AULA 4 24/04/2011 RENATO BRASILEIRO

TEMA: AO PENAL

1 CONCEITO

o direito pblico subjetivo de pedir ao Estado-juiz a aplicao do direito penal objetivo a um caso concreto.

O Estado trouxe para si o exerccio da jurisdio. Em regra, vedado s pessoas fazer justia com as prprias mos. O Estado ento trouxe para si o exerccio da jurisdio, e o instrumento para o exerccio desse poder a ao.

As teorias da ao sero trabalhadas em processo civil.

2 CONDIES DA AO PENAL

Apesar de o direito de ao ser abstrato, o ordenamento jurdico impe o cumprimento de certas condies para o seu exerccio regular.

No podemos admitir a instaurao do processo sem a presena de determinadas condies. Segundo a doutrina, essas condies so necessrias para que haja o exerccio regular do direito de ao.

No processo penal, o juiz criminal analisa a presena das condies da ao por ocasio do oferecimento da pea acusatria.

Ex.: MP teve acesso ao IP e conclui que caso de oferecer a denncia. Quando a denncia oferecida, o juiz pode receber ou rejeitar a denncia. Uma das causas de rejeio a ausncia dessas condies.

Segundo o art. 395, II, do CPP, a pea acusatria ser rejeitada quando faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao.

Ausente uma condio da ao, deve o juiz rejeitar a pea acusatria.

Infelizmente, na verdade, quando uma pea acusatria oferecida, na prtica, recebida sem a anlise das condies da ao.

Ausente uma condio da ao, caminha exatamente a rejeio da pea acusatria. Teoricamente, o momento correto para analisar as condies no oferecimento da denncia, porque a doutrina e os tribunais dizem que se receber a denncia, no pode voltar atrs. Haveria precluso para o juiz que recebeu a denncia.

Cuidado: uma parte minoritria da doutrina diz que verificada a ausncia de uma condio durante o processo, possvel a extino do feito sem a apreciao do mrito. Eugnio Pacelli de Oliveira d essa soluo. Para ele, se o juiz no viu, num primeiro momento, que estava ausente uma condio da ao, ele extingue sem resoluo do mrito. a aplicao subsidiria do art. 267, VI, do CPC.

Lembre-se que de acordo com a maioria da doutrina, na hora de analisar as condies da ao, deve-se aplicar a teoria da assero. Para esta teoria, a presena das condies da ao deve ser analisada pelo juiz com base nos elementos fornecidos na pea acusatria, sem qualquer aprofundamento probatrio. Quando se analisa as condies da ao, deve analis-las de acordo com o que consta da pea acusatria, no tendo que fazer prova quanto a isso. Se precisar analisar o conjunto probatrio, questo eminentemente meritria e tem que ser enfrentada na sentena.

As condies da ao podem ser de duas espcies:

a) Condies genricas: esto presentes em toda e qualquer ao penal. Em qualquer ao, as condies genricas devem estar presentes.

b) Condies especficas: so necessrias apenas em relao a alguns delitos.

H uma expresso sinnima de condies da ao. Grande parte da doutrina chama as condies da ao pena de condies de procedibilidade. No entanto, aqui h uma certa polmica, pois alguns doutrinadores que preferem usar a expresso condies de procedibilidade como sinnima de condies especficas da ao penal (Tourinho Filho).

3 CONDIES GENRICAS DA AO PENAL

Grande parte da doutrina utiliza as condies do processo civil no processo penal, acrescentando a justa causa.

3.1 Possibilidade jurdica do pedido: o pedido deve se referir a uma providncia admitida pelo direito objetivo. Ex.: no processo civil, a cobrana de dvida de jogo.

No processo penal, o ideal entender que, pelo menos em tese, o fato narrado na pea acusatria deve referir-se a uma conduta tpica, ilcita e culpvel. No posso admitir a instaurao de processo sem atribuir a algum a prtica de um crime, sem que a sua conduta seja considerada como crime pelo ordenamento jurdico.

Ex.: denncia oferecida por conduta insignificante. O princpio da insignificncia exclui a tipicidade. Nesse caso, o juiz pode rejeitar a denncia com base na ausncia de possibilidade jurdica do pedido.

