ATPS de Direito Do Trabalho Pronta Parte 3 e 4
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ANHANGUERA EDUCACIONAL
Ânderson Mateus Albuquerque – 7060010086
Paula Denise Da Rosa – 6814008795
Vanusa Gomes Simor – 6898513147
DIREITO DO TRABALHO
MOHARA FRANKEN DE FREITAS.
PASSO FUNDO,
2014.
Ânderson Mateus Albuquerque – 7060010086
Paula Denise Da Rosa – 6814008795
Vanusa Gomes Simor – 6898513147
Trabalho desenvolvido pelos acadêmicos
da 3° série do curso de Bacharel em Direito da
Faculdade Anhanguera de Passo Fundo, com
objetivo de sermos parcialmente avaliados na
disciplina de Direito do Trabalho, ministrada pela
professora Moahra Freitas.
MOHARA FRANKEN DE FREITAS
PASSO FUNDO,
2014.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................4
ETAPA 3 – REMUNERAÇÃO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL E POLÍTICA
SALARIAL...............................................................................................................................5
2. PASSO 2: REFLETIR A RESPEITO DE QUAL SERIA A RESPOSTA PARA AS SEGUINTES
INDAGAÇÕES:............................................................................................................................5
3. ETAPA 4 - CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.................................................20
3.1 PASSO 2: REFLETIR A RESPEITO DE QUAL SERIA A RESPOSTA PARA AS SEGUINTES INDAGAÇÕES:...................................................................................................................................20
4. CONCLUSÃO.....................................................................................................................50
5. BIBLIOGRAFIA:................................................................................................................51
1. INTRODUÇÃO
Durante o decorrer deste trabalho, abordaremos de forma simples e ampla os temas
arrolados na ATPS1 de Direito do Trabalho, os quais se referem a Teoria Geral do Direito do
Trabalho, Contrato de trabalho. Empregado. Empregador. Terceirização. Abordaremos
também assuntos relacionados a esses itens.
Esses temas a cima citados serão relacionados e estudados juntamente com o PLT2 da
disciplina, o qual nos dará melhores explicações e esclarecimentos em assuntos mais
complexos, tornando-o fácil de se entender.
Este trabalho tem o objetivo de aprofundar melhor os conhecimentos e assuntos
obtidos e debatidos durante o decorrer das aulas de Direito do Trabalho.
Boa leitura à todos.
1 Atividade Pratica Supervisionada – A ATPS é um trabalho desenvolvido pelas Faculdades Anhanguera com o objetivo de formar profissionais capacitados e que seus alunos aprofundem-se mais nos estudos dados em sala de aula, bem como descobrir os desafios reais da vida pratica, enfrentada pelos profissionais de cada área de atuação a ser desenvolvida no decorrer de cada curso e disciplina.
2 Programa Livro Texto – O PLT é uma forma de estudo também desenvolvida pela Faculdade Anhanguera como objetivo de oferecer a seus alunos uma forma prática e barata de se estudar livros de autores e doutrinadores de renome nacional.
ETAPA 3 – REMUNERAÇÃO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL E POLÍTICA SALARIAL.
2. PASSO 2: REFLETIR A RESPEITO DE QUAL SERIA A RESPOSTA PARA AS
SEGUINTES INDAGAÇÕES:
A) QUAIS OS CONCEITOS DOUTRINÁRIOS DE REMUNERAÇÃO E SALÁRIO
Remuneração compreende o salário e a gorjeta. “ela pode ser entendida como a
contraprestação recebida pelo empregado, decorrente do contrato de trabalho” (GARCIA,
Direito Do Trabalho, 2009, pág. 181).
Doutrinariamente, remuneração é a união de salário e gorjeta.
Salário é a quantia para pelo empregador (art.457, caput, da CLT).
“o salário é pago e devido não só como contraprestação do efetivo serviço prestado,
mas também dos períodos em que o empregado esteve à disposição do empregador,
aguardando ou executando ordens (artigo 40, caput, da CLT)”. (GARCIA, Direito Do
Trabalho, 2009, pág. 182).
“Salário é a contraprestação mínima, devida e paga diretamente pelo patrão ao
empregado, por dia normal de serviço. Remuneração é a soma dos ganhos do empregado,
recebidos direta ou indiretamente em razão do trabalho” (Acórdão, processo n° 0000195-
30.2011.5.01.0039).
De acordo com a redação do caput do art. 457 da CLT: "Compreendem-se na
remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago
diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber."
Desta maneira segundo Garcia, “a remuneração pode ser entendida como a
contraprestação recebida pelo empregado, decorrente do contrato de trabalho.” (Garcia, 2011,
p. 185).
Assim, perante o sistema jurídico em vigor; a remuneração é termo mais amplo, ou
seja, o gênero que engloba como espécies o salário e a gorjeta, pois "compreendem-se na
remuneração [ ... ] além do salário [ ... ] as gorjetas" (Garcia, 2011, p. 185).
“O salário é a quantia paga "diretamente pelo empregador" (art. 457, caput, da CLT),
decorrendo do contrato de trabalho” (Garcia, 2011, p. 185).
“O salário é pago e devido não só como contraprestação do efetivo serviço prestado, mas também dos períodos em que o empregado esteve à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, bem como de certos períodos de descanso remunerado.
Considera-se gorjeta, não só a importância não só a importância, espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas a qualquer titulo, e destinada à distribuição aos empregados” (Garcia, 2011, p. 186).
Com isso podemos dizer que remuneração é o salário mais as gorjetas, pois entende-se
que a remuneração é o valor recebido pelo empregado decorrente de seu trabalho. E salário é
apenas o valor devido e recebido pelo empregado, pelo seu serviço prestado, em períodos que
o mesmo estiver a disposição de seu empregador.
REMUNERAÇÃO = SALARIO + GORJETA3.
SALARIO = PARTE FIXA + COMISSÕES + DIÁRIAS + AJUDA DE CUSTO +
ABONOS + SLARIO INDIRETO4.
B) NO CASO DE GORJETAS, ESTAS GERAM REFLEXOS EM TODAS AS VERBAS TRABALHISTAS? QUAL A POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL ACERCA DE TAL QUESTÃO?
Súmula 354 do TST:
“Gorjetas. Natureza Jurídica. Repercussões. Revisão do Enunciado 290. As gorjetas,
cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes,
integram a remuneração do empregado, não servindo de base de calculo para as parcelas de
aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.
O artigo 457 da CLT e a Súmula 354 do TST dizem que a gorjeta faz parte da
remuneração do trabalhador e sim, gera reflexos em todas as verbas trabalhistas com exceção
do aviso prévio, do adicional noturno, das horas extras e do repouso semanal remunerado.
Gorjeta é todo valor pago livremente por algum cliente a um prestador de serviço, ou
cobrada diretamente na conta do cliente, desde que repassada diretamente para o funcionário.
3 Demonstrativo, de remuneração Garcia, 2011, p.1864 Esclarecimento de duvida dado em momentos após a aula pelo professor e Juiz Evandro Urnau, e explicação de conteúdo de aula ministrado pela professora Mohara de Freitas.
Podemos reforçar que as gorjetas estão previstas no § 3° do art. 457 da CLT, a qual
prevê que, “considera- e gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente, ao
empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional na
contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.” (Vede Mecum Saraiva,
2011, p.970).
C) O QUE SE ENTENDE POR EQUIPARAÇÃO SALARIAL? QUAIS SEUS REQUISITOS?
Equiparação salarial: a equiparação salarial é a efetivação, o cumprimento do Principio
fundamental da igualdade. Homens e mulheres que desempenham a mesma função, com o
mesmo tempo, mesmo local, mesmo empregador, deve também ter o mesmo salário.
A Convenção de 110 ratificada pelo Brasil prevê a igualdade de remuneração entre
homens e mulheres.
Requisitos da Remuneração salarial
O artigo 5º da Clt diz: “A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem
distinção de sexo”.
Já o artigo 461 da CLT diz quais são os requisitos do direito a equiparação salarial.
2.1- Identidade das funções
Artigo 461 da CLT:
“Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo
empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo,
nacionalidade ou idade”.
Faz-se necessária a efetiva identidade das funções, visto que prevalece a primazia da
realidade no âmbito das relações trabalhistas.
É exigido a identidade nas tarefas e funções desempenhadas entre os empregados para
que façam jus ao mesmo salário. É o que diz a Súmula 6, inciso III, do TST:
“A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a
mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos tem, ou não,
a mesma denominação”.
Já em relação à equiparação salarial entre empregados que exercem funções
intelectuais o TST, adotou o seguinte entendimento na Súmula 6, inciso VII:
“Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação
salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição
terá critérios objetivos”.
O servidor público da administração direta, autárquica e fundacional tem a
equiparação salarial vedada conforme o art. 37, inciso XIII da CF DE 1988. Já quanto ao
empregado público da sociedade de economia mista, aplica-se a equiparação salarial.
