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CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCCIOS) P/ AFT

PROFESSOR: LEANDRO CADENAS

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AULA 2

ADMINISTRAO PBLICA

1 INTRODUO

Como vimos na primeira aula, o Direito Administrativo o conjunto dos princpios jurdicos que tratam da Administrao Pblica, suas entidades, rgos, agentes pblicos, enfim, tudo o que diz respeito maneira como se atingir as finalidades do Estado.

Vistos os princpios mais importantes do Direito Administrativo, vamos agora tecer alguns comentrios sobre Administrao Pblica, com suas caractersticas, subdivises, e demais detalhes pertinentes cobrados em concursos pblicos.

Antes de adentrarmos propriamente em Administrao Pblica, vejamos, brevemente, as caractersticas de alguns institutos. Vamos a eles:

I Estado: a pessoa com personalidade jurdica, ou seja, aquela apta a assumir obrigaes e exercer direitos, regida pelas normas do direito pblico. Suas funes so subdivididas em trs Poderes Legislativo, Executivo, Judicirio , cada um deles com suas atribuies tpicas, principais, e atpicas, secundrias, nos termos estudados na primeira aula. O Estado costuma ser definido analiticamente como sendo a somatria de quatro elementos: povo + territrio + soberania + finalidade. permanente.

II Governo: representa o centro de decises do Estado, seu comando e direo. Nas democracias, transitrio.

III Administrao Pblica: em linhas gerais, j que em seguida ser melhor explorada sua definio, representa os instrumentos atravs dos quais se busca a implementao do bem-estar social e a gesto da coisa pblica.

Vistas tais diferenas, nos concentraremos no estudo Administrao Pblica. Cabe destacar duas formas distintas do vocbulo Administrao Pblica, seja ele escrito com a e p maisculos ou minsculos.

Assim, a expresso Administrao Pblica tem sentido subjetivo, formal ou orgnico, referindo-se ao prprio Estado, conjunto de rgos e entidades incumbidos da realizao da atividade administrativa, com vistas a atingir os fins do Estado, excludos os rgos governamentais que, como o prprio nome indica, cuidam a atividade de Governo.

Cuidado: por vezes, diz-se Administrao como sinnimo de Poder Executivo!! Porm, tecnicamente, Administrao qualquer dos Poderes do Estado na funo administrativa!!

De outro modo, administrao pblica tem sentido objetivo, material, representando o exerccio da atividade administrativa realizada por aqueles entes, ou seja, o Estado administrando. Nesse conceito no se inclui a funo poltica do Estado.




Administrao Pblica cabe, ento, a prtica de atos administrativos, agindo de acordo com competncias definidas previamente, exercendo atividade politicamente neutra. Ademais, hierarquizada e de carter instrumental.

Guarde assim: AP o Estado em si, ap o que ele realiza, sua atividade.

2 ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

Enquanto a organizao do Estado, com sua diviso territorial, Poderes etc, matria constitucional, cabendo ao Direito Constitucional disciplin-la, a criao, estruturao, organizao da Administrao Pblica so temas de natureza administrativa, objeto de normatizao do Direito Administrativo.

Desse modo, cabe essencialmente lei essas tarefas (vejam-se os artigos 51, IV; 52, XIII; 61, 1, e, CF/88), bem como criar ou autorizar a criao de autarquias, fundaes, sociedades de economia mista ou empresas pblicas (art. 37, XIX, CF/88).

Pelo princpio do paralelismo das formas ou da simetria, os Estados-membros, Distrito Federal e Municpios tambm seguem essa orientao, organizando suas estrutura atravs de lei.

3 ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA. DESCENTRALIZAO E DESCONCENTRAO

A Administrao Direta corresponde prestao dos servios pblicos diretamente pelo prprio Estado e seus rgos, que integram sua estrutura. Na lio do saudoso Hely Lopes Meirelles, rgos pblicos "so centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem".

Os rgos so entes despersonalizados, dizer, no tm personalidade jurdica, no so capazes de exercer, por sua conta, direitos ou assumir obrigaes.

No entanto, por exceo, os rgos tambm podem ter capacidade judiciria, em alguns casos. A capacidade judiciria ou processual caracterstica prpria das entidades, que tm personalidade jurdica. Corresponde capacidade de ser parte numa ao judicial, capacidade para estar em juzo (art. 71, CPC).

Ademais, os rgos seguem a vontade da pessoa jurdica qual pertencem, e so criados atravs de lei de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo2.

Ainda sobre rgos, importante ressaltar a classificao tradicional de Hely Lopes Meirelles quanto posio estatal:

1 Art. 7 Toda pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem capacidade para estar em juzo. 2 STF, ADI 1.275/SP, relator Ministro Marco Aurlio, publicao DJ 08/06/2007.




I - rgos independentes ou primrios do Estado: originrios da Constituio, posicionados na cpula estatal, sem qualquer subordinao hierrquica ou funcional, mas sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro. Exemplos:

Poder Legislativo: Congresso Nacional, Cmara dos Deputados, Senado Federal, Assemblias Legislativas, Cmaras de Vereadores, Tribunais de Contas.

Poder Executivo: Presidncia da Repblica, Governadorias, Prefeituras.

Poder Judicirio: Tribunais Judicirios e Juzes singulares.

Ministrio Pblico da Unio e dos Estados.

II - rgos autnomos: localizados tambm na cpula da Administrao, imediatamente abaixo dos rgos independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Com ampla autonomia administrativa, financeira e tcnica, caracterizam-se como rgos diretivos com funes precpuas de planejamento, superviso, coordenao e controle das atividades que constituem sua rea de competncia.

Exemplos: Ministrios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais. Advocacia-Geral da Unio, Procuradorias dos Estados e Municpios.

III - rgos superiores: no gozam de autonomia administrativa nem financeira, que so atributos dos rgos independentes e dos autnomos a que pertencem. Sua liberdade funcional restringe-se ao planejamento e solues tcnicas, dentro de sua rea de competncia, com responsabilidade pela execuo, geralmente a cargo de seus rgos subalternos.

Exemplos: Gabinetes, Inspetorias-Gerais, Procuradorias Administrativas e Judiciais, Coordenadorias, Departamentos, Divises.

IV - rgos subalternos: so os que realizam servios de rotina, tarefas de formalizao de atos administrativos, com reduzido poder decisrio e predominncia de atribuies de execuo, a exemplo das atividades-meio e atendimento ao pblico.

Exemplos: Almoxarifado, Portaria, Sees de expediente.

Indireto o servio prestado por pessoa jurdica criada pelo poder pblico para exercer tal atividade.

Assim, quando a Unio, os Estados-membros, Distrito Federal e Municpios, prestam servios pblicos por seus prprios meios, diz-se que h atuao da Administrao Direta. Se cria autarquias, fundaes, sociedades de economia mista ou empresas pblicas e lhes repassa servios pblicos, haver Administrao Indireta.

Segundo lio de Maria Sylvia Z. Di Pietro, na composio da Administrao Pblica, tecnicamente falando, dever-se-iam incluir as empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, constitudas ou no com participao acionria do Estado.




Entretanto, segundo o inciso XIX do art. 37 da CF/88, alterado pela EC n 19/98, somente compem a Administrao Pblica Indireta as autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas pblicas, e nenhuma outra entidade, valendo essa regra para todos os entes da federao. No mbito federal, essa enumerao j era vista no Decreto-Lei n 200/673, recepcionado pela CF/88. Lembre que as 4 fazem parte da Administrao Pblica Indireta.

Entre a Administrao Pblica Direta e a Indireta no existe hierarquia, no havendo subordinao entre as entidades que as compem. Existe, isso sim, vinculao. Dessa forma, o controle administrativo da Administrao Direta sobre entidades da Administrao Indireta dito finalstico, focado que na verificao quanto ao atingimento das finalidades para as quais foram estas institudas. Tal controle tambm chamado de tutela administrativa ou superviso4.

Chama-se centralizada a atividade exercida diretamente pelos entes estatais, ou seja, pela Administrao Direta. Descentralizada, por sua vez, a atividade delegada (por contrato) ou outorgada (por lei) para as entidades da Administrao Indireta.

Ateno: no confunda descentralizao com desconcentrao! Descentralizar repassar a execuo e a titularidade, ou s a execuo de uma pessoa para outra, no havendo hierarquia. Por exemplo, quando a Unio transferiu a titularidade dos servios relativos seguridade social autarquia INSS. J na desconcentrao h somente uma pessoa, que reparte competncias entre seus rgos, despersonalizados, onde h hierarquia. Por exemplo, a subdiviso do Poder Executivo em Ministrios, do Ministrio da Fazenda em Secretarias, e assim por diante.

