AULA 02

• JUSNATURALISMO e JUSPOSITIVISMO

DIREITO POSITIVO: É o conjunto de normas estatais em vigor, em determinado país, numa determinada época. Limita o estudo do direito sobre as legislações jurídicas. Acredita que a lei resolva tudo, está acima de tudo. Surge do Estado, é mutável e particular à sociedade política que o cria. (Constituição, lei complementar, lei ordinária, decreto)

• DIREITO NATURAL: É o conjunto mínimo de preceitos dotados de caráter universal, imutável, que surge da natureza humana e que se configura como um dos princípios de legitimidade do direito. Adota o “direito universal”. Ligado à moral e aos costumes.

JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO NA VISÃO MODERNA:

• Podem ser considerados como primas-irmãs da Modernidade;

Pressupostos impostos pela Modernidade:

• Fase de conceitos e preconceitos;• Produção do conhecimento científico da humanidade;• Racionalidade científica;• Formulação de leis – tradução da realidade; • Previsão do comportamento futuro;

JUSNATURALISMO

"Leis Da Natureza" As ciências naturais passam a ditar os parâmetros científicos.

CARACTERÍSTICAS:

• Ordem jurídica advinda da própria natureza humana;• Não há coerção material;• Princípios universais e necessários inerentes à natureza do homem;• A razão, as exigências sociais, os preceitos éticos, morais ou

espirituais, definem a sua natureza - a unidade natural da pessoa humana;

• Estado de natureza – sociedade com relações, exclusivamente, intersubjetivas entre os homens, sem um poder político organizado.

DIREITO NATURAL: COMO SURGIU?

• Sociedade formada de homens que cultivavam a terra, produzindo seu próprio consumo. Constituíam famílias e o chefe de família tinha servos à sua disposição.

• Com a morte do pai os seus haveres se transmitiam a seus descendentes. • Todas essas relações sociais eram reguladas por normas jurídicas (tinha-se, assim,

os direitos reais, o direito das obrigações, o direito de família e aquele das sucessões).

A INTERVENÇÃO DO ESTADO NO JUSNATURALISMO:

• Limita-se a tornar estáveis as relações jurídicas; • Kant: O direito privado já existe no estado de natureza e a constituição do Estado

determina apenas o surgimento do direito público; • No primeiro momento tem-se um "direito provisório" (isto é, precário) e no

segundo momento um "direito peremptório" (isto é, definitivamente afirmado graças ao poder do Estado);

• O homem é conforme a sua natureza;• As normas naturais vão reger a convivência entre os homens.

JUSPOSITIVISMO

• Juspositivismo é a contraposição ao direito natural.”

• Juspositivismo - Positivismo Jurídico:

• Positivismo é a concretização do direito em normas ou preceitos legislativos, ou simplesmente costumeiros, ou jurisprudenciais, mas sancionados e impostos pela autoridade do Estado. Revela o que é justo, ou injusto nas relações humanas e no modo de solução dos conflitos que destas relações surgem. O direito positivo é um direito declarado, praticado e feito valer, materialmente, pela proteção-coerção a cargo do Estado.

• BOBBIO - explica que o positivismo jurídico "é uma concepção do direito que nasce quando "direito positivo" e "direito natural" não mais são considerados direito no mesmo sentido.

• QUANDO SURGE O POSITIVISMO JURÍDICO?

• Positivismo jurídico surge como reação ao Jusnaturalismo, repelindo tudo aquilo que extravasasse os limites do que não fosse posto e aprovado pelo Estado, surgindo como conseqüência da formação do Estado moderno.

CONSEQUÊNCIA: • O Juiz só pode aplicar o que está normatizado. - As demais regras são descartadas e não mais aplicadas nos juízos - o

direito posto e aprovado pelo Estado é tido como o único verdadeiro direito: este é o único a encontrar aplicação nos tribunais.

• E COMO ENCAIXAR O POSITIVISMO JURÍDICO NO PROJETO DA MODERNIDADE?

• Se o Jusnaturalismo é o primeiro passo em direção à independência do Direito, como forma de conhecimento individualizada, já que o desvinculou da Teologia, o Positivismo Jurídico é o esforço final de avocação para o Direito do estatuto de ciência, e portanto, de ganhar seu lugar ao sol na comunidade científica moderna

• Pode-se dizer, em última análise, que ele representa uma tentativa de "cientifização" do direito, de modo a aproximá-lo, o máximo possível, do paradigma das matemáticas, num esforço de trazer maior rigor e exatidão para seus postulados.