2.2- Identidade de empregador
Um dos requisitos da equiparação salarial é de que o empregador dos empregados seja
o mesmo. Porém quando se trata de empresas do mesmo grupo econômico existe controvérsia
a respeito de o empregador ser ou não o mesmo.
Defende-se que cada caso deve ser analisado, para ser verificado na realidade dos
fatos, se o empregador verdadeiro é o próprio grupo econômico ou a empresa em si.
2.3- Identidade do local de trabalho
O artigo 461, caput, da CLT exige que os empregados trabalhem no mesmo local para
que possa haver equiparação salarial. O TST, súmula 6, inciso X, dispõe sobre o tema da
seguinte forma:
“O conceito de mesma localidade de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em
principio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam
a mesma região metropolitana”.
As regiões metropolitanas, portanto, serão definidas mediante lei complementar
estadual.
A mesma localidade não precisa ser necessariamente no mesmo local, podendo ser em
cidades distintas, desde que, comprovadamente pertença a mesma região metropolitana.
2.4- Trabalho de igual valor
O artigo 461 da CLT dispõe da seguinte forma em relação ao trabalho de igual valor:
“Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual
produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de
serviço não for superior a 2(dois) anos”.
Desta forma para que configure a existência de trabalho de igual valor é necessário a
existência simultânea de 3 requisitos:
- mesma produtividade;
- mesma perfeição técnica;
- diferença de tempo de serviço não superior a dois anos.
A mesma produtividade significa a mesma produção em determinado espaço de
tempo. A mesma perfeição técnica significa igual qualidade entre os serviços e quanto à
diferença de tempo de serviço na função não superior a dois anos, significa que essa diferença
só pode ser de ate dois anos, o que é contado na função exercida.
2.5- Ausência de quadro de carreira na forma dos § 30. E 40. Do art. 461 da CLT
O quinto requisito refere-se à inexistência, na empresa, de quadro de carreira (§ 20 do
art. 461) com os requisitos do § 30 do art. 461 da CLT.
Para que o quadro de carreira afaste o direito a equiparação salarial, os §§ 20 e 30 do
art. 461 da CLT exigem que:
- as promoções obedeçam aos critérios da antiguidade e do merecimento,
- as promoções sejam feitas, alternadamente, por merecimento e por antiguidade,
dentro de cada categoria profissional. (GARCIA, Direito do Trabalho, 2009, pag. 256).
2.6- Simultaneidade na prestação de serviços
O requisito da simultaneidade reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência diz que
os empregados devem ter prestado serviços ao mesmo tempo pelo menos em alguma época
para que possam ser comparadas as atividades exercidas, com o fim de se verificar a
identidade, ou não, de funções.
Diz a Súmula 6, inciso IV, do TST:
“é desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e
paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com
situação pretérita”.
Não se faz necessário que o empregado e o paradigma tenham prestado serviços, ao
mesmo tempo, durante todo o contrato de trabalho daquele.
2.7- Empregado readaptado e que não pode servir de paradigma
§ 4.0 do art. 461 da CLT diz:
“O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental
atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servira de paradigma para fins de
equiparação salarial”.
O empregado readaptado não pode servir de paradigma, pois pode estar recebendo
salário mais elevado do que o dos outros trabalhadores que exercem a mesma função.
Concluímos, portanto que remuneração é a junção do item salário e gorjeta, e que
gorjeta reflete sim seus efeitos em quase todas as verbas trabalhista, com exceção apenas do
aviso prévio, do adicional noturno, das horas extras e do repouso semanal remunerado.
Já a equiparação salarial é basicamente a igualdade salarial entre homens e mulheres desde que atendam os requisitos da equiparação salarial.
PASSO 4 – REDIGIR UM RELATÓRIO (CONTENDO, INCLUSIVE, AS RESPOSTAS DAS
QUESTÕES ACIMA FORMULADAS) COM AS CONCLUSÕES DA EQUIPE (MÍNIMO DE
3 LAUDAS).
Remuneração compreende o salário e a gorjeta. “ela pode ser entendida como a
contraprestação recebida pelo empregado, decorrente do contrato de trabalho” (GARCIA,
Direito Do Trabalho, 2009, pág. 181).
Doutrinariamente, remuneração é a união de salário e gorjeta.
Salário é a quantia para pelo empregador (art.457, caput, da CLT).
“o salário é pago e devido não só como contraprestação do efetivo serviço prestado,
mas também dos períodos em que o empregado esteve à disposição do empregador,
aguardando ou executando ordens (artigo 40, caput, da CLT)”. (GARCIA, Direito Do
Trabalho, 2009, pág. 182).
“Salário é a contraprestação mínima, devida e paga diretamente pelo patrão ao
empregado, por dia normal de serviço. Remuneração é a soma dos ganhos do empregado,
recebidos direta ou indiretamente em razão do trabalho” (Acórdão, processo n° 0000195-
30.2011.5.01.0039).
De acordo com a redação do caput do art. 457 da CLT: "Compreendem-se na
remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago
diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber."
Desta maneira segundo Garcia, “a remuneração pode ser entendida como a
contraprestação recebida pelo empregado, decorrente do contrato de trabalho.” (Garcia, 2011,
p. 185).
Assim, perante o sistema jurídico em vigor; a remuneração é termo mais amplo, ou
seja, o gênero que engloba como espécies o salário e a gorjeta, pois "compreendem-se na
remuneração [ ... ] além do salário [ ... ] as gorjetas" (Garcia, 2011, p. 185).
“O salário é a quantia paga "diretamente pelo empregador" (art. 457, caput, da CLT),
decorrendo do contrato de trabalho” (Garcia, 2011, p. 185).
“O salário é pago e devido não só como contraprestação do efetivo serviço prestado, mas também dos períodos em que o empregado esteve à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, bem como de certos períodos de descanso remunerado.
Considera-se gorjeta, não só a importância não só a importância, espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas a qualquer titulo, e destinada à distribuição aos empregados” (Garcia, 2011, p. 186).
Com isso podemos dizer que remuneração é o salário mais as gorjetas, pois entende-se
que a remuneração é o valor recebido pelo empregado decorrente de seu trabalho. E salário é
apenas o valor devido e recebido pelo empregado, pelo seu serviço prestado, em períodos que
o mesmo estiver a disposição de seu empregador.
REMUNERAÇÃO = SALARIO + GORJETA5.
SALARIO = PARTE FIXA + COMISSÕES + DIÁRIAS + AJUDA DE CUSTO +
ABONOS + SLARIO INDIRETO6.
“Já a gorjeta: (não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado,
como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a
qualquer título, e destinada a distribuição dos empregados)” (art. 457, § 3º, da CLT).
Súmula 354 do TST:
“Gorjetas. Natureza Jurídica. Repercussões. Revisão do Enunciado 290. As gorjetas,
cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes,
integram a remuneração do empregado, não servindo de base de calculo para as parcelas de
aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.
O artigo 457 da CLT e a Súmula 354 do TST dizem que a gorjeta faz parte da
remuneração do trabalhador e sim, gera reflexos em todas as verbas trabalhistas com exceção
do aviso prévio, do adicional noturno, das horas extras e do repouso semanal remunerado.
Gorjeta é todo valor pago livremente por algum cliente a um prestador de serviço, ou
cobrada diretamente na conta do cliente, desde que repassada diretamente para o funcionário.
Podemos reforçar que as gorjetas estão previstas no § 3° do art. 457 da CLT, a qual
prevê que, “considera- e gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente, ao
empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional na
5 Demonstrativo, de remuneração Garcia, 2011, p.1866 Esclarecimento de duvida dado em momentos após a aula pelo professor e Juiz Evandro Urnau, e explicação de conteúdo de aula ministrado pela professora Mohara de Freitas.
contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.” (Vede Mecum Saraiva,
2011, p.970).
Equiparação salarial: a equiparação salarial é a efetivação, o cumprimento do Principio
fundamental da igualdade. Homens e mulheres que desempenham a mesma função, com o
mesmo tempo, mesmo local, mesmo empregador, deve também ter o mesmo salário.
A Convenção de 110 ratificada pelo Brasil prevê a igualdade de remuneração entre
homens e mulheres.
Requisitos da Remuneração salarial
O artigo 5º da Clt diz: “A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem
distinção de sexo”.
Já o artigo 461 da CLT diz quais são os requisitos do direito a equiparação salarial.
2.1- Identidade das funções
Artigo 461 da CLT:
“Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo
empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo,
nacionalidade ou idade”.
Faz-se necessária a efetiva identidade das funções, visto que prevalece a primazia da
realidade no âmbito das relações trabalhistas.
É exigido a identidade nas tarefas e funções desempenhadas entre os empregados para
que façam jus ao mesmo salário. É o que diz a Súmula 6, inciso III, do TST:
“A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a
mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos tem, ou não,
a mesma denominação”.
Já em relação à equiparação salarial entre empregados que exercem funções
intelectuais o TST, adotou o seguinte entendimento na Súmula 6, inciso VII:
“Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação
salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição
terá critérios objetivos”.
