DIREITO CONCORRENCIAL

– Prof. Rafael de Freitas Valle Dresch

Nova Lei Antitruste

• LEI Nº 12.529, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2011

• Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa daConcorrência; dispõe sobre a prevenção e repressãoàs infrações contra a ordem econômica; altera a Leino 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Leino 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código deProcesso Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 dejunho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de1999; e dá outras providências.

Legislação Anterior

• Lei nº 10.149 de 21 de dezembro de 2000, que altera e acrescenta dispositivos à Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em autarquia, dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, e dá outras providências.

• Lei nº 9.021 de 30 de março de 1995, que dispõe sobre a • Lei nº 9.021 de 30 de março de 1995, que dispõe sobre a implementação da autarquia Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), criada pela Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, e dá outras providências.

• Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994 (Lei de Defesa da Concorrência), que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências.

Aspectos Conceituais

• Direito antitruste é uma espécie de direito econômico(Direito Concorrencial)

• Direito da Concorrência Desleal (PropriedadeIntelectual – Propriedade Industrial)

• É uma das formas de intervenção do Estado nomercado e na economia, ainda que para protegermercado e na economia, ainda que para protegerliberdade econômica (LIVRE INICIATIVA)

• Autores retratam preocupação antiga com aconcorrência (controle da produção/oferta de grãosem períodos de estiagem) Cf. KOVACIC

• Hoje existe consenso que se trata de um mecanismode política econômica

Objetivos� a) Escola de Harvard: preocupação com a

proteção das estruturas do mercado (concorrência), evitando abuso de poder econômico e atos que busquem falsear e prejudicar o mercado (trustes, cartéis) – em última análise uma preocupação com a última análise uma preocupação com a própria democracia (the small is beautiful);

� b) Escola de Chicago: preocupação com eficiência alocativa (econômica), podendo-se admitir atos anticompetitivos se os efeitos forem justificáveis (preços, qualidade, etc).

Objetivos

• Na União Européia, o direito concorrencial é instrumental aos demais objetivos do Tratado de Roma, que instituiu a UE

• No Brasil, o objetivo maior é com a proteção • No Brasil, o objetivo maior é com a proteção consumidor (abuso de preços), além da concorrência em si.

• Conforme FORGIONI, superior a tudo estão os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da “justiça social”.

Finalidade do direito antitruste nacional: conclusões parciais

• concorrência-condição: proteger o mercado, viabilizando a livre atuação dos agentes econômicos (liberdade econômica – livre organização dos fatores de produção) (EUA)

• concorrência-instrumento: viabilizar uma política • concorrência-instrumento: viabilizar uma política econômica governamental (proteção do consumidor, mercado comum, desenvolvimento de conglomerados nacionais, proteção contra multinacionais, etc.) instrumento (Brasil – UE)

dupla instrumentalidade: organiza os processos que fluem segundo regras da economia de mercado e fluem segundo regras da economia de mercado e

instrumentaliza a atuação do Estado para interferirem tal contexto, protegendo “o mercado dos

empresários ou dos capitalistas(?)” (EROS GRAU).

Justificativas

� A livre iniciativa e a livre concorrência são valores constitucionais, tendo a CF optado por um sistema de economia de mercado (ainda que welfarista).

� A Lei Antitruste (Lei 8884/94 ou 12.529/11) � A Lei Antitruste (Lei 8884/94 ou 12.529/11) instrumentaliza e regulamenta princípios constitucionais.

� A LA cria o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), constituído pela SEAE/MF, SDE/MJ e CADE (Autarquia).

� Com a nova lei é criado o Super CADE

Finalidades

“Art. 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e arepressão às infrações contra a ordem econômica,orientada pelos ditames constitucionais deliberdade de iniciativa, livre concorrência, funçãoliberdade de iniciativa, livre concorrência, funçãosocial da propriedade, defesa dos consumidores erepressão ao abuso do poder econômico.Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens

jurídicos protegidos por esta lei.”

Lei 12.529/11• Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de

Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

• Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.

CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE)

“Art. 3º O Conselho Administrativo de Defesa

Econômica (Cade), órgão judicante com jurisdição em

todo o território nacional, criado pela Lei nº 4.137, de

10 de setembro de 1962, passa a se constituir em10 de setembro de 1962, passa a se constituir em

autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça,

com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições

previstas nesta lei.”

O CADE é uma autarquia especial

CADE

“Art. 4º O Plenário do Cade é composto porum Presidente e seis Conselheiros escolhidosdentre cidadãos com mais de trinta e menosde sessenta e cinco anos de idade, de notávelde sessenta e cinco anos de idade, de notávelsaber jurídico ou econômico e reputaçãoilibada, nomeados pelo Presidente da República,

depois de aprovados pelo Senado Federal.”

Lei 12.529/11• Art. 3o O SBDC é formado pelo Conselho

Administrativo de Defesa Econômica - CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com as atribuições previstas nesta Lei. previstas nesta Lei.

• Art. 4o O Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei.

O CADE

“1º O mandato do Presidente e dos Conselheiros é

de dois anos, permitida uma recondução.

2º Os cargos de Presidente e de Conselheiro são de 2º Os cargos de Presidente e de Conselheiro são de

dedicação exclusiva, não se admitindo qualquer

acumulação, salvo as constitucionalmente

permitidas.”

SUPER CADE

• Art. 5o O Cade é constituído pelos seguintes órgãos:

• I - Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; Econômica;

• II - Superintendência-Geral; e

• III - Departamento de Estudos Econômicos.