No processo penal foi criada agora a absolvio sumria. Uma das causas de absolvio sumria quando o fato no constituir crime. O juiz rejeita a pea acusatria ou absolve sumariamente. Se a atipicidade verificada por ocasio do oferecimento da pea acusatria, deve o juiz rejeitar a denncia ou queixa com base na ausncia de possibilidade jurdica do pedido. Se a atipicidade verificada aps a citao do acusado, deve o juiz absolv-lo sumariamente. Vrias solues se apresentam, o que no pode ser admitido que a pessoa responda a processo penal por crime que no existe.

3.2 Legitimidade para agir: no conceito clssico da doutrina, a chamada pertinncia subjetiva da ao.

Deve-se analisar a legitimidade de quem prope e contra proposta a ao. se perguntar quem pode ocupar o plo ativo e o plo passivo do processo.

A legitimidade vai depender do tipo de ao penal.

No processo penal, tem a legitimidade para ocupar o plo ativo do processo, se for ao penal pblica, o MP. Em se tratando de ao penal de iniciativa privada, quem tem legitimidade o ofendido ou seu representante legal.

QUESTO MPF 2 FASE: DOIS INDIVDUOS, TCIO E MVIO, SO CANDIDATOS A DEPUTADO FEDERAL. DERANTE A PROPAGANDA ELEITORAL, COMEAM A TROCAR OFENSAS. TCIO CHAMA MVIO DE LADRO, POIS RECEBIA PROPINA. TCIO PRATICA CALNIA. MVIO RESOLVE OFERECER QUEIXA-CRIME CONTRA TCIO, IMPUTANDO-LHE A PRTICA DO CRIME DO ART. 138 DO CP. EMITA O SEU PARECER EM 10 LINHAS. R. Detalhes importantes: o crime foi praticado durante a propaganda eleitoral, e crimes contra a honra praticados durante a propaganda eleitoral so crimes eleitorais. Crimes eleitorais so crimes de ao penal pblica incondicionada, pelo menos em regra. O problema do caso concreto a queixa-crime oferecida pelo Mvio, que no tem legitimidade para ocupar o plo ativo, pois o crime de ao penal pblica incondicionada. O caminho a rejeio da pea acusatria (art. 395, II, do CPP). Caso o processo j estivesse em andamento, como vimos, Eugnio Pacelli defende que poderia ser extinto o processo sem exame do mrito, aplicando-se o CPC subsidiariamente.

Repare ento que sempre devem ser analisados os aspectos processuais nas questes, pois eles esto sempre implcitos. O examinador nunca far uma pergunta direta com relao s condies da ao penal, mas elas devem ser analisadas.

Em relao ao plo passivo, este deve ser ocupado pelo provvel autor do fato delituoso com 18 anos completos ou mais. Diz-se provvel porque na verdade certeza s teremos ao final do processo, por conta do princpio da presuno de inocncia. Alm disso, dizem-se 18 anos completos, porque os menores de 18 anos so inimputveis.

Ex.: Uma denncia foi oferecida contra Tcio. Tcio ento alega que no matou a vtima. Pergunta-se: o juiz rejeita a denncia com base na ausncia de legitimidade de Tcio para ocupar o plo passivo? R. Geralmente, quando o cidado diz que inocente, acaba estando ligado questo probatria, ao mrito. Assim, dificilmente, no caso concreto, se analisa a legitimidade do plo passivo, por ser matria de mrito.

Ser que se consegue pensar em algum exemplo de reconhecimento de ilegitimidade passiva no processo penal? Temos dois exemplos: o homnimo ou o erro na qualificao do acusado. Nesses casos, no h necessidade de dilao probatria para o reconhecimento da ilegitimidade. O juiz ento determina que o MP emende a pea acusatria. No caso de recusa por parte do MP, o juiz ento rejeitar a denncia.

E quanto legitimidade da pessoa jurdica no processo penal? Deve ser analisada no plo ativo e no plo passivo.