O servidor público da administração direta, autárquica e fundacional tem a
equiparação salarial vedada conforme o art. 37, inciso XIII da CF DE 1988. Já quanto ao
empregado público da sociedade de economia mista, aplica-se a equiparação salarial.
2.2- Identidade de empregador
Um dos requisitos da equiparação salarial é de que o empregador dos empregados seja
o mesmo. Porém quando se trata de empresas do mesmo grupo econômico existe controvérsia
a respeito de o empregador ser ou não o mesmo.
Defende-se que cada caso deve ser analisado, para ser verificado na realidade dos
fatos, se o empregador verdadeiro é o próprio grupo econômico ou a empresa em si.
2.3- Identidade do local de trabalho
O artigo 461, caput, da CLT exige que os empregados trabalhem no mesmo local para
que possa haver equiparação salarial. O TST, súmula 6, inciso X, dispõe sobre o tema da
seguinte forma:
“O conceito de mesma localidade de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em
principio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam
a mesma região metropolitana”.
As regiões metropolitanas, portanto, serão definidas mediante lei complementar
estadual.
A mesma localidade não precisa ser necessariamente no mesmo local, podendo ser em
cidades distintas, desde que, comprovadamente pertença a mesma região metropolitana.
2.4- Trabalho de igual valor
O artigo 461 da CLT dispõe da seguinte forma em relação ao trabalho de igual valor:
“Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual
produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de
serviço não for superior a 2(dois) anos”.
Desta forma para que configure a existência de trabalho de igual valor é necessário a
existência simultânea de 3 requisitos:
- mesma produtividade;
- mesma perfeição técnica;
- diferença de tempo de serviço não superior a dois anos.
A mesma produtividade significa a mesma produção em determinado espaço de
tempo. A mesma perfeição técnica significa igual qualidade entre os serviços e quanto à
diferença de tempo de serviço na função não superior a dois anos, significa que essa diferença
só pode ser de ate dois anos, o que é contado na função exercida.
2.5- Ausência de quadro de carreira na forma dos § 30. E 40. Do art. 461 da CLT
O quinto requisito refere-se à inexistência, na empresa, de quadro de carreira (§ 20 do
art. 461) com os requisitos do § 30 do art. 461 da CLT.
Para que o quadro de carreira afaste o direito a equiparação salarial, os §§ 20 e 30 do
art. 461 da CLT exigem que:
- as promoções obedeçam aos critérios da antiguidade e do merecimento,
- as promoções sejam feitas, alternadamente, por merecimento e por antiguidade,
dentro de cada categoria profissional. (GARCIA, Direito do Trabalho, 2009, pag. 256).
2.6- Simultaneidade na prestação de serviços
O requisito da simultaneidade reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência diz que
os empregados devem ter prestado serviços ao mesmo tempo pelo menos em alguma época
para que possam ser comparadas as atividades exercidas, com o fim de se verificar a
identidade, ou não, de funções.
Diz a Súmula 6, inciso IV, do TST:
“é desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e
paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com
situação pretérita”.
Não se faz necessário que o empregado e o paradigma tenham prestado serviços, ao
mesmo tempo, durante todo o contrato de trabalho daquele.
2.7- Empregado readaptado e que não pode servir de paradigma
§ 4.0 do art. 461 da CLT diz:
“O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental
atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servira de paradigma para fins de
equiparação salarial”.
O empregado readaptado não pode servir de paradigma, pois pode estar recebendo
salário mais elevado do que o dos outros trabalhadores que exercem a mesma função.
Concluímos, portanto que remuneração é a junção do item salário e gorjeta, e que
gorjeta reflete sim seus efeitos em quase todas as verbas trabalhista, com exceção apenas do
aviso prévio, do adicional noturno, das horas extras e do repouso semanal remunerado.
Já a equiparação salarial é basicamente a igualdade salarial entre homens e mulheres
desde que atendam os requisitos da equiparação salarial.
ACÓRDÃOS REFERENTES A CADA PROBLEMA ENUNCIADO.
1. REMUNERAÇÃO, SALARIAL:
“A C Ó R D Ã O
2ª Turma
JCRP/agr
PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
Não se constata violação do art. 832 da CLT, uma vez que o Regional consignou, expressamente, que não há, nos autos, prova da existência de quadro de carreira organizado, nem prova da alegada ausência de mesma produtividade e perfeição técnica no trabalho realizado pelo reclamante e pelo paradigma, estando a decisão recorrida, portanto, devidamente fundamentada.
Agravo de instrumento desprovido.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
Não se vislumbra violação do art. 461 da CLT, pois o Regional entendeu devida a equiparação salarial com base nas provas coligidas aos autos. Por outro lado, para se acolher a tese de que os equiparandos não tinham a mesma produtividade, seria imprescindível o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST.
Agravo de instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-15540-48.2002.5.02.0031, em que é Agravante EQUIFAX DO BRASIL LTDA e Agravado FLÓRIO RODRIGUES PRATA.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela reclamada, à fl. 02, contra decisão de fls. 43 e 44, em que se negou seguimento ao recurso de revista, consignando que o acórdão recorrido se encontra devidamente fundamentado, e também porque a matéria ventilada encontra óbice na Súmula nº 126 do TST.
Em minuta de agravo de instrumento (fls. 03-09), a reclamada sustenta que o despacho denegatório merece ser reformado, porquanto logrou demonstrar que o recurso preenche os requisitos necessários. Indica violação dos artigos 461, 794 e 832 da CLT.
Contraminuta apresentada às fls. 47-49 e contrarrazões às fls. 50-52.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em razão do disposto no art. 83 do RITST.7
2. GORJETAS:
“A C Ó R D Ã O
2ª Turma
GMRLP/re/mme/jl
RECURSO DE REVISTA. VALOR DAS GORJETAS - ÔNUS DA PROVA (alegação de violação ao artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho). Não demonstrada a violação à literalidade de dispositivo de lei federal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento na alínea "c" do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.
HONORÁRIOS DE ADVOGADO. "Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato." (Orientação Jurisprudencial n° 305 da SBDI-1 desta Corte). Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-373000-74.2005.5.09.0012, em que é Recorrente AUSKERRY DO BRASIL LTDA. e Recorrido JOSÉ DANIEL DOS SANTOS.
O Tribunal Regional do Trabalho da Décima Nona Região, mediante o acórdão de fls. 241/248, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, para excluir as gorjetas da base de cálculo das horas extras, mantendo a sentença que fixou o valor de R$ 300,00 como média dos recebimentos a título de gorjetas. Da mesma forma, deu provimento parcial ao apelo do reclamante, para acrescer, à condenação, o pagamento das horas ou minutos faltantes para completar oito horas diárias até o limite de quarenta e quatro semanais, e o pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor líquido da condenação.
Opostos embargos de declaração, às fls. 250/252, pela reclamada, o Tribunal Regional, às fls. 255/255-v, deu-lhes parcial provimento apenas para prestar esclarecimentos.
7 Acordão. Acesso em: 06-06-2014. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%2015540-48.2002.5.02.0031&base=acordao&rowid=AAANGhAA+AAAJPPAAB&dataPublicacao=07/05/2010&localPublicacao=DEJT&query=equiparacao%20and%20salarial>, o mesmo encontra-se em anexo.
Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista às fls. 257/267. Postula a reforma do decidido com relação aos temas: 1. Valor das gorjetas - ônus da prova, por violação ao artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; e 2.Honorários advocatícios, por violação às Leis nºs 1.060/50, 5.584/70 e 7.115/83, contrariedade às Súmulas/TST nºs 219 e 329 e divergência jurisprudencial.
O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 271/272.
Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão de fls. 274.
Dispensada a remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, §2º, II, do Regimento Interno do TST.8
3. EQUIPARAÇÃO SALARIAL:
“A C Ó R D Ã O
2ª Turma
JCRP/agr
PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
Não se constata violação do art. 832 da CLT, uma vez que o Regional consignou, expressamente, que não há, nos autos, prova da existência de quadro de carreira organizado, nem prova da alegada ausência de mesma produtividade e perfeição técnica no trabalho realizado pelo reclamante e pelo paradigma, estando a decisão recorrida, portanto, devidamente fundamentada.
Agravo de instrumento desprovido.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
Não se vislumbra violação do art. 461 da CLT, pois o Regional entendeu devida a equiparação salarial com base nas provas coligidas aos autos. Por outro lado, para se acolher a tese de que os equiparandos não tinham a mesma produtividade, seria imprescindível o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST.
Agravo de instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-15540-48.2002.5.02.0031, em que é Agravante EQUIFAX DO BRASIL LTDA e Agravado FLÓRIO RODRIGUES PRATA.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela reclamada, à fl. 02, contra decisão de fls. 43 e 44, em que se negou seguimento ao recurso de revista, consignando que o acórdão recorrido se encontra devidamente fundamentado, e também porque a matéria ventilada encontra óbice na Súmula nº 126 do TST.
8 Acórdão. Acesso em 06-06-2014. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20373000-74.2005.5.09.0012&base=acordao&rowid=AAANGhAA+AAAJcbAAB&dataPublicacao=14/05/2010&localPublicacao=DEJT&query=gorjetas>, o mesmo encontra-se em anexo.