Do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica

• Art. 6o O Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.

• § 1o O mandato do Presidente e dos Conselheiros é de 4 (quatro) anos, não coincidentes, vedada a recondução.

• § 2o Os cargos de Presidente e de Conselheiro são de dedicação exclusiva, não se admitindo qualquer acumulação, salvo as constitucionalmente permitidas.

SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO (SDE)

“Art. 13. A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça

(SDE), com a estrutura que lhe confere a lei, será dirigida por um

Secretário, indicado pelo Ministro de Estado de Justiça, dentre brasileiros

de notório saber jurídico ou econômico e ilibada reputação, nomeadopelo Presidente da República.

Art. 14. Compete à SDE:

I - zelar pelo cumprimento desta lei, monitorando e acompanhando aspráticas de mercado;II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de

pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado

relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem

econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos

necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso”

SDE

III - proceder, em face de indícios de infração da ordem econômica, a

averiguações preliminares para instauração de processo administrativo; IV - decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos das

averiguações preliminares; averiguações preliminares;

V - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o

caso, bem como determinar as diligências que se fizerem

necessárias ao exercício das suas funções;

VI - instaurar processo administrativo para apuração e repressão de

infrações da ordem econômica;

VIII - remeter ao Cade, para julgamento, os processos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica;

SDE

IX - celebrar, nas condições que estabelecer, compromisso de cessação,

submetendo-o ao Cade, e fiscalizar o seu cumprimento;

XI - adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática

que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de descumprimento;

XII - receber e instruir os processos a serem julgados pelo Cade,

inclusive consultas, e fiscalizar o cumprimento das decisões do Cade; XV - instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem

econômica, e os modos de sua prevenção e repressão;

Superintendência-Geral (Nova Lei)

• Art. 12. O Cade terá em sua estrutura uma Superintendência-Geral, com 1 (um) Superintendente-Geral e 2 (dois) Superintendentes-Adjuntos, cujas atribuições Superintendentes-Adjuntos, cujas atribuições específicas serão definidas em Resolução.

• Art. 13. Compete à Superintendência-Geral:

• I - zelar pelo cumprimento desta Lei, monitorando e acompanhando as práticas de mercado;

• (...)

Procuradoria• Da Procuradoria Federal junto ao Cade

• Art. 15. Funcionará junto ao Cade Procuradoria Federal Especializada, competindo-lhe:

• I - prestar consultoria e assessoramento • I - prestar consultoria e assessoramento jurídico ao Cade;

• II - representar o Cade judicial e extrajudicialmente;

• III - promover a execução judicial das decisões e julgados do Cade; (...)

Departamento de Estudos Econômicos

• Art. 17. O Cade terá um Departamento de Estudos Econômicos, dirigido por um Economista-Chefe, a quem incumbirá elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício ou estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do órgão.

SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO (SEAE) (antiga)

Competência opinativa (elaboração de pareceres)

“Art. 38. A Secretaria de Política Econômica do “Art. 38. A Secretaria de Política Econômica do

Ministério da Fazenda será informada por ofício da

instauração do processo administrativo para,

querendo, emitir parecer sobre as matérias de sua

especialização, o qual deverá ser apresentado antes

do encerramento da instrução processual.”

Lei 12.529/11

• Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte:

• I - opinar, nos aspectos referentes à promoção da • I - opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas;

• (...)

Sistemática da LA: infrações à ordem econômica

• i.e., tipifica exemplificativamente algumas práticas ilícitas no art. 21 e as combina com cláusulas gerais do art. 20: acordos, combinações entre empresas, domínio de combinações entre empresas, domínio de mercado e abuso de posição dominante.

• A Nova Lei Antitruste apresenta as cláusulas gerais e o rol exemplificativo no art. 36.

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (...)

Proteção Antitruste

Infrações a Ordem Econômica

TRUSTE

• Estrutura empresarial na qual várias empresas, já detendo a maior parte de um mercado, combinam-se ou fundem-se para assegurar esse controle, estabelecendo preços elevador que lhes garantam elevadas margens de lucros. elevadas margens de lucros.

• A proibição do truste está na lei 8884/94 em especial no art. 20.

• Na Nova Lei o artigo que proíbe a prática é o 36.

• Art.173, IV CF – A lei reprimerá o abuso do poder econômico que vise à dominação de mercado, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

• Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:não sejam alcançados:

• I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

• II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

• III - aumentar arbitrariamente os lucros;

• IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

• § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.

• § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

• § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia

Cartel

• Grupo de empresas, da mesma categoria econômica, independentes e individuais que formalizam um acordo para sua atuação coordenada, com vistas a interesses comuns (eliminar a mútua concorrência)

• Tem como principais características a pluralidade de empresas • Tem como principais características a pluralidade de empresas privadas independentes entre si, a existência de acordo voluntário para a exploração conjunta do mercado de certos produtos e serviços, a possibilidade de dissolução prática e teórica do vínculo jurídico e a fixação prévia dos objetivos gerais e da função de cada um dos seus componentes.

Tipos de Cartel

• Cartel de condições: Controle do nível de produção e das condições de venda;

• Cartel de Preço: fixação do controle de preços;

• Cartel de Contingentes: controle de fontes de matéria-prima;matéria-prima;

• Cartel de Regiões: fixação de margens de lucro e divisão de territórios de operação.