Na esfera federal, a Administrao Direta ou Centralizada composta por rgos subordinados Presidncia da Repblica e aos Ministrios, como o Departamento da Polcia Federal, Secretaria do Tesouro Nacional ou a Corregedoria-Geral da Unio. Quando determinado rgo rene em sua estrutura outros rgos menores, com funo principal idntica, realizando a atividade fim de maneira desconcentrada, diz-se rgo pblico composto (ex. Secretaria da Receita Federal com vrias Superintendncias e Delegacias). Se, por outro lado, no tem outros ligados sua estrutura, diz-se rgo simples (ex. gabinete).

A diferena entre descentralizao e desconcentrao j foi vrias vezes cobrada em provas anteriores. Fixou bem a diferena? Caso contrrio, leia novamente.

4 ADMINISTRAO INDIRETA/DESCENTRALIZADA

3 Art. 4 A administrao federal compreende: I a administrao direta, que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos ministrios; II a administrao indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: a) autarquias; b) empresas pblicas; c) sociedades de economia mista; d) fundaes pblicas. 4 Maiores detalhes sero analisados no item 19.1.3.




Neste momento, nos importa estabelecer as caractersticas principais de cada uma das pessoas que formam a Administrao Descentralizada, bem como clarear alguns conceitos para que voc possa entender com facilidade esta matria.

Como se viu, o poder pblico pode repassar seus servios a outras pessoas jurdicas, sejam elas de direito pblico (sujeitas s regras do direito pblico) ou de direito privado (sujeitas s regras do direito privado, em especial, direito civil e comercial).

Como caractersticas das pessoas pblicas, pode-se destacar:

--origem na vontade do Estado;

--fins no lucrativos;

--finalidade de interesse coletivo;

--ausncia de liberdade na fixao ou modificao dos prprios fins;

--impossibilidade de se extinguir pela prpria vontade;

--sujeio a controle positivo pelo Estado;

--prerrogativas autoritrias de que, em geral, dispem.

Por outro lado, veja as caractersticas das pessoas privadas em geral:

--origem na vontade do particular;

--fim geralmente lucrativo;

--finalidade de interesse particular;

--liberdade de fixar, modificar, prosseguir ou no seus prprios fins;

--liberdade de se extinguir;

--sujeio a controle negativo do Estado ou simples fiscalizao;

--ausncia de prerrogativas autoritrias.

Quando o Estado cria pessoas jurdicas de direito pblico (autarquias ou fundaes pblicas), estas acabam por ter quase todas as caractersticas da Administrao Direta. Algumas caractersticas prprias da Administrao Direta, como a imunidade tributria, possibilidade de resciso ou alterao de contratos administrativos, impenhorabilidade de seus bens, sujeio ao princpio da legalidade, licitao, concursos pblicos etc, tambm fazem parte das caractersticas das autarquias e fundaes pblicas.

Por outro lado, quando so criadas pessoas privadas pelo Estado, busca-se uma maior agilidade e liberdade de ao que a proporcionada pela Administrao Direta. Porm, como h interesses pblicos, essas pessoas nunca sero regidas totalmente pelo Direito Privado. Diz-se que a elas se aplica o Direito Privado derrogado pelo Direito Pblico (derrogao revogao parcial, ab-rogao revogao total).

Assim, no desenvolvimento de suas atividades, essas entidades tero os meios necessrios para atuar livremente na esfera privada (art. 173, 1, II, CF), porm, devero se submeter em parte ao regime administrativo, para que se garanta que sejam atingidos os fins para os quais foi criada. A guisa de exemplo, destaco que devem seguir normas especiais de licitao (art. 173, 1, III, CF), admisso de mo de obra (art.




37, I e II, CF), acumulao de empregos e funes (art. 37, XVII, CF), responsabilidade objetiva (art. 37, 6, CF).

A principal diferena entre pessoas pblicas e privadas est nas prerrogativas e restries prprias do regime jurdico administrativo.

Dito isto, veja que a descentralizao pode ser feita de duas formas distintas:

Outorga: diz-se outorgado ao servio repassado pela lei, que inclui a titularidade e a execuo, tendo carter de definitividade enquanto nova lei no alterar essa situao.

Delegao: transfere-se somente a execuo do servio, seja por contrato (concesso), seja por ato (permisso e autorizao) unilateral da Administrao Pblica, tendo, como regra, termo final previamente estipulado.

Outorga e delegao tambm so conceitos sempre exigidos em concursos.

4.1 DESCENTRALIZAO PARA PESSOA PBLICA

Como nosso objetivo aqui tentar ajudar voc a passar em concurso pblico, farei uma rpida explanao, destacando aspectos relevantes sobre cada um dos entes da Administrao Pblica Descentralizada, apontando o que mais interessa saber para enfrentar as provas.

4.1.1 AUTARQUIAS

O DL n 200/67, em seu art. 5, I, cuidou de definir autarquia federal como sendo:

o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receitas prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.

Assim, so pessoas jurdicas de direito pblico, tendo praticamente as mesmas prerrogativas e sujeies da Administrao Direta; sua principal diferena perante os entes polticos Unio, os Estados-membros, Distrito Federal e Municpios a falta de capacidade de fazer suas prprias leis (capacidade poltica), limitando-se capacidade de auto-administrar-se, nos limites impostos pela lei.

Detm, em nome prprio, direitos e obrigaes, poderes e deveres, prerrogativas e responsabilidades.

De acordo com a Constituio (art. 37, XIX e XX), sua criao deve ser feita por lei especfica, bem como a criao de suas subsidirias ou a participao em empresas privadas. Tal lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo.

A seguir, para lembrar com mais facilidade, algumas importantes caractersticas das autarquias:




--criao por lei especfica;

--organizao por decreto, regulamento ou estatuto;

--personalidade jurdica de direito pblico;

--auto-administrao;

--atuao em nome prprio;

--especializao dos fins ou atividades; exercem atividades tpicas de Estado;

--sujeita a controle ou tutela ordinria, preventiva ou repressiva, de legalidade ou de mrito;

--dotadas de patrimnio prprio, inalienvel, impenhorvel e imprescritvel;

--admisso de servidores pblicos por concurso (art. 37, II, CF/88), sob regime estatutrio ou da CLT (Lei n 9.962/2000); admisso sem concurso s na hiptese de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria (art. 37, IX, CF/88);

--reclamaes trabalhistas processadas perante a Justia do Trabalho (art. 114, I5, CF/88, EC n 45/2004) se o vnculo for trabalhista, e perante a Justia Comum, se for estatutrio (art. 109, I6, CF/88 e Smula 137/STJ);

--impossibilidade, em regra, de seus servidores acumularem cargos pblicos (art. 37, XVI e XVII, CF/88);

--atos dos dirigentes podem ser questionados por mandado de segurana (Lei n 12.016/2009, art. 1, 1) e ao popular;

--imunidade (recproca ou ontolgica) de impostos sobre patrimnio, renda e servios (art. 150, 2, CF/88);

--dbitos pagos mediante precatrio, exceto os definidos em lei como de pequeno valor (art. 100, 1 e 3, CF/88);

--prazos processuais privilegiados: em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar (art. 188, CPC) e garantia do duplo grau de jurisdio obrigatrio, quando a sentena lhe for desfavorvel (art. 475, II, CPC e Lei n 9.469/97, art. 10);

--inaplicveis os efeitos da revelia (STJ, REsp 1.077.000/PR, julgado em 20/8/2009, Informativo 403);

--atos com presuno de legalidade;

--crditos cobrados via execuo fiscal (Lei n 6.830/80 e art. 578, CPC);

--responsabilidade objetiva e possibilidade de ao de regresso contra seus servidores (art. 37, 6, CF/88);

--sujeita s regras licitatrias (Lei n 8.666/93).

Guarde sempre essas caractersticas.

5 Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I - as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (...). 6 Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho (...).




Adianta decorar? Sempre digo em minhas aulas que aquilo que voc decora, esquece! Ento no decore. Quem est estudando pra concurso sabe da quantidade de matria que tem que saber pra passar numa prova dessas. Se for decorar tudo, fica maluco. Ademais, a questo feita pra confundir. Se voc memorizou sem entender direito o contexto, vai errar com mesma probabilidade de um chute com olhos fechados!

Ento, o que fazer?

O melhor entender a matria, no s Administrativo, mas todas, desde contabilidade, estatstica etc. Se voc entende, no precisa decorar.

Pegue as caractersticas principais e perceba as nuances com as demais entidades, vistas a seguir, e noutro dia, releia esses pontos principais. Voc ver que fica fcil dessa forma.

