantia da independência,

mas, hoje, é uma garantia que se estende, na verdade, aos funcionários públi-

cos em geral e não apenas aos juízes. Trata-se de uma garantia que remonta ao

direito inglês e à estrutura judiciária norte-americana, em que os juízes já eram

nomeados com a garantia antecipada de que iriam receber a remuneração pre-

viamente ajustada na sua integralidade.

As vedações à magistratura estão ligadas ao aspecto relativo à presteza da

atividade jurisdicional, ou seja, à disponibilidade, ao tempo que o juiz deve des-

tinar à sua atividade e também à sua imparcialidade. De acordo com a CF/88,

as vedações são: exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função,

tal como a de magistério, receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou parti-

cipação em processos. A remuneração do juiz não pode estar de forma alguma

atrelada ao resultado do processo ou à forma como ele vai conduzir o processo.

Esta ideia parece simples, mas não seria difícil imaginar formas em que ocor-

resse o contrário. Exemplificando, normalmente nas carreiras de fiscalização

existe uma gratificação atrelada ao volume de fiscalização que o funcionário

realiza. Os fiscais normalmente têm uma gratificação atrelada à produtividade.

Disto se extrai que a arrecadação de custas em processo não pode ser um fator

de remuneração variável para os juízes como acontece, às vezes, em relação a

outras carreiras públicas. Não se pode determinar que os juízes de execução

fiscal, por exemplo, receberão gratificação variável de 20% a 50% conforme o

volume de arrecadação da vara que ele esteja exercendo a jurisdição. É uma ga-

rantia da imparcialidade, no sentido de que o juiz deve julgar de acordo com a

sua consciência e com a lei, e não com o proveito que o resultado do processo

pode lhe trazer.

capítulo 5 • 205

Em terceiro lugar, não se pode dedicar à atividade político-partidária. Tal

aspecto é bastante controvertido do ponto de vista dogmático. A nossa CF é

bem clara no sentido de que os juízes não podem estar ligados a partido e não

podem exercer atividade político-partidária.

5.1.4 Os órgãos do Poder Judiciário

O art. 92. Da CRFB/88 estabelece que:

São órgãos do Poder Judiciário:

I - O Supremo Tribunal Federal;

O STF é o órgão máximo do Judiciário brasileiro. Sua principal função

é zelar pelo cumprimento da Constituição e dar a palavra final nas questões

que envolvam normas constitucionais. É composto por 11 Ministros indica-

dos pelo Presidente da República e nomeados por ele após aprovação pelo

Senado Federal.

Segundo Anderson Rosa Vaz (2016:544):

A designação Supremo Tribunal Federal foi adotada pelo Decreto nº 510 de

22.6.1890 e mantida desde a primeira Constituição Republicana, de 24.2.1891.

Desde então, dentre os órgãos do Poder Judiciário, é o de mais alto grau de jurisdi-

ção. Nos termos da CF/88, garante a supremacia do Texto Constitucional, valendo-se,

para isso, do código binário Constitucional/inconstitucional. Verdade que, nos termos

do art. 102, compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição. Isso significa

que sua competência não se resume a ser o guardião do Texto Constitucional. Ao

lado deste papel, então, exercerá a função de julgar e processar as causas que lhe

cabem como juízo único e definitivo, previstas no art. 102, I, da CF; julgar, em recurso

ordinário, as causas previstas no art. 102, II; e, por fim, julgar, em recurso extraordiná-

rio, as causas que envolvam matéria constitucional, nos termos do art. 102, III. Assim,

a guarda das normas constitucionais, conforme sistemática adotada pela Constituição

de 1988, deve ser conciliada, em sede de STF, com a função típica do Judiciário, de

dizer o direito diante de um conflito concreto. Perceba-se, assim, que o STF não deve

ser considerado uma Corte Constitucional, tal qual o modelo pensado por Hans Kel-

sen ao por Hans Kelsen ao redigir o anteprojeto da Constituição austríaca de 1920.

206 • capítulo 5

O STF é um órgão híbrido: a)exercita a jurisdição constitucional; b)possui origens e

vocações políticas; c)porém, vale-se do mesmo critério técnico-hermenêutico típico de

todos os demais órgãos do Judiciário para a solução de conflitos, a saber, a aplicação

da Constituição e das leis aos casos concretos. O STF é composto por onze Ministros,

escolhidos dentre brasileiros natos (art. 12,§3º,IV) com mais de 35 e menos de 65

anos de idade, de ilibada reputação e notável saber jurídico (art. 101), nomeados em

caráter vitalício pelo Presidente da República, depois de aprovados pela maioria abso-

luta do Senado Federal (art. 101, parágrafo único). Tem sede em Brasília e jurisdição

sobre todo o território nacional (art. 92,§§1º e 2º, c/c art. 18,§1º). Com o advento da

EC nº 45/2004, foi criada a possibilidade de o STF aprovar súmula vinculante, de

ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, após

reiteradas decisões sobre uma mesma matéria constitucional. Os efeitos da súmu-

la vinculante deverão ser obedecidos pelos demais órgãos do Poder Judiciário e a

Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art.

103-A). O STF é composto de plenário (onze Ministros), turmas (cinco Ministros) e

Presidente, eleito pelo plenário, entre os Ministros, para mandato de dois anos.

IA – O Conselho Nacional de Justiça;

O Conselho Nacional de Justiça é órgão do Poder Judiciário brasileiro com

competência para realizar a fiscalização administrativa e financeira deste po-

der, como também para fiscalizar a atuação do fiel cumprimento dos deveres

funcionais dos magistrados de qualquer instância.

Conforme o próprio sítio do CNJ informa, ele é:

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é uma instituição pública que visa aperfeiçoar

o trabalho do sistema judiciário brasileiro, principalmente no que diz respeito ao con-

trole e à transparência administrativa e processual.

Missão do CNJ – Contribuir para que a prestação jurisdicional seja realizada com

moralidade, eficiência e efetividade em benefício da Sociedade

Visão do CNJ – Ser um instrumento efetivo do Poder Judiciário

Transparência e controle: o que CNJ faz?

Na Política Judiciária: zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento

do Estatuto da Magistratura, expedindo atos normativos e recomendações;

Na Gestão: definir o planejamento estratégico, os planos de metas e os programas

de avaliação institucional do Poder Judiciário;

capítulo 5 • 207

Na Prestação de Serviços ao Cidadão: receber reclamações, petições eletrônicas

e representações contra membros ou órgãos do Judiciário, inclusive contra seus

serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro

que atuem por delegação do poder público ou oficializado;

Na Moralidade: julgar processos disciplinares, assegurada ampla defesa, podendo

determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proven-

tos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas;

Na Eficiência dos Serviços Judiciais: melhores práticas e celeridade: elaborar e

publicar semestralmente relatório estatístico sobre movimentação processual e outros

indicadores pertinentes à atividade jurisdicional em todo o País.

Teoria e Prática: as ações do CNJ

O CNJ desenvolve e coordena vários programas de âmbito nacional que priorizam

áreas como Gestão Institucional, Meio Ambiente, Direitos Humanos e Tecnologia.

Entre eles estão: Conciliar é Legal, Metas do Judiciário, Lei Maria da Penha, Pai

Presente, Começar de Novo, Justiça Aberta, Justiça em Números.” (Disponível em:

<http://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj/quem-somos-visitas-e-contatos>. Acesso em: 17

jul 2016)

II - o Superior Tribunal de Justiça;

O STJ tem competência para dar interpretação uniforme à legislação fede-

ral. É composto por 33 ministros nomeados pelo Presidente da República, es-

colhidos numa lista tríplice elaborada pela própria Corte. Os ministros do STJ

também têm de ser aprovados pelo Senado antes da nomeação pelo Presidente

da República.

Além dos tribunais superiores, o sistema Judiciário federal é composto pela

Justiça Federal comum e pela Justiça especializada (Justiça do Trabalho, Justiça

Eleitoral e Justiça Militar).


Criado pela Constituição da República de 1988, o STJ é o substituto direto do extinto

Tribunal Federal de Recursos, criado pela CF/46. Com sede em Brasília e jurisdição

em todo o território nacional, o STJ começou suas atividades em abril de 1989. Tem

competência para julgar, em último grau de recurso, todas as matérias infraconstitu-

cionais, seja no âmbito da Justiça Federal ou Estadual. Compõe-se de, no mínimo, 33

208 • capítulo 5

Ministros, nomeados em caráter vitalício pelo Presidente da República, entre brasilei-

ros com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputa-

ção ilibada. Ao STJ compete: a) processar e julgar originariamente as causas referidas

no art. 105, I, da CF; b) julgar, em recurso ordinário, as causas referidas no art. 105, II,

da CF; e c) julgar, em recurso especial, as causas previstas no art. 105, III, da CF. Nota

distintiva do STJ diz respeito à uniformização da interpretação da lei federal. O STJ

é organizado da seguinte forma: possui três seções de julgamento, cada uma delas

integradas por duas turmas. Cada uma das turmas é composta por cinco Ministros

que analisam e julgam matérias de acordo com a natureza da causa. A Primeira

Seção, formada pelas 1ª e 2ª Turmas, julga matérias de Direito Público. A Segunda

Seção, formada pelas 3ª e 4ª Turmas, julga matérias de Direito Privado. A Terceira

Seção, formada pelas 5ª e 6ª Turmas, julga matérias de Direito Penal e Previdenciário.