Para o CADE o Cartel...

• São acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólios. (RESOLUÇÃO N.º 20, CADE )

Tipos de Acordos

• Acordos horizontais que são aqueles celebrados entre alguns agentes econômicos que atuam em um mesmo mercado, geográfico e material, unem-se para aferir e garantir lucro, e assim, protegem-se de possíveis intempéries de um mercado liberal, além de neutralizar a concorrência. a concorrência.

• Acordos verticais, que são agentes que atuam em mercados diferentes, mas que dependem entre si para a comercialização do seu produto.

• O cartel, ao contrário do monopólio, que leva anos para ser formado, surge, então, a partir de um simples acordo de “cavalheiros”, e a sua identificação torna-se tarefa difícil, uma vez que identificação torna-se tarefa difícil, uma vez que a a Lei não traz a definição expressa do que venha ser cartel.

• A doutrina tem entendido que as seguintes infrações caracterizam o cartel:

As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese

prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;

• I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;

• II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; uniforme ou concertada entre concorrentes;

• III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;

• [...] VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa; [...]

• XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.

• Parágrafo único. Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á: [...] considerar-se-á: [...]

• § único - IV - a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos.

Dumping

• O termo dumping quer dizer, de uma forma geral, a comercialização de produtos a preços abaixo do custo de produção. O que se justifica basicamente para eliminar a concorrência e conquistar uma fatia maior de mercado. mercado.

• o dumping exige a venda de produtos abaixo do preço de custo com a intenção de minar a concorrência, viabilizado pelo abuso de poder econômico.

No mercado internacional

• A concessão de subsídios governamentais para incremento de exportações é considerado DUMPING

• O GATT e a OMC tem legislação antidumping,

quando permite a sobretaxa de produtos cujos países praticam o subsídio

• Ex: algodão americano

Art. 21, Lei 8884/94

• XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo;

• XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no • XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do Gatt;

Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

• I - no caso de empresa, multa de 1% (um por cento) a 30% (trinta por cento) do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável;

• II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.

• III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente

• Parágrafo único. Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

NOVA LEI

Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou essas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.

§ 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

§ 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.

Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou

cumulativamente:

• I - a publicação, em meia página e às expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por dois dias seguidos, de uma a três semanas consecutivas;

• II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos;

• III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes...(quebra de patentes e parcelamento de tributos)V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

A Nova Lei estabelece essas penalidades no art. 38.

Multa Diária

• Art. 25. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, após decisão do Plenário do Cade determinando sua cessação, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou compromisso de cessação previstos preventiva ou compromisso de cessação previstos nesta lei, o responsável fica sujeito a multa diária de valor não inferior a 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente, podendo ser aumentada em até vinte vezes se assim o recomendar sua situação econômica e a gravidade da infração.

• Art. 39 da Nova Lei: R$ 5.000,00 até 50X

A sistemática da LA

• A matéria das infrações à ordem econômica são tratadas na Lei em dois grandes blocos:

• A) regulação das condutas no mercado –repressão e controle de práticas repressão e controle de práticas anticoncorrenciais (vedação de acordos e abuso de posição dominante)

• B) regulação das estruturas do mercado –controle dos atos de concentração empresarial (fusões, aquisições, associações, consórcios, agrupamentos, etc)

Sistemática da LA

� Via controle das condutas, o SBDC pode originar processos administrativos que aplicam multa sobre o faturamento da empresa

� Via controle das concentrações, faz a eficácia � Via controle das concentrações, faz a eficácia do negócio jurídico necessitar de submissão prévia ao SBDC, que pode impor condicionantes para aprovação, firmar termos de compromisso, conceder tutelas liminares.

Infrações à ordem econômica

• A) CONDUTAS

• a) abuso de posição dominante.

• b) acordos empresariais

• b1) verticais

• b2) horizontais

• B) ESTRUTURAS

• a) não comunicação ao CADE de operações deconcentrações entre empresas

INFRAÇÕES ECONÔMICAS

“Na análise de eventual infração anticompetitiva,

mister se faz que as autoridades de defesa da concorrência não se atenham apenas a verificação

da conduta “per se”, fazendo-se mister a da conduta “per se”, fazendo-se mister a verificação do dano ou eventual efeito danoso da mesma para o processo competitivo do respectivo mercado relevante, estabelecendo-se ainda nexo causal entre conduta e ameaça .”(Figueiredo,

Lições, p. 267)

Infrações a ordem econômica: o abuso de posição dominante

� posição dominante: constatação fáticoeconômica -> monopólio ou detenção de podereconômico

� Ocorre quando agente econômico que podeatuar de forma independente e com indiferençados demaisatuar de forma independente e com indiferençados demais

� Existe controle do mercado (manipulação daoferta, dos preços, da concorrência)

� Não há pressão dos competidores (risco), queestão submetidos ao poder do dominante semque sua prática no mercado seja afetada:ausência da atuação das leis de mercado

O abuso de posição dominante

• O poder de mercado (como o monopólio) nãoé, per se, proibido, o que é ilícito é o abuso depoder de mercado (a concorrência podeconduzir à superação dos adversários, comoconduzir à superação dos adversários, comoacontece com ganhos de produtividade, ou deescala ou de eficiência)

• Abuso de posição dominante: utilização dopoder econômico contra a livre concorrência, omercado

Abuso de posição dominante

•Exemplos - algumas práticas típicas no art. 21 (art. 36 da Nova Lei)) como vendas casadas, preço abaixo do custo, abuso de preços, controle de preços dos fornecedores, etc.