Finalizando autarquias genericamente consideradas, cito como exemplo o INSS, o Banco Central do Brasil, os Conselhos Profissionais7 (CREAA, CRM, CRECI, CRO, CRA etc, exceto a OAB8), SUSEP - Superintendncia de Seguros Privados, Comisso de Valores Mobilirios9 e diversas universidades.

Cite-se, ainda, um exemplo bastante recente. Veja o que diz o art. 1 da Lei n 11.516/2007:

Art. 1 Fica criado o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade - Instituto Chico Mendes, autarquia federal dotada de personalidade jurdica de direito pblico, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministrio do Meio Ambiente (...).

7 STF, MS 21.797/RJ, relator Ministro Carlos Velloso, publicao DJ 18/05/2001: ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTRQUICA. FISCALIZAO POR PARTE DO TCU. Natureza autrquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da Unio. (...) Os servidores do Conselho Federal de Odontologia devero se submeter ao regime nico da Lei 8.112, de 1990 (...). STJ, REsp 658.240/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, publicao DJ 06/11/2006: CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE. NATUREZA JURDICA. AUTARQUIA FEDERAL. COMPETNCIA. PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO. REGIME JURDICO. Aps o julgamento da ADIn n. 1.717/DF, ficou reafirmada pela Suprema Corte a natureza jurdica de direito pblico dos servios de fiscalizao de profisses regulamentadas, restando imaculada, ainda, sua insero dentre as autarquias. Por essa razo, compete Justia Federal apreciar o presente feito, ex vi do art. 109, inciso I, da Constituio Federal. Acompanhe tambm, o julgamento, no STF, do MS 26.149/DF, proposto pelo Conselho Regional de Odontologia, onde pede suspenso da deciso do Tribunal de Contas da Unio (TCU) que determinou a realizao de concurso pblico para admisso de pessoal pelos conselhos federal e regionais de odontologia. O pedido de liminar foi indeferido em janeiro de 2007, da mesma forma o pedido de reconsiderao, indeferido em maro do mesmo ano, pois os servidores do CFO devero se submeter ao regime da Lei 8.112/1990, sendo exigido concurso pblico, no cabendo sua comparao aos da OAB, pois esta possui natureza distinta dos demais Conselhos. 8 STF, ADI 3.026/DF, relator Ministro Eros Grau, publicao DJ 29/09/2006: A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. 9 Nos termos do Anexo I do Decreto n 6.193/2007.




No posso deixar de destacar algumas outras espcies de autarquias, citadas pela doutrina e eventualmente exigidas nos concursos atuais.

Autarquia Territorial

a diviso geogrfica, com personalidade jurdica prpria, criada para prestar servios genricos sociedade, como sade, educao, segurana, justia etc. Assim, foge regra da especializao das autarquias.

Exemplos desse tipo de autarquia so os territrios federais, que atualmente no existem no Brasil, mas podem vir a ser criados (art. 33, CF/88). No faz parte da federao, no possuem autonomia legislativa, e so subordinados ao poder central.

Autarquia em Regime Especial

Essa uma caracterstica dada a certas autarquias pela lei que as cria, correspondendo apenas a presena de um maior nmero de privilgios concedidos a ela. A doutrina ainda pouco se refere a ela, mas indica exemplos, como a USP, UNESP, Banco Central do Brasil.

Agncia Reguladora

Com o fenmeno da desestatizao, que promoveu a mudana de paradigma do Estado brasileiro, de prestador para regulador e fiscalizador, ganhou importncia a presente figura da agncia reguladora.

Trata-se de autarquia criada sob regime especial, com a atribuio de exercer o poder normativo das concesses e permisses de servios pblicos, competncia essa que, originalmente, do Poder Pblico. Sua competncia, ento, de natureza exclusivamente administrativa.

Assim, exerce o poder de polcia, fiscalizando e controlando a atuao dos concessionrios e permissionrios. Entre os muitos exemplos que temos atualmente, cito ANEEL, ANA, ANATEL, ANVS.

Seguindo a definio dada por Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino10, so entidades administrativas com alto grau de especializao tcnica, integrantes da estrutura formal da Administrao Pblica, institudas sob a forma de autarquias em regime especial, com a funo de regular um setor especfico de atividade econmica, ou de intervir de forma geral sobre relaes jurdicas decorrentes destas atividades, que devem atuar com a maior independncia possvel perante o Poder Executivo e com imparcialidade em relao s partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).

As regras gerais sobre a gesto de recursos humanos das Agncias Reguladoras esto previstas nas Leis ns 9.986/2000 e 10.871/2004. Segundo STF11, a atividade desenvolvida por essas agncias (poder de fiscalizao, poder de polcia) exige que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupe a ocupao de cargo pblico, a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituio Federal. 10 Agncias Reguladoras. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 20. 11 STF, ADI 2.310, deciso liminar, relator Ministro Carlos Velloso, publicao DJ 01/02/2001.




Agncia Executiva

uma qualidade ou atributo de pessoa jurdica de direito pblico que celebre contrato de gesto, tambm conhecido como acordo-programa (art. 37, 8, CF/88 e art. 5, Lei Federal n 9.637/98), para otimizar recursos, reduzir custos, aperfeioar o servio pblico.

Ressalte-se que tal qualidade pode ser atribuda tanto s autarquias quanto s fundaes pblicas, desde que cumpram os requisitos do art. 51 da Lei Federal n 9.649/98:

I ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento;

II ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio supervisor.

Um exemplo de privilgio dado s Agncias Executivas pode ser visto na Lei de licitaes pblicas (Lei n 8.666/93, alterada pela Lei n 9.648/98), cujo art. 24, assim dispe:

Art. 24. dispensvel a licitao:

I para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez;

(...)

Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por sociedade de economia mista e empresa pblica, bem assim por autarquia e fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.

(grifou-se)

Assim, as agncias executivas esto dispensadas de promoverem licitao at 20% do valor indicado na Lei (atualmente R$ 150.000,00 e R$ 80.000,00, art 23, I, a e II, a, da Lei n 8.666/93), enquanto que as demais tm essa dispensa limitada a 10% desses valores.

Veja tambm o que diz o art. 52 da Lei n 9.649/98:

Art. 52. Os planos estratgicos de reestruturao e de desenvolvimento institucional definiro diretrizes, polticas e medidas voltadas para a racionalizao de estruturas e do quadro de servidores, a reviso dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agncia Executiva.




1o Os Contratos de Gesto das Agncias Executivas sero celebrados com periodicidade mnima de um ano e estabelecero os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios e os critrios e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento.

2o O Poder Executivo definir os critrios e procedimentos para a elaborao e o acompanhamento dos Contratos de Gesto e dos programas estratgicos de reestruturao e de desenvolvimento institucional das Agncias Executivas.

(grifou-se)

Assim, como visto, a agncia executiva tem maiores privilgios que as demais autarquias ou fundaes sem essa qualidade, mas fica adstrita a um contrato de gesto, submetendo-se, normalmente, fiscalizao financeira e oramentria do Tribunal de Contas. Trata-se de entidade j existente que, temporariamente, tem essa caracterstica. O aspecto transitrio refere-se durao de dito contrato de gesto.

Entenda bem cada uma dessas espcies, a tendncia de aumentar a cobrana de tais assuntos.

4.1.2 FUNDAES DE DIREITO PBLICO

A natureza jurdica das fundaes muito controvertida na doutrina, alguns negando a possibilidade de a mesma ter natureza pblica, outros admitindo tanto a natureza pblica quanto a privada.

Para os fins a que se destina este trabalho, no vamos nos aprofundar muito nessa discusso, que dificilmente objeto de questionamento nos concursos.

H tambm quem sustente que fundao uma espcie do gnero autarquia. At o STF12 j decidiu dessa forma:

RECURSO EXTRAORDINRIO. FUNDAO NACIONAL DE SADE. CONFLITO DE COMPETNCIA ENTRE A JUSTIA FEDERAL E A JUSTIA COMUM. NATUREZA JURDICA DAS FUNDAES INSTITUDAS PELO PODER PBLICO. 1. A Fundao Nacional de Sade, que mantida por recursos oramentrios oficiais da Unio e por ela instituda, entidade de direito pblico. 2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituio Federal. Compete Justia Federal processar e julgar ao em que figura como parte fundao pblica, tendo em vista sua situao jurdica conceitual assemelhar- se, em sua origem, s autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I da Constituio Federal, no se refira expressamente s fundaes, o entendimento desta Corte o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas, fazem delas espcie do gnero autarquia. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido para declarar a competncia da Justia Federal.