Acima dessas três seções tem-se a Corte Especial. É o órgão máximo do STJ, sendo

composta por 22 Ministros. As funções administrativas do STJ são exercidas pelo

plenário, integrado pela totalidade dos Ministros da Casa. Funcionam no STJ a Escola

Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados e o Conselho da Justiça

Federal (art. 105, parágrafo único, I e II). Enquanto a Escola tem por finalidade auxiliar

na formação e aperfeiçoamento de magistrados, critérios que devem ser levados em

consideração para a promoção por merecimento, o Conselho da Justiça Federal tem

por finalidade exercer a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal

de primeira e segunda instâncias.

IIA – O Tribunal Superior do Trabalho;

Informa o sítio do TST que:

O Tribunal Superior do Trabalho – TST, com sede em Brasília-DF e jurisdição em todo

o território nacional, é órgão de cúpula da Justiça do Trabalho, nos termos do artigo

111, inciso I, da Constituição da República, cuja função precípua consiste em unifor-

mizar a jurisprudência trabalhista brasileira.

O TST é composto de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais

de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da

República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:

I. um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profis-

sional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo

exercício, observado o disposto no art. 94;

capítulo 5 • 209

II. os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magis-

tratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior.

Compõem a direção do TST no biênio de 26 de fevereiro de 2014 a 25 de fevereiro

de 2016:

– Presidente: Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho;

– Vice-Presidente: Ministro Emmanoel Pereira;

– Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho: Ministro Renato de Lacerda Paiva.

Para desenvolver as atribuições jurisdicionais o TST atua por meio de seus órgãos:

– Tribunal Pleno;

– Órgão Especial;

– Seção Especializada em Dissídios Coletivos;

– Seção Especializada em Dissídios Individuais, dividida em duas subseções (Subse-

ção I e Subseção II); e

– 8 (oito) Turmas.

O TST também conta com 3 (três) Comissões Permanentes:

– Comissão Permanente de Regimento Interno;

– Comissão Permanente de Documentação;

– Comissão Permanente de Jurisprudência e Precedentes Normativos.”

(Disponível em: <http://www.tst.jus.br/institucional> acesso em: 17 jul 2016)

III – Os Tribunais regionais federais e juízes federais;

A Justiça Federal comum pode processar e julgar causas em que a União,

autarquias ou empresas públicas federais sejam autoras, rés, assistentes ou

oponentes – exceto aquelas relativas à falência, acidentes de trabalho e aquelas

do âmbito da Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

É composta por juízes federais que atuam nas varas e nos juizados especiais

federais em primeira instância, nos tribunais regionais federais e turmas recur-

sais (segunda instância).

Conforme comenta Anderson Rosa Vaz (546:2016):

A justiça Federal é uma criação da Constituição de 1891. Os Tribunais Regionais

Federais foram criados por norma prevista no art. 27,§6º, do ADCT da Constituição de

1988, determinando que tais tribunais, em número de cinco, deveriam ser instalados

no prazo de seis meses a contar da promulgação do Texto Constitucional. Esses tribu-

nais tiveram sua composição inicial definida pela Lei Federal nº 7727, de 09.01.1989.

210 • capítulo 5

Nos termos do art. 106, I, do Texto Magno, os cinco Tribunais Regionais Federais

são órgãos da Justiça Federal, compostos, no mínimo, por sete juízes, recrutados,

quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República entre

brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos (art. 107, caput). As cinco regiões

estão assim definidas: 1ª Região, com sede em Brasília e jurisdição sobre Goiás, Mi-

nas Gerais, Distrito Federal, Bahia, Mato Grosso, Pará, Amazonas, Rondônia, Amapá,

Roraima, Piauí, Acre, Maranhão e Tocantins; 2ª Região, com sede no Rio de Janeiro e

jurisdição sobre os Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo; 3ª Região, com sede

em São Paulo e jurisdição sobre os Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul; 4ª

Região, com sede em Porto Alegre e jurisdição sobre os Estados do Rio Grande do

Sul, Santa Catarina e Paraná; 5ª Região, com sede em Recife e jurisdição sobre os

Estados de Alagoas, Ceará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte e Sergipe. A

partir da EC nº 45/2004, os Tribunais Regionais Federais estão obrigados a instalar a

justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade juris-

dicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos

públicos comunitários (art. 107,§ 2º). Trata-se, então, de uma obrigação. Outrossim,

por outro dispositivo acrescido na Constituição pela mesma EC nº 45/2004, os

Tribunais Regionais Federais poderão funcionar descentralizadamente, constituindo

Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em

todas as fases do processo (art. 107,§ 3º). Esse dispositivo não impõe uma obrigação,

e sim uma faculdade. No referente aos juízes federais, previstos na segunda parte

desse inciso, são os membros da Justiça Federal de primeira instância, ingressos na

carreira mediante concurso público de prova e títulos, com a participação da OAB em

todas as sua fases, obedecendo-se, nas nomeações, a ordem de classificação, nos

termos do art. 93, I, da Constituição vigente. A idade mínima para ingresso na carreira

de juiz federal é de 25 anos. A competência dos juízes federais está prevista no art.

109 da Carta Magna.

IV - Os tribunais e juízes do trabalho;

A Justiça do Trabalho julga conflitos individuais e coletivos entre trabalha-

dores e patrões. É composta por juízes trabalhistas que atuam na primeira ins-

tância e nos tribunais regionais do Trabalho (TRT) e por Ministros que atuam

no Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Leciona Anderson Rosa Vaz (2016:547):

capítulo 5 • 211

A previsão da Justiça do Trabalho no Brasil remonta ao art. 122 da CF/34. Sua

criação efetiva deu-se em 1942, como órgão subordinado ao Ministério do Trabalho.

Foi a CF/46 que a tornou órgão do Poder Judiciário, destinada a solucionar conflitos

decorrentes das relações de trabalho. Nos termos da CF/88, a estrutura da Justiça

do Trabalho compreende: a)TST; b) os TRTs; c) Juízes do Trabalho (art. 111). Compete

à Justiça do Trabalho julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores

e empregadores, compreendidos aí os entes de direito público externo e da admi-

nistração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e

da União e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho,

bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças,

inclusive coletivas (art. 114). As decisões proferidas pelo TST, órgão de cúpula da

Justiça do Trabalho, são irrecorríveis, salvo as que denegarem mandado de seguran-

ça, habeas data e mandado de injunção e as que ofenderem Texto Constitucional ou

declararem a inconstitucionalidade de tratado ou lei federa, casos em que caberão

recursos para o STF. O STJ não tem competência para reformar decisões do TST.

V - Os tribunais e juízes eleitorais;

Com o objetivo de garantir o direito ao voto direto e sigiloso, preconizado

pela Constituição, a Justiça Eleitoral regulamenta os procedimentos eleito-

rais. Na prática, é responsável por organizar, monitorar e apurar as eleições,

bem como por diplomar os candidatos eleitos. Também pode decretar a per-

da de mandato eletivo federal e estadual e julgar irregularidades praticadas

nas eleições.

Os juízes eleitorais atuam na primeira instância (juízes de direito) e nos tri-

bunais regionais eleitorais (TRE – desembargadores estaduais e federais), e os

ministros atuam no Tribunal Superior Eleitoral (TSE).


Criada em 1932 pelo Código Eleitoral, inaugurada no sistema jurídico brasileiro o con-

tencioso eleitoral. A Justiça Eleitoral é composta pelo TSE, os TREs, os juízes eleito-

rais e as juntas eleitorais (art. 118). O TSE se comporá, no mínimo, de sete membros

(art. 119, caput). Os TREs também serão compostos de sete membros. Haverá um

TER em cada capital de cada Estado e no Distrito Federal (art. 120). Os juízes eleito-

rais são juízes de direito que, além de suas funções de membros da organização

212 • capítulo 5

judiciária estadual, exercitam a presidência das juntas eleitorais. A organização e a

competência da Justiça Eleitoral serão previstas em lei complementar, nos termos do

art. 121 da CF. As decisões do TSE são irrecorríveis, salvo as que denegarem habeas

corpus, mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção, bem como

as que contrariarem a Constituição, julgarem a inconstitucionalidade de lei federal,

das quais caberão recursos para o STF. O STJ não tem competência para reformar

decisões do TSE.

VI – Os tribunais e juízes militares;

A Justiça Militar é composta por juízes militares que atuam em primeira

e segunda instância e por ministros que julgam no Superior Tribunal Militar

(STM). Sua função é processar e julgar os crimes militares.

Informa Anderson Rosa Vaz (2016:548):

A Justiça Militar foi instituída no Brasil pela Constituição de 1891. Atualmente é

composta pelo STM, órgão de cúpula, os Tribunais e Juízes Militares (art. 122). O STM

compõe-se de quinze membros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República,

após aprovação do Senado Federal. À Justiça Militar compete processar e julgar

os crimes militares definidos em lei (art. 124, caput). Crime militar é toda ação ou

omissão militar praticada contra a hierarquia, a disciplina, a ordem jurídica, o dever,

a segurança e a subordinação militar, bem como a prática de atos contra os direitos

humanos e fundamentais tipificados na legislação como crime militar. É possível falar

em Justiça Militar federal e Justiça Militar estadual. Aquela é de responsabilidade da

União, e está vocacionada ao julgamento de crimes militares cometidos na âmbito das

Forças Armadas – Marinha, Exército e Aeronáutica. A Justiça Militar da União encon-

tra-se regulamentada pela Lei federal n. 8457, de 04.09.1992. Nos termos do art.

1º dessa lei, são órgãos da Justiça Militar: a) o STM; b) a Auditoria de Correição; c)

os Conselhos de Justiça; e d) os Juízes-Auditores e os Juízes Auditores Substitutos.