No plo ativo: possvel pessoa jurdica figurar no plo ativo da demanda criminal. A pessoa jurdica pode ser difamada (ofensa honra objetiva) e pode ajuizar queixa-crime contra o provvel autor do delito. Pode ajuizar tambm ao penal privada subsidiria da pblica, ao pensar no crime de furto, se a vtima for pessoa jurdica (posto de gasolina que teve combustvel furtado, p. ex., em que o MP se manteve inerte).

No plo passivo: oferecer denncia contra pessoa jurdica. A discusso em torno da responsabilidade penal da pessoa jurdica (se ela pode praticar conduta, se possvel o juzo de culpabilidade etc.), matria de direito penal. Quanto s pessoas jurdicas no plo passivo, os tribunais tem aplicado a chamada teoria da dupla imputao. Os tribunais tem admitido o oferecimento de denncia em face da pessoa jurdica pela prtica de crimes ambientais, desde que haja a imputao simultnea do ente moral e da pessoa fsica que atua em seu nome ou benefcio. Cuidado: em relao a crimes contra a ordem tributria e econmica, em que pese haver previso da Constituio, no plano legal no h lei que crie responsabilidade penal pessoa jurdica pela prtica desses crimes. Assim, de acordo com ordenamento vigente, processo penal contra pessoa jurdica apenas pela prtica de crimes ambientais.

3.2.1 Legitimidade ordinria e extraordinria no processo penal

Na legitimidade ordinria, algum age em nome prprio, na defesa de um interesse prprio. A legitimidade ordinria a regra. Estamos diante da pessoa agindo em nome prprio correndo atrs de seu interesse. A maioria da doutrina processual penal diz que isso o que acontece na aa penal pblica.

Fredie entende que seria caso de legitimao extraordinria, porque o interesse seria da sociedade. No entanto, a Constituio outorga ao MP a titularidade da ao penal pblica, agindo em nome prprio. Assim, a partir do momento em que o MP est oferecendo a denncia como titular da ao, ele estar agindo em nome prprio. Renato Brasileiro entende de acordo com este ltimo posicionamento.

Quanto legitimao extraordinria, se trata de uma situao excepcional. quando algum age em nome prprio defendendo interesse alheio. Depende de previso legal.

Quais so os exemplos de legitimidade extraordinria no processo penal? Quando, no processo penal, algum est agindo em nome prprio, porem na defesa de interesse alheio? O primeiro exemplo a ao penal privada. Quando entro com uma queixa-crime, estou agindo em nome prprio, mas o direito de punir pertence ao Estado. Na ao penal privada, apesar de o direito de punir pertencer ao Estado, transfere-se ao ofendido a legitimidade para propor a ao penal. Refere-se a todas as subespcies de ao penal privada: personalssima, privada e subsidiria.

O segundo exemplo envolve as hipteses onde vai haver nomeao de curador especial. Basicamente, s olhar o art. 33 do CPP. Alguns doutrinadores dizem que a nomeao deste curador especial, quando o menor de 18 anos no tem representante legal, caso de legitimao extraordinria, porque o curador age em nome prprio defendendo interesse alheio.

O terceiro e ltimo exemplo citado pela doutrina o exemplo da ao civil ex delicto proposta pelo MP em favor de vtima pobre, prevista no art. 68 do CPP. ao civil indenizatria decorrente do delito. O MP age em juzo na tutela de interesse de outra pessoa.

O STF entende que esse art. 68 dotado de inconstitucionalidade progressiva. Para o STF, enquanto no for criada Defensoria Pblica na comarca, continua valendo o disposto no art. 68 do CPP (RE 135.328).

A Constituio de 1988 outorgou ao MP a tutela de interesses difuso, coletivo e individual indisponvel. Como o art. 68 visa interesse patrimonial (disponvel), poder-se-ia entender que o art. 68 no foi recepcionado. Ento, questionado no STF, foi declarada sua inconstitucionalidade progressiva.

3.3 Interesse de agir: alguns doutrinadores trabalham com um binmio e outros com um trinmio.

O primeiro elemento seria a necessidade. A necessidade, no processo penal, presumida, pois no h pena sem processo. No adianta querer abrir mo do processo, imaginar pena sem processo.