12 STF, RE 215.741/SE, relator Ministro Mauricio Corra, publicao DJ 04/06/1999.




(grifou-se)

Veja tambm outro julgado13, que determina que tambm se aplica a elas a vedao acumulao de cargos:

ACUMULAO DE CARGO, FUNO OU EMPREGO. FUNDAO INSTITUDA PELO PODER PBLICO. Nem toda fundao instituda pelo Poder Pblico fundao de direito privado. As fundaes, institudas pelo Poder Pblico, que assumem a gesto de servio estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-Membros, por leis estaduais so fundaes de direito pblico, e, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico. Tais fundaes so espcie do gnero autarquia (...).

(grifou-se)

Portanto, bastam breves comentrios sobre fundao para satisfazer s exigncias das bancas examinadoras, sabendo, claro, as caractersticas das autarquias.

Pela definio mais clssica, tem-se que fundao um patrimnio personalizado, sem fins lucrativos, destinado a um fim especfico.

O patrimnio pode ser todo pblico ou no, e sua personalidade jurdica, pblica ou privada, ser definida em lei. Como regra, suas atribuies so estatais na rea social, tem capacidade de auto-administrao e est sujeita tutela, ou controle, estatal.

perfeitamente possvel a criao, tanto de autarquias quanto de fundaes, por todos os entes da Administrao Pblica (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios), cada qual na sua rea de competncia.

Prev o art. 37, XIX da CF/88, que a criao de fundaes ser autorizada por lei especfica, sendo que lei complementar definir suas reas de atuao14.

Assim, usando a concluso dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, tem-se:

Fundao Pblica com personalidade jurdica de Direito

Institudas por

Pblico lei especfica (diretamente)

Privado ato prprio do Poder Executivo,

autorizado por lei especfica.

Nesse sentido, para o STF15, a distino entre fundaes pblicas e privadas [instituda ou mantida pelo Estado] decorre da forma como foram criadas, da opo legal pelo regime jurdico a que se submetem, da titularidade de poderes e tambm da natureza dos servios por elas prestados.

13 STF, RE 101.126/RJ, relator Ministro Moreira Alves, publicao DJ 01/03/1985. 14 H projeto de lei complementar em trmite no Congresso Nacional, n 92/2007. 15 STF, ADI 191/RS, relatora Ministra Crmen Lcia, publicao DJ 07/03/2008, noticiado nos Informativos 490 e 497.




Cito como exemplos a Fundao Nacional do ndio, o Conselho Nacional de Engenharia, o IBGE16 e a Fundao Brasil Central, todas no mbito federal, e a Fundao Universidade Estadual de Londrina, no Paran.

Veja, ainda, trecho da notcia veiculada no Informativo 325 do STJ:

LBA. NATUREZA JURDICA. AUTARQUIA.

A Min. Relatora esclareceu que as fundaes pblicas, por possurem capacidade exclusivamente administrativa, so autarquias, aplicando-se a elas todo o regime jurdico das autarquias. A natureza jurdica da Legio Brasileira de Assistncia (LBA) de fundao pblica que, em razo da definio antes apontada, classifica-se como espcie do gnero autarquia.17

No que respeita ao controle do Ministrio Pblico sobre as atividades das fundaes pblicas e privadas, temos algumas importantes consideraes.

Como se viu, h vinculao, e no hierarquia, entre a fundao pblica e a Administrao Direta, sendo que esta exerce controle finalstico sobre aquela. Assim, para a ilustre professora Maria Sylvia Di Pietro, a tutela administrativa a que esto sujeitas as fundaes pblicas (tanto as que tm personalidade jurdica de direito pblico quanto de direito privado) meio de controle suficiente e apto a assegurar a realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade. Acrescenta que, com relao s fundaes institudas por particulares, a funo do Ministrio Pblico justifica-se pela necessidade de atribuir a algum rgo pblico a funo de manter a entidade dentro dos objetivos para os quais foi instituda.

Dessa forma, uma fundao privada est obrigada a prestar contas ao Ministrio Pblico de suas atividades, enquanto que a fundao pblica o faria perante a Administrao Direta, sujeitando-se tambm ao Ministrio Pblico como toda a Administrao Pblica. Nas palavras do professor Marcelo Alexandrino,

O que o Ministrio Pblico faz relativamente s fundaes pblicas um controle igual ao que ele exerce sobre toda a Administrao Pblica, Direta e Indireta. No uma veladura, no sentido de curadoria, mas sim um controle de legalidade da atuao da Administrao Pblica, funo ordinria de todos os Ministrios Pblicos (conforme a competncia, determinada pela Justia, estadual ou federal, sob cuja jurisdio esteja a entidade), sem nenhuma distino especial no que toca s fundaes pblicas.

Assim, as fundaes pblicas estaduais e municipais esto sujeitas atuao do Ministrio Pblico estadual, as fundaes pblicas distritais esto sujeitas atuao do MPDFT, e as fundaes pblicas federais esto sujeitas atuao do Ministrio Pblico Federal. Em nenhum caso, porm, essa atuao uma veladura propriamente dita, mas sim um controle de legalidade, competncia ordinria do Ministrio Pblico abrangente de toda a Administrao Pblica, sem nenhuma peculiaridade relativamente s fundaes pblicas.

As fundaes privadas, diferentemente, so veladas (a, sim, o emprego dessa palavra adequado) pelo Ministrio Pblico, isto , o Ministrio 16 Lei n 5.878/73. 17 STJ, REsp 204.822/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgamento em 26/06/2007.




Pblico atua como curador das fundaes privadas, precisando elas prestarem satisfao permanente de suas atividades ao Ministrio Pblico, independentemente de suspeitas de irregularidades, e necessitando, para a prtica de determinados atos, obter autorizao prvia do Ministrio Pblico. Os Ministrios Pblicos estaduais velam pelas fundaes privadas em geral e o MPDFT vela pelas fundaes privadas que estejam situadas no Distrito Federal (e nos Territrios, se um dia vierem a ser criados).

Ocorre que, em 14/12/2006, o STF, julgando a ADI 2.794/DF, embora no fosse este o objeto central da discusso, afirmou, incidentalmente, que atribuio do Ministrio Pblico Federal a veladura pelas fundaes federais de direito pblico, funcionem, ou no, no Distrito Federal ou nos eventuais Territrios (ver Informativo STF 452). No citado julgamento, declarou inconstitucional 1 do art. 66 do Cdigo Civil:

Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas.

1 Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal.

2 Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico.

Concluiu o STF ser competente, no caso das fundaes privadas que estejam situadas no Distrito Federal ou nos Territrios (quando voltarem a existir), o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (MPDFT).

Assim, embora a melhor interpretao da deciso do STF no seja a de que o art. 66 do Cdigo Civil se aplica s fundaes pblicas, para fins de concursos pblicos possvel que se interprete literalmente a citada deciso, concluindo que sim, ou seja, cabe ao Ministrio Pblico velar por qualquer fundao.

4.2 DESCENTRALIZAO PARA PESSOA PRIVADA

4.2.1 EMPRESAS PBLICAS

A definio de empresa pblica foi dada pelo Decreto-Lei n 200/67, em seu art. 6, II, que dizia ser ... entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo do Estado, criada por lei18 para a explorao de atividade econmica, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

Veja tambm a previso constitucional, em seu art. 173, alterado pela EC n 19/98:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

18 De acordo com a atual CF/88, em seu art. 37, XIX, exige-se apenas lei especfica para autorizao; uma vez autorizada, a criao dar-se- por meio de decreto.




1 - A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:

I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;

III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica19;

IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios;

V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.

3 - A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade.

4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros20.

5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular.

Isto posto, para fixar, veja suas principais caractersticas:

--criao autorizada por lei especfica (art. 37, XIX, CF/88); uma vez autorizada, a criao seguir o modelo do direito privado, por meio de decreto; extino tambm por lei;

--quanto criao de subsidirias, entende o STF que dispensvel a autorizao legislativa para a criao de empresas subsidirias, desde que haja previso para esse fim na prpria lei que instituiu a empresa de

19 CF/88, art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III. 20 Veja tambm o que diz o recente art. 146-A, includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003: Lei complementar poder estabelecer critrios especiais de tributao, com o objetivo de prevenir desequilbrios da concorrncia, sem prejuzo da competncia de a Unio, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.




economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora a prpria medida autorizadora21.