Para efeito de administração da Justiça Militar em tempo de paz, o território nacional

divide-se em doze circunscrições judiciárias militares, abrangendo: a) a 1ª – Estados

do Rio de Janeiro e Espírito Santo; b) a 2ª- Estado de São Paulo; c) a 3ª – Estado do

Rio Grande do Sul; d) a 4ª – Estado de Minas Gerais; e) 5ª – Estados do Paraná e

Santa Catarina; f) a 6ª – Estados da Bahia e Sergipe; g) a 7ª – Estados de Pernam-

buco, Rio Grande do Norte, Paraíba e Alagoas; h) a 8ª – Estados do Pará, Amapá e

Maranhão; i) a 9ª – Estados do Mato Grosso do Sul e Mato Grosso; j) a 10ª – Estados

capítulo 5 • 213

do Ceará e Piauí; k) a 11ª – Distrito Federal e Estados de Goiás e Tocantins; e l) a

12ª – Estados do Amazonas, Acre, Roraima e Rondônia. Cada uma dessas circunscri-

ções são chamadas de auditorias militares. O ingresso na carreira da Magistratura da

Justiça Militar se dará no cargo de Juiz-Auditor Substituto, mediante concurso público

de provas e títulos organizado e realizado pelo STM, com a participação da OAB, em

todas as suas fases (art. 33 da Lei n.8457/92). Exigir-se-á dos candidatos a satisfa-

ção dos seguintes requisitos, além de outros previstos no Estatuto da Magistratura:

I – ser brasileiro; II – ter mais de 25 e menos de 40 anos de idade, salvo se ocupante

de cargo ou função pública; III – estar no gozo dos direitos políticos; IV – ser bacharel

em Direito, graduado por estabelecimento oficial ou reconhecido; V- haver exercido

durante três anos, no mínimo, no último decênio, a advocacia, magistério jurídico em

nível superior ou função que confira prática forense; VI – ser moralmente idôneo e

gozar de boa saúde física e mental, comprovada a última pela aplicação de teste de

personalidade por órgão oficial especializado e no curso de inspeção de saúde (art.

34 da Lei nº 8457/92). Já a Justiça Militar estadual é de responsabilidade de cada

um dos Estados e tem atribuição de processar e julgar os crimes militares cometidos

no âmbito das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares (arts. 125, §§ 4º

e 5º, e 144, V, §§ 5º e 6º, da CF). Nesse sentido, a lei estadual poderá criar, mediante

proposta do TJ, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes

de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio TJ, ou por

TJ Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a 20 mil integrantes (125,

§3º).

VII – Os tribunais e juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

A organização da Justiça estadual é competência de cada estado e do Distrito

Federal. Nela existem os juizados especiais cíveis e criminais. Nela atuam juízes

de Direito (primeira instância) e desembargadores, (nos tribunais de Justiça,

segunda instância). Nos estados e no DF também existem juizados especiais

cíveis e criminais.

A função da Justiça estadual é processar e julgar qualquer causa que não

esteja sujeita à Justiça Federal comum, do Trabalho, Eleitoral e Militar.

O STF e o STJ têm poder sobre a Justiça comum federal e estadual. Em

primeira instância, as causas são analisadas por juízes federais ou estaduais.

Recursos de apelação são enviados aos Tribunais Regionais Federais, aos

Tribunais de Justiça e aos Tribunais de Segunda Instância, os dois últimos ór-

gãos da Justiça Estadual.

214 • capítulo 5

Às decisões dos tribunais de última instância das justiças Militar, Eleitoral e

do Trabalho cabe recurso, em matéria constitucional, para o STF.

Por fim, leciona Anderson Rosa Vaz (2016:549):

A Justiça Estadual também surge com a Constituição de 1891. Está prevista na

CF/88 como órgão do Poder Judiciário, cumprindo aos Estados sua organização. A

competência dos tribunais estaduais é definida pelas Constituições de cada Estado, e

a lei de organização judiciária é de iniciativa do TJ (§1º do art.125). Neste giro, cada

ente federativo estadual tem sua própria organização judiciária, sendo o órgão de

cúpula o TJ, com sede nas respectivas capitais de cada Estado. Os Juízes de Direito

exercem as funções de juízes eleitorais, nos termos da lei (art. 11 da LC nº 35/79).

No referente aos territórios, mencionados na segunda parte desse dispositivo, vale

lembrar que eles não mais existem, nos termos dos arts. 14 e 15 dos ADCT. O TJ po-

derá funcionar descentralizamente, constituindo câmaras regionais, a fim de assegu-

rar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo. Trata-se,

como se vê, de uma faculdade, inserida pela EC nº 45/2004. Melhor seria se fosse

uma obrigação, já que o povo e os próprios juízes de primeira instância que atuam

em comarcas interioranas esparramadas por todo o território nacional ficam sempre

distantes dos centros de decisões das políticas judiciárias, que se concentra, no caso

da União, em Brasília, e no caso da Justiça Estadual, nas capitais dos Estados. Por

sua vez, o §7º do art. 125, não obsoleto, mas bem menos importante, prevê que o

TJ instalará a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da

atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de

equipamentos públicos e comunitários. Os tribunais estaduais exercem a guarda da

constituição estadual, exercendo tanto o controle difuso como o controle concentrado

de constitucionalidade da legislação estadual e municipal.

5.2 As funções essenciais à justiça

O Constituinte brasileiro de 1988, ao conceber o modelo de Justiça criado para

o Brasil, desenho este inserido na moldura da garantia fundamental e demo-

crática do acesso à justiça, dedicou um capítulo (Capítulo IV, artigos 127 a 135)

da Constituição a algumas funções que ele entendeu como indispensáveis ou

“essenciais” ao funcionamento jurisdicional. São elas: o Ministério Público, a

Advocacia Pública, a Advocacia Privada e a Defensoria Pública.

capítulo 5 • 215

A razão de existir dessa previsão constitucional consiste na constatação de

que o Poder Judiciário – e, portanto, a jurisdição – está impedido, em regra, de

agir ex officio (princípio da inércia da jurisdição). Em outras palavras, a ativida-

de jurisdicional deve ser provocada e é interdependente, por isso a atuação das

chamadas funções essenciais à justiça.

Segundo Renato F. dos Santos e Valmir Maurício Jr., o Constituinte, ao con-

ferir status constitucional a essas funções, objetivou atender a duas finalidades:

Em primeiro lugar, é definida a estrutura básica de cada uma delas, conferindo

prerrogativas, princípios, atribuições e modo de funcionamento; tudo de modo a criar

um ambiente de equilíbrio entre elas. Sem tal equilíbrio, o funcionamento da Justiça

ficaria comprometido e seria inócuo todo esmero dedicado pelo constituinte ao Poder

Judiciário (Capítulo III do Título IV). Em segundo lugar, cria-se uma orientação ao le-

gislador infraconstitucional a ser observada na elaboração das normas que dão corpo

a tais carreiras jurídicas. (2016:726).

5.2.1 Ministério Público65

A Constituição Federal de 1988 dispensa ao Ministério Público tratamento es-

pecial, instituindo princípios, funções e garantias institucionais e para os seus

membros.

O Ministério Público não chega a ser considerado um quarto poder do

Estado, mas a Constituição o coloca a salvo da intervenção de outros Poderes,

assegurando aos seus membros independência no exercício de suas funções.

Com efeito, o Ministério Público é assim conceituado pela Constituição

Federal de 1988: “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essen-

cial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídi-

ca, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

A título de exemplo, como estabelece o próprio sítio do Ministério Público

Federal, em suas atuações judicial e extrajudicial:

65 Segundo Renato F. dos Santos e Valmir Maurício Jr.: “[...] vem da tradição francesa a denominação parquet (assoalho), utilizada como sinônimo de Ministério Público. A origem da expressão está no fato de que, nos primórdios, seus membros não tinham assento na bancada reservada aos magistrados e que esta era posicionada sobre o estrado ou tablado das salas de audiências. Tinham bancada própria, instalada diretamente sobre o assoalho (parquet)”.

216 • capítulo 5

Atuação Judicial

Atuação como fiscal da lei

Quando um processo em andamento na Justiça Federal envolve interesse público

relevante, como um direito coletivo ou individual indisponível, o Ministério Público

Federal deve ser ouvido, mesmo que não seja autor da ação. Essa é a atuação como

fiscal da correta aplicação da lei (custos legis). Mesmo não sendo parte no processo,

o MPF pode recorrer na condição de custos legis.

Atuação na área cível

Na área cível, o MPF ingressa com ações em nome da sociedade para defender:

– interesses difusos (interesses que não são específicos de uma pessoa ou grupo de

indivíduos, mas de toda a sociedade);

– interesses coletivos (interesses de um grupo, categoria ou classe ligados entre si ou

com a parte contrária por uma relação jurídica) e

– interesses individuais homogêneos (que têm um fato gerador comum, atingem as

pessoas individualmente e da mesma forma, mas não podem ser considerados indivi-

duais, como os direitos do consumidor).

Nesses casos, o MPF age por meio da ação civil pública, da ação civil coletiva ou da

ação de improbidade administrativa.

Improbidade administrativa

As ações de improbidade administrativa são ajuizadas pelo MPF contra agentes pú-

blicos que lesam a União, inclusive quando o fato ocorre em âmbito estadual ou mu-

nicipal, se há dinheiro da União envolvido. As ações de improbidade também podem

ser propostas contra todos os que contratam com a Administração Pública (pessoas

físicas ou jurídicas).

São exemplos de atos que podem gerar ação de improbidade: enriquecimento ilícito,

dispensa ilegal de licitação, operações financeiras ilícitas, fraude em concurso público,

superfaturamento e uso particular de bens públicos. Todos os casos estão descritos

nos artigos 8º, 9º e 10º da Lei 8.429/1992.