• Num outro aspecto, inspirado no racionalismo moderno exacerbado, o Positivismo Jurídico acaba se tornando "o produto da razão humana", mais até do que o Jusnaturalismo.

• Se neste ela é apenas um instrumento de captação de uma ordem natural predeterminada; naquele a razão humana, na concepção de que o homem por ser racional (em função da razão) é capaz de definir para cada sociedade qual o regime político e a melhor forma de mantê-lo racionalmente, é a própria força motriz do direito. Em outras palavras, o Positivismo é fruto da própria razão, como derivação do racionalismo político.

• Com ele, o juiz, livre orgão da sociedade, se torna um orgão do Estado, autêntico funcionário do Estado. O direito positivo (o direito posto e aprovado pelo Estado) é tido como o único verdadeiro direito: este é o único a encontrar aplicação nos tribunais.O Positivismo jurídico é uma doutrina do direito, que considera que somente é Direito aquilo que é posto pelo Estado, sendo então esse o objeto que deve ser definido, e cujos esforços sejam voltados à reflexão sobre a sua interpretação.

• A sua tese básica afirma que o direito constitui produto da ação e vontade humana (direito posto, direito positivo), e não da imposição de Deus, da natureza ou da razão como afirma o Jusnaturalismo.

• A maioria dos partidários do positivismo jurídico defende também que não existe necessariamente uma relação entre o direito, a moral e a justiça, visto que as noções de justiça e moral são relativas, mutáveis no tempo e sem força política para se impor contra a vontade de quem cria as normas jurídicas.

FUNDAMENTOS PRINCIPAIS DO POSITIVISMO JURÍDICO:

• As leis são fruto dos comandos de seres humanos;• Não existe vínculo necessário entre direito e moral, ou entre o direito como ele é e como

deveria ser;• A análise dos conceitos jurídicos deve ser distinta de preceitos históricos, sociológicos e

quaisquer outros.• O sistema jurídico é um sistema lógico fechado, em que as decisões jurídicas corretas

podem ser inferidas, por meios lógicos, a partir de regras jurídicas predeterminadas sem referência a objetivos sociais, políticos ou morais.

• Os juízos morais podem ser emitidos, ou defendidos, como o podem as afirmações de fatos, por meio de argumentação racional, evidência ou prova.

• ONDE BUSCAR A LEGITIMIDADE DO DIREITO, SE O JUSNATURALISMO E O JUSPOSITIVISMO JURÍDICO JÁ NÃO ATENDEM MAIS AOS RECLAMES DE UMA SOCIEDADE SEDENTA DE IGUALDADE, HUMANIDADE E JUSTIÇA?

• ONDE ESTÁ A EXATIDÃO MATEMÁTICA DA OPERAÇÃO DE ADEQUAR O FATO CONCRETO À NORMA HIPOTÉTICA, SE OS FATOS REAIS NUNCA APRESENTAM A SIMPLICIDADE DA NORMA DESCRITA EM ABSTRATO, POIS NÃO SE DÃO DE FORMA DESCONECTA DE TODO UM CONJUNTO DE CIRCUNSTÂNCIAS, SEM ELEMENTOS DE SUBJETIVIDADE?

RELAÇÃO ENTRE JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO

• Ontológico (Trata o ser como ser)• Deontológico (Auxilia nas escolhas)• O positivismo surgiu, então, a partir de uma fase difícil do jusnaturalismo.• A grande diferença das correntes de pensamento, que se deu a aceitação

maior do positivismo, foi de que o positivismo valoriza apenas os fatos concretos, leis escritas. O direito natural é considerado como metafísico, no abstrato, método dedutivo.

• Havendo sintonia entre o direito positivo e o natural, as leis se revelam substancialmente justas.

JUSNATURALISMO JUSPOSITIVISMO

Subjetividade Normativo

Imutabilidade – Estabilidade Dogmático

Ético e moral Fonte estatal

Universalidade Unidimensional

PRINCIPAIS DIFERENÇAS:

CONCLUSÃO ATUAL:

• AS CIÊNCIAS NATURAIS PASSAM A DITAR OS PARÂMETROS CIENTÍFICOS, COMO PONTO DE REFERÊNCIA, PARA AS DEMAIS FORMAS DE CONHECIMENTO

• ATUALMENTE:• PÓS POSITIVISMO – SOCIEDADE HIPERCOMPLEXA – DEFASAGEM DAS DUAS

MAIORES CONCEPÇÕES DO FENÔMENO JURÍDICO