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CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Previdenciário

Frederico Amado

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REGIME PÚBLICO § 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. § 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar REGIME PRIVADO Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos. (Redação

dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. § 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado § 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada. (LC 108/2001) § 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada. § 6º A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação. SLIDES EXTRAÍDOS DE PARTE DO LIVRO DIREITO E PROCESSO PREVIDENCIÁRIO SISTEMATIZADO, PUBLICADO PELA ED. JUSPODIVM (AMADO, Frederico Augusto Di Trindade, 3ED, 2012).

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A Lei Complementar 109 traz as regras gerais sobre a previdência complementar privada, tendo revogado expressamente as Leis 6.435/77 e 6.462/77, ao passo que a Lei Complementar 108 regula a relação jurídica entre as entidades componentes da Administração Pública com as suas respectivas entidades fechadas de previdência complementar (fundos de pensão). CARACTERÍSTICAS GERAIS O regime de previdência privada é complementar e organizado de maneira autônoma ao Regime Geral de Previdência Social, sendo a sua filiação de natureza facultativa, obrigatoriamente regulamentado por lei complementar por determinação constitucional. Por sua autonomia, vale ressaltar que a relação previdenciária privada não integra o contrato de trabalho dos participantes, pois não se confunde ou depende da relação laborativa. Há a incidência do Código de Defesa do Consumidor, consoante a Súmula 321, do STJ: “Súmula 321 STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes”. A previdência privada divide-se em dois regimes: ABERTO, em que é admitida a filiação de qualquer pessoa; FECHADO, pois apenas poderão ingressar no regime os empregados do patrocinador ou os membros/associados do instituidor. O regime aberto será composto por entidades abertas de previdência complementar, sendo necessariamente administrado por pessoas jurídicas organizadas sob a forma de sociedades anônimas, a exemplo da BRASILPREV, do Banco do Brasil, que conta com 1,19 milhões de segurados. O regime fechado será integrado por entidades sem fins lucrativos (associações e fundações), a exemplo da PREVI – Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, ressaltando que a legislação previdenciária de maneira atécnica se referiu a sociedade sem

fins lucrativos, conquanto se saiba que as sociedades pressupõem finalidade econômica, na forma do artigo 981, do Código Civil. Por tudo isso, é possível listar as seguintes características gerais da previdência privada: A) Complementar; B) Facultativa; C) Autônoma ao RGPS; D) Contratual sui generis; E) Baseada na constituição de reservas; F) Regulamentada por lei complementar; G) Dividida em regime aberto e fechado; H) Inconfundível com o contrato de trabalho. A legislação prevê que poderão ser aprovados os seguintes planos de benefícios: A) Benefício definido - aquele cujos benefícios programados têm seu valor ou nível previamente estabelecidos, sendo o custeio determinado atuarialmente, de forma a assegurar sua concessão e manutenção; B) Contribuição definida – aquele cujos benefícios programados têm seu valor permanentemente ajustado ao saldo de conta mantido em favor do participante, inclusive na fase de percepção de benefícios, considerando o resultado líquido de sua aplicação, os valores aportados e os benefícios pagos; C) Contribuição variável - aquele cujos benefícios programados apresentem a conjugação das características das modalidades de contribuição definida e benefício definido. Será considerado como PARTICIPANTE a pessoa física que aderir aos planos de benefícios, quando ainda não gozar de benefício. Por sua vez, ASSISTIDO é o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada. O STJ já se pronunciou expressamente no sentido de que o parceiro homoafetivo deverá ser considerado como beneficiário em plano de previdência privada, por também ser a relação apta a instituir entidade familiar. REsp 1026981, de 04.02.2010. No desempenho das atividades de fiscalização das entidades de previdência complementar, os servidores do órgão regulador e fiscalizador