Em minuta de agravo de instrumento (fls. 03-09), a reclamada sustenta que o despacho denegatório merece ser reformado, porquanto logrou demonstrar que o recurso preenche os requisitos necessários. Indica violação dos artigos 461, 794 e 832 da CLT.
Contraminuta apresentada às fls. 47-49 e contrarrazões às fls. 50-52.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em razão do disposto no art. 83 do RITST.9
9 Acórdão. Acesso: 06-06-2014. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%2015540-48.2002.5.02.0031&base=acordao&rowid=AAANGhAA+AAAJPPAAB&dataPublicacao=07/05/2010&localPublicacao=DEJT&query=equiparacao%20and%20salarial>, o mesmo encontra-se em anexo.
3. ETAPA 4 - CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.
3.1 PASSO 2: REFLETIR A RESPEITO DE QUAL SERIA A RESPOSTA PARA AS
SEGUINTES INDAGAÇÕES:
A) QUAIS OS ELEMENTOS/REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE A
DENOMINADA JUSTA CAUSA? QUE VERBAS TÊM DIREITO O EMPREGADO QUE É
DESPEDIDO SOB TAL ALEGAÇÃO?
Para que o empregador possa demitir seu funcionário por justa causa, é necessário que
o mesmo possua provas concretas contra seus subordinados. Isso pelo fato de se entender que
o dever de provar a alegação é do empregador e não do empregado.
Conforme prevista no art.482 da CLT, os elementos requisitos para dispensa por justa
causa, são:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Vade Mecum Saraiva, 2011, p. 974)
“Na rescisão por justa causa o empregado perde todos os direitos de rescisão, como aviso-prévio, férias vencidas, férias proporcionais, 1/3 de férias, 13º salário, FGTS, multa de 40% do FGTS e Seguro-Desemprego. Caso tenha menos de um ano de carteira assinada o empregado demitido tem direito apenas ao salário família e ao saldo de salário mensal. Se tiver mais de um ano de serviço, tem direito a receber seu salário mensal, suas férias proporcionais, inclusive as vencidas, e também ao salário família”10.
Acórdão
1a Turma
RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA. NÃO COMPROVAÇÃO DA CONDUTA DO EMPREGADO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Diante da imputação de conduta prevista no artigo 482 da CLT, o trabalhador responde com os rigores com que se apena o ilícito trabalhista. Perdem-se o emprego, diversos direitos rescisórios, além do estigma da justa causa, que pode afetar a obtenção de uma recolocação no mercado de trabalho. É por esta razão que o ato do empregador deve revestir-se de um mínimo de consistência e verossimilhança. A fragilidade da falta grave alegada para operar a rescisão contratual por justa causa, constitui ato violador da boa-fé com que se devem pautar os contratantes, implicando em desrespeito à dignidade do trabalhador. Daí decorre a responsabilização do empregador pelo dano moral a que deu causa.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário em que são partes: STEA SERVIÇOS TÉCNICOS DE ESTATÍSTICA E ATUÁRIA LTDA. e NORMA PARAÍSO NOGUEIRA, como recorrentes e recorridos.
Inconformadas com a r. sentença de fls. 438/442v, proferida pelo MM. Juízo da 49ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedentes os pedidos declinados na inicial, recorrem ordinariamente a reclamada às fls. 445/448 e a reclamante às fls. 451/476.
Requer a ré a reforma do julgado no que se refere à descaracterização da dispensa por justa causa e à condenação ao pagamento das verbas rescisórias.
Pretende a reclamante a reforma da r. sentença quanto ao indeferimento do pedido de condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais em razão da dispensa por justa causa e da ocorrência de assédio moral.
Depósito recursal e custas às fls. 449/450.
Contrarrazões da autora às fls. 487/485 e da reclamada às fls. 489/494.
Não houve remessa dos autos ao douto Ministério Público do Trabalho, por não se vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no anexo ao Ofício PRT/1ª Reg. nº 27/08-GAB, de 15.01.2008.11
10 Demissão por Justa Causa: direitos, faltas, motivos e causas, disponível em: < http://leitrabalhista.com.br/demissao-por-justa-causa-direitos-faltas-motivos-e-causas/>.11 Acórdão referente ao processo n° RO 0167700-89.2006.5.01.0049, o mesmo encontra-se em anexo.
B) NA HIPÓTESE DE UM EMPREGADO TER SIDO DESPEDIDO POR JUSTA CAUSA, SOB
ALEGAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE (ART. 482, A, CLT) E, POR MEIO DO
PODER JUDICIÁRIO, TER COMPROVADO QUE NÃO COMETEU A CONDUTA QUE
LHE FOI IMPUTADA, TERIA O EMPREGADO DIREITO A INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS?
“A justiça não está autorizada a condenar o empregador por danos morais a cada despedida por justa causa não comprovada. Não sendo possível, no curso do processo, a constatação do grave dano, bem como do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor para se fazer presente o dever de indenizar, a conclusão lógica não pode ser outra senão a improcedência do pedido. O acolhimento do pedido de indenização por danos morais é acusação grave demais para ser aceita sem a justa medida que ela requer. Ademais, como pressupõe reparação, o ato ilícito que tenha gerado o dano deve ser inequivocamente provado. Destarte, não basta apenas a mera procedência da lide que visa afastar a justa causa para que se condene o empregador ao pagamento de Danos Morais, pois o simples fato de não ter conseguido demonstrar a falta grave imputada, não traz ao obreiro dano à sua imagem, mas apenas o direito às verbas rescisórias não recebidas. O ato ilícito praticado pelo empregador com conseqüente dano à honra do obreiro apenas vai ocorrer, no nosso entender, quando aquele não tomar a cautela de limitar a publicidade dos fatos geradores da despedida por justa causa e/ou quando ficar provado que agiu de má-fé apenas para não pagar as verbas rescisórias12”
Acórdão
6a Turma
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – DESCONSTITUIÇÃO DA JUSTA CAUSA - Para a configuração do ato ilícito a ensejar indenização por dano moral é imprescindível a presença dos seguintes requisitos: fato lesivo voluntário, decorrente de ação ou omissão, negligência ou imprudência do agente; o dano material ou moral experimentado pela vítima; e o nexo causal entre o dano sofrido e o comportamento do agente, sem os quais não cabe o pleito indenizatório. Por outro lado, tão-somente a dispensa por justa causa, ainda que revertida, não gera o direito ao pagamento de indenização por danos morais.
Vistos, relatados e discutidos os autos do Recurso Ordinário, interposto da sentença prolatada pela MMª 59ª VT/Rio de Janeiro, em que são partes: ANDRÉ BATISTA DO NASCIMENTO, como Recorrente, e DROGARIAS PACHECO S.A., como Recorrido.
Trata-se de Recurso Ordinário do Reclamante em face da sentença de fls.265/268, da lavra do Juiz Leonardo da Silveira Pacheco, que julgou PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido contido na presente reclamação, insurgindo-se contra o indeferimento do pedido de reparação por dano moral.
Contrarrazões às fls.276/279.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público.13
12 Os Limites do Dano Moral, disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6594/os-limites-do-dano-moral#ixzz3463euLWW>.13 Acórdão referente ao processo n° 0001101-91.2010.5.01.0059 – RTOrd, o mesmo encontra-se em anexo.
C) O QUE VEM A SER A DENOMINADA RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE
TRABALHO? QUAIS SÃO SEUS REQUISITOS?
A despedida indireta (rescisão indireta) se origina da falta grave praticada pelo
empregador na relação de trabalho. O artigo 483 da CLT elenca todas as possibilidades de
justo motivo para o rompimento do vínculo empregatício por parte do empregado14.
A rescisão indireta, normalmente, deve ser objeto de reconhecimento em juízo, por
meio da respectiva ação ajuizada pelo empregado. (Garcia, 2011 p. 375)
“O entendimento majoritário é no sentido de que a regra deve ser a extinção imediata do contrato de trabalho, ou seja, a cessação da prestação de serviços, não se podendo aguardar a decisão judicial a respeito, justamente por se tratar de justa causa patronal. Esta, como se sabe, deve ser grave, inviabilizando a continuidade do vínculo de emprego” (Garcia, 2011, p.376).
“A despedida indireta (rescisão indireta) se origina da falta grave praticada pelo
empregador na relação de trabalho. O artigo 483 da CLT elenca todas as possibilidades de
justo motivo para o rompimento do vínculo empregatício por parte do empregado”15.
As alíneas do art. 483 da CLT prevêem que a despedida indireta está ligada sobre a
possibilidade do empregador não cumprir com as obrigações legais ou contratuais ajustadas
entre as partes.