Por meio da ação de improbidade, são aplicadas apenas sanções civis e políticas,

como, por exemplo, a perda dos bens, o ressarcimento ao erário, a perda da função

pública e a proibição de contratar com o Poder Público. Por isso, cópias da ação são

encaminhadas aos procuradores da área criminal, para que eles avaliem se houve

crime e os envolvidos serão ou não denunciados.

Atuação na área criminal

Na área criminal, cabe ao Ministério Público Federal promover a ação penal pública

quando a competência para o julgamento é da Justiça Federal. O MPF também

capítulo 5 • 217

propõe ações nos casos que envolvem autoridades com foro por prerrogativa de fun-

ção, que só podem ser julgadas pelos tribunais federais ou pelos tribunais superiores,

conforme o caso.

Também cabe ao Ministério Público Federal o controle externo da atividade policial.

Por isso, a prisão de qualquer pessoa deve ser comunicada ao MPF quando feita

pela Polícia Federal ou quando se tratar de autoridade com foro no Supremo Tribunal

Federal (STF) ou no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

As atribuições e os instrumentos de atuação do Ministério Público estão previstos

no artigo 129 da Constituição Federal, dentro do capítulo "Das funções essenciais à

Justiça".

Atuação Extrajudicial

Fora da esfera judicial e antes de propor ações à Justiça, o MPF pode adotar medidas

administrativas, por meio de instrumentos como inquéritos civis públicos, recomenda-

ções, termos de ajustamento de conduta e audiências públicas, utilizados para coletar

provas sobre a existência ou não de irregularidades.

Comprovada a existência de irregularidades, o MPF pode propor, antes de ingressar

com a ação, a assinatura de termo de ajustamento de conduta (TAC). Se as irregulari-

dades também forem consideradas crime, cópias dos procedimentos são encaminha-

das aos procuradores que atuam na área criminal. (Disponível em: <http://www.mpf.

mp.br/conheca-o-mpf/atuacao/atuacao-extrajudicial>, acesso em: 17 jul 2016).

Assim, o Ministério Público foi concebido pelo Poder Constituinte como es-

sencial atividade de promoção da defesa dos interesses da sociedade brasileira.

5.2.1.1 Princípio, autonomia e garantias

Diz a Constituição, em seu art. 127, §1º, que são princípios institucionais do

Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional

assegurada a autonomia funcional e administrativa.

• O princípio da unidade – os membros do Ministério Público agem como

se fossem um só corpo, de modo que a manifestação de um deles equivale à

manifestação de todo o órgão.

• O princípio da indivisibilidade – princípio decorrente da unidade, segun-

do o qual é possível a reciprocidade na atuação dos membros do Ministério

Público, de modo que é possível que um membro do Ministério Público venha

a ser substituído por qualquer outro membro do Ministério Público sem ne-

nhum prejuízo.

218 • capítulo 5

• O princípio da independência – os membros do Ministério Público não

se subordinam intelectual ou ideologicamente a ninguém, podendo agir livre-

mente de acordo com suas convicções pessoais e sua própria consciência, des-

de que sigam os ditames legais.

A Constituição não fala expressamente em autonomia orçamentária e fi-

nanceira, restando, pois, a controvérsia sobre o tema. A constituição dispõe tão

somente que o Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro

dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias – artigo 127, § 3º.

A autonomia financeira do Ministério Público vem consagrada, no entanto,

pelo artigo 3º da Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei

Orgânica Nacional do Ministério Público.

As garantias asseguradas pela Constituição aos membros do Ministério

Público são, de acordo com o art. 128, inciso I, as seguintes:

a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por

sentença judicial transitada em julgado;

A vitaliciedade é a garantia atribuída ao membro do parquet após dois anos de exercício

e que lhe assegura a permanência no cargo, cuja perda somente pode ser decretada

por sentença judicial transitada em julgado. [...] Portanto, o que se verifica é que essa

garantia fornece maior proteção ao membro do Ministério Público, em face dos gover-

nantes e da própria instituição. (Renato F. dos Santos e Valmir Maurici Jr., 2016:739).

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão

colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus

membros, assegurada ampla defesa;

Os membros do Ministério Público não podem ser removidos do cargo titularizado

nem mesmo por promoção (se involuntária). A única exceção é a hipótese de interes-

se público reconhecido pela maioria absoluta do órgão colegiado da administração

superior da instituição (Renato F. dos Santos e Valmir Maurici Jr, 2016:740).

c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o dis-

posto nos arts. 37 X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I;

Veda a redução da remuneração dos membros do parquet. Já houve grande contro-

vérsia acerca da abrangência da garantia em relação ao poder de compra dos subsí-

dios. Isso porque, sem tal abrangência, as perdas inflacionárias poderiam acarretar, na

prática, uma redução da remuneração. No entanto, o STF firmou o entendimento de

que a irredutibilidade de subsídios é “garantia nominal”, ou seja, não inclui reposição

de perdas inflacionárias. (Renato F. dos Santos e Valmir Maurici Jr., 2016:740).

capítulo 5 • 219

É ao Ministério Público vedado, de acordo com o art. 128, inciso II: rece-

ber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou

custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial, na

forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pú-

blica, salvo uma de magistério; exercer atividade político-partidária; receber,

a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, en-

tidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei, exercer

a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três

anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração – a denomina-

da quarentena.

5.2.1.2 Funções do Ministério Público

O Ministério Público teve suas funções institucionais ampliadas pela Constitui-

ção Federal de 1988.

Assim, compete ao Ministério Público, de acordo com o artigo 129:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância públi-

ca aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias

a sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio

público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de interven-

ção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência,

requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complemen-

tar respectiva;

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar

mencionada no artigo anterior;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indica-

dos os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com

sua finalidade, sendo-lhe vedadas à representação judicial e a consultoria jurídica de

entidades públicas.

220 • capítulo 5

De acordo com os dizeres de Renato F. dos Santos e Valmir Maurici

Jr.(2016:743-744):

Foi com a Constituição de 1988 que o Ministério Público experimentou seu maior

grau desenvolvimento no Brasil. Com atribuições e prerrogativas de alto relevo (e em

diversas áreas), ficou no passado a visão monolítica do parquet, o qual o identificava

quase que exclusivamente com a titularidade da ação penal pública. O art. 129 da

Constituição contém um rol de atribuições (ou “funções instituições”) e, junto com

elas, foram previstos alguns instrumentos de ação do Ministério Público, como a expe-

dição de notificações e requisições. Trata-se de rol meramente exemplificativo.

As funções do Ministério Público só podem ser exercidas, “por integrantes

da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autori-

zação do chefe da instituição” (artigo 129, § 2º, da CRFB/88).

5.2.1.3 O Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual

A Constituição Federal organizou o Ministério Público, em seu art. 128, em dois

blocos: o Ministério Público da União e o Ministério Público Estadual:

Art. 128. O Ministério Público abrange:

I - o Ministério Público da União, que compreende:

a) o Ministério Público Federal;

b) o Ministério Público do Trabalho;

c) o Ministério Público Militar;

d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;

II - os Ministérios Públicos dos Estados.

O Constituinte, objetivando fortalecer a instituição do Ministério Público,

estabeleceu, em comparação com a ordem constitucional anterior, novos cri-

térios para a indicação do Procurador-Geral da República, Chefe do Ministério

Público da União. Pois ele será nomeado pelo Presidente da República dentre

os integrantes da carreira, maiores de 35 anos, após a aprovação do nome pela

maioria absoluta do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a re-

condução, sendo que sua destituição, por iniciativa do Presidente da República,

capítulo 5 • 221

deverá ser precedida de autorização do Senado Federal, por sua maioria absolu-

ta. Em outras palavras, procurou-se evitar a tutela presidencial, reforçando-se a

independência da instituição sobre o Procurador-Geral da República.

No que se refere à nomeação e destituição dos Procuradores-Gerais de

Justiça nos Estados, Distrito Federal e Territórios, a Constituição seguiu os

mesmos parâmetros simétricos àqueles adotados para o Procurador-Geral da

República (artigo 128, §§ 3º e 4º da CRFB/88), valendo assinalar que a sua no-

meação se faz mediante lista tríplice elaborada pela respectiva instituição.

O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso pú-

blico de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do

Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três

anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classifi-

cação (art. 129, § 3º da CRFB/88).

Finalmente, de acordo com o art. 129, §5º da CRFB/88, deve-se ressaltar que

a distribuição de processos no Ministério Público será imediata.

5.2.1.4 O Conselho Nacional do Ministério Público

O art. 130-A da CRFB/88 estabelece o Conselho Nacional do Ministério Público.

Este órgão, de maneira análoga ao Conselho Nacional de Justiça, adveio da EC

n. 45/2004 com o objetivo de realizar o controle administrativo, financeiro e

disciplinar dos membros do Ministério Público.

Segundo Renato F. dos Santos e Valmir (2016:751) o Conselho Nacional do

Ministério Público:

é órgão de controle externo do Ministério Público. Sua criação adveio da Emenda

nº 45/2004, assim como o CNJ, para exercer controle administrativo, financeiro e

disciplinar. No entanto, diferentemente do CNJ, que integra a estrutura do Poder Ju-

diciário (art. 92 da CF), o CNMP não é órgão pertencente ao Ministério Público. Não

há qualquer menção a seu respeito no art. 128, I e II, da CF. Portanto, nesse aspecto,

parece haver maior propriedade no uso da terminologia “controle externo” em relação

ao CNMP. Ao observar sua composição e atentar para o fato de que a maioria de seus

membros é oriunda dos quadros do parquet, parte da doutrina tece críticas e sustenta

que o CNMP só pode ser considerado um mecanismo de controle externo do ponto

de vista meramente formal, mas não substancial.