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terão livre acesso às respectivas entidades, delas podendo requisitar e apreender livros, notas técnicas e quaisquer documentos, caracterizando-se embaraço a fiscalização, sujeito às penalidades previstas em lei, qualquer dificuldade oposta à consecução desse objetivo. O artigo 75 da Lei Complementar 109 instituiu o prazo prescricional de 05 anos sobre a pretensão das prestações não pagas nem reclamadas na época própria, ressaltando que não correrá a prescrição contra os absolutamente incapazes. Súmula 427, do STJ: “Súmula: 427- A ação de cobrança de diferenças de valores de complementação de aposentadoria prescreve em cinco anos contados da data do pagamento” (g.n.). As Entidades Fechadas e os seus Planos de Benefícios As entidades fechadas ou fundos de pensão organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade (rectius associação) civil, sem fins lucrativos, devendo manter estrutura mínima composta por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva. Deverá o estatuto do ente fechado prever, ao menos, a composição do conselho fiscal e do deliberativo com 1/3 de participantes e assistidos. Tem como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária, vedada às entidades fechadas a prestação de quaisquer serviços que não estejam no âmbito de seu objeto, salvo o disposto no artigo 76, da LC 109/2001. (Art. 76. As entidades fechadas que, na data da publicação desta Lei Complementar, prestarem a seus participantes e assistidos serviços assistenciais à saúde poderão continuar a fazê-lo, desde que seja estabelecido um custeio específico para os planos assistenciais e que a sua contabilização e o seu patrimônio sejam mantidos em separado em relação ao plano previdenciário). Apenas as entidades fechadas que não exijam contribuição dos beneficiários serão alcançadas pela imunidade tributária (impostos) que favorece as entidades de assistência social, nos termos da Súmula 730, do STF:

“Súmula 730- A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários”. Serão PATROCINADORES a empresa ou grupo de empresas, assim como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que instituam para seus empregados e servidores planos de previdência privada por intermédio de entidade fechada. Já os INSTITUIDORES são as pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, que instituam para os seus associados ou membros planos de benefícios previdenciários privados através de entidade fechada. Os planos previdenciários fechados apenas serão acessíveis aos empregados e servidores dos patrocinadores, bem como aos associados ou membros dos instituidores. A legislação equiparou aos empregados ou associados os gerentes, diretores, conselheiros ocupantes de cargo eletivos e outros dirigentes de patrocinadores e instituidores. De acordo com os planos oferecidos, as entidades fechadas poderão ser qualificadas em: A) De plano comum, quando administram planos ou conjunto de planos acessíveis ao universo de participantes; B) Com multiplano, quando administram planos ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, com independência patrimonial. Conforme os patrocinadores ou instituidores, os entes fechados ainda poderão ser qualificados: A) Singulares, quando estiverem vinculados a apenas um patrocinador ou instituidor; B) Multipatrocinados, quando congregarem mais de um patrocinador ou instituidor. Compete à PREVIC - Superintendência Nacional de Previdência Complementar a fiscalização e supervisão das atividades das entidades fechadas de previdência complementar e execução das políticas para o regime de previdência complementar operado pelas entidades fechadas de previdência complementar, sendo uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social, criada pela Lei 12.154/2009.

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Com propriedade, os planos de benefícios das entidades fechadas poderão ser instituídos por patrocinadores e instituidores, sendo obrigatório o regime financeiro de capitalização para os benefícios de pagamento em prestações que sejam programadas e continuadas. Vale ressaltar que os planos de benefícios devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores. Os planos de benefícios deverão prever os seguintes institutos: A) Benefício proporcional diferido, em razão da cessação do vínculo empregatício com o patrocinador ou associativo com o instituidor antes da aquisição do direito ao benefício pleno, a ser concedido quando cumpridos os requisitos de elegibilidade. De acordo com o artigo 2º, I, da Resolução 13/2002, do Conselho de Gestão da Previdência Complementar, é o instituto que faculta ao participante, em razão da cessação do vínculo empregatício com o patrocinador ou associativo com o instituidor e antes da aquisição do direito ao benefício pleno programado, optar por receber, em tempo futuro, benefício de renda programada, calculado de acordo com as normas do plano de benefícios. B) Portabilidade do direito acumulado pelo participante para outro plano, apenas devida na hipótese de cessação de vínculo empregatício com o empregador, observada a carência fixada pelo órgão regulador, que não poderá ser superior a 05 anos para os planos de benefícios instituídos após 30 de maio de 2001. Cuida-se do instituto que faculta ao participante, nos termos da lei, portar os recursos financeiros correspondentes ao seu direito acumulado para outro plano de benefícios operado por entidade de previdência complementar ou sociedade seguradora autorizada a operar planos de benefícios de previdência complementar. A portabilidade não caracteriza resgate, não podendo o participante receber os recursos diretamente

C) Resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo participante, descontadas as parcelas do custeio administrativo, na forma regulamentada. De acordo com a Súmula 289 do STJ, “a restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda”. “Súmula: 290- Nos planos de previdência privada, não cabe ao beneficiário a devolução da contribuição efetuada pelo patrocinador”. D) Faculdade de o participante manter o valor de sua contribuição e a do patrocinador, no caso de perda parcial ou total da remuneração recebida (autopatrocínio), para assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquela remuneração ou em outros definidos em normas regulamentares. O plano de custeio terá periodicidade mínima anual, sendo composto por contribuições normais (para pagamento dos benefícios) ou extraordinárias (para o custeio de déficits, serviços passados e outras finalidades não incluídas na contribuição normal). O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar. O equacionamento referido poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador, não se aplicando a redução dos valores dos benefícios aos assistidos. As Entidades Abertas e os seus Planos de Benefícios As entidades de previdência privada aberta são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedido em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas, sendo

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reguladas, no que couber, pela legislação aplicável às sociedades seguradoras. Aliás, as sociedades seguradoras que operam exclusivamente no ramo vida poderão ser autorizadas a operar esses planos de benefícios. Os planos oferecidos poderão ser individuais, quando acessíveis a quaisquer pessoas físicas, ou coletivos, quando tenham por objetivo garantir benefícios previdenciários a pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante. É vedada à entidade aberta a contratação de plano coletivo com pessoa jurídica cujo objetivo principal seja estipular, em nome de terceiros, planos de benefícios coletivos, sendo que a utilização de corretores na venda dos planos de benefícios das entidades abertas é facultativa. As entidades abertas serão reguladas e fiscalizadas pelo Ministério da Fazenda, por intermédio do Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP e da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, até que seja constituída uma entidade específica. É assegurado aos participantes o direito à portabilidade, inclusive para plano de benefício de entidade fechada, assim como o resgate de recursos das reservas técnicas, provisões e fundos, total ou parcialmente, observados os critérios fixados pelo órgão regulador. Com propriedade, apenas haverá direito a resgate caso o plano tenha sido estruturado no regime financeiro de capitalização, devido nos planos de renda por sobrevivência, se houver previsão. Intervenção e Liquidação Extrajudicial dos Entes Previdenciários Privados A PREVIC poderá, em relação às entidades fechadas, nomear administrador especial, a ser custado pela entidade, com poderes próprios de intervenção e de liquidação extrajudicial, com o objetivo de sanear plano de benefícios específico, caso seja constatada na sua administração e execução alguma das

hipóteses previstas para a intervenção ou liquidação extrajudicial. No caso de entidade aberta, uma vez realizada uma das hipóteses de intervenção extrajudicial, a SUSEP poderá nomear, por prazo determinado, prorrogável a seu critério e a expensas da respectiva entidade, um diretor-fiscal, sem poderes de gestão, que, se reconhecer a inviabilidade de recuperação da entidade aberta ou a ausência de qualquer condição para o seu funcionamento, proporá a decretação da intervenção ou da liquidação extrajudicial. Destaque-se que as entidades de previdência complementas abertas e fechadas não estarão sujeitas à recuperação judicial ou falência, por força do artigo 2º, inciso II, da Lei 11.101/2005, conquanto o artigo 47, da Lei Complementar 109/2001, só tenha excluído as entidades fechadas. De acordo com o artigo 44, da Lei Complementar 109/2001, para resguardar os direitos dos participantes e assistidos, poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar, desde que se verifique, isolada ou cumulativamente, uma das seguintes hipóteses: I - irregularidade ou insuficiência na constituição das reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativos garantidores; II - aplicação dos recursos das reservas técnicas, provisões e fundos de forma inadequada ou em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos competentes; III - descumprimento de disposições estatutárias ou de obrigações previstas nos regulamentos dos planos de benefícios, convênios de adesão ou contratos dos planos coletivos de que trata o inciso II do art. 26 desta Lei Complementar; IV - situação econômico-financeira insuficiente à preservação da liquidez e solvência de cada um dos planos de benefícios e da entidade no conjunto de suas atividades; V - situação atuarial desequilibrada; VI - outras anormalidades definidas em regulamento. A intervenção durará o prazo necessário ao exame da situação da entidade, cessando quando aprovado o plano de recuperação da