Os requisitos que vem a serem analisados para a rescisão indireta do contrato de
trabalho são os seguintes:
a) “Exigir do empregado serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) Tratar o empregado com rigor excessivo;c) Submeter o empregado a perigo manifesto de mal considerável;d) Deixar de cumprir as obrigações do contrato de trabalho;e) Praticar contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra
e boa fama;f) Ofender fisicamente o empregado ou pessoas de sua família, salvo em caso
de legítima defesa própria ou de outrem;g) Reduzir unilateralmente o trabalho do empregado, sendo este por peça ou
tarefa, de forma a afetar sensivelmente a sua remuneração.”16
14 Da rescisão indireta do contrato de trabalho, disponível em: < http://raulmoreira.jusbrasil.com.br/artigos/113718051/da-rescisao-indireta-do-contrato-de-trabalho>.15 Da rescisão indireta do contrato de trabalho, disponível em: < http://raulmoreira.jusbrasil.com.br/artigos/113718051/da-rescisao-indireta-do-contrato-de-trabalho>.16 Alíneas do Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: [...]§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço. § 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. § 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.
A C Ó R D Ã O
5ª T U R M A
RESCISÃO INDIRETA. Para se caracterizar a rescisão indireta é necessário que o empregador tenha cometido falta grave, gerando prejuízos para o empregado e fazendo com que se torne inviável a manutenção da relação empregatícia. Não provados esses requisitos, incabível a rescisão indireta postulada.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, interposto contra a sentença proferida pela MM. 51ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, em que são partes: IDERALDO LUIZ CARDOSO GOMES, como recorrente, e SOCIEDADE BRASILEIRA DE INSTRUÇÃO, como recorrido.
Inconformado com a r. sentença de fls. 135/138, que julgou procedente em parte a ação trabalhista, recorre ordinariamente o reclamante.
O recorrente, a fls. 140/142, requer a reforma do julgado no tocante ao indeferimento da rescisão indireta e danos morais.17
D) A QUEM COMPETE O ÔNUS DA PROVA NO CASO DE DISPENSA POR JUSTA CAUSA
(ART. 482, CLT) E RESCISÃO INDIRETA (ART. 483, CLT)??
“O ônus de provar a ocorrência da justa causa é do empregador. Tal afirmativa se justifica, por dois motivos: Em primeiro lugar, pelo princípio da continuidade da relação trabalhista, que estabelece que em regra, há uma presunção de continuidade do contrato de trabalho, sendo este indeterminado. Em segundo lugar, tal afirmativa se justifica, na medida em que a rescisão do contrato de trabalho representa um fato impeditivo ao direito do empregado de receber as verbas rescisórias. Desta forma, a punição mais severa que é a demissão do empregado por justa causa, deve ser provada pelo empregador como meio de não restar dúvidas acerca da ocorrência da conduta ensejadora da dispensa do empregado”18.
Para fins do art. 482 da CLT, o ônus da prova por dispensa por justa causa, deve ser de
total responsabilidade do empregador, este deve ter de provar as seguintes situações previstas
nas alíneas do mesmo artigo.
Na rescisão indireta do contrato de trabalho, o ônus da prova deve ficar por conta do autor da
ação, “a rescisão indireta do contrato de trabalho exige prática de falta grave pelo
empregador, capaz de tornar insustentável a continuidade do vínculo empregatício, cujo ônus
da prova é do autor19”.
A C Ó R D Ã O
9ª T U R M A
17 Acórdão referente ao processo n° 00247-2007-051-01-00-8 – RO, o mesmo encontra-se em anexo.18 De quem é o ônus da prova?, disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?pagina=1&idarea=1&idmodelo=7532>.19 Recurso Ordinário, TRT-2, disponível em: <http://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24884638/recurso-ordinario-ro-9994420125020-sp-00009994420125020262-a28-trt-2>.
JUSTA CAUSA. ÔNUS DA PROVA. Alegando o empregador que
a dispensa se deu de forma
motivada, por justa causa, deverá trazer aos autos provas contundentes
dos fatos alegados em sua defesa. Tendo-se por presunção que a dispensa se dá
de forma imotivada, a alegação de justa causa atrai para o empregador o ônus
da prova, nos termos do art. 818, da CLT c/c o art. 333, II, do CPC.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário em
que são partes: RRM REDE RIO DE MEDICINA LTDA, como
Recorrente, e ROBSON DE SOUZA PEREIRA, como Recorrido.
Insurge-se a Ré contra a r. sentença de fls. 63/65, proferida pela 24ª Vara
do Trabalho do Rio de Janeiro, da lavra do Exmo. Juiz José Horta de Souza
Miranda, que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na exordial.
A Recorrente, em seu apelo de fls.67/71, pugna pela reforma da sentença
primária, renovando a argumentação de que a ruptura contratual se deu por justa
causa, nos termos do art. 482, “b” e “e”, da CLT.
Depósito recursal e custas a fls. 72/73.
Contrarrazões do Autor a fls.75/78, prestigiando o julgado de 1º
grau.
Deixo de encaminhar os autos ao Ministério Público do Trabalho, eis que
não configurada qualquer das hipóteses previstas no art. 85, do Regimento
Interno, do E. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região.20
Acórdão
5ª Turma
RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE
TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. Compete ao ex-empregado que alega
falta grave do empregador, a fim de obter o reconhecimento da rescisão
indireta, provar os fatos constitutivos do direito de que se diz detentor.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO
ORDINÁRIO, interposto contra sentença da MM. 2ª Vara do Trabalho de São
Gonçalo, em que são partes, WILTON DE SOUZA FREITAS, recorrente,
DINÂMICA SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA, recorrida.
20 Acórdão referente ao processo de n° 0148600-58.2008.5.01.0024 – RO, o mesmo encontra-se em anexo.
Inconformado com a r. sentença de fls. 290/294, que julgou o pedido
procedente em parte, recorre ordinariamente o reclamante, a fls. 298/301.Pretende o
reconhecimento da rescisão indireta e o deferimento de indenização por danos
morais.
Apesar de intimada (fl. 302), a reclamada não ofereceu contrarrazões (fl.
305).21
21 Acórdão referente ao processo n° 0000269-97.2011.5.01.0261 – RO, o mesmo encontra-se em anexo.
REDIGIR UM RELATÓRIO (CONTENDO, INCLUSIVE, AS RESPOSTAS DAS
QUESTÕES ACIMA FORMULADAS) COM AS CONCLUSÕES DA EQUIPE (MÍNIMO DE
3 LAUDAS)
"Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza
não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."
Para que o empregador possa demitir seu funcionário por justa causa, é necessário que
o mesmo possua provas concretas contra seus subordinados. Isso pelo fato de se entender que
o dever de provar a alegação é do empregador e não do empregado.
Conforme prevista no art.482 da CLT, os elementos requisitos para dispensa por justa
causa, são:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo
empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Vade Mecum Saraiva, 2011, p. 974)
“Na rescisão por justa causa o empregado perde todos os direitos de
rescisão, como aviso-prévio, férias vencidas, férias proporcionais, 1/3 de férias, 13º
salário, FGTS, multa de 40% do FGTS e Seguro-Desemprego. Caso tenha menos de
um ano de carteira assinada o empregado demitido tem direito apenas ao salário
família e ao saldo de salário mensal. Se tiver mais de um ano de serviço, tem direito
a receber seu salário mensal, suas férias proporcionais, inclusive as vencidas, e
também ao salário família”22.
“A justiça não está autorizada a condenar o empregador por danos morais a
cada despedida por justa causa não comprovada. Não sendo possível, no curso do
processo, a constatação do grave dano, bem como do nexo de causalidade entre o
dano e a conduta do ofensor para se fazer presente o dever de indenizar, a conclusão
lógica não pode ser outra senão a improcedência do pedido. O acolhimento do
pedido de indenização por danos morais é acusação grave demais para ser aceita
sem a justa medida que ela requer. Ademais, como pressupõe reparação, o ato ilícito
que tenha gerado o dano deve ser inequivocamente provado. Destarte, não basta
apenas a mera procedência da lide que visa afastar a justa causa para que se condene
o empregador ao pagamento de Danos Morais, pois o simples fato de não ter
conseguido demonstrar a falta grave imputada, não traz ao obreiro dano à sua
imagem, mas apenas o direito às verbas rescisórias não recebidas. O ato ilícito
praticado pelo empregador com conseqüente dano à honra do obreiro apenas vai
ocorrer, no nosso entender, quando aquele não tomar a cautela de limitar a
publicidade dos fatos geradores da despedida por justa causa e/ou quando ficar
provado que agiu de má-fé apenas para não pagar as verbas rescisórias23”
A despedida indireta (rescisão indireta) se origina da falta grave praticada pelo
empregador na relação de trabalho. O artigo 483 da CLT elenca todas as possibilidades de
justo motivo para o rompimento do vínculo empregatício por parte do empregado24.
A rescisão indireta, normalmente, deve ser objeto de reconhecimento em juízo, por
meio da respectiva ação ajuizada pelo empregado. (Garcia, 2011 p. 375)
“O entendimento majoritário é no sentido de que a regra deve ser a extinção imediata do contrato de trabalho, ou seja, a cessação da prestação de serviços, não se podendo aguardar a decisão judicial a respeito, justamente por se tratar de justa causa patronal. Esta, como se sabe, deve ser grave, inviabilizando a continuidade do vínculo de emprego” (Garcia, 2011, p.376).