•constatação caso a caso:

•a1) market share: elevado percentual de participação no mercado induz poder econômico; é uma noção relacional - deve levar em conta percentual dos concorrentes

• presunção legal da fatia de 20% do mercado;

Mercado Relevante

� As infrações econômicas só existem in concreto, ou seja, inseridas em um determinado mercado

� Naquele segmento em que atua o agente econômico investigado

� Naquele mercado em que se travam relações de concorrência eventualmente afetadas

� Naquele mercado em que se travam relações de concorrência eventualmente afetadas

� mercado relevante geográfico: localização física de atuação do agente econômico (ex. Padarias de Porto Alegre)

� mercado relevante material: identificação dos produtos/serviços concorrentes (ex. margarina vs. Manteiga)

Abuso de posição dominante

� a2) concorrência potencial/barreiras à entrada:a ausência de potenciais contendores é indício de posição dominante e pode gerar abusividade, assim como barreiras à entrada de novos assim como barreiras à entrada de novos competidores;

� a3) dependência dos consumidores: elasticidade cruzada dos produtos (fungibilidade);

� a4) potência, estrutura, tecnologia da empresa

Infrações à ordem econômica: os acordos empresariais

� Acordos de empresas: associação e cooperaçãoempresarial, contratos de diversas modalidade,ajustes de preços, cartéis, trusts, associaçõesempresariais, independentemente da formajurídica e da licitude da forma legal adotada naoperaçãojurídica e da licitude da forma legal adotada naoperação

� Podem ser nocivos quando causarem aosagentes econômicos prejuízos à concorrência eisso acontece quando há independência eindiferença das empresas acordantes frente aosconcorrentes

Os acordos empresariais

� Acordos horizontais: aqueles celebradosentre agentes econômicos que atuam nomesmo mercado relevante (estão emconcorrência direta): cartéis

� acordos celebrados entre empresas� acordos celebrados entre empresasconcorrentes com vistas a neutralizar aconcorrência no mercado, sem que elaspercam sua autonomia e estruturaadministrativa (p. ex. controle de preços,como em postos de combustível);

Os acordos empresariais

• Acordos verticais: celebrados entre agentespertencentes a mercados diversos,normalmente complementares (cadeias defornecimento, produção e distribuição)

• Pode afetar concorrência em todos os• Pode afetar concorrência em todos osmercados relevantes envolvidos na operação:eventualmente encontra justificativa (evitarfree rider, ganhos de escala, produtividade,preservação da marca, redução de custos dedistribuição, etc);

Válvulas de escape da LA

� Em princípio, qualquer conduta que viole ou possa violar a concorrência listada no art. 21 é ilícita, quando combinada com alguma figura do art. 20 da LA.

� Contudo, a fim de evitar enrijecimento da LA, que lida com algo extremamente flexível, que é o lida com algo extremamente flexível, que é o mercado, o legislador criou mecanismos de “calibração”, denominados de “válvulas de escape” (FORGIONI)

� Regra da razão (rule of reason), mercado relevante,ponderação dos interesses em jogo (balancing ofinterest), além da autorização de uma concentração

A regra razão

• controle de razoabilidade dos atos ilícitos econômicos

• a restrição à concorrência deve ser sentida no comércio ou ser potencialmente grande e perigosa; deve-se fazer análise caso a caso, perigosa; deve-se fazer análise caso a caso, considerando o mercado relevante, o contexto econômico, etc.)

• Para configurar o ilícito, deve tratar-se de uma indevida, injustificável conduta anti-competitiva (ganhos dos consumidores, inimigo externo?)

Sujeitos das Infrações

• Art. 15 da LA trata dos sujeitos de direito parafins da Lei, ou seja, qualquer pessoa física oujurídica, agrupamento de direito ou de fato,associações, etc, não havendo necessidade deassociações, etc, não havendo necessidade dese buscar fim econômico (ou lucrativo), dedireito privado ou de direito público.

Sujeitos da LA

• Art. 17 da LA: consideram-se empresasintegrantes de um grupo econômico comomesmo ente para efeitos de ilícitoseconômicos (grupo de direito ou de fato)

• Cabe desconsideração da personalidadejurídica (art. 18).

• administradores respondem solidariamente(art. 15)

• Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito

público ou privado, bem como a quaisquer associações de

entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda

que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica,

mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

• Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam

a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual

de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

• Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou

entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito,

quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica.quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica.

• Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da

ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da

parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato

ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

• Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando

houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade

da pessoa jurídica provocados por má administração.

• Art. 35. A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a

punição de outros ilícitos previstos em lei.

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (SBDC)

• Inicia-se normalmente com as investigações preliminares de competência da SDE-Superintendência Geral (instauradas de ofício, por representação de interessado, etc), intimando-se o investigado a prestar intimando-se o investigado a prestar informações.

• A SDE arquiva ou instaura o processo administrativo conforme informações prestadas.

• Instaurado o procedimento, com a tipificação das condutas, intima-se o interessado para promover defesa.

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

• Em seguida, abre-se prazo para a produção deprovas, podendo a SDE determinar a realizaçãode investigações, esclarecimentos, perícias,testemunhos que entender necessários.

