UNIVAG/DIREITO Direito Empresarial III – Falência e Recuperação Empresarial 1 | P á g i n a

Curso: Direito

Disciplina: Direito Empresarial III – Falência e Recuperação de Empresas

Professora: Silvia

* Roteiro de Aula – não substitui consulta a doutrina

RESUMO DA AULA ANTERIOR

• Falência é um estado em que o devedor é responsável por mais dívidas do que os bens que

possui.

Pode se conceituar a falência como um processo de execução coletiva contra devedor empresário

ou sociedade empresária insolventes.

• A insolvência é um estado em que o devedor tem prestações a cumprir superiores aos

rendimentos que recebe. Não cumprindo suas obrigações atempadamente. Uma pessoa ou

empresa insolvente poderá ao final de um processo ser declarada em definitivamente insolvente,

em FALÊNCIA ou em RECUPERAÇÃO.

Pressupostos do Estado Falimentar de Direito

Sujeito passivo – empresário e sociedade empresária (1º pressuposto)

APLICABILIDADE DA LEI 11..101/2005

art. 1 º da Lei 11.101/2005

DEVEDORES SUJEITOS A FALENCIA:

Se aplica a: Empresários individuais e sociedades

empresárias. (art. 966 CC).

A LEI FALIMENTAR NÃO se aplica: sociedades

simples; empresas públicas economia mista,

instituições financeiras (bancos), seguradoras,

planos de saúde etc. (ART. 2º)

No conceito do artigo 966 do CC, enquadram-se os que exploram atividade dos mais variados

segmentos:

→ Supermercado, hotel, atacadista de gêneros alimentícios, varejista de roupas, fábrica

de calçados, estacionamento, agência de publicidade, concessionária de automóveis,

construtora, restaurante, editora, livraria, indústria química, farmácia etc. (Fábio Ulhôa,

26ª ed – pag. 357).

→ Os profissionais liberais, advogados, médicos, engenheiros, economistas, contadores, artistas, o

explorador de atividade rural (agricultura,pecuária, extrativismo etc.) (CC, art. 966, parágrafo

único, e 971), entre outros, não estão sujeitos à falência e a recuperação judicial, vez que não são

considerados empresários.

Obs: (a sociedade simples (art. 982 CC) o seu objeto, firmará a sua natureza).

– art. 966, par. Único do CC – salvo se o exercício da profissão constituir elemento empresa”. (elemento

empresa: reunindo os fatores produtivos: empresários-(capital), força laboral (empregados), estabelecimento e

atividade voltada para a produção e circulação de bens ou de serviços).

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O que é Elemental para a configuração do empresário?

Em conformidade com o artigo 967 do CC – o arquivamento no registro próprio – ou seja: o

Registro na Junta Comercial da Sede da Empresa

● Os excluídos da Incidência da Falência e Recuperação Judicial:

→ Para as empresas e atividades excluídas da incidência da Lei de Recuperação não há a

hipótese de falência e sim dos procedimentos previstos nos artigos 711 a 713 do Código

de Processo Civil, popularmente denominados de "concurso de credores", e demais

normas específicas para liquidação de determinados segmentos empresariais.

→ 3. Causas de pedir no processo falimentar (elementos do pedido):

O Direito não espera a comprovação inequívoca da insolvência. Pelo contrário, salvo pedido de

auto - falência, quando a insolvência é confessada pelo devedor, aceita-se que a demonstração do

estado falimentar se faça por presunção relativa (iuris tantun), a partir de elementos externos que

seriam indicadores da situação falimentar:

● Impontualidade no adimplementos de obrigações;

● Verificação de execução frustrada

● Prática de determinados atos, considerados falimentares

Ajuizado o pedido de falência, o autor terá que demonstrar que o réu está insolvente.

Obs: se num pedido de falência o autor tivesse que demonstrar a insolvência real do devedor,

isso seria extremamente difícil, demandando quase sempre provas intrincadas, como perícia

contábil etc.

De acordo com a legislação, considera-se o devedor juridicamente insolvente quando ficar

caracterizada uma das situações do artigo 94 da Lei 11.101/05. A impontualidade injustificada

está claramente prevista no inciso I do art. 94, que prevê a possibilidade de decretação da falência

do empresário quando o mesmo:

“sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida

materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o

equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência”.

3.1 Requisitos para demonstrar a impontualidade injustificada: PROTESTO do título:

Art. 1º. da Lei 9.492/97: “Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a

inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros

documentos de dívida”

O protesto é condição necessária para o pedido de falência do devedor empresário?

→ O que caracteriza o chamado estado de falência é a insolvência. A impontualidade é apenas a

exteriorização deste estado. Com a prova formal da inadimplência - protesto.