“A despedida indireta (rescisão indireta) se origina da falta grave praticada pelo
empregador na relação de trabalho. O artigo 483 da CLT elenca todas as possibilidades de
justo motivo para o rompimento do vínculo empregatício por parte do empregado”25.
22 Demissão por Justa Causa: direitos, faltas, motivos e causas, disponível em: < http://leitrabalhista.com.br/demissao-por-justa-causa-direitos-faltas-motivos-e-causas/>.23 Os Limites do Dano Moral, disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6594/os-limites-do-dano-moral#ixzz3463euLWW>.24 Da rescisão indireta do contrato de trabalho, disponível em: < http://raulmoreira.jusbrasil.com.br/artigos/113718051/da-rescisao-indireta-do-contrato-de-trabalho>.25 Da rescisão indireta do contrato de trabalho, disponível em: < http://raulmoreira.jusbrasil.com.br/artigos/113718051/da-rescisao-indireta-do-contrato-de-trabalho>.
As alíneas do art. 483 da CLT prevêem que a despedida indireta está ligada sobre a
possibilidade do empregador não cumprir com as obrigações legais ou contratuais ajustadas
entre as partes.
Os requisitos que vem a serem analisados para a rescisão indireta do contrato de
trabalho são os seguintes:
h) “Exigir do empregado serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
i) Tratar o empregado com rigor excessivo;j) Submeter o empregado a perigo manifesto de mal considerável;k) Deixar de cumprir as obrigações do contrato de trabalho;l) Praticar contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra
e boa fama;m) Ofender fisicamente o empregado ou pessoas de sua família, salvo em caso
de legítima defesa própria ou de outrem;n) Reduzir unilateralmente o trabalho do empregado, sendo este por peça ou
tarefa, de forma a afetar sensivelmente a sua remuneração.”26
“O ônus de provar a ocorrência da justa causa é do empregador. Tal afirmativa se justifica, por dois motivos: Em primeiro lugar, pelo princípio da continuidade da relação trabalhista, que estabelece que em regra, há uma presunção de continuidade do contrato de trabalho, sendo este indeterminado. Em segundo lugar, tal afirmativa se justifica, na medida em que a rescisão do contrato de trabalho representa um fato impeditivo ao direito do empregado de receber as verbas rescisórias. Desta forma, a punição mais severa que é a demissão do empregado por justa causa, deve ser provada pelo empregador como meio de não restar dúvidas acerca da ocorrência da conduta ensejadora da dispensa do empregado”27.
Para fins do art. 482 da CLT, o ônus da prova por dispensa por justa causa, deve ser de
total responsabilidade do empregador, este deve ter de provar as seguintes situações previstas
nas alíneas do mesmo artigo.
Na rescisão indireta do contrato de trabalho, o ônus da prova deve ficar por conta do
autor da ação, “a rescisão indireta do contrato de trabalho exige prática de falta grave pelo
empregador, capaz de tornar insustentável a continuidade do vínculo empregatício, cujo ônus
da prova é do autor28”.
26 Alíneas do Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: [...]§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço. § 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. § 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.27 De quem é o ônus da prova?, disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?pagina=1&idarea=1&idmodelo=7532>.28 Recurso Ordinário, TRT-2, disponível em: <http://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24884638/recurso-ordinario-ro-9994420125020-sp-00009994420125020262-a28-trt-2>.
REUNIR OS RELATÓRIOS PRODUZIDOS NAS DEMAIS ETAPAS, PARA A ENTREGA
DO TEXTO FINAL
Os princípios são a base constituinte do direito vez que todo o código aplicado tem de
estar de acordo com os princípios pregados por cada ramo específico.
Segundo o jurista Sérgio Pinto Martins: “princípios são proposições básicas que
fundamentam as ciências. Para o Direito, o princípio é seu fundamento, a base que irá
informar e inspirar normas jurídicas”
No direito do trabalho existem regras que comandam toda a legislação trabalhista
nacional, o princípio da proteção, sendo que este princípio comporta subdivisão para
estabelecer três regras: in dubio pro operário, norma mais favorável e condição mais benéfica.
a) Princípio da proteção - Este princípio preza pela proteção do lado mais frágil
da relação trabalho, que é o trabalhador.
b) Princípio da norma mais favorável - No princípio fica explicito que deve ser
respeitada a norma que for mais favorável ao trabalhador. Logo existe uma interligação com o
princípio anterior, visto que ao aplicar a norma mais favorável estará sendo o trabalhador
protegido. O artigo 620 da CLT comprova o citado acima: " As condições estabelecidas em
Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo".
c) Princípio da condição mais benéfica - Este princípio pode se confundir com
o da norma mais favorável, no entanto enquanto o da norma trata de leis o da condição trata
de cláusulas contratuais.
d) Princípio “in dubio pro operario” - é semelhante ao “in dubio pro reo” do
Direito Penal e significa que, havendo dúvida, o aplicador da lei deverá aplicá-la da maneira
mais benéfica ao trabalhador.
e) Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas - As normas
trabalhistas devem prevalecer nas relações de emprego, sendo vedada, em regra, a declaração
bilateral de vontade, por parte do empregado e empregador, que tenha objetivo de afastar as
partes das normas trabalhistas.
f) Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas - Tal princípio prega
a impossibilidade do empregado renunciar, voluntariamente, vantagens que lhe são garantidas
pela lei trabalhista. Essa impossibilidade protege o trabalhador contra possíveis pressões que
os empregadores possam vir a exercer, através da ameaças, como a rescisão do contrato, por
exemplo, Art 468 da CLT.
g) Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva - O presente princípio tem o
objetivo de proteger os trabalhadores contra alterações no contrato de trabalho, feitas pelo
empregador, que possam suprimir ou reduzir os direitos e vantagens do empregador, Art 444
e 468 da CLT.
h) Princípio da Intangibilidade Salarial - Como consequência do princípio da
inalterabilidade contratual lesiva, o presente princípio visa a proteger o salário do trabalhador,
que, por não ter a possibilidade de receber os grandes lucros advindos de seu trabalho, não
deve depender da economia, mesmo que indiretamente, para receber seu salário. Outro fator
que justifica a existência desse princípio é a dependência que a maioria dos trabalhadores têm
do seu salário para sobreviver. Para muitos trabalhadores, o não recebimento do salário, ou
recebimento de um valor menor que o usual, causaria grandes problemas, inclusive para sua
sobrevivência em alguns casos, Art. 7º, CF 1988.
i) Princípio da Primazia da Realidade - De acordo com esse princípio os fatos
prevalecem sobre a forma, ou seja, havendo desacordo entre a realidade e aquilo que está
documentado, deverá prevalecer a realidade. Esse princípio tem grande importância para o
Direito do Trabalho, uma vez que é possível a existência de contrato de trabalho tácito, ou
seja, que só pode ser verificado com a prática do trabalho, sem uma documentação formal.
j) Princípio da Continuidade da Relação de Emprego - Esse princípio
determina que, em regra, os contratos de trabalho são válidos por tempo indeterminado. Tal
disposição é mais uma garantia que o trabalhador tem em relação a seu emprego, e encontra
amparo tanto constitucional quanto do TST, Art. 7º, CF 1988.
O princípio da proteção é o que alcança a maior amplitude no direito
trabalhista visto que é a partir dele que se calca toda a legislação do Direito do trabalho.
Ao legislar, o legislador não pode em momento algum criar uma norma que vá contra
à proteção do trabalhador, pois o operário é considerado a parte mais fraca dentro da relação
trabalhista. Tamanha é a dimensão do princípio da proteção que a mesma pode ultrapassar a
Constituição Federal Brasileira caso, por exemplo, um acordo coletivo seja mais benéfico ao
trabalhador do que a norma constitucional, dizendo-se assim que há uma inversão da pirâmide
de Kelsen.
À primazia da realidade no direito do trabalho prioriza o fato real às provas formais.
Respeitando assim o princípio da proteção ao trabalhador.
Exemplo: Um funcionário começa a trabalhar em uma empresa no dia 01/03/2013 no
entanto em sua CTPS a anotação é feita constando como início a partir de 01/04/2013, Caso o
funcionário queira reclamar na justiça do trabalho por este mês trabalhado sem registro poderá
fazer pois pelo princípio da primazia da realidade vale mais a realidade dos fatos (início em
01/03/2013) do que a prova formal e documentada (anotação na CTPS 01/04/2013).
Os princípios podem atuar como fonte material do direito trabalho nos seguintes casos:
I. Omissão legal ou omissão contratual - Quando a lei for omissa em determinado
caso o juiz poderá julgar pelos princípios da analogia, da equidade sempre de
acordo com o princípio da proteção ao trabalhador, da norma mais benéfica e
da condição mais benéfica.
II. Onde deva orientar a compreensão - Neste caso o juiz utiliza os princípios para
que as normas e condições possam ser compreendidas.
Conclusão
Todas as normas brasileiras obedecem princípios, desde o momento legislativo até a
aplicação das mesmas, nos casos concretos apresentados como fatos jurídicos.