• Instruído o feito, intimado o interessado para• Instruído o feito, intimado o interessado paramemoriais de razões finais, decide o Secretárioda SDE em parecer circunstanciado.

• Processo é enviado ao CADE para julgamento.

• Ouve-se a procuradoria do CADE, distribui-se aum relator e vota-se em plenário.

EXECUÇÃO

• A decisão do CADE forma título executivo extrajudicial

• Executável na Justiça Federal do DF ou do domicílio do devedor.domicílio do devedor.

• LEF

Título Executivo

• Art. 60. A decisão do Plenário do Cade,cominando multa ou impondo obrigaçãode fazer ou não fazer, constitui títuloexecutivo extrajudicial.

• Art. 61. A execução que tenha por objetoexclusivamente a cobrança de multapecuniárias será feita de acordo com odisposto na Lei nº 6.830, de 22 desetembro de 1980.

Tutela Específica

• Art. 62. Na execução que tenha porobjeto, além da cobrança de multa, ocumprimento de obrigação de fazer ounão fazer, o Juiz concederá a tutelaespecífica da obrigação, ou determinaráespecífica da obrigação, ou determinaráprovidências que assegurem o resultadoprático equivalente ao do adimplemento.

• Art. 63. A execução será feita por todos os

meios, inclusive mediante intervenção na

empresa, quando necessária.

• Art. 64. A execução das decisões do Cade• Art. 64. A execução das decisões do Cade

será promovida na Justiça Federal do

Distrito Federal ou da sede ou

domicílio do executado, à escolha do

Cade.

Revisão Judicial

� Judicial Review: a apreciação do CADEnaturalmente não elimina o controle do PoderJudiciário, como acontece com qualquer atoadministrativo ou processo administrativo (art.5º,CF), em que se rediscuta a forma e o5º,CF), em que se rediscuta a forma e oconteúdo.

� Ainda, o prejudicado pode a qualquer tempoingressar em juízo, seja em demanda individualou coletiva, para fazer cessar a prática ilícita oupara obter indenização.

• Art. 48. Esta Lei regula os seguintes procedimentos administrativos instaurados para prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica:

• I - procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;

• II - inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;

• III - processo administrativo para imposição de sanções • III - processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica;

• IV - processo administrativo para análise de ato de concentração econômica;

• V - procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e

• VI - processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.

LEGISLAÇÃO

� Do Direito de Ação Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.

� Private Antitrust Enforcement

Nova Lei

• CAPÍTULO V

• DO DIREITO DE AÇÃO

• Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de referidos no art. 82 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.

AS ESTRUTURAS – CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS

� Atos de concentração empresarial: atos societáriosprevistos na Lei das S/A como fusões, incorporações, sociedades controladas, coligadas, acordos de acionistas; atos de concentração, associação e cooperação empresarial como transferência de tecnologia, joint ventures; outras formas de tecnologia, joint ventures; outras formas de concentrações econômicas como aquisições de ativos, de estabelecimento, devem ser submetidos ao CADE previamente para aprovação ou num prazo de 15 dias.

� Na nova Lei o encaminhamento é para prévia autorização.

CONCEITO DE CONCENTRAÇÃO

• “Concentração econômica é o aumento do poder econômico de um ou mais agentes que atuam no mercado relevante.”

• “No direito antitruste tem significado ainda mais específico de identificar situações em mais específico de identificar situações em que os partícipes ou apenas um deles perdem sua autonomia, ou constituem uma nova sociedade, ou grupo econômico cujo poder de controle será compartilhado.” (Forgioni, p. 465)

CONCEITO DE CONCENTRAÇÃO

• Acontece ainda quando uma empresa adquire ativos ou parcela do patrimônio da outra.

CONCEITO DE CONCENTRAÇÃO

• “É todo ato de associação empresarial, seja por meio de compra parcial ou total dos títulos representativos de capital social, seja através da aquisição de direitos e ativos, que provoque a substituição de órgãos decisórios provoque a substituição de órgãos decisórios independentes por um sistema unificado de controle empresarial” (Nuno Carvalho, Concentrações,p. 91)

TIPOS DE CONCENTRAÇÃO

• A concentração é horizontal se envolve empresas do mesmo mercado relevante

• A concentração é vertical se as empresas atuam concatenadas no processo produtivo e-atuam concatenadas no processo produtivo e-ou de distribuição

ATOS DE CONCENTRAÇÃO

• Quais atos devem ser submetidos ao CADE?

• Todas as operações de concentração econômica/cooperação entre empresas em que há risco de afetação do mercado ou que há risco de afetação do mercado ou poder dominante devem ser submetidas ao CADE

• Isso acontece sempre quando qualquer uma das empresas envolvidas tiver 20% do mercado relevante ou faturamento igual ou superior a R$ 400.000.000,00 no Brasil

Regra razão da autorização

� A concentração econômica, emboraanticoncorrencial e prejudicial à livre iniciativanão é absolutamente proibida, pois ela pode seraprovada se passar num teste autorizado pelaleilei

� Teste: a) aumento de produtividade; b) melhoriada qualidade de bens e serviços; c)desenvolvimento tecnológico/econômico; d)favorecimento do consumidor; e) concorrênciaglobal.

LEGISLAÇÃO DE CONCENTRAÇÕES

“Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade.