222 • capítulo 5

As competências do CNMP estão estabelecidas no art. 130-A, §2º da

CRFB/88:

Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação adminis-

trativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de

seus membros, cabendo lhe:

I - zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, poden-

do expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar

providências;

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a

legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério

Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para

que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo

da competência dos Tribunais de Contas;

III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Pú-

blico da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo

da competência disciplinar e correcional da instituição, podendo avocar processos dis-

ciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com

subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções

administrativas, assegurada ampla defesa;

IV - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros

do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;

V - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre

a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve

integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.

Cabe ainda ressaltar que:

130-A,§3º, CRFB/88: O Conselho escolherá, em votação secreta, um Corregedor

nacional, dentre os membros do Ministério Público que o integram, vedada à recon-

dução, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem conferidas pela lei, as

seguintes:

I - receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros

do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares;

II - exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e correição geral;

III - requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e

requisitar servidores de órgãos do Ministério Público.

capítulo 5 • 223

5.2.2 Advocacia pública

A Advocacia Pública (art. 131 e 132 da CRFB/88), terminologia adotada na Cons-

tituição de 1988 a partir da EC n. 19/1998, abrange as funções de representação

judicial ou extrajudicial dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal

e Municípios).

A Constituição, portanto, estabelece a Advocacia Geral da União e as

Procuradorias Estaduais e Distrital.

Segundo Renato F. Santos, Valmir Maurici Jr. e José Levi M. Amaral

(2016:757):

A AGU é importante novidade da Constituição de 1988. Antes, a União era represen-

tada em juízo pelos Procuradores da República (Constituição de 1967, art. 138,§2º).

Ora, não convém que uma mesma instituição fiscalize e, ao mesmo tempo, represente

outra. Portanto, em favor: 1) da função de custos legis, própria do Ministério Público;

e 2) da “boa marcha da administração” (expressão empregada quando do julgamento

da ADIn. n. 291/MT, rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.09.1990, a propósito do tema), a

Constituição vigente acertou ao instituir a Advocacia-Geral, reservando-lhe a repre-

sentação judicial e extrajudicial da União. Enquanto o membro do Ministério Público

tem a função de custos legis relativamente à atividade administrativa e de governo, o

membro da Advocacia Pública deve atuar em conjunto e sintonia com o gestor públi-

co. Pode e deve apontar – na intimidade funcional – eventual inconstitucionalidade ou

ilegalidade nas minutas de atos que revisa, mas deve fazê-lo de modo construtivo, ou

seja, indicando alternativas dentro da constitucionalidade e legalidade, para que não

se torne empecilho à realização das políticas públicas.

E ainda sobre os procuradores estaduais e distritais (2016:760):

Nos Estados e no Distrito Federal também há carreiras de Procuradores dos Estados

e do Distrito Federal. Algumas são bastante antigas. O ingresso nestas carreiras, a

exemplo do que ocorre em nível federal, também depende de concurso público de

provas e títulos que demandam, expressamente, a participação da OAB em todas as

suas fases. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercem a representa-

ção judicial e a consultoria jurídica das respectivas entidades federadas. O art. 69 do

ADCT aponta no sentido de que essas atividades sejam unificadas em um único

224 • capítulo 5

órgão jurídico de cada ente. Assim, por exemplo, o Estado de Minas Gerais unificou

suas estruturas de representação judicial e consultoria jurídica por força da EC minei-

ra n.56, de 12.07.2003, que instituiu a Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais.

Vale registrar que o citado art. 69 do ADCT admite que as Procuradorias dos Estados

e do Distrito Federal também sejam denominadas “Advocacias-Gerais.

A Advocacia Pública federal possui quatro carreiras: Advogado da União,

Procurador da Fazenda Nacional, Procurador do Banco Central do Brasil e

Procurador Federal. A primeira cuida das atividades de contencioso e consulto-

ria geral da União, a segunda das atividades de contencioso e consultoria fiscal

da União, a terceira das atividades de contencioso e consultoria da referida au-

tarquia e a quarta das atividades de contencioso e consultoria junto às funda-

ções e autarquias federais, com exceção, por óbvio, do Banco Central do Brasil.

Como representante dos interesses da União, a Advocacia-Geral da União

tem por chefe o denominado Advogado-Geral da União. Este cargo é de livre

nomeação pelo Presidente da República, entre cidadãos maiores de 35 anos,

de notável saber jurídico e reputação ilibada, prevendo necessária relação de

confiança entre o representado (Presidente da República, Chefe do Executivo

Federal) e representante.

Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercerão a representa-

ção judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas e se-

rão organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso públi-

co de provas e títulos, trazendo a Emenda Constitucional nº 19/98 a inovação

de que a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB deve atuar em todas as fases

do processo.

A respeito da remuneração, aplicam-se à Advocacia Pública as normas re-

muneratórias previstas no art. 39, § 4º e os tetos e subtetos previstos pelo inciso

XI, do art. 37, com sua redação dada pela EC nº 41/03.

5.2.3 Advocacia privada

A Constituição de 1988 alçou, ao lado das instituições da magistratura e do Mi-

nistério Público, a Advocacia, como função essencial à justiça. Em outras pala-

vras, como atividade, no âmbito do Estado Democrático de Direito, indispensá-

vel ao ius postulandi (o direito de postular em juízo).

capítulo 5 • 225

A Constituição de 1988 tem como princípio constitucional a indispensabili-

dade e a imunidade do advogado, prescrevendo em seu art. 133: “O advogado é

indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e ma-

nifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

Segundo José Levi M. do Amaral Jr. (2016:761) o art. 133 da CRFB/88:

afirma a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça e sua inviolabili-

dade quando do exercício profissional. Ambos os elementos destacados verificam-se

“nos limites da lei”. A legislação em causa é o Estatuto da Advocacia (Lei nº 8906,

de 04.7.1994), que foi objeto de ações diretas de inconstitucionalidade. A propósito,

merecem destaque a ADIn. nº1105/DF, rel. Min. Paulo Brossard, DJ 27.4.2001, e

a ADIn. nº1127/DF, rel. Min. Paulo Brossard, DJ 29.6.2001, em cujos autos foram

deferidas medidas cautelares, confirmadas em 17.5.2006, na forma de acórdãos

confiados ao Ministro Ricardo Lewandowski. Decidiu-se que a presença do advogado

em certos atos judiciais pode ser dispensada, na forma da legislação, por exemplo,

nas causa de valor até vinte salários mínimos em tramitação perante os Juizados

Especiais. O Estatuto da Advocacia (art. 7º,§ 2º) dispunha que “O advogado tem imu-

nidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer

manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem

prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.” O

Supremo declarou inconstitucional a fórmula “ou desacato”, ao fundamento de que

implicava situação de desigualdade entre juiz e advogado, retirando do primeiro a

autoridade necessária à condução do processo (cf. Informativo do STF, nº 427).

A partir da base constitucional do art. 133 da CRFB/88, o Estatuto da

Advocacia (Lei n. 8.906/94), estabelece que: “Art. 2º. O advogado é indispensá-

vel à administração da justiça. – § 1º. No seu ministério privado, o advogado

presta serviço público e exerce função social”.

Cabe aqui destacar que o princípio da inviolabilidade do advogado, previsto

no art. 133, da CRFB/88, não é de caráter absoluto. Ao contrário, ele só ampara

o profissional em relação a seus atos e manifestações no exercício da profissão,

e assim mesmo, nos termos da lei, não se estendendo à pessoa do advogado de

forma individual. Em outras palavras, trata-se na verdade de uma proteção ao

cliente, que confia a ele documentos e confissões de esfera íntima, de natureza

conflitiva que precisam ser resguardados e protegidos.

226 • capítulo 5

Cabe, por fim, ressaltar que a advocacia, à semelhança do Ministério Público

e da Magistratura, exerce papel de caráter institucional, pois, na representação

e defesa judicial e extrajudicial dos interesses terceiros, é agente democrático

na preservação da liberdade e do patrimônio dos cidadãos.

5.2.4 Defensoria Pública

Por fim, como última função essencial à justiça, a Constituição Federal de 1988,

em seu art. 134, estabelece a Defensoria Pública, como instituição a quem ca-

bem a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus e gratuitamente dos

necessitados, impossibilitados de pagar honorários advocatícios.

Segundo José Levi M. do Amaral Jr. (2016:762):

A Defensoria é a estrutura institucional com que o Estado assegura o direito fun-

damental de assistência jurídica e judiciária aos necessitados, tradicional no Direito

brasileiro (encontra precedente na Constituição de 1934, art.113, item 32). Dele

resulta o dever (fundamental) de o Estado prestar “[...] assistência jurídica integral e

gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (Constituição de 1988, art.

5º, LXXIV). A EC nº 80/2014 explicitou o que aqui se afirma, fazendo expressa re-

missão ao inciso LXXIV do art. 5º da Constituição. Ademais, tornou literal – para não

haver dúvida – o âmbito de atuação da Defensoria Pública em favor dos necessitados,

ou seja: a) a orientação jurídica; b) a promoção dos direitos humanos; e c) a defesa,

em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma

integral e gratuita, aos necessitados.

O Congresso Nacional, através de Lei Complementar, tem a competência

para organizar a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos territó-

rios e de prescrever normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos

de carreira providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e

títulos, assegurada a seus integrantes a garantia de inamovibilidade, sendo ve-

dado o exercício da Advocacia fora das atribuições institucionais.