--podem ser sociedades mercantis, industriais ou de servios; vinculam-se aos fins previstos na lei;

--podem prestar servio pblico ou explorar atividade econmica em carter suplementar, se necessria segurana nacional ou relevante interesse coletivo;

--sujeitas s regras do direito privado, derrogado (parcialmente revogado) pelo direito pblico22, quando exploradora de atividade econmica e s regras do direito pblico, com as ressalvas constitucionais e legais, quando prestadora de servio pblico;

--devem licitar, com regras prprias ou da Lei de Licitaes n 8.666/93;

--capital exclusivamente pblico (unipessoal se 100% do capital pertencer a um ente da federao; pluripessoal se dividido entre dois ou mais entes);

--bens e direitos da exploradora de atividade econmica no so bens pblicos, mas bens privados. Contudo, aplica-se o art. 71, II, da CF/88, acerca da competncia do TCU para julgar as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio23;

--sujeitas s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias;

--vedados privilgios fiscais no extensivos ao setor privado;

--a responsabilidade civil objetiva (art. 37, 6, CF/88) somente se aplica quelas prestadoras de servios pblicos, no s exploradoras de atividades econmicas;

--admitem qualquer forma societria prevista em direito (sociedade annima, de responsabilidade limitada, capital e indstria, comandita etc);

--submetem-se fiscalizao do Tribunal de Contas24;

21 STF, ADI 1.649/DF, relator Ministro Maurcio Corra, publicao DJ 28/05/2004. 22 O STF j se referiu a esse como um sistema semi-pblico MS 21.322-1/DF, 23/04/1993. 23 STF, MS 25.092/DF, relator Ministro Carlos Velloso, julgamento em 10/11/2005, publicao DJ 17/03/2006: Ao TCU compete julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. 1, I). No mesmo sentido: STF, MS 25.181/DF, relator Ministro Marco Aurlio, julgamento em 10/11/2005, publicao DJ 16/06/2006 - Ao TCU incumbe atuar relativamente gesto de sociedades de economia mista. Nova inteligncia conferida ao inciso II do artigo 71 da Constituio Federal, ficando superada a jurisprudncia que veio a ser firmada com o julgamento dos Mandados de Segurana ns 23.627-2/DF e 23.875-5/DF. 24 STF, MS 25.092/DF, relator Ministro Carlos Velloso, publicao DJ 17/03/2006: ao Tribunal de Contas da Unio compete julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. 1, I). As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administrao indireta, esto sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, no obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista.




--servidores regidos pela CLT, com acesso mediante concurso pblico25 (art. 37, II, CF/88), sendo possvel o acesso mediante seleo simplificada no caso de exploradora de atividade econmica;

--impossibilidade de acumulao de cargos de seus servidores (art. 37, XVI e XVII, CF/88), e equiparados a funcionrios pblicos para fins penais (art. 327, CP) e de improbidade administrativa (Lei n 8.429/92);

--sujeio ao teto de remunerao, se receber recursos pblicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, 9);

--no tm direito estabilidade prevista no art. 41, CF/8826, podendo ser dispensados de forma imotivada;

--competente a Justia Federal, com as excees do art. 109, I, da CF/8827, no caso das empresas pblicas federais, e da Justia Estadual, no caso das estaduais e municipais;

--competente a Justia do Trabalho nas causas em que a controvrsia decorrente de contrato de trabalho (STJ, MAS 1.691/PE, 06/09/91);

--atos dos dirigentes podem ser questionados por mandado de segurana28 (desde que no exerccio de atribuies do poder pblico e somente no que

25 STF, MS 21.322/DF, relator Ministro Paulo Brossard, publicao DJ 23/04/1993: A acessibilidade aos cargos pblicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso pblico princpio constitucional explcito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, merc de expedientes destinados a iludir a regra, no s foi reafirmado pela Constituio, como ampliado, para alcanar os empregos pblicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos pblicos opera-se mediante concurso pblico, que pode no ser de igual contedo, mas h de ser pblico. As autarquias, empresas publicas ou sociedades de economia mista esto sujeitas regra, que envolve a administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econmica est igualmente sujeita a esse princpio, que no colide com o expresso no art. 173, 1. Excees ao princpio, se existem, esto na prpria Constituio. 26 STF, AI-AgR 561.230/RS, relator Ministro Gilmar Mendes, publicao DJ 22/06/2007: Funcionrios de empresa pblica. Regime Celetista. Readmisso com fundamento no art. 37, da Constituio Federal. Impossibilidade. Estabilidade que se aplica somente a servidores pblicos. STF, AI-AgR 630.749/PR, relator Ministro Eros Grau, publicao DJ 18/05/2007: A estabilidade dos servidores pblicos no se aplica aos funcionrios de sociedade de economia mista. Estes so regidos por legislao especfica [Consolidao das Leis Trabalhistas], que contm normas prprias de proteo ao trabalhador no caso de dispensa imotivada. Smula 390, TST: (...) II Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. 27 Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho (...). STJ, Smula n 15: Compete Justia Estadual processar e julgar os litgios decorrentes de acidente do trabalho. Veja tambm: STJ, RESP 369016, relator Ministro Hlio Quaglia Barbosa, publicao DJ 18/11/2004: da Justia Comum Estadual, em primeiro e segundo graus da jurisdio, nos termos do disposto no art. 109, inciso I, da Lei fundamental, a competncia para processo e julgamento das questes relativas a benefcios decorrentes de acidente do trabalho, mesmo quando digam respeito reviso do valor dos mesmos. 28 STJ, RESP 639.239/DF, relator Ministro Luiz Fux, publicao DJ 06/12/2004: um dirigente de autarquia, de sociedade de economia mista, de empresa pblica, de fundao pblica, obrigados a atender, quando menos aos princpios da licitao, so autoridades pblicas, sujeitos passivos de mandado de segurana em relao aos atos de licitao. (...) O edital de licitao subscrito por Presidente de empresa pblica com o objetivo de contratar servios e




disser respeito a essas atribuies - Lei n 12.016/2009, art. 1, 1)29 e ao popular (se lesivos ao patrimnio pblico);

--a escolha de seus dirigentes no se submete prvia aprovao do Poder Legislativo30.

No que concerne possibilidade de falncia, o entendimento de boa parte da doutrina (no pacfico) era de que, se fosse prestadora de servio pblico, no se sujeitaria falncia; se fosse exploradora de atividade econmica, poderia se sujeitar a ela, em face da similaridade com o regime privado (art. 173, 1, II, CF/88). No entanto, a nova Lei n 11.101/2005, previu expressamente o seguinte:

Art. 1 Esta Lei disciplina a recuperao judicial, a recuperao extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria, doravante referidos simplesmente como devedor.

Art. 2 Esta Lei no se aplica a:

I empresa pblica e sociedade de economia mista; (...)

Como a antiga Lei de Falncias foi revogada, atualmente no h instrumento normativo que regre tal assunto.

So exemplos de empresas pblicas: Infraero, Correios, Caixa Econmica Federal CEF31, Casa da Moeda do Brasil, Servio Federal de Processamento de Dados SERPRO32 e Empresa de Tecnologia e Informaes da Previdncia Social DATAPREV33.

Especificamente quanto aos Correios, citem-se alguns julgados importantes do STF, j que este trata essa empresa pblica de forma diferenciada, por

materiais de informtica, equivale ato de autoridade haja vista que se consubstancia em ato administrativo sujeito s normas de direito pblico. 29 Lei n 12.016/2009, art. 1, 1. Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. 1 Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies. 30 STF, ADI 1.642/MG, relator Ministro Eros Grau, julgamento em 03/04/2008, Informativo 500: ADI e Provimento de Diretoria de Empresas Estatais. O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ao direta proposta pelo Governador do Estado de Minas Gerais para dar interpretao conforme a Constituio Federal alnea d do inciso XXIII do art. 62 da Constituio estadual, com a redao dada pela EC 26/97 (Art. 62 - Compete privativamente Assemblia Legislativa: ... XXIII - aprovar, previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha: ... d) dos Presidentes das entidades da administrao pblica indireta, dos Presidentes e Diretores do Sistema Financeiro Estadual;), para restringir sua aplicao s autarquias e fundaes pblicas, excludas as empresas estatais. Considerou-se que, embora as sociedades de economia mista e as empresas pblicas prestadoras de servio pblico no estejam alcanadas pelo disposto no art. 173 e seus pargrafos, da CF, a intromisso do Poder Legislativo no processo de provimento de suas diretorias afronta o princpio da harmonia e interdependncia entre os poderes. 31 Nos termos do Anexo do Decreto n 6.473/2008. 32 Nos termos do Anexo I do Decreto n 6.193/2007. 33 Nos termos do Anexo do Decreto n 3.457/2000.




ser prestadora de servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado brasileiro34:

I - abrangida pela imunidade tributria recproca: STF, ACO-MC-AgR 1.095/GO, DJ 02/05/2008, RE 364.202-RS, DJ 28/10/2004, RE 407.099/RS, DJ 06/08/2004, e ACO 765/RJ, 13/05/2009. Idem com relao a sociedade de economia mista Companhia de guas e Esgotos de Rondnia (AC 1.550-RO, DJ 18/05/2007) e a empresa pblica Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroporturia INFRAERO35 (RE 363.412 AgR/BA, DJ 17/08/2007, ACO 1.295, 22/12/2008, deciso liminar);

II - aplicvel o privilgio da impenhorabilidade de seus bens: STF, RE 220.906/DF, DJ 14/11/2002, e RE 229.696/PE, DJ 19/12/200236;

III deve ser observado o regime de precatrio (art. 100, CF/88): STF, RE 220.906/DF, DJ 14/11/2002, e RE 229.696/PE, DJ 19/12/2002.