1º O Cade poderá autorizar os atos a que se refere o caput , desde que atendam as seguintes condições:

I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade;b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;

II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro;

III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;

LEGISLAÇÃO DE CONCENTRAÇÕES

• IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

• 2º Também poderão ser considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos três das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando necessários por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final. 3º Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer 3º Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento ou mais de mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000 (quatrocentos milhões de reais).

•4º Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao Cade e outra à SEAE. 5º A inobservância dos prazos de apresentação previstos no parágrafo anterior será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a 60.000 (sessenta mil) Ufir nem superior a 6.000.000 (seis milhões) de Ufir a ser aplicada pelo Cade, sem prejuízo da abertura de processo Ufir a ser aplicada pelo Cade, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 32. 6º Após receber o parecer técnico da SEAE, que será emitido em até trinta dias, a SDE manifestar-se-á em igual prazo, e em seguida encaminhará o processo devidamente instruído ao Plenário do Cade, que deliberará no prazo de trinta dias. 7º A eficácia dos atos de que trata este artigo condiciona-se à sua aprovação, caso em que retroagirá à data de sua realização; não tendo sido apreciados pelo Cade no prazo de trinta dias estabelecido no parágrafo anterior, serão automaticamente considerados aprovados.”

ASPECTOS PRÁTICOS DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO NO SBDC

ART. 54 § 3°: Os atos de concentração que impliquem emparticipação igual ou superior a 20% do mercado relevante;ou, em que algum dos participantes tenha obtidofaturamento bruto anual no último balanço da ordem de R$400.000.000,00 (quatrocentos milhões) de reais devem sersubmetidos a exame. Pela redação do § 4º do mesmo artigo,submetidos a exame. Pela redação do § 4º do mesmo artigo,os atos de concentração deverão ser apresentados no prazomáximo de 15 dias úteis após sua realização e em três vias àSecretaria de Direito Econômico (SDE). Esta enviaráimediatamente uma via ao CADE e outra à Secretaria deAcompanhamento Econômico (SEAE).

A inobservância do prazo a que faz referência o § 4º enseja a

aplicação de multa de, no mínimo, 60.000 (sessenta mil) UFIR ,

ou, no máximo, a 6.000.000 (seis milhões) de UFIR, conforme

prevê o § 5º do art. 54.

PARECERES - Recebida a documentação, a SEAE emitirá seu

parecer técnico no prazo máximo de 30 dias. Após este prazo,a

SDE fará também seu parecer em igual prazo e, devidamente

instruído, o processo seguirá para o Plenário do CADE para

julgamento no prazo máximo de 60 dias sob pena de aprovação

por decurso de prazo (§ 7º do art. 54). Importante frisar que, de

acordo com V do artigo 10, a Procuradoria do CADE também

emite parecer nos processos de competência do CADE.

ANÁLISE ECONÔMICA: Os pareceres técnicos analisam os

possíveis impactos dos atos de concentração a partir da seguinte

ordem:

DEFINIÇÃO DO MERCADO RELEVANTE e DAPARCELA DE MERCADO SOB CONTROLE DASPARCELA DE MERCADO SOB CONTROLE DASEMPRESAS: Os atos de concentração que não gerarem controle

de parcelas substanciais de mercado obterão pareceres favoráveis

à aprovação das Secretarias, sendo-lhes dispensadas da

continuação do processo. necessários para que um suposto

monopolista tenha condições de impor um “pequeno, porém

significativo, mas não transitório” aumento de preços.

Trata-se do processo de verificação e identificação do conjunto deagentes econômicos, consumidores e produtores que efetivamentelimitam as decisões dos agentes econômicos em termos de preços equantidades produzidas. Avaliam-se, desta forma, a reação dosconsumidores e produtores à mudanças de preços por meio do teste

do monopolista hipotético. Neste sentido, tem-se que o mercado

relevante será o menor grupo de produtos e a menor área geográficarelevante será o menor grupo de produtos e a menor área geográfica

No que tange à parcela de mercado, deve-se ter em mente que, não se

trata de condição suficiente para que uma operação apresente

impactos na economia.

Não obstante, em determinado setor em que a participação daempresa não apresente números expressivos em relação ao totalda oferta do setor, faz-se claro que não haverá meios de secoordenar a dinâmica concorrencial do mercado. Tal acontececoordenar a dinâmica concorrencial do mercado. Tal acontecejustamente porque os consumidores – em razão da existência de

ofertantes substitutos – podem adquirir seus bens de outro produtor

que não daquele cujo preço é subitamente aumentado. Contudo,

quando houver participação no mercado de índices superiores a 20% do mercado

relevante, faz-se necessário a avaliação quanto às probabilidades de exercício do

poder de mercado pelos agentes econômicos.

Decisões

Aprovação com restrições: aplicando-se medidas estruturais ou comportamentais aos agentes de forma a minimizar os efeitos anti-concorrenciais advindos do ato. Tais restrições poderão incluir a alienação de ativos (venda de fábricas ou marcas), quebra de patentes, impor o compartilhamento de redes de quebra de patentes, impor o compartilhamento de redes de distribuição, etc. Estas restrições são estabelecidas em um Termo de compromisso firmado entre o CADE e as empresas (art. 58 da Lei 8.884/94) cujo descumprimento determina a revogação da aprovação concedida e imediata abertura do processo administrativo para adoção das medidas cabíveis.

iii. Reprovação (art. 54 § 9°): Neste caso, se o ato de concentraçãojá operou efeitos jurídicos, o CADE determinará as medidas aserem adotadas para desconstituição total ou parcial, sejaatravés de cisão, distrato, cessação parcial das atividades, ouqualquer outra medida que dê fim aos efeitos nocivos àqualquer outra medida que dê fim aos efeitos nocivos àconcorrência. Ressalve-se que tais medidas são independentesde eventual responsabilidade por perdas e danos. (ex. Caso daGaroto)

•REVISÃO DAS DECISÕES: De acordo com o art. 55, as decisõesdo Plenário do CADE poderão ser revistas ex officio ou medianteprovocação da SDE em caso de terem sido prestadas informaçõesprovocação da SDE em caso de terem sido prestadas informaçõesenganosas, bem como terem sido descumpridas as obrigaçõesconstantes do termo de compromisso

• Caso Garoto

Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

§ 1o Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.