Cabe informar que, de acordo com o art. 22 do ADCT, o texto constitucio-

nal assegurou, de forma excepcional e taxativa, aos defensores públicos inves-

tidos na função até a data de instalação da Assembleia Nacional Constituinte o

capítulo 5 • 227

direito de opção pela carreira, com observância das garantias e vedações previs-

tas no art. 134, parágrafo único, da Constituição.

Finalmente, cabe ressaltar que a EC nº 45/2004 fortaleceu ainda mais o ins-

tituto das Defensorias Públicas Estaduais, assegurando-lhes autonomia fun-

cional e administrativa e a iniciativa de suas propostas orçamentárias dentro

dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

Miscelâneas

Para fixar

Os Órgãos DO PODER JUDICIÁRIO ESTÃO ELENCADOS NO ARTIGO 92

DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988:

Juizde Paz

Juiz deDireito

Tribunalde Justiça

JuizFederal

TRF

STJ TST

STF

TSE

STM

TRT TRE

Juiz doTrabalho

JuntaEleitoral

AuditoriaMilitar

CNJ

Estudual (podejuri popular) / Federal

Justiça Comum

Trabalho / Eleitoral / MilitarJustiça Especial

Corte com funçãoconstitucional

Instânciaextraordinária

2ª instância

1ª instânciaOrdinárias

Figura 5.1 – Gráfico integrante do curso NEJUPE66 – Disponível em: <http://pt.slideshare.

net/NejupeDireito/aulao-de-direito-constitucional-poder-judiciario-e-cotrole>. Acesso 22

jul. 2016.

A visão do STF

Poder Judiciário

• O status das turmas recursais dos juizados especiais

“(...) a Constituição não arrola as turmas recursais dentre os órgãos do Poder

Judiciário, os quais são por ela discriminados, em numerus clausus, no art. 92.

Apenas lhes outorga, no art. 98, I, a incumbência de julgar os recursos prove-

nientes dos juizados especiais. Vê-se, assim, que a Carta Magna não conferiu às

66 O gráfico não contempla o sistema dos juizados especiais – no plano federal ou estadual.

228 • capítulo 5

turmas recursais, sabidamente integradas por juízes de primeiro grau, a natu-

reza de órgãos autárquicos do Poder Judiciário, e nem tampouco a qualidade de

tribunais, como também não lhes outorgou qualquer autonomia com relação

aos TRFs. É por essa razão que, contra suas decisões, não cabe recurso espe-

cial ao STJ, a teor da Súmula 203 daquela Corte, mas tão somente recurso ex-

traordinário ao STF, nos termos de sua Súmula 640. Isso ocorre, insisto, porque

elas constituem órgãos recursais ordinários de última instância relativamente

às decisões dos juizados especiais, mas não tribunais, requisito essencial para

que se instaure a competência especial do STJ.” (RE 590.409, voto do rel. min.

Ricardo Lewandowski, julgamento em 26-8-2009, Plenário, DJE de 29-10-2009,

com repercussão geral.)

• Competência do CNJ

“São constitucionais as normas que, introduzidas pela EC 45, de 8-12-

2004, instituem e disciplinam o CNJ, como órgão administrativo do Poder

Judiciário nacional. Poder Judiciário. Caráter nacional. Regime orgânico uni-

tário. Controle administrativo, financeiro e disciplinar. Órgão interno ou exter-

no. Conselho de Justiça. Criação por Estado-membro. Inadmissibilidade. Falta

de competência constitucional. Os Estados-membros carecem de competên-

cia constitucional para instituir, como órgão interno ou externo do Judiciário,

conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou

disciplinar da respectiva Justiça. Poder Judiciário. CNJ. Órgão de natureza ex-

clusivamente administrativa. Atribuições de controle da atividade adminis-

trativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competência relativa apenas

aos órgãos e juízes situados, hierarquicamente, abaixo do STF. Preeminência

deste, como órgão máximo do Poder Judiciário, sobre o Conselho, cujos atos e

decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligência dos arts. 102,

caput, I, letra r, e 103-B, § 4º, da CF. O CNJ não tem nenhuma competência

sobre o STF e seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário

nacional, a que aquele está sujeito.” (ADI 3.367, rel. min. Cezar Peluso, julga-

mento em 13-4-2005, Plenário, DJ de 22-9-2006.)

“(...) esta Suprema Corte em distintas ocasiões já afirmou que o CNJ não é

dotado de competência jurisdicional, sendo mero órgão administrativo. Assim

sendo, a Resolução 135, ao classificar o CNJ e o Conselho da Justiça Federal de

‘tribunal’, ela simplesmente disse – até porque mais não poderia dizer – que

as normas que nela se contém aplicam-se também aos referidos órgãos.” (ADI

capítulo 5 • 229

4.638-MC-REF, rel. min. Marco Aurélio, voto do min. Ricardo Lewandowski, jul-

gamento em 8-2-2012, Plenário, DJE de 30-10-2014.)

• Relação entre jurisdição e território: validade espacial

“Ressalvadas as hipóteses previstas em tratados, convenções e regras de di-

reito internacional, os órgãos integrantes do Poder Judiciário brasileiro acham-

se delimitados, quanto ao exercício da atividade jurisdicional, pelo conceito

– que é eminentemente jurídico – de território. É que a prática da jurisdição,

por efeito de autolimitação imposta pelo próprio legislador doméstico de cada

Estado nacional, submete-se, em regra, ao âmbito de validade espacial do or-

denamento positivo interno. O conceito de jurisdição encerra não só a ideia de

potestas, mas supõe, também, a noção de imperium, a evidenciar que não há

jurisdição onde o Estado-juiz não dispõe de capacidade para impor, em caráter

compulsório, a observância de seus comandos ou determinações. Nulla juris-

dictio sine imperio. Falece poder, ao STF, para impor, a qualquer legação diplo-

mática estrangeira sediada em nosso País, o cumprimento de determinações

emanadas desta Corte, tendo em vista a relevantíssima circunstância de que

– ressalvadas situações especificas (...) – não estão elas sujeitas, em regra, à ju-

risdição do Estado brasileiro. A questão do exercício, por juízes e tribunais na-

cionais, do poder jurisdicional: a jurisdição, embora teoricamente ilimitável no

âmbito espacial, há de ser exercida, em regra, nos limites territoriais do Estado

brasileiro, em consideração aos princípios da efetividade e da submissão.” (HC

102.041, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 20-4-2010, Segunda Turma,

DJE de 20-8-2010.)

• Inviolabilidade de opiniões no discurso judiciário

"O magistrado é inviolável pelas opiniões que expressar ou pelo conteúdo

das decisões que proferir, não podendo ser punido nem prejudicado em razão

de tais pronunciamentos. É necessário, contudo, que esse discurso judiciário,

manifestado no julgamento da causa, seja compatível com o usus fori e que,

desprovido de intuito ofensivo, guarde, ainda, com o objeto do litígio, indisso-

ciável nexo de causalidade e de pertinência. A ratio subjacente à norma inscrita

no art. 41 da Loman decorre da necessidade de proteger os magistrados no de-

sempenho de sua atividade funcional, assegurando-lhes condições para o exer-

cício independente da jurisdição. É que a independência judicial constitui exi-

gência política destinada a conferir, ao magistrado, plena liberdade decisória

230 • capítulo 5

no julgamento das causas a ele submetidas, em ordem a permitir-lhe o desem-

penho autônomo do officium judicis, sem o temor de sofrer, por efeito de sua

prática profissional, abusivas instaurações de procedimentos penais ou civis.

(Inq 2.699-QO, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 12-3-2009, Plenário,

DJE de 8-5-2009.)

• Possibilidade de controle concentrado do regimento interno

dos tribunais

"Esta Suprema Corte tem admitido o controle concentrado de constitucio-

nalidade de preceitos oriundos da atividade administrativa dos tribunais, des-

de que presente, de forma inequívoca, o caráter normativo e autônomo do ato

impugnado (...). O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao adotar,

em seu regimento interno, um critério próprio de especificação do número de

membros aptos a concorrerem aos seus cargos de direção, destoou do mode-

lo previsto no art. 102 da legislação nacional vigente, a LC 35/1979 (Loman). O

Plenário do STF já fixou entendimento no sentido de que o regramento relati-

vo à escolha dos ocupantes dos cargos diretivos dos tribunais brasileiros, por

tratar de tema eminentemente institucional, situa-se como matéria própria de

Estatuto da Magistratura, dependendo, portanto, para uma nova regulamen-

tação, da edição de lei complementar federal, nos termos do que dispõe o art.

93 da CF.” (ADI 4.108-MC-REF, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 2-2-2009,

Plenário, DJE de 6-3-2009.)