→ O protesto é imprescindível para a caracterização da impontualidade.

Títulos PRÓPRIOS para o protesto com finalidade falimentar:

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Títulos de Dívida: Líquida/Certa e Exigível

● Qualquer título executivo (que o credor possua contra o devedor);

● Se o título não comporta protesto (ex: sentença Judicial ou um contrato).

Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que é possível o protesto especial de uma decisão

judicial, para fins de instruir o pedido de falência. (Resp 203.791-MG Informativo nº 22/1999).

Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à sua liquidação. (art. 475-A CPC).

● Cheque (o protesto é indispensável, mesmo que conste do mesmo a declaração de devolução

da instituição financeira).

● Duplicata (quando não aceita; protesto + comprovação de entrega de mercadorias). Súmula

248 - jurisprudência dominante do STJ:

“comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada é título

hábil para instruir o pedido de falência.”

O Pedido de falência fundado na impontualidade do empresário ou sociedade

empresária deve ser instruído, por força do art. 94 da LF, com os títulos executivos,

exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo,

acompanhados dos respectivos instrumentos de protestos para fim falimentar nos termos da

legislação específica – Lei 9.482/97.

Obs: Tíulos executivos judiciais – art. 475-N do CPC. Títulos executivos extrajudicial - art. 585 CPC.

A competência para protestar o título é privativa do Tabelião de Protesto de Títulos.

→ A norma não traz procedimento específico para o protesto para fim falimentar. Embora o art.

23 da lei diz que serão anotados em um único livro, contendo as anotações do tipo e do

motivo do protesto.

→ Apresentado para o protesto, o título executivo será examinado em seus caracteres

formais e terá curso se não apresentar vício.

O Tabelião expedirá a “intimação” (letra da lei) ao devedor, no endereço fornecido pelo

apresentante do título ou do documento (art. 14 lei 9.492/97). Considerando-se cumprida

quando comprovada a sua entrega no mesmo endereço.

A intimação por um portador do Tabelião ou por qualquer outro meio, desde que o

recebimento fique assegurado e comprovado através de protocolo, AR ou documento

equivalente.

OBS: O Superior Tribunal de Justiça já definiu ‘SER OBRIGATÓRIA A

IDENTIFICAÇÃO DO RECEBEDOR NA NOTIFICAÇÃO DO PROTESTO’. Sob

pena de inviabilizar o pedido de falência. Súmula 361.

3.2. Além de permitir o pedido de falência do devedor com fundamento na sua impontualidade

injustificada, a legislação falimentar também permite que o pedido seja baseado na INÉRCIA

do devedor após sua citação em processo regular de execução (art. 94, II). Com efeito:

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“executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia bens à

penhora bens suficientes dentro do prazo legal”.

Trata-se da Execução Frustrada, que se caracterizam pela tríplice omissão do devedor quando

citado em processo executivo.

3.3 Requisitos (pedido com base na execução frustrada)

Nesse caso, basta o credor requerer a certidão junto à vara em que a execução tramita

(certidão prova a inexistência da garantia da execução). De posse da certidão, pode-se

ingressar em juízo a ação falimentar fundada no permissivo da norma em análise.

Ressalte-se que nesse caso a ação de falência constituirá processo autônomo, e não mero

incidente do processo de execução.

A falência será requerida em ação própria. E no foro competente (Vara Especializada da

Falência e Recuperação de Empresa).

● Nessa situação a legislação não exige valor mínimo para a dívida, como na hipótese do

tópico anterior.

3.4 – Depósito Elisivo

Citado, o devedor terá o prazo para apresentar sua contestação: prevista no artigo 98 :

“citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 dias”.

No prazo de resposta, o devedor pode elidir a falência, assegurando-se de que o juiz não

decretará de maneira alguma. A elisão é feita com o depósito em juízo do valor da dívida

reclamada no pedido falimentar, devidamente corrigido e acrescido de juros e honorários. É o

disposto do artigo 98, parágrafo único:

“nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta lei, o devedor poderá, no prazo

da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção

monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso

julgado procedente o pedido de falência”.... OBS: ver art. 95- dentro do prazo da contestação o devedor

pode pleitear o pedido de recuperação judicial.

Soluções para o devedor na ação falimentar :

● DEPOSITAR SEM CONTESTAR - A falência não será decretada. O juiz determinará o

levantamento da quantia depositada em favor do requerente, julgando extinta a ação.

● DEPOSITAR E CONTESTAR: A falência não será decretada, deslocando-se a ação para

discussão da legitimidade do crédito.

● CONTESTAR SEM DEPÓSITO: A Falência será declarada, na eventualidade de as

alegações da defesa não resultarem provadas. Obs: (Defesa de natureza processual-antes de

CPC). (Na defesa de mérito, pode o devedor argüir MATÉRIA RELEVANTE-ART. 96 da LF)

se provada evitara a FALÊNCIA.