O processo penal necessrio, pois para aplicar a pena, necessrio observar o devido processo legal. No h pena sem o devido processo legal.

O interesse de agir tambm composto pela adequao. No tem tamanha relevncia no processo penal, pois no h diferentes espcies de aes penais condenatrias. Se no processo civil, temos vrias espcies de aes, no processo penal, ao falar de ao penal condenatria, existe apenas uma. Alm disso, no processo penal, o ru se defende dos fatos que lhe so imputados. Ainda que o promotor erre a qualificao, a via no inadequada, ainda mais porque possvel a emendatio e a mutatio libelli.

No entanto, temos que tomar cuidado com o habeas corpus, no que diz respeito adequao. O HC s vai se mostrar como instrumento adequado quando houver risco liberdade de locomoo. O HC s pode ser usado naquele processo penal em que existe pelo menos um crime onde seja prevista uma pena privativa de liberdade. No pode ser usado em qualquer processo criminal. Nesse ponto, no se esquea de que por conta das alteraes do Cdigo Penal, a pena de multa no pode mais ser transformada em priso. Assim, se o crime prev apenas pena de multa, no h risco liberdade de locomoo. Nesse caso, se for impetrado HC, o tribunal no vai conhec-lo, fundamento que o mesmo inadequado. Nesse sentido, smula 693 do STF.

Terceiro e ltimo elemento do interesse de agir, a utilidade consiste na eficcia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. No posso dar incio a um processo se j vi antecipadamente que no vai dar em nada. No posso movimentar a mquina jurisdicional se o provimento final no for til de alguma forma aos interesses do autor.

Nesse ponto, interessante falar de um assunto muito importante e muito comum na prtica: a prescrio em perspectiva (tambm conhecida como prescrio virtual ou hipottica). Consiste no reconhecimento antecipado da prescrio, em virtude da constatao de que, no caso de eventual condenao, a pena a ser imposta estar fulminada pela prescrio da pretenso punitiva retroativa, portanto, intil a instaurao do processo penal.

Ex.: imagine que no dia 23 de maio de 2005, o cidado praticou um fato delituoso. O cidado praticou o crime do art. 155, caput, furto simples, cuja pena de 1 a 4 anos. poca do delito, o nosso cliente era menor de 21 anos. Em 12 de agosto de 2008, os autos do inqurito policial vo com vista ao MP. O cidado primrio, com bons antecedentes. O examinador ento pergunta: em uma situao como essa, o que voc, como promotor, faz? R. voc oferece denncia? Voc pede o arquivamento? Esse um clssico exemplo de prescrio em perspectiva. Nesse tipo de prescrio, hipottica, virtual, voc pensa na hiptese do acusado ser condenado. O acusado primrio e tem bons antecedentes. Nesse caso, somado ao fato de ter sido furto simples, a provvel pena a ser imposta ser de 1 ano. Uma pena de 1 ano prescreve em 4 anos (art. 109). No entanto, poca do delito, ele era menor de 21 anos, sendo que nesse caso o lapso prescricional de 4 anos corre pela metade. Portanto, a prescrio retroativa se daria em 2 anos. Se h 2 anos entre a data do fato delituoso e a data em que o MP teve vista dos autos, vai acontecer a prescrio. Esse um caso de prescrio em perspectiva, pois olhando para o futuro voc v que dar prescrio.

O que o MP deve fazer ento, propor a denuncia ou promover o arquivamento? Aqui ns temos uma posio da doutrina e outra da jurisprudncia (cai em concurso).

A doutrina diz que o MP deve requerer o arquivamento com base na ausncia de interesse de agir, pois no h utilidade em se levar adiante processo fadado prescrio. Cuidado para no pedir o arquivamento com base na prescrio, porque essa prescrio no tem previso legal. No entanto, pode se trabalhar com as condies do processo e alegar no haver utilidade.

De outro lado, os tribunais superiores dizem que no possvel a aplicao da prescrio hipottica, porque no tem previso legal e porque fere o princpio da inocncia, pois ela parte do pressuposto de que o acusado seria condenado (e ele pode tambm ser absolvido ao final do processo). Nesse sentido, smula 438 do STF.