• Repartição de competência entre os órgãos judiciais

"A decisão do Tribunal que dá provimento ao recurso para anular a deci-

são impugnada não substitui o ato recorrido, mas se restringe a cassá-lo, por

ilegalidade, após reconhecer a existência de vício de atividade ou error in

procedendo. Se, por um lado, o magistrado é livre para reapreciar o mérito

da causa, podendo, até mesmo, chegar a veredicto coincidente àquele emiti-

do anteriormente (momento em que se estará dando plena aplicabilidade ao

princípio da independência do magistrado na apreciação da lide), por outro,

de acordo com sistemática processual vigente, a ele é vedado alterar, modifi-

car ou anular decisões tomadas pelo órgão superior por lhe faltar competên-

cia funcional para tanto. A ele cabe cumprir a decisão da Corte ad quem, sob

pena de ofensa à sistemática constitucional da repartição de competência dos

órgãos do Poder Judiciário. Fenômeno da preclusão consumativa pro iudicato.

capítulo 5 • 231

Longe de configurar uma mera explicitação ou uma recomendação reforçativa

da obrigação do magistrado de obediência às disposições legais, recortou o ato

impugnado determinada conduta do universo das ações que traduzem violação

àquele dever, atribuindo a esta autônoma infração grave e exclusiva valoração

negativa que se destaca do comando genérico do dever de respeito à lei, dirigi-

do a todos os juízes. Ao criar, mediante provimento, infração nova e destacada,

com consequências obviamente disciplinares, incorreu a Corte requerida em

inconstitucionalidade formal, tendo em vista o disposto no art. 93, caput, da

Carta Magna.” (ADI 2.885, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 18-10-2006,


• Publicidade e segredo de justiça

“A publicidade assegurada constitucionalmente (art. 5º, LX, e 93, IX, da

CRFB) alcança os autos do processo, e não somente as sessões e audiências,

razão pela qual padece de inconstitucionalidade disposição normativa que de-

termine abstratamente segredo de justiça em todos os processos em curso pe-

rante vara Criminal.” (ADI 4.414, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 31-5-2012,

Plenário, DJE de 17-6-2013.)

• Dever de fundamentação das decisões

“O art. 93, IX, da CF exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados,

ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado

de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos

da decisão.” (AI 791.292-QO-RG, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 23-

6-2010, Plenário, DJE de 13-8-2010, com repercussão geral.) No mesmo senti-

do: AI 737.693-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-11-2010,

Primeira Turma, DJE de 26-11-2010; AI 749.496-AgR, rel. min. Eros Grau, julga-

mento em 18-8-2009, Segunda Turma, DJE de 11-9-2009.

“Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando, como ocor-

re na espécie vertente, ‘a parte teve acesso aos recursos cabíveis na espécie e

a jurisdição foi prestada (...) mediante decisão suficientemente motivada,

não obstante contrária à pretensão do recorrente’ (AI 650.375-AgR, rel. min.

Sepúlveda Pertence, DJ de 10-8-2007), e ‘o órgão judicante não é obrigado a se

manifestar sobre todas as teses apresentadas pela defesa, bastando que apon-

te fundamentadamente as razões de seu convencimento’ (AI 690.504-AgR, rel.

min. Joaquim Barbosa, DJE de 23-5-2008).” (AI 747.611-AgR, rel. min. Cármen

232 • capítulo 5

Lúcia, julgamento em 13-10-2009, Primeira Turma, DJE de 13-11-2009.) No

mesmo sentido: AI 811.144-AgR, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 28-

2-2012, Primeira Turma, DJE de 15-3-2012; AI 791.149-ED, rel. min. Ricardo

Lewandowski, julgamento em 17-8-2010, Primeira Turma, DJE de 24-9-2010

“A falta de fundamentação não se confunde com fundamentação sucinta.

Interpretação que se extrai do inciso IX do art. 93 da CF/1988.” (HC 105.349-

AgR, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 23-11-2010, Segunda Turma, DJE de

17-2-2011.)

"O STF já assentou entendimento de que não há afronta ao art. 93, IX e X, da

CR quando a decisão for motivada, sendo desnecessária a análise de todos os

argumentos apresentados e certo que a contrariedade ao interesse da parte não

configura negativa de prestação jurisdicional.” (MS 26.163, rel. min. Cármen

Lúcia, julgamento em 24-4-2008, Plenário, DJE de 5-9-2008.)

“O Ministério Público tem legitimidade ativa para a defesa, em juízo, dos

direitos e interesses individuais homogêneos, quando impregnados de rele-

vante natureza social, como sucede com o direito de petição e o direito de ob-

tenção de certidão em repartições públicas.” (RE 472.489-AgR, rel. min. Celso

de Mello, julgamento em 29-4-2008, Segunda Turma, DJE de 29-8-2008.) No

mesmo sentido: AI 516.419-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 16-

11-2010, Segunda Turma, DJE de 30-11-2010.

Ministério Público

• Legitimidade ativa

“Ação civil pública promovida pelo Ministério Público contra Município

para o fim de compeli-lo a incluir, no orçamento seguinte, percentual que com-

pletaria o mínimo de 25% de aplicação no ensino. CF, art. 212. Legitimidade

ativa do Ministério Público e adequação da ação civil pública, dado que esta

tem por objeto interesse social indisponível (CF, art. 6º, arts. 205 e seguintes,

art. 212), de relevância notável, pelo qual o Ministério Público pode pugnar (CF,

art. 127, art. 129, III).” (RE 190.938, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julgamen-

to em 14-3-2006, Segunda Turma, DJE de 22-5-2009.)

"A CF confere relevo ao Ministério Público como instituição permanente,

essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem

jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indis-

poníveis (CF, art. 127). (...) Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada

constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205),

capítulo 5 • 233

está o Ministério Público investido da capacidade postulatória, patente a legi-

timidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na órbi-

ta dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo

social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal." (RE 163.231, rel.

min. Maurício Corrêa, julgamento em 26-2-1997, Plenário, DJ de 29-6-2001.)

No mesmo sentido: AI 606.235-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em

5-6-2012, Segunda Turma, DJE de 22-6-2012.

"O Ministério Público dispõe de legitimidade ativa ad causam para ajuizar,

em favor de terceiros, a ação penal de habeas corpus. O remédio processual do

habeas corpus não pode ser utilizado como instrumento de tutela dos direitos

do Estado. Esse writ constitucional há de ser visto e interpretado em função

de sua específica destinação tutelar: a salvaguarda do estado de liberdade do

paciente. A impetração do habeas corpus, com desvio de sua finalidade jurídi-

co-constitucional, objetivando satisfazer, ainda que por via reflexa, porém de

modo ilegítimo, os interesses da acusação, descaracteriza a essência desse ins-

trumento exclusivamente vocacionado à proteção da liberdade individual. Não

se deve conhecer do pedido de habeas corpus quando este, ajuizado origina-

riamente perante o STF, é desautorizado pelo próprio paciente (...). Conversão

do julgamento em diligência, para que o paciente, uma vez pessoalmente in-

timado, esclareça se está de acordo, ou não, com a impetração do writ." (HC

69.889-diligência, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 2-2-1993, Primeira

Turma, DJ de 1º-7-1993.) No mesmo sentido: HC 75.347, rel. min. Carlos

Velloso, julgamento em 3-12-1997, Primeira Turma, DJ de 6-3-1998.

• Princípio do promotor natural

“Violação do Princípio do Promotor Natural. Inocorrência. (...) No caso, a

designação prévia e motivada de um promotor para atuar na sessão de julga-

mento do Tribunal do Júri da Comarca de Santa Izabel do Pará se deu em vir-

tude de justificada solicitação do promotor titular daquela localidade, tudo em

estrita observância aos arts. 10, IX, f, parte final, e 24, ambos da Lei 8.625/1993.

Ademais, o promotor designado já havia atuado no feito quando do exercício de

suas atribuições na Promotoria de Justiça da referida Comarca.” (HC 103.038,


27-10-2011.)

"O postulado do promotor natural, que se revela imanente ao sistema cons-

titucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas

234 • capítulo 5

efetuadas pela chefia da instituição, a figura do acusador de exceção. Esse prin-

cípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o

membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício ple-

no e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem

se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o promotor

cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados,

estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas

cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da

instituição. O postulado do promotor natural limita, por isso mesmo, o poder

do procurador-geral que, embora expressão visível da unidade institucional,

não deve exercer a chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incon-

trastável. Posição dos Min. Celso de Mello (relator), Sepúlveda Pertence, Marco

Aurélio e Carlos Velloso. Divergência, apenas, quanto a aplicabilidade imediata

do princípio do promotor natural: necessidade da interpositio legislatoris para

efeito de atuação do princípio (min. Celso de Mello); incidência do postulado,

independentemente de intermediação legislativa (Min. Sepúlveda Pertence,

Marco Aurélio e Carlos Velloso)." (HC 67.759, rel. min. Celso de Mello, julga-

mento em 6-8-1992, Plenário, DJ de 1º-7-1993.) No mesmo sentido: HC 103.038,


27-10-201

Advocacia

• Sigilo profissional

“O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a pos-

sibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório

de advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investiga-

do, pode ser alvo de busca e apreensão, observando-se os limites impostos pela

autoridade judicial. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem

respeito a outros sujeitos não investigados, é indispensável a especificação do

âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada sobre a esfe-

ra de direitos de não investigados. Equívoco quanto à indicação do escritório

profissional do paciente, como seu endereço residencial, deve ser prontamente

comunicado ao magistrado para adequação da ordem em relação às cautelas

necessárias, sob pena de tornar nulas as provas oriundas da medida e todas

as outras exclusivamente delas decorrentes. Ordem concedida para declarar a

nulidade das provas oriundas da busca e apreensão no escritório de advocacia

capítulo 5 • 235

do paciente, devendo o material colhido ser desentranhado dos autos do Inq.