Apesar disso, recentemente decidiu o STF que, mesmo em se tratando de empregado dos Correios, aplicam-se as normas de dispensa trabalhista imotivada, o que est em perfeita harmonia com o disposto no 1 do art. 173, e no art. 37, caput e II, da Carta Federal 37.

Acrescente-se que a controvrsia sobre a natureza jurdica e a amplitude do conceito dos servios postais prestados pela ECT foi objeto de julgamento pelo STF, no bojo da ADPF 46, recentemente encerrado (05/08/2009)38.

34 CF/88, art. 21. Compete Unio: (...) X - manter o servio postal e o correio areo nacional. 35 CF/88, art. 21. Compete Unio: (...) XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: (...) c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia. 36 Da mesma forma, tambm os veculos utilizados pela ECT para prestar os servios postais no podem ser apreendidos pelo no pagamento do IPVA (Ag. Reg. na tutela antecipada na ACO 912/MS, informativo 491). 37 STF, AI-AgR 606.603/PB, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicao DJ 18/05/2007. 38 STF, ADPF 46/DF, relator para o acrdo Ministro Eros Grau, 3 e 5.8.2008, Informativo 554. ADPF e Monoplio das Atividades Postais. O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em argio de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associao Brasileira das Empresas de Distribuio - ABRAED, em que se pretendia a declarao da no-recepo, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu o monoplio das atividades postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT v. Informativos 392, 409 e 510. Prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientao fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ (pendente de publicao), no sentido de que o servio postal constitui servio pblico, portanto, no atividade econmica em sentido estrito, considerou incua a argumentao em torno da ofensa aos princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia. Distinguindo o regime de privilgio de que se reveste a prestao dos servios pblicos do regime de monoplio, afirmou que os regimes jurdicos sob os quais so prestados os servios pblicos implicam que sua prestao seja desenvolvida sob privilgios, inclusive, em regra, o da exclusividade na explorao da atividade econmica em sentido amplo a que corresponde essa prestao, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilgio incentiva a prestao do servio pblico pelo setor privado quando este atua na condio de concessionrio ou permissionrio. Asseverou, que a prestao do servio postal por empresa privada s seria possvel se a CF afirmasse que o servio postal livre iniciativa privada, tal como o fez em relao sade e educao, que so servios pblicos, os quais podem ser prestados independentemente de concesso ou permisso por estarem excludos da regra do art. 175, em razo do disposto nos artigos 199 e 209 (CF: Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. ... Art. 199. A assistncia




Segundo a maioria dos Ministros da Corte (6x4), a Lei 6.538/78, que trata do monoplio dos Correios, foi recepcionada e est de acordo com a Constituio Federal. Com isso, cartas pessoais e comerciais, cartes-postais, correspondncias agrupadas (malotes) s podero ser transportados e entregues pela empresa pblica. Por outro lado, possvel a atuao da iniciativa privada no que concerne a outros tipos de correspondncias e encomendas. Assim, monoplio da empresa pblica o recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de carta, carto-postal e de correspondncia agrupada, alm da fabricao, emisso de selos e de outras frmulas de franqueamento postal.

Refora-se, ento, a condio de prestadora de servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado brasileiro, conforme antes consignado.

Ainda sobre os Correios, acompanhe o julgamento da ADI 4.155, onde se discute a constitucionalidade da prorrogao, por mais 24 meses, dos contratos de franquia postal pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, efetivada pela Lei n 11.668/08 (arts. 7 e 10). Segundo o procurador-geral da Repblica, os Correios burlaram o artigo 175 da Constituio Federal, que determina a realizao de licitaes nos casos de prestao de servios pblicos dessa natureza.

Aqui o mesmo comentrio feito quando do estudo nas autarquias: guarde bem, tanto as caractersticas comuns de cada ente, como os detalhes que os diferenciam. Concursos adoram esse tipo de coisa: so caractersticas comuns... ou ento, o que fundamentalmente distingue uma da outra....

sade livre iniciativa privada. ... Art. 209. O ensino livre iniciativa privada.). Ressaltou o Min. Eros Grau que o servio postal prestado pela ECT, empresa pblica criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem tcnica, em situao de privilgio, e, em linguagem corrente, em regime de monoplio), estando o mbito do servio postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, tambm recebida pela CF/88. Por fim, julgando insuficiente a atuao subsidiria do Estado para soluo dos conflitos da realidade nacional, considerou que, vigentes os artigos 1 e 3 da CF, haver-se-ia de exigir um Estado forte e apto a garantir a todos uma existncia digna, sendo incompatvel com a Constituio a proposta de substituio do Estado pela sociedade civil. Nesta assentada, o Min. Carlos Britto apresentou esclarecimentos sobre seu voto, afirmando excluir do conceito de servio postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Concluiu, assim, pela improcedncia do pedido. Quanto a essa parte, ficaram vencidos o Min. Marco Aurlio, relator, que julgava procedente o pleito e os Ministros Gilmar Mendes, Presidente, que reajustou o voto proferido na assentada anterior, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, os quais o julgavam parcialmente procedente, para fixar a interpretao de que a prestao exclusiva pela Unio da atividade postal limitar-se-ia ao conceito de carta, carto-postal e correspondncia-agrupada, nos termos do art. 9 da Lei 6.538/78, no abrangendo a distribuio de boletos (v.g. boletos bancrios, contas de gua, telefone, luz), jornais, livros, peridicos ou outros tipos de encomendas ou impressos. O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretao conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no art. 9 do referido diploma legal ( Art. 9 - So exploradas pela Unio, em regime de monoplio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de carta e carto-postal; II - recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de correspondncia agrupada: III - fabricao, emisso de selos e de outras frmulas de franqueamento postal. ... Art. 42 - Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observncia das condies legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monoplio da Unio, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena: deteno, at dois meses, ou pagamento no excedente a dez dias-multa.).




4.2.2 SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Da mesma forma que a empresa pblica, a definio de sociedade de economia mista tambm foi dada pelo Decreto-Lei n 200/67, em seu art. 6, III, in verbis: ... entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei39 para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima.

Assim, basicamente so trs os principais traos distintivos entre os dois tipos de empresas estatais:

--formao do capital;

--organizao;

--competncia jurisdicional.

Enquanto as empresas pblicas devem ter 100% do capital pblico, nas sociedades de economia mista a participao deve ser majoritria do Poder Pblico, admitindo-se a participao de capital privado.

Acerca da possibilidade de alienao, pelo Poder Pblico, de aes de sociedades de economia mista, veja o que determinou o STF40:

No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 234/RJ, ao apreciar dispositivos da Constituio do Rio de Janeiro que vedavam a alienao de aes de sociedades de economia mista estaduais, o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretao conforme Constituio da Repblica, no sentido de serem admitidas essas alienaes, condicionando-as autorizao legislativa, por lei em sentido formal, to-somente quando importarem em perda do controle acionrio por parte do Estado. Naquela assentada, se decidiu tambm que o Chefe do Poder Executivo estadual no poderia ser privado da competncia para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao estadual. Contedo anlogo das normas impugnadas nesta Ao; distino apenas na vedao dirigida a uma sociedade de economia mista estadual especfica, o Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A - Banerj.

Por outro lado, as empresas pblicas podem revestir-se de qualquer forma admitida em direito, enquanto que as sociedades de economia mista devem ser sob a forma de sociedade annima. A primeira pode ser civil ou comercial; a segunda, sempre comercial.