§ 2o O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

§ 3o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.

§ 4o Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3o deste artigo.

§ 5o Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6o deste artigo.

§ 6o Os atos a que se refere o § 5o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:

I - cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade ou a competitividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e

II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

§ 7o É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo.

§ 8o As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados ao Cade pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Registro do Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados.

§ 9o O prazo mencionado no § 2o deste artigo somente poderá ser dilatado:

I - por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou

II - por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo.

Nova Lei

OMC

• Histórico:

• O GATT (Acordo Geral de Tarifas e Comércio) –1947

• Liberdade de Circulação de Mercadorias, • Liberdade de Circulação de Mercadorias, sendo as barreiras alfandegárias exceções.

• Contexto Neoliberal que defende o fim dos protecionismos nacionais, o livre comércio e a livre concorrência Mundial.

Definição e Características:

• A OMC – Organização Mundial do Comércio –surge em 1995 sucedendo o GATT.

• Detém personalidade jurídica.

• Acordo Final de Marrakesh que encerrou a Rodada do Uruguai (1986-1994).Rodada do Uruguai (1986-1994).

• Faz parte da ONU, mas goza de autonomia.

• Representa uma abertura dos países a ingerência externa sobre suas políticas públicas.

• A OMC estabelece sanções (represálias) que são impostas pelos seus demais membros.

Acordos:

• O Acordo Final de Marrakesh é dividido em 4 anexos, subdivididos em outros anexos:

• GATT 1994 é um dos 13 acordos do Anexo 1ª.

• GATS – Anexo 1B.• GATS – Anexo 1B.

• TRIPS – Acordo sobre Aspectos Relacionados com os Direitos de Propriedade Intelectual –1C.

• 153 membros, com sede em Genebra e Diretor-Geral atual Sr. Pascal Lamy.

Funções:

• gerenciar os acordos que compõem o sistema multilateral de comércio[4]

• servir de fórum para comércio internacional(firmar acordos internacionais)(firmar acordos internacionais)

• supervisionar a adoção dos acordos e implementação destes acordos pelos membros da organização(verificar as políticas comerciais nacionais).

Soluções de Controvérsias:

• Consultas: art. 4º do Entendimento sobre Solução de Controvérsias.

• É imprescindível comunicar a outra partesobre a possibilidade de uma disputa, e a sobre a possibilidade de uma disputa, e a parte demandada deve responder ao pedido em dez dias

• As consultas ocorrem em até trinta dias.

• Nesta fase, há uma discussão restrita às partes.

Painéis:• O Painel funciona de forma semelhante a um tribunal e é

considerado a 1ª instância do OSC (DSB). • É normalmente composto por três, e excepcionalmente por

cinco especialistas selecionados para o caso. Isso significa que não há um Painel (Panel) permanente na OMC.

• Em cada caso as partes devem indicar, de comum acordo, com base em nomes sugeridos pelo Secretariado, os seus com base em nomes sugeridos pelo Secretariado, os seus componentes.

• A parte demandante caso deseje estabelecer um Painel (Panel) deve o requerer por escrito e apenas o consenso de todos os membros do OSC (DSB) pode impedir o estabelecimento do Painel (Panel).

• Também vale ressaltar que as deliberações do Painel (Panel) devem ser confidenciais.

• Uma vez estabelecido o Painel (Panel), ele tem, após definida sua composição, o prazo de seis meses para apresentar o relatório final.

Painéis:

• Antes disso, deve se reunir com as partes para fixar os prazos que serão adotados.

• Também deve entregar às partes um relatório preliminar, depois da apreciação da petição inicial e da contestação. da contestação.

• Este relatório só se transforma em relatório final após ser revisto pelo Painel (Panel), traduzido para os três idiomas oficiais da OMC e adotado pelo Órgão de Solução de Controvérsias – OSC (Dispute Settlement Body - DSB) quando finalmente o público tem acesso ao seu teor.

Corpo de Apelação:

• Corpo de Apelação: Sete membros, sendo designados três para cada caso.

• Ocorre o julgamento em 60, no máximo 90 dias, restritos às questões de interpretação dias, restritos às questões de interpretação dos acordos.

• Exemplos de disputas brasileiras: Açucar contra EU, Algodão contra US e Frango contra EU.

Utilidades:

• Instrumento para solucionar tensões entre países membros.

• Melhoria da economia interna dos países (vide inflação brasileira).(vide inflação brasileira).

• Compatibilização do Desenvolvimento Sustentável.

• Proteção ao Trabalho contra Dumping Social.

Fase Atual:

• Rodada de Doha (Catar) em 2001 com foco na agricultura.