544 em curso no STJ e devolvido ao paciente, sem que tais provas, bem assim

quaisquer das informações oriundas da execução da medida, possam ser usa-

das em relação ao paciente ou a qualquer outro investigado, nesta ou em outra

investigação.” (HC 91.610, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-6-2010,


• Prerrogativas profissionais e limites deontológicos

“Os atos praticados pelo advogado no patrocínio técnico da causa, respei-

tados os limites deontológicos que regem a sua atuação como profissional do

Direito e que guardem relação de estrita pertinência com o objeto do litígio,

ainda que expressem críticas duras, veementes e severas, mesmo se dirigidas

ao magistrado, não podem ser qualificados como transgressões ao patrimônio

moral de qualquer dos sujeitos processuais, eis que o animus defendendi im-

porta em descaracterização do elemento subjetivo inerente aos crimes contra

a honra. (...) O STF tem proclamado, em reiteradas decisões, que o advogado

– ao cumprir o dever de prestar assistência àquele que o constituiu, dispensan-

do-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado – converte, a sua

atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas

restrições, em prática inestimável de liberdade. Qualquer que seja a instância

de poder perante a qual atue, incumbe, ao advogado, neutralizar os abusos,

fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela in-

tegridade das garantias – legais e constitucionais – outorgadas àquele que lhe

confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos. O exercício do poder-

dever de questionar, de fiscalizar, de criticar e de buscar a correção de abusos

cometidos por órgãos públicos e por agentes e autoridades do Estado, inclusive

magistrados, reflete prerrogativa indisponível do advogado, que não pode, por

isso mesmo, ser injustamente cerceado na prática legítima de atos que visem

a neutralizar situações configuradoras de arbítrio estatal ou de desrespeito aos

direitos daquele em cujo favor atua. O respeito às prerrogativas profissionais

do Advogado constitui garantia da própria sociedade e das pessoas em geral,

porque o advogado, nesse contexto, desempenha papel essencial na proteção

e defesa dos direitos e liberdades fundamentais.” (HC 98.237, rel. min. Celso

de Mello, julgamento em 15-12-2009, Segunda Turma, DJE de 6-8-2010.) Vide:

RHC 81.750, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 12-11-2002, Segunda

Turma, DJ de 10-8-2007.

236 • capítulo 5

Defensoria pública

• Legitimidade ativa e ação civil pública

“Legitimidade ativa da Defensoria Pública para ajuizar ação civil pública

(art. 5º, II, da Lei 7.347/1985, alterado pelo art. 2º da Lei 11.448/2007). Tutela de

interesses transindividuais (coletivos strito sensu e difusos) e individuais homo-

gêneos. Defensoria pública: instituição essencial à função jurisdicional. Acesso

à justiça. Necessitado: definição segundo princípios hermenêuticos garantido-

res da força normativa da constituição e da máxima efetividade das normas

constitucionais: art. 5º, XXXV, LXXIV, LXXVIII, da Constituição da República.

Inexistência de norma de exclusividade do Ministério Público para ajuizamento

de ação civil pública. Ausência de prejuízo institucional do Ministério Público

pelo reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pública.” (ADI 3.943, rel.

min. Cármen Lúcia, julgamento em 7-5-2015, Plenário, DJE de 6-8-2015.) No

mesmo sentido: RE 733.433, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 4-11-2015,

Plenário, DJE de 7-4-2016, com repercussão geral.

• Defensoria e acesso à justiça

“Defensoria Pública. Implantação. Omissão estatal que compromete e frus-

tra direitos fundamentais de pessoas necessitadas. Situação constitucional-

mente intolerável. O reconhecimento, em favor de populações carentes e desas-

sistidas, postas à margem do sistema jurídico, do ‘direito a ter direitos’ como

pressuposto de acesso aos demais direitos, liberdades e garantias. Intervenção

jurisdicional concretizadora de programa constitucional destinado a viabilizar

o acesso dos necessitados à orientação jurídica integral e à assistência judi-

ciária gratuitas (CF, art. 5º, LXXIV, e art. 134). Legitimidade dessa atuação dos

juízes e tribunais. O papel do Poder Judiciário na implementação de políticas

públicas instituídas pela Constituição e não efetivadas pelo poder público. A

fórmula da reserva do possível na perspectiva da teoria dos custos dos direitos:

impossibilidade de sua invocação para legitimar o injusto inadimplemento de

deveres estatais de prestação constitucionalmente impostos ao Estado. A teo-

ria das ‘restrições das restrições’ (ou da ‘limitação das limitações’). Controle

jurisdicional de legitimidade sobre a omissão do Estado: atividade de fiscaliza-

ção judicial que se justifica pela necessidade de observância de certos parâme-

tros constitucionais (proibição de retrocesso social, proteção ao mínimo exis-

tencial, vedação da proibição insuficiente e proibição de excesso). Doutrina.

Precedentes. A função constitucional da Defensoria Pública e a essencialidade

capítulo 5 • 237

dessa instituição da República. Thema decidendum que se restringe ao pleito

deduzido na inicial, cujo objeto consiste, unicamente, na ‘criação, implantação

e estruturação da Defensoria Pública da Comarca de Apucarana’.” (AI 598.212-

ED, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 25-3-2014, Segunda Turma, DJE de

24-4-2014.)

LEITURAUma leitura clássica

Obra: Eles, os juízes, vistos por um advo-

gado (título original, em italiano: Elogio dei

giudici scritto da um avvocato)

Autor: Piero Calamandrei

Ano: da primeira publicação 1938, Itália.

“O livro se refere a uma autobiografia profissional do autor, no qual expõe experiências

presenciadas e vividas nos Tribunais e, principalmente, as vicissitudes da relação entre os

juízes e os advogados, bem como das relações entre os advogados e seus clientes.

Um ponto interessante é quando Calamandrei cita a dicotomia vivenciada pelo advogado

entre atender as exigências do juiz e de seu cliente que são exatamente opostas, porquanto

o juiz quer um advogado que seja objetivo, fale pouco ou silencie e escreva pouco, e o cliente,

que por estar pagando, quer que seu advogado fale muito – de preferência sempre o último

a proferir alguma palavra – e escreva bastante.

Em um dos capítulos o Autor fala sobre a fundamentação da sentença, a qual mesmo

que bem feita nem sempre pode ensejar em uma sentença justa. Muitas vezes uma sentença

sumária significa que o juiz já está convencido da verdade e não gastará mais tempo tentan-

do se convencer de evidências diversas. Já uma sentença morosa e extensa pode revelar

um juiz inseguro. Contudo, isso não é uma regra, pois não se quer dizer que uma excessiva

inteligência do juiz lhe seja nocivo, mas o que lhe deve prevalecer é a intuição. Ao juiz não é

bastante a aplicação de técnicas de direito, mas intuir que lado está com a razão.

238 • capítulo 5

Dessarte, muitos juízes, na ânsia de resolver os problemas, vencer as demandas judiciais

e a própria burocracia dos expedientes processuais, acabam cometendo erros. Tais erros

podem perturbar o sono do juiz porque muitas vezes ficam inseguros de ter proferido uma

sentença injusta, assim, podem se reconfortar no fato de que existe neste processo judicial

um recurso às cortes superiores – duplo grau de jurisdição – o que seria um remédio para

sua inquietação”.

Resenha elaborada por Thiago Lemberg. Disponível em: <http://thiagolemberg.blogs-

pot.com.br/2013/11/resumo-de-eles-os-juizes-vistos-por-nos.html>.

Acesso em 23 jul. 2016

Dica de leitura I

Veja o texto “A Justiça frente ao Governo: algumas notas”. Nele a autora discute o pensa-

mento de Roberto Gargarella sobre a legitimidade do Poder Judiciário em exercer o controle

de constitucionalidade das leis.

Texto disponível em: <http://www.evocati.com.br/evocati/interna.wsp?tmp_page=

interna&tmp_codigo=112&tmp_secao=10&tmp_topico=direitoconst&wi.redirect=IG-

436WN0T506URJ4DHW0>. Acesso em: 23 jul. 2016.

capítulo 5 • 239

Dica de leitura II

GARAPON, Antoine. O juiz e a demo-

cracia: o guardião das promessas. Rio de

Janeiro: Revan, 1999.

“A obra trata do aumento da importância

do poder judiciário na sociedade moderna,

quando as instituições políticas (partidos e

Poder Executivo) perdem crédito junto à po-

pulação e cresce nesta a solicitação do re-

curso aos juízes para a solução de seus pro-

blemas individuais e como fiadores da ordem

e do direito.

O autor relaciona os destinos do Judiciário aos da política naquilo que parece, superfi-

cialmente, uma simples inversão de posição entre o Judiciário e a Política, na qual apenas o

primeiro seria o agente reivindicador, tornando-se o símbolo desta usurpação num só sentido.

A seguir, um trecho da apresentação assinada por Luiz Werneck Vianna.

"(...) a colonização do mundo pelo direito se apresentaria como um sintoma do esvazia-

mento dos ideais e práticas republicanas, levando a que o indivíduo de nossas sociedades,

cada vez mais solitário, esteja a procurar no Judiciário um último refúgio (...) o argumento

do autor se flexiona para admitir uma nova presença do direito nas sociedades atuais: não

como substituta da República, e sim como um lugar inscrito nos caminhos da democracia da

deliberação - a controvérsia própria à cena judiciária seria um paradigma disso - caso seus

personagens se orientem, como preconiza Garapon, pela motivação de exercer uma pedago-

gia em favor de uma cidadania ativa e de re-nascimento do ethos republicano. Nessa flexão,

a grandeza e a pertinência deste Le Gardien des Promesses, que nos chega para ficar."

Resenha disponibilizada pela Editora Revan. Disponível em: <http://www.revan.com.br/

produto/O-JUIZ-E-A-DEMOCRACIA-165>. Acesso em: 23 jul. de 2016.

240 • capítulo 5

REFLEXÃOQual é a crítica que se faz, a partir da charge, ao Poder Judiciário sob a perspectiva do Estado

Democrático de Direito?

Charge disponível no Blog do Bianchi.

Disponível em: <http://www.irbianchi.com/2015/07/sobrou-o-poder-judiciario.html>.

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