No Direito do Trabalho, ramo da ciência jurídica que visa regular as relações entre
trabalhadores e empregados, existem alguns princípios que são base da elaboração da CLT,
Convenções Coletiva, Acordos Coletivos entre outros que visam salvaguardar a proteção ao
trabalhador, Art. 7º, CF 1988,
Os princípios têm como objetivo proteger o trabalhador brasileiro, pois serão
utilizados em caso de “LIDE”, pois atribui-se ao trabalhador o papel de mais fraco e
desprotegido, diante da suposta desigualdade que possam existir entre as partes contratantes.
Em suma o direito do trabalho parte da premissa que o mais fraco, neste caso o
trabalhador brasileiro, deve ter seus direitos e garantias salvaguardados com a aplicação do
principio da proteção, visando o privilégio da coletividade da classe trabalhadora.
A importância do estudo no âmbito juslaboral, é a base o fundamental, que irá
informar e inspirar as normas jurídicas. Este princípio estabelece medidas protetivas ao
trabalho, assegurando ao empregado condições dignas de labor, este tutela a parte mais fraca
da relação jurídica, possibilitando melhores condições sociais do trabalhador.
Este vem à busca de reparação, que viabiliza instrumento de tutela da pessoa humana.
Afinal é uma conquista de todos os trabalhadores, após décadas, com trabalhos desumanos e a
mercê do Feudalismo, uma Lei que rege toda a estrutura trabalhista CLT.
Já o principio da proteção, tem como objetivo principal a proteção do empregado, que
por encontra como a parte financeira mais frágil. Parte da doutrina faz menção ao chamado
Direito Tutelar do Trabalhador, normas de proteção ao trabalhador, á segurança e Medicina
do Trabalho, jornada de trabalho e repousos do trabalhador. Há questões também como as
fiscalizações do trabalho, realizada pelos órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego, onde a
presença destes órgãos faz força para que a Lei regulamentar seja cumprida, por parte destas
empresas.
Visando de esta forma acrescentar, que o Direito do Trabalho relaciona-se com outros
ramos do Direito, tais como:
Direito Constitucional: que figura os direitos humanos fundamentais de acordo
com o art.7º á 11 da CF/1988.
Direito ambiental: que insere no meio ambiente como um todo de acordo com
o art. 200, inciso VIII, da CF/1988, que integra o rol dos direitos humanos e
objetiva o respeito á dignidade da pessoa humana.
Direito da Seguridade Social: que protege o trabalho em casos tais, como:
acidente do trabalho, aposentadorias, licença maternidade e outros
afastamentos previdenciários que repercutem no contrato de trabalho.
De acordo com o princípio da Primazia da Realidade, os fatos prevalecem sobre a
forma, ou seja, havendo desacordo entre a realidade e aquilo que está documentado, deverá
prevalecer à realidade.
Em razão disso, deve prevalecer a verdade real. Quando discutida uma relação de
trabalho ou vínculo de emprego, nem sempre a realidade corresponde á relação de trabalho;
Por meio da noção de “contrato-realidade”, deve prevalecer o reconhecimento do vínculo
empregatício, caso presentes os seus requisitos, neste caso o ônus da prova fica total por parte
do reclamante, ou seja, do empregado.
Os princípios podem atuar como fonte material, pois o fenômeno da movimentação
social dos trabalhadores, em busca de melhorias das condições de trabalho através de
protestos, reinvindicações e paralisações, constituem exemplos de fonte material de Direito do
Trabalho. Em resumo, a fonte material do Direito do Trabalho é a ebulição social, política e
econômica que influencia de forma direta ou indireta na confecção, transformação ou
formação de uma nova norma jurídica. Afinal as leis são confeccionadas para a satisfação dos
apelos sociais e o direito para satisfazer a coletividade.
São requisitos do contrato individual de trabalho:
- Continuidade: deve haver a continuidade da prestação de serviços com
remuneração e dirigidos, visto que o contrato de trabalho é um pacto de atividade, não
sendo contratado um resultado, mas sim uma prestação de serviços. É o trabalho sendo
prestado de uma forma habitual, não eventualmente.
- Subordinação: o empregado é um trabalhador subordinado, que recebe ordens
do seu empregador, tem de haver esse vínculo no qual o empregado obedece essas
ordens.
-Onerosidade: o empregado deve receber pagamento pelos seus serviços ao
empregador, o contrato nunca deve ser gratuito, mas sim oneroso, visto que quem
trabalha voluntariamente não pode ser considerado empregado (Lei no. 9.608/98).
- Pessoalidade: o contrato é realizado unicamente com a pessoa do empregado,
não podendo ele ser substituído, no momento que é realizado com outra pessoa por
substituição deve ser redigido outro contrato com a pessoa substituta.
- alteridade: o empregador assume qualquer risco, visto que a natureza do
contrato é de atividade e não de resultado.
Não são requisitos essenciais:
- Exclusividade: o empregado não precisa necessariamente prestar serviço
somente a um empregador, ele pode ter mais de um emprego
- Escolaridade: o empregado pode exercer na empresa atividade diversa
daquela que é a sua especialidade profissional.
"Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."
Alice Monteiro De Barros, brilhantemente conceitua o empregado como: "empregado
pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a
empregador mediante salário e subordinação jurídica"
Já Amauri Mascaro Nascimento define da seguinte forma: "Empregado é a pessoa
física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não-eventual para
outrem, de quem recebe salário”.
Mesmo tendo várias definições de empregado pela doutrina e jurisprudência, podemos
observar que todas são unânimes em adotar os seguintes elementos para caracterização do
empregado: a prestação de trabalho por pessoa física, com pessoalidade, onerosidade, não-
eventualidade e subordinação.
Para o art. 2° da CLT considera-se empregador aquela pessoa, física ou jurídica, que
assumindo os riscos inerentes a atividade econômica, contrata trabalhadores para, mediante o
pagamento de salário, dirigir a prestação de serviços.
Desta última atribuição entende-se que o empregador detém, na direção de seu negócio, de alguns poderes que mitigam os direitos individuais de seus empregados. Tais poderes podem ser quanto à organização, controle e disciplina.29
A Jurisprudência diz que a expressão "empregador" não deve ser somente interpretada
em seu sentido técnico, ou seja, nos termos do artigo 2.º da CLT 30, mas diz que ao adotar a
expressão "empregadores" a Constituição não pretendeu reduzir o alcance da sujeição passiva
somente àquelas empresas que mantenham empregados, posto que determinou a incidência de
contribuição sobre fatos geradores e bases de cálculo que independem da existência de
contrato de emprego, tal como ocorre com o faturamento ou o lucro. A mesma entende que
para ser empregador é suficiente que a pessoa jurídica possua a potencialidade da contratação
de trabalho.
Desta forma, atualmente é mais simples admitir que empregador seja todo aquele que
utiliza força de trabalho de outrem, mediante pagamento de salário, desenvolver alguma
atividade laborativa, pouco importando a finalidade.
Com base na Jurisprudência e no art. 2/° de CLT, podemos dizer que é o empregador
quem assume os riscos da atividade econômica, e desta forma, tanto o lucro, quanto o
prejuízo, somente por este deve ser suportado, não podendo ser transferido para o empregado.
29 Noticia poderes do empregador. Revista intima. Informativos do TST de 25/02/201430 Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Podemos dizer que o empregador admite o empregado mediante a obrigação de lhe pagar um
salário, isto é, não há empregador que admite empregado de graça, ainda podemos dizer que é
o empregador, responsável pela direção de sua atividade, possuindo o poder de direção e
organização, o poder de controle e o poder disciplinar.
Segundo a jurisprudência pode,os dizer que para o pagamento de verbas decorrentes
de relação de emprego é necessário que haja visto preenchimento de alguns requisitos, são
eles:
I. Preenchidos os requisitos do artigo 3 da CLT , reconhece-se o vinculo empregatício do autor.
II. Incabíveis honorários advocatícios, por se tratar de reclamação trabalhista, exceção admitida pelo próprio artigo 133 da Constituição Federal.
III. Não sendo o autor optante pelo regime do FGTS, como não poderia se-lo, pois não era reconhecida sua condição de empregado, não faz jus aos depósitos, nem tem direito a indenização, por contar menos de um ano de serviço (art. 478 , par.1 , da CLT ).
IV. Indevida a compensação arguida, pois diz respeito ao pagamento de parcelas não contempladas pela sentença.
V. Recurso parcialmente provido.Com base nesses requisitos, e nos estudos em sala de aula e em conhecimentos gerais
podemos dizer que o trabalhador, é contratado para a prestação de seu serviço, sendo este
eventual ou não, mas obrigatoriamente remunerado, desta forma podemos dizer que se o
empregado atingir o objetivo a ele dado, ou seja, a realização do trabalho a ser feito, o mesmo
terá o direito de receber seu salário.
Já segundo a sumula 331, do TST, que diz que se a prestadora de serviços não efetuar
o pagamento dos créditos salariais devidos ao trabalhador, a responsabilidade deverá ser
transferida à tomadora de serviços, responsável subsidiária.