Finalmente, enquanto a empresa pblica tem foros diferentes (Justia Federal, no caso das empresas pblicas federais, e Justia Estadual, no caso das estaduais e municipais), as sociedades de economia mista tm como foro, em geral, a Justia Estadual41. No entanto, note que a ao,

39 De acordo com a atual CF/88, em seu art. 37, XIX, exige-se apenas lei especfica para autorizao; uma vez autorizada, a criao dar-se- por meio de decreto. 40 STF, ADI 1.348/RJ, relatora Ministra Crmen Lcia, publicao DJ 07/03/2008, noticiado nos Informativos 495 e 497. 41 STF, Smula 556: competente a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista. Leia-se: justia comum estadual. Smula 517: As sociedades




neste segundo caso, poder ser processada perante a Justia Federal, a depender da matria ou das partes envolvidas. Assim, se, por exemplo, o Banco do Brasil litiga contra a Unio, o foro competente ser o Federal, no por conta do Banco do Brasil, mas sim em face da participao da Unio (CF/88, art. 109, I). Portanto, a simples presena de uma empresa pblica federal desloca a competncia para a Justia Federal (salvo em se tratando de causas de falncia, de acidentes de trabalho e sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho - CF/88, art. 109, I, in fine). De outro lado, a presena de uma sociedade de economia mista federal, por si s, no vai gerar a competncia Federal para o processamento da causa.

Como exemplos, temos a Petrobrs S.A., a Telebrs S.A., o Banco do Brasil S.A. e o IRB - Brasil Resseguros S.A.42.

No caso especfico da PETROBRS e as regras quanto s licitaes, a Lei n 9.478/9743 previu um procedimento licitatrio simplificado, definido pelo Decreto Presidencial n 2.745/9844. Segundo o STF45, a Petrobrs no prestadora de servio pblico. No pode ser concebida como delegada da Unio. Explora atividade econmica em sentido estrito, sujeitando-se ao regime jurdico das empresas privadas [ 1, II, do art. 173 da CB/88]. Atua em regime de competio com empresas privadas que se disponham a disputar, no mbito de procedimentos licitatrios [art. 37, XXI, da CB/88], as contrataes previstas no 1 do art. 177 da Constituio do Brasil.

4.2.3 CONCESSIONRIAS, PERMISSIONRIAS E AUTORIZATRIAS

Apenas para citar, quando a Administrao Pblica deseja repassar a execuo de determinado servio pblico de sua competncia para a iniciativa privada pode faz-lo mediante autorizao, permisso ou concesso (art. 21, XII, e art. 175, CF/88). Como dita a maior parte da doutrina, no fazem parte da Administrao Pblica Indireta.

Essas trs figuras sero estudadas na aula 5, sobre servios pblicos.

4.2.4 ENTES DE COOPERAO

de economia mista s tm foro na Justia Federal, quando a Unio intervm como assistente ou opoente. 42 Nos termos do Anexo I do Decreto n 6.193/2007. 43 Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRS, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da Repblica. 44 Acompanhe o julgamento, no STF, dos Mandados de Segurana ns 26.783 e 26.808, onde se discute a constitucionalidade dessa regra legal. Veja tambm: STF, MS 25.888/DF, relator Ministro Gilmar Mendes, DJ 29/03/2006, trecho da deciso liminar: A submisso legal da Petrobrs a um regime diferenciado de licitao parece estar justificado pelo fato de que, com a relativizao do monoplio do petrleo trazida pela EC n 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econmica de explorao do petrleo em regime de livre competio com as empresas privadas concessionrias da atividade, as quais, frise-se, no esto submetidas s regras rgidas de licitao e contratao da Lei n 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrncia pressupe a igualdade de condies entre os concorrentes. 45 ADI 3.273/DF e ADI 3.366/DF, relator para o acrdo Ministro Eros Grau, publicao DJ 02/03/2007.




Em face da evoluo e das exigncias dos administrados, a prestao de servios pblicos vai se tornando mais complexa, exigindo da Administrao Pblica inovao constante nos meios de atender aos anseios da sociedade.

Como ela sozinha no consegue fazer face a tais necessidades, acabam por surgir entidades da iniciativa privada que cooperam com a Administrao, desenvolvendo atividades de interesse pblico.

As principais caractersticas desses entes so:

--esto fora da Administrao, e com ela no se confundem;

--so entes paraestatais, dizer, esto ao lado do Estado, colaborando com ele;

--pertencem ao 3 setor (1 - Estado, 2 - Mercado, 4 - economia informal);

--tem personalidade jurdica de direito privado;

--no tem fins lucrativos, embora possa ter lucro;

--desenvolvem atividade de interesse pblico.

Aqui destacaremos servios sociais autnomos, organizaes sociais, OSCIPs e entidades de apoio.

SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS (SISTEMA S)

So pessoas jurdicas de direito privado que colaboram com a Administrao Pblica, sem fins lucrativos e que, regra geral, vinculam-se a categorias profissionais. Atuam nas reas de educao, sade, assistncia social, e so conhecidas como integrantes do terceiro setor.

Conhecidos como Sistema S, so exemplos: SESC, SENAI, SENAC, SESI.

Seguem as regras do direito privado, porm podem receber recursos pblicos ou contribuies (art. 149, CF/88); seus empregados sero contratados segundo regras da CLT, atravs de processo seletivo; so equiparados a funcionrios pblicos para fins penais (art. 327, 1, CP); submetem-se fiscalizao do Tribunal de Contas (art. 70, pargrafo nico, CF/88); atos dos dirigentes podem ser questionados por Mandado de Segurana ou Ao Popular, se revestidos de caractersticas de atos administrativos46 ou causarem prejuzo ao patrimnio da entidade; dirigentes esto sujeitos Lei n 8.429/92 (improbidade administrativa); no possuem privilgios administrativos, fiscais ou processuais, exceto se alguma lei especfica lhes atribuir algum privilgio; esto obrigados a seguir os princpios da licitao.

Acrescente-se, ainda, que suas aes sero julgadas pela Justia Comum Estadual (STF, Smula 516):

46 Lei n 12.016/2009, art. 1, 1. Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo... 1 Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, ... os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.




Competncia: Justia comum: ao popular contra o SEBRAE: L. 4717/65 (LAP), art. 20, f; CF, art. 109, IV; Smula 516. 1.O SEBRAE no corresponde noo constitucional de autarquia, que, para comear, h de ser criada por lei especfica (CF, art. 37, XIX) e no na forma de sociedade civil, com personalidade de direito privado, como o caso do recorrido. Por isso, o disposto no art. 20, -f-, da L. 4717/65 (LAP), para no se chocar com a Constituio, h de ter o seu alcance reduzido: no transforma em autarquia as entidades de direito privado que recebam e apliquem contribuies parafiscais, mas, simplesmente, as inclui no rol daquelas - como todas as enumeradas no art. 1 da LAP - proteo de cujo patrimnio se predispe a ao popular. 2. Dada a patente similitude da natureza jurdica do SESI e congneres do SEBRAE, seja no tocante arrecadao e aplicao de contribuies parafiscais, seja, em conseqncia, quanto sujeio fiscalizao do Tribunal de Contas, aplica-se ao caso a fundamentao subjacente Smula 516/STF: "O Servio Social da Indstria - SESI - est sujeito jurisdio da Justia estadual".47

ORGANIZAES SOCIAIS - OS

So pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, voltadas ao desempenho de atividades de interesse pblico, em especial nas reas de sade, cultura, ensino, pesquisa, tecnologia, meio ambiente que, declaradas de interesse social ou de utilidade pblica, celebram contratos de gesto48 com a Administrao Pblica. Veja o que prev o art. 1 da Lei n 9.637/9849:

Art. 1 O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

47 STF, RE 366.168/SC, DJ 14/05/2004. 48 O contrato de gesto tambm conhecido como acordo-programa. 49 STF, ADI/MC 1.923/DF, relator para o acrdo Ministro Eros Grau, publicao DJ 21/09/2007, Informativo 474: LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAO. ALEGAO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, 1 E 2; 129; 169, 1; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, 1; 205; 206; 208, 1 E 2; 211, 1; 213; 215, CAPUT; 216; 218, 1, 2, 3 E 5; 225, 1, E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZO DE DESCARACTERIZAO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizaes Sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exerccio de atividades referentes a ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. 2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razes atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora no resulta no caso caracterizado, seja merc do transcurso do tempo os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 seja porque no exame do mrito poder-se- modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definio de sentena aditiva. 3. Circunstncias que no justificariam a concesso do pedido liminar. 4. Medida cautelar indeferida.




Assim, no so entidades da Administrao Indireta, mas apenas pessoas jurdicas de direito privado que prestam atividades pblicas atravs de contrato de gesto, com apoio e controle pblicos. Nascem da extino de rgos pblicos, autarquias ou fundaes.

Essas entidades podem perder tal qualificao a qualquer tempo. Uma vez pactuado, podem receber recursos pblicos, bem mveis ou imveis, que sero revertidos no caso de desqualificao, segundo prev o art. 16 da mesma Lei n 9.637/98:

Art. 16. O Poder Executivo poder proceder desqualificao da entidade como organizao social, quando constatado o descumprimento das disposies contidas no contrato de gesto.