• Acordo ainda não realizado

INSTRUMENTOS DE REGULAÇÃO

Conceito:

• conjunto de regras que limitam a atividade dos agentes econômicos (consumidores, profissionais liberais, empresas) e cuja aplicação é sustentada pelo poder de coerção que a sociedade concede ao Estado na busca de desenvolvimento ao Estado na busca de desenvolvimento econômico e social, principalmente incentivando e corrigindo falhas do mercado.

• Regulação (plano de política estatal) e Regulamentação (detalhamento normativo dessa política estatal).

Acepções:

• Um conjunto específico de comandos normativos, em que a regulação envolve um agrupamento de regras coercitivas, editadas por órgão criado para determinado fim;

• Influência estatal deliberada, em que a regulação, num sentido mais amplo, cobre toda a ação estatal sentido mais amplo, cobre toda a ação estatal destinada a influenciar o comportamento social, econômico ou político;

• Forma de controle social, em que todos os mecanismos que afetam o comportamento humano são determinados por regras advindas do Estado ou não (ex. auto-regulação).

Especificidades:

• Em geral é definida e aplicada pelo Estado por meio de órgãos específicos, mas pode ser delegadas ou entregues a entidades de classe (ex. advocacia).

• Visão econômica (eficiência econômica), política (disputas de poder) e jurídica (normas de conduta).

• Pode ocorrer em vários níveis estatais e por diversos órgãos.

Técnicas:

• Comando e Controle: o regulador define cada detalhe das ações da empresa;

• Por incentivos: As empresas são recompensadas caso atinjam as metas definidas pelo regulador;

• Potencial: as restrições são impostas somente quando as empresas não atendem as metas definidas;

• Potencial: as restrições são impostas somente quando as empresas não atendem as metas definidas;

• Reativa: Primeiro a empresa executa suas ações e depois o regulador aprova ou não;

• Proativa: o regulador define anteriormente quais as ações são permitidas e proibidas;

• Delegada: o poder de regular é delegado aos agentes regulados.

Razão:

• Num mercado ideal (informação e concorrência plenas) não seria necessária a regulação. Como não existe mercado ideal, surgem três tipos de falhas de mercado:

• Ineficiência Alocativa: Quando os diversos bens e serviços não são produzidos ou consumidos nas serviços não são produzidos ou consumidos nas quantidades ótimas, isto é, que maximizam o bem-estar social;

• Ineficiência técnica ou produtiva: quando a produção não se dá no menor custo possível;

• Ineficiência dinâmica: quando uma quantidade insuficiente de recursos é despendida na busca de inovações de produtos e processos.

Principais Falhas de Mercado: • Externalidades: quando o agente não incorre ou incorpora todos os

custos de transação gerados pela sua atividade (ex. festa, poluição do ar e dos rios).

• Assimetria de informação: quando os agentes não têm informações há um prejuízo à busca do bem-estar (ex. carro usado e ações de uma empresa). Problemas típicos da informação desproporcional: seleção adversa (cliente não pode avaliar quem é bom) e risco moral(cliente não consegue avaliar se houve falta de esforço ou de seleção adversa (cliente não pode avaliar quem é bom) e risco moral(cliente não consegue avaliar se houve falta de esforço ou de qualidade).

• Mercado Não Competitivo: empresas passam a gozar de poder de mercado, habilidade para fixar o preço acima do custo marginal (preço abaixo do eficiente, desincentivo à inovação). Exceções: Monopólios naturais, economias de escala (elevados custos fixos) e escopo (quando o agente que presta dois serviços por um custo mais baixo que se fossem oferecidos separadamente).

Dilema:

• Recai no problema da agência, sendo o órgão regulador necessário como representante dos interesses da sociedade nas relações com a empresa (telefonia, rodovias, água, energia, empresa (telefonia, rodovias, água, energia, ferrovias). Privatizar ou Estatizar?

• Relação entre regulador e agente.

• Questões políticas?

Agências:

• As agências reguladoras federais são autarquias especiais.

• Tem seus membros diretamente indicados pelo Presidente, confirmados pelo Senado após audiência. Recebem mandatos com prazo determinado.

• Necessária autonomia em relação ao executivo e em • Necessária autonomia em relação ao executivo e em relação aos regulados (quarentenas).

• Os membros não são demissíveis, somente perdendo o cargo por renúncia, condenação judicial ou em processo administrativo disciplinar (art. 9° da Lei n. 9.986/2000), mas as leis de cada agência podem fixar outros casos de perda de mandato, desde que respeitada a autonomia (parágrafo único).

• Deliberações colegiadas só podendo ser alteradas por decisões judiciais.

• Orçamento próprio e fontes de receita dependentes e independentes do executivo.dependentes e independentes do executivo.

• A competência se restringe aos termos da lei que delega tais poderes.

• Agências executivas tem caráter operacional e não normativo e foram instituídas pelos arts. 51/52 da Lei n. 9.649/1998 (INMETRO e ANS).

Exemplo de Questões

• Prova: CESPE - 2010 - AGU - Procurador

• A respeito do direito econômico, julgue os itens que se seguem.

• A posição dominante no mercado é presumida pela • A posição dominante no mercado é presumida pela Lei Antitruste quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, podendo esse percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

• O CADE pode autorizar atos que, sob qualquer forma manifestados, possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou, ainda, resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços.serviços.

• É legal a contratação pela União de empresa estatal ou privada para realizar atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural em território nacional.