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entidade pelo órgão competente ou se decretada a sua liquidação extrajudicial. Caso reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento, será decretada a sua liquidação extrajudicial. Exceto no que concerne às ações e aos débitos de natureza tributária, a decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos: I - suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda; II - vencimento antecipado das obrigações da liquidanda; III - não incidência de penalidades contratuais contra a entidade por obrigações vencidas em decorrência da decretação da liquidação extrajudicial; IV - não fluência de juros contra a liquidanda enquanto não integralmente pago o passivo; V - interrupção da prescrição em relação às obrigações da entidade em liquidação; VI - suspensão de multa e juros em relação às dívidas da entidade; VII - inexigibilidade de penas pecuniárias por infrações de natureza administrativa; VIII - interrupção do pagamento à liquidanda das contribuições dos participantes e dos patrocinadores, relativas aos planos de benefícios. Os administradores, controladores e membros de conselhos estatutários das entidades de previdência complementar sob intervenção ou em liquidação extrajudicial ficarão com todos os seus bens indisponíveis, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até a apuração e liquidação final de suas responsabilidades. A indisponibilidade decorre do ato que decretar a intervenção ou liquidação extrajudicial e atinge todos aqueles que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores, podendo ser estendida aos bens de pessoas que, nos últimos doze meses, os tenham adquirido, a qualquer título, das pessoas acima referidas, desde que haja seguros elementos de convicção de que se trata de simulada transferência com o fim de

evitar os efeitos da Lei Complementar 109/2001. Deverá o liquidante organizar um quadro geral de credores, visando realizar o ativo e liquidar o passivo, sendo dispensados os participantes e os assistidos da habilitação dos seus créditos, que possuem privilégio especial sobre os ativos garantidores das reservas técnicas e, caso estes não sejam suficientes para a cobertura dos direitos respectivos, privilégio geral sobre as demais partes não vinculadas ao ativo. Dentro da classe dos participantes, terão preferência aqueles que já estiverem recebendo benefícios, ou que já tiverem adquirido este direito antes de decretada a liquidação extrajudicial. Todavia, os créditos dos participantes e assistidos não têm preferência sobre os créditos de natureza trabalhista ou tributária, que são prioritários. A Relação da Administração Pública com as suas Entidades Fechadas de Previdência Complementar A Lei Complementar 108/2001 regula a relação entre as entidades políticas, suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista e controladas enquanto patrocinadoras de entes fechados de previdência complementar. Lembre-se que as entidades de previdência privada fechada organizar-se-ão sob a forma de fundação ou “sociedade” civil sem fins lucrativos, constituídas por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva. O seu plano de benefícios deverá observar: A) carência mínima de 60 contribuições mensais a plano de benefícios e cessação do vínculo com o patrocinador, para se tornar elegível a um benefício de prestação que seja programada e continuada; B) concessão de benefício pelo regime de previdência ao qual o participante esteja filiado por intermédio de seu patrocinador, quando se tratar de plano na modalidade benefício definido, instituído depois da publicação da Lei Complementar 108/2001. Os reajustes dos benefícios em manutenção serão efetuados de acordo com critérios

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estabelecidos nos regulamentos dos planos de benefícios, vedado o repasse de ganhos de produtividade, abono e vantagens de qualquer natureza para tais benefícios. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas o aporte de recursos a entidades de previdência privada de caráter complementar, salvo na condição de patrocinador. A contribuição normal do patrocinador para plano de benefícios, em hipótese alguma, excederá a do participante, observada a regra de transição do artigo 5o da Emenda Constitucional no 20/98 e as regras específicas emanadas pela PREVIC. Além das contribuições normais, os planos poderão prever o aporte de recursos pelos participantes, a título de contribuição facultativa, sem contrapartida do patrocinador. É vedado ao patrocinador assumir encargos adicionais para o financiamento dos planos de benefícios, além daqueles previstos nos respectivos planos de custeio, cabendo ao patrocinador, participantes e assistidos o custeio da despesa administrativa da entidade de previdência complementar. É facultada aos patrocinadores a cessão de pessoal às entidades de previdência complementar que patrocinam, desde que ressarcidos os custos correspondentes. Por fim, destaque-se que as entidades fechadas de previdência complementar patrocinadas por empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos subordinam-se, no que couber, às disposições da Lei Complementar 108/2001, na forma estabelecida pela PREVIC e pelo Conselho Nacional da Previdência Complementar.