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● REQUERER RECUPERAÇÃO JUDICIALl. Art. 95.

→ Causas de pedir no processo falimentar (elementos do pedido): Impontualidade,

Insolvência e Atos de Falência.

4. Atos de Falência: (Procedimento para decretação da falência):

Em relação aos atos de falência, de que trata o art. 94 III da LF, deve-se considerar que são todos

comportamentos que, pressupostamente, revelam a insolvência entendida como estado

patrimonial do devedor empresário.

Hipóteses destes atos ocorrer se houver;

a) Liquidação precipitada: (operação apressada, desordenada).

Liquidar, aqui, é dar expressão pecuniária à relação jurídica ativa: vender coisas a preços vis, (bens

materiais), ceder bens imateriais, descontar títulos. Se o empresário promove a liquidação do

negócio de forma abrupta incorre no tipo legal; também estará praticando ato de falência o

empresário que emprega meios ruinosos (pagamentos onerosos/juros excessivos)ou fraudulentos

para realizar pagamentos.

b) Negócio simulado (disfarçado, fingido, coberto): art. 167, par único CC:

A caracterização do ato falimentar, no comportamento descrito no artigo 94, III, b, da Lei

11.101/05, exige dolo específico: A intenção consciente de criar uma situação de insolvência em

prejuízo de credores. se o empresário tenta retardar pagamentos ou fraudar credores por

meio simulado, ou ainda, tenta alienar, parcial ou totalmente, o seu estabelecimento

comercial, estará incorrendo em comportamento tipificado como ato de falência (art. 94,

III b). Obs: é preciso demonstrar, por atos inequívocos (por ações), que realizou ou tentou

realizar. Do contrário estão afastadas as condições para a decretação da falência.

c) Alienação/Transferência irregular de estabelecimento: o empresário que aliena o seu

estabelecimento comercial sem o consentimento de seus credores, salvo se conservar, em seu

patrimônio, bens suficientes para responder pelo seu passivo. (art. 94 III c).

Obs: Com efeito, o estabelecimento empresarial é garantia genérico, das obrigações assumidas

no desempenho das atividades empresariais. Portanto, pratica ato de falência o empresário ou

sociedade empresária que transfere estabelecimento (o estabelecimento ou um estabelecimento), desde que

sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para resolver seu

passivo. (Trespasse irregular, art. 1145 CC).

d) Simulação de transferência de estabelecimento: A transferência de seu estabelecimento,

portanto, é sua mudança de lugar, mudança de domicílio, visando alterar configurações geográfica

da relação jurídica. Incorre em ato de falência o empresário que muda o local de seu

estabelecimento com o intuito de fraudar a legislação, frustrar a fiscalização ou prejudicar

credores (94 III d);

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e) Garantia real: dá ou reforça garantia dada a credor, sem que tenha meios de saldar seu

passivo. (art. 94 III e) Obs: constituir-se-á prova suficiente para requerer a falência a certidão de

hipoteca, penhor, etc., condicionada a decretação da quebra à prova inequívoca de ausência de

outros bens livres e desembaraçados, equivalentes ao passivo do devedor.

F) Abandono do estabelecimento comercial: sem que tenha o empresário constituído

procurador bastante, com recursos suficientes, para quitação de suas obrigações. Esse ato

importa a caracterização de ato de falência de responsabilidade desta. (art. 94 III f). Obs:

Tentativa de ocultar-se de seu domicílio.

Considera-se cenário presumivelmente caracterizador de insolvência empresária o afastamento

físico e jurídico da empresa; jurídico: a inexistência de representante com poderes

suficientes para o exercício da empresa.

Obs: ver. Art. 94 parágrafo 2º, C/C art. 5º.

RESUMO:

→ Quais os documentos necessários para instruir o pedido de falência do devedor que pratica

atos considerados fraudulentos pela Lei falimentar? art. 94 § 5o Na hipótese do inciso III

do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas

que houver e especificando-se as que serão produzidas.

A prova, para comprovação de tais fatos, abrangerá igualmente todos os meios lícitos ao alcance

do credor, tais como documentos, testemunhas, inclusive a perícia.

→ PETIÇÃO INICIAL

REQUISITOS

• Juiz que é dirigida

• Qualificação e endereço do autor e réu

• Os fatos

• O pedido e seu enquadramento legal

• Especificação das provas que pretende produzir

• Requerimento para citação do réu

• Valor da causa

DOCUMENTOS

• Procuração Ad Judcia

• Título de obrigação líquida

• Instrumento de protesto

• Certidão do Registro de Empresa (Junta Comercial); hipótese de o requerente ser

empresário.