Importante ressaltar que a Lei 12.234/10, que entrou em vigor em 06 de maio de 2010, entre outras alteraes, ps fim prescrio retroativa entre a data do fato delituoso e o recebimento da pea acusatria. Repare que ainda continua existindo prescrio retroativa, s no existe mais entre a data do fato delituoso e o recebimento da pea acusatria. Essa lei, quando pe fim a modalidade de prescrio, exemplo de lei penal mais gravosa e como ral no pode retroagir. Assim, ao crime praticado em 04 de maior de 2010 aplica-se a regra da prescrio retroativa que foi revogada (entre o fato delituoso e o recebimento da pea acusatria).

3.4 Justa causa: alguns dizem que no condio. No entanto, prevalece que a justa causa uma quarta condio da ao. A maioria da doutrina entende dessa forma.

Justa causa o suporte probatrio mnimo que deve existir para a instaurao de um processo penal.

A mera instaurao de processo penal contra pessoa j uma coisa terrvel. O processo penal no pode ser leviano, temerrio. No se pode permitir que se admita um processo penal sem um suporte probatrio mnimo, que deve lastrear toda e qualquer ao penal.

A importncia do inqurito policial exatamente essa, pois instrumento utilizado pelo Estado para fornecer elementos de informao e justa causa, viabilizando o incio ao processo.

O STF analisou o caso de uma queixa-crime oferecida contra Ministro do STJ, imputando a ele a prtica de assdio sexual. O STF foi chamado a analisar se havia justa causa. A nica prova era a palavra da vtima. O STF entendeu que isso no era suficiente para dar incio a um processo, no haveria justa causa.

4 CONDIES ESPECFICAS DA AO PENAL

Ao contrrio das condies genricas, as condies especficas so necessrias apenas em relao a alguns delitos.

Ex.: representao do ofendido. Hoje, os crimes sexuais dependem, em regra, de representao; requisio do Ministro da Justia; laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial (art. 525, do CPP), sem o qual a pea acusatria no ser recebida; laudo preliminar no caso de drogas; qualidade de militar no crime de desero.

5 DISTINO ENTRE CONDIES DA AO (CONDIO DE PROCEDIBILIDADE) E CONDIO DE PROSSEGUIBILIDADE

Condio de procedibilidade uma condio que deve estar presente para que o processo possa ter incio. Na condio de procedibilidade o processo ainda no comeou, essa condio necessria para que o processo possa comear, como as citadas no item 4 (condies especficas da ao penal).

No caso de condio de prosseguibilidade o processo j est em andamento e a condio deve ser implementada para que o processo possa seguir seu curso normal.

Agora, temos situao distinta. Na condio de prosseguibilidade, o processo est em andamento e a condio precisa ser implementada para o processo continuar.

Exemplo antigo: representao nos crimes de leso corporal leve e leso corporal culposa. A lei 9.099/95 alterou a ao penal em relao a esses dois delitos, pois antes eles eram crimes de ao penal pblica incondicionada. Essa lei ento passou a exigir a representao. Pergunta-se: em virtude das alteraes trazidas pela lei 9.099/95, qual a natureza jurdica da representao nessa lei, quanto aos crimes de leso corporal leve e culposa? R. A lei 9.099 passou a exigir a representao para os crimes de leso corporal leve e culposa cujas aes penais ainda estavam para ser propostas (art. 88). Alm disso, no seu art. 91, ela prev que no caso das aes j em andamento, o ofendido ou seu representante legal dever ser intimado para oferecer a representao no prazo de 30 dias, sob pena de decadncia. Assim, quanto natureza jurdica da representao, para os processos que j estavam em andamento, a representao tem natureza jurdica de condio de prosseguibilidade (art. 91 da Lei 9.099/95). J para os processos que ainda no tinham comeado, a representao funcionou como condio de procedibilidade (art. 88 da lei 9.099/95). Deve-se ento diferenciar se o processo j estava em andamento ou no.