1 A desqualificao ser precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organizao social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuzos decorrentes de sua ao ou omisso.

2 A desqualificao importar reverso dos bens permitidos e dos valores entregues utilizao da organizao social, sem prejuzo de outras sanes cabveis.

A destinao dos bens ser feita sem licitao prvia, o que merece crticas por parte da doutrina. o que determina o 3, do art. 12 da citada lei:

3 Os bens de que trata este artigo sero destinados s organizaes sociais, dispensada licitao, mediante permisso de uso, consoante clusula expressa do contrato de gesto.

Esto sujeitas ao controle por Tribunal de Contas e, no que concerne licitao, esto dispensadas se se referir a atividades contempladas no contrato de gesto:

Lei n 8.666/93, art. 24. dispensvel a licitao: (...)

XXIV para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto50.

ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO

As chamadas OSCIPs tm finalidades semelhantes s OSs. Contudo, no so criadas a partir da extino de rgos, mas sim devem atuar h pelo menos um ano no ramo de atividade em questo.

So organizaes no governamentais (ONGs) que cumpriram os requisitos da lei, em especial os relativos transparncia administrativa. Cumpridos tais requisitos, a outorga da qualificao como OSCIP ato vinculado (Lei n 9.790/99, art. 1, 2).

50 Acompanhe o julgamento da ADI 1.923, onde se discute a constitucionalidade desse inciso XXIV, artigo 24 da Lei 8.666/93, alm da Lei n 9.637/98, que dispe sobre a qualificao de entidades como organizaes sociais. O STF, por maioria, indeferiu medida cautelar nessa ADI, em 01/08/2007, por entender inexistir, primeira vista, incompatibilidade da norma impugnada com a CF: ADI 1.923 MC/DF, relator para o acrdo Ministro Eros Grau.




No so passveis de qualificao como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Lei n 9.790/99, art. 2):

I as sociedades comerciais;

II os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional;

III as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais;

IV as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes;

V as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de associados ou scios;

VI as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados;

VII as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras;

VIII as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras;

IX as organizaes sociais;

X as cooperativas;

XI as fundaes pblicas;

XII as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas;

XIII as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal.

A qualificao como OSCIP somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades (Lei n 9.790/99, art. 3):

I promoo da assistncia social;

II promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico;

III promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei;

IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata a Lei n 9.790/99;

V promoo da segurana alimentar e nutricional;

VI defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel;

VII promoo do voluntariado;

VIII promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza;




IX experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito;

X promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar;

XI promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;

XII estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo.

A dedicao s atividades retro previstas configura-se mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins (Lei n 9.790/99, art. 3, pargrafo nico).

Alm das exigncias mencionadas, para qualificarem-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, as pessoas jurdicas interessadas devem ser regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre (Lei n 9.790/99, art. 4):

I a observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficincia;

II a adoo de prticas de gesto administrativa, necessrias e suficientes a coibir a obteno, de forma individual ou coletiva, de benefcios ou vantagens pessoais, em decorrncia da participao no respectivo processo decisrio;

III a constituio de conselho fiscal ou rgo equivalente, dotado de competncia para opinar sobre os relatrios de desempenho financeiro e contbil, e sobre as operaes patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade;

IV a previso de que, em caso de dissoluo da entidade, o respectivo patrimnio lquido ser transferido a outra pessoa jurdica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta;

V a previso de que, na hiptese de a pessoa jurdica perder a qualificao instituda por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponvel, adquirido com recursos pblicos durante o perodo em que perdurou aquela qualificao, ser transferido a outra pessoa jurdica qualificada nos termos da Lei n 9.790/99, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social;

VI a possibilidade de se instituir remunerao para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gesto executiva e para aqueles que a ela prestam servios especficos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na regio correspondente a sua rea de atuao;




VII as normas de prestao de contas a serem observadas pela entidade, que determinaro, no mnimo:

a) a observncia dos princpios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade;

b) que se d publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exerccio fiscal, ao relatrio de atividades e das demonstraes financeiras da entidade, incluindo-se as certides negativas de dbitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os disposio para exame de qualquer cidado;

c) a realizao de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicao dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento;

d) a prestao de contas de todos os recursos e bens de origem pblica recebidos pelas Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico ser feita conforme determina o pargrafo nico do art. 70 da Constituio Federal.

A Administrao firma Termo de Parceria com a OSCIP para executar um plano de modernizao da Administrao, que, em tese, uma necessidade temporria (Lei n 9.790/99, art. 9). Tal termo uma alternativa vantajosa aos convnios, tendo maior agilidade e razoabilidade em prestar contas.

Sujeitam-se ao controle do Tribunal de Contas e s regras de licitao.

Por fim, nos termos da Lei n 9.099/95, alterada pela Lei n 12.126/2009, podem propor ao perante o Juizado Especial (art. 8, 1o, III). Ateno que isso novidade, pois at essa Lei, de 16/12/2009, somente pessoas fsicas tinham tal legitimidade.

ENTIDADES DE APOIO

So tambm pessoas jurdicas de direito privado, que contribuem, em geral, com universidades e hospitais pblicos, sem integrar a Administrao Pblica, geralmente criadas pelos prprios servidores.

Como os demais entes de cooperao (Sistema S, Organizaes Sociais), so sem fins lucrativos (embora possam ter lucro), e auxiliam o Estado, exercendo atividades de interesse pblico.

Normalmente feito um convnio entre tal pessoa jurdica e a universidade ou hospital, sendo que aquela usa a estrutura e pessoal destas, uma verdadeira irregularidade da Administrao Pblica, muito criticada pela doutrina.

A natureza jurdica mais comum de fundao, mas podem ser tambm associaes ou cooperativas.

H norma expressa apenas para o caso de apoio s Universidades, tratadas na Lei n 8.958/94.

Como exemplo, podem-se citar alguns cursos de ps-graduao ou de lnguas estrangeira, oferecidos pela universidade pblica, mas lanado, administrado e ministrado por essa entidade de apoio.




Por fim, citem-se, ainda que perfunctoriamente, os convnios e os consrcios.

CONVNIOS

So ajustes entre pessoas pblicas entre si ou entre elas e particulares para realizao de servios ou obras pblicas (art. 23, pargrafo nico, e art. 241, CF/88).

Esse acordo ou ajuste administrativo visa consecuo de interesse comum dos convenentes. Pode ter por objeto qualquer coisa (obra, servio, uso), e, como regra, sem prazo certo. Por sua prpria caracterstica, no adquire personalidade jurdica, nem necessita registro ou arquivamento em rgos pblicos.

CONSRCIO

De maneira semelhante ao convnio, chama-se de consrcio o ajuste entre pessoas pblicas para consecuo de interesse comum entre as partes.

A doutrina ainda aponta algumas poucas diferenas entre ambos, alm de um ter personalidade jurdica e outro no, porm de pouca importncia prtica.

A nova figura dos consrcios pblicos surgiu com a Lei n 11.107/2005. Em face dessa novidade, recomenda-se a leitura da mesma, de onde podem ser retiradas eventuais questes sobre o tema.

A seguir, algumas de suas principais regras:

Lei n 11.107/2005, art. 1o Esta Lei dispe sobre normas gerais para a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum e d outras providncias.

1o O consrcio pblico constituir associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado.

2o A Unio somente participar de consrcios pblicos em que tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam situados os Municpios consorciados.

3o Os consrcios pblicos, na rea de sade, devero obedecer aos princpios, diretrizes e normas que regulam o Sistema nico de Sade SUS.

Art. 2o Os objetivos dos consrcios pblicos sero determinados pelos entes da Federao que se consorciarem, observados os limites constitucionais.

1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consrcio pblico poder:

I firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxlios, contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos do governo;




II nos termos do contrato de consrcio de direito pblico, promover desapropriaes e instituir servides nos termos de declarao de utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo Poder Pblico; e

III ser contratado pela administrao direta ou indireta dos entes da Federao consorciados, dispensada a licitao.

2o Os consrcios pblicos podero emitir documentos de cobrana e exercer atividades de arrecadao de tarifas e outros preos pblicos pela prestao de servios ou pelo uso ou outorga de uso de bens pblicos por eles administrados ou, mediante autorizao especfica, pelo ente da Federao consorciado.

3o Os consrcios pblicos podero outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios pblicos mediante autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que dever indicar de forma especfica o objeto da concesso, permisso ou autorizao e as condies a que dever atender, observada a legislao de normas gerais em vigor.

Art. 3o O consrcio pblico ser constitudo por contrato cuja celebrao depender da prvia subscrio de protocolo de intenes.

Art. 4o S

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