Exemplo novo: processos penais pela prtica de estupro com violncia real (quando h agresso) que estava em andamento quando entrou em vigor a Lei 12.015/09 (entrou em vigor em 10/08/2009). Houve mudana da ao penal quanto ao estupro com violncia real, sendo que essa mudana tem muita importncia. Vamos imaginar que no dia 10/12/2009, o MP ofereceu denncia pela prtica do crime de estupro com violncia real. poca, esse crime era tido como crime de ao penal pblica incondicionada (smula 608 do STF). No dia 10/08/2009, entra em vigor a lei 12.015/09. O problema que a lei passou a considerar o crime de estupro com violncia real como de ao penal publica condicionada representao. Aqui existe uma controvrsia passvel de cair em prova, a qual ainda no chegou ao STF: ser que preciso representao para os processos que j estavam em andamento? Temos duas correntes:

1 corrente: ao contrrio da Lei 9.099/95, que trouxe dispositivo expresso sobre o assunto (art. 91), a lei 12.015 silenciou quanto necessidade de oferecimento da representao para os processos que j estavam em andamento. Defendem assim que no precisa de representao, pois poca do oferecimento da denncia o crime era de ao penal incondicionada (deve ser usado para provas do MP).

2 corrente: a representao deve funcionar como condio de prosseguibilidade para os processos penais que j estavam em andamento, pois a sua no apresentao repercute no direito de punir do Estado. Logo, aplica-se o princpio da retroatividade da lei penal mais benfica (Nucci, Paulo Rangel). Deve ser usado para concursos da Defensoria.

Quando uma lei passa a exigir representao para determinado crime que anteriormente era de ao penal pblica incondicionada, a despeito de parecer matria de direito processual, na verdade matria ligada a direito penal, porque a ausncia de representao causa decadncia, a qual causa extintiva da punibilidade. Sendo causa extintiva da punibilidade, ela interfere diretamente no direito de punir do Estado, no direito penal. E, sendo assim, no direito penal, toda norma penal mais benfica deve retroagir.

Renato Brasileiro prefere a segunda corrente. No entanto, acredita que a primeira corrente deve acabar prevalecendo nos tribunais superiores (principalmente pelo fato de que temos hoje duas ministras no STF).

6 DISTINO ENTRE CONDIES DA AO E CONDIO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE

Condio de procedibilidade (ou condio da ao) so condies que devem ser implementadas para o regular exerccio do direito de ao. matria relacionada ao direito processual penal, ao exerccio regular do direito de ao. Essas condies da ao podem ser condies genricas ou condies especficas. A ausncia das condies da ao autoriza a rejeio da pea acusatria, com base no art. 395, II. Se verificada a ausncia durante o processo, h doutrinadores que defendem que pode haver a sua extino sem resoluo do mrito (CPC, 267, VI, aplicado de forma subsidiria), como Pacelli. Repare que tanto na rejeio da pela acusatria quanto na extino sem resoluo do mrito, a deciso produz coisa julgada formal apenas.

Condio objetiva de punibilidade est ligada ao direito penal. Quanto ao seu conceito, cuida-se de condio exigida pelo legislador para que o fato se torne punvel. Est localizada entre o preceito primrio e o preceito secundrio da norma penal incriminadora, sendo chamada de condio objetiva porque independe do dolo ou da culpa do agente. Sem o implemento dessa condio, o fato no punvel.

Conseqncia da ausncia de condio objetiva da punibilidade: se for verificada num momento inicial, impede-se o incio da persecuo penal. Enquanto essa condio no for implementada, o Estado no pode dar incio pretenso punitiva. No entanto, se a sua ausncia for verificada no momento da sentena, essa deciso apreciar o mrito, produzindo coisa julgada forma e material (ao contrrio com o que acontece com as condies da ao).

Ex.: sentena declaratria da falncia. Em relao aos crimes falimentares, a sentena declaratria da falncia condio objetiva de punibilidade (art. 180, Lei de Falncia); deciso final no procedimento administrativo de lanamento, nos crimes materiais contra a ordem tributria (pelo menos para a maioria da doutrina, sendo a posio que prevalece).