Já com base no art. 3° da CLT31, podemos também dizer que empregado também é
todo profissional liberal (pessoa física) que eventualmente preste seus serviços, desde que este
seja feito remunerada mente, (ex.: técnico em informática) sendo seu empregador qualquer
pessoa física ou jurídica que vir assim precisar de seus eventuais serviços, e este deverá
exercer seu papel de empregador, pagando seus serviços.
Contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à
relação de emprego (art. 442 da CLT).
O contrato de trabalho caracteriza-se basicamente pelo fato dele ser uma prestação de
serviços e não uma contratação de resultados. É contratado a atividade e não o resultado dela.
31 Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
O contrato é principalmente caracterizado pela vontade das partes: empregado e
empregador e nele consta as relações básicas de direitos e deveres entre suas partes. A relação
de emprego não necessita ter formalidade escrita, não há fundamento legal que diga isso visto
que é amparado pelo princípio da primazia da realidade e da proteção. As formas de contrato
são:
Verbal ou tácito: é o contrato não escrito, feito oralmente, mas que tem validade
jurídica, é feito pela confiança entre as partes e a primazia do trabalho é que definirá os
direitos.
art. 447 da CLT "Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato
verbal, esta se presume existente, como se a tivessem estatuído os interessados, na
conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade."
Escrito ou Expresso – art. 443 da CLT: as cláusulas contratuais visam tutelar entre
empregador e empregado as obrigações e deveres entre as partes, não devendo ferir,
principalmente, os direitos assegurados na Constituição Federal, CLT ou normas coletivas de
trabalho.
O contrato individual de trabalho em suma, pode ter diferentes características. São
elas:
- Bilateral: é a participação de empregado e empregador na relação empregatícia, o
empregador pode ser pessoa física ou jurídica enquanto o empregado somente pessoa física. O
empregador pode ser coletivo, já o empregado deve necessariamente ser individual.
- Consensual: deve haver consentimento entre as partes, sendo escrito ou verbal
- Oneroso: deve haver o pagamento pelos serviços do empregado
- Sucessivo: deve haver continuidade no contrato de trabalho
- Não solene: o contrato de trabalho não se percebe por solenidade
Como vimos, o contrato de trabalho é extremamente importante para o empregado, é
nele que regulam seus direitos e deveres.
O artigo 443 da CLT, diz que a prestação de serviço realizada pelo empregado, através
do contrato individual de trabalho, pode ser condicionada por tempo determinado ou
indeterminado. O contrato determinado de trabalho deve ter um início e um fim pré-
determinado. Já o contrato indeterminado deve ter apenas um inicio pré-determinado sem
previsão específica para o fim.
Para a formação do contrato individual de trabalho são necessários os seguintes
requisitos:
- Capacidade dos contratantes;
- manifestação da vontade entre as partes;
- objeto lícito;
-forma prescrita em lei.
O contrato de trabalho tem requisitos básicos como o da continuidade, onde o
empregado não pode realizar sua prestação de serviços eventualmente, o da onerosidade onde
ele deve receber pagamento pelos seus serviços, o da pessoalidade que ele não pode ser
substituído por outro e no caso de haver substituição deve ser feito outro contrato com a
pessoa que esta substituindo e o requisito da subordinação no qual ele é subordinado do
empregador, recebe ordens dele.
O acórdão que escolhemos para redigirmos esse relatório, trata de um típico caso onde
há falta de um dos requisitos básicos de um contrato de trabalho: o da continuidade. Esse
requisito diz que no contrato de trabalho a prestação de serviço não deve ser eventual, ou seja,
o trabalhador deve ter um vínculo com o empregador onde ele faça seu trabalho
continuamente.
No acórdão em anexo pelo qual analisamos seu texto, vimos que há falta desse
requisito visto que a mulher que se dizia ser empregada doméstica da réu realiza seus serviços
apenas 3 vezes na semana e para ser considerada como empregada doméstica ela deveria
trabalhar mais vezes no local.
A Lei do Trabalho Doméstico, Lei n. 5.859 de 1972, para fins de sua aplicação, traz a
definição de empregado doméstico em seu artigo 1º:
"Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de
natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial
destas, aplica-se o disposto nesta lei."
Concluímos, portanto que concordamos com a decisão do caso, pois não foi
comprovado o requisito de continuidade na relação empregatícia, requisito extremamente
essencial para ser firmado o contrato de trabalho e ser comprovada a relação empregatícia.
O segundo processo analisado e escolhido pelo grupo trata sobre os elementos para
caracterização do empregado. Mas antes de falar sobre ele, falaremos um pouco sobre o
empregado, posições jurisprudenciais acerca dele e também quais são os elementos para
caracterização do mesmo.
O empregado é definido tanto pela doutrina quanto pela legislação. O artigo terceiro
define o empregado da seguinte forma:
"Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza
não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."
Portanto podemos concluir que o empregado, é aquela pessoa que realiza serviços a
outra (empregador) em troca de salário, ele presta seus serviços de maneira não eventual e
subordinado pelo seu patrão.
Alice Monteiro de Barros32, importante desembargadora de nosso país, classifica
brilhantemente o empregado da seguinte maneira:
"empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não
eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica".
Já Amauri mascaro Nascimento33 define o empregado da seguinte forma: "Empregado
é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não-
eventual para outrem, de quem recebe salário"
Mesmo sendo diversas as posições jurisprudenciais e as posições postas pela doutrina,
podemos perceber que ambas adotam os elementos a seguir, que classificam a figura do
empregado: a prestação de trabalho por pessoa física, com pessoalidade, onerosidade, não-
eventualidade e subordinação.
Trabalho prestado por pessoa física: “o serviço somente é prestado por pessoa
física para ser caracterizado como relação de emprego e protegido pela legislação
trabalhista, o serviço prestado por pessoa jurídica e tutelado pelo direito civil”
Para que de fato exista uma relação de emprego o trabalho deve ser prestado por uma
pessoa física somente, não podendo ser realizado por pessoa jurídica nem por animal. Já o
empregador pode ser tanto pessoa física quanto pessoa jurídica.
Amauri Mascaro Nascimento diz o seguinte:
32 Jurista e professora na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), onde aposentou-se em 2008, a doutora Alice Monteiro de Barros foi nomeada para o cargo de juiz do trabalho substituto da 3ª Região, em virtude de habilitação em concurso público, em 16 de outubro de 1978. No ano seguinte, foi promovida, por merecimento, para o cargo de presidente da 2ª Junta de Conciliação e Julgamento de Goiânia (GO), tendo exercido, posteriormente, a presidência das JCJ de Divinópolis (MG) e Betim (MG), bem como das 12ª e 18ª JCJ de Belo Horizonte. Em 1991, a magistrada foi promovida, também por merecimento, para o cargo de juiz togado do TRT da 3º Região.(Taciana Giesel / RA, Disponível em: http://www.tst.jus.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/id/2808229 Acesso em: 10 de abril de 2014.33 Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1957) , especialização em Collective Bargaining pela Universith Of Wisconsin Madison (1984) , especialização em Teoria do Estado pela Universidade de São Paulo (1961) , doutorado em Direito pela Universidade de São Paulo (1972) , ensino-fundamental-primeiro-grau pelo Grupo Escolar Orozimbo Maia (1943) e ensino-medio-segundo-grau pelo Colégio Cesário Mota (1950) . Atualmente é professor titular da Universidade de São Paulo, docente da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e professor titular da Faculdades Metropolitanas Unidas. Tem experiência na área de Direito , com ênfase em Teoria do Estado. Atuando principalmente nos seguintes temas:
Norma Juridica Trabalhista)” ( Disponível em: . https://uspdigital.usp.br/tycho/CurriculoLattesMostrar?codpub=B7A0AD4B9DFB)
"Toda pessoa física, excluindo-se, portanto, a pessoa jurídica, porque esta jamais poderá executar o próprio trabalho, fazendo-o por meio de pessoas físicas, e porque o direito do trabalho protege o trabalhador como ser humano e pela energia de trabalho que desenvolve na prestação de serviços. Seria impróprio cogitar, por exemplo, da aplicação das leis de salário mínimo, de duração diária de trabalho, e riscos profissionais às pessoas jurídicas, como lembra Mario de la Cueva. Assim, o empregado terá de ser forçosamente uma pessoa natural".( Disponível em: http://jus.com.br/artigos/11901/os-creditos-trabalhistas-na-sucessao-de-empresas/2#ixzz2zSyFwJ9U Acesso em 20 de abril de 2014.)
Pessoalidade: este requisito diz que o trabalho deve ser realizado intuitu
personae, ou seja, é o próprio empregado que deve realizar suas atividades, não
podendo ser designada outra pessoa para isso.
Mauricio Godinho Delagado34 diz:
"é essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador. A relação jurídica pactuada – ou efetivamente cumprida – deve ser, desse modo, intuitu personae com respeito ao prestador de serviços, que não poderá, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados". (Disponível em: http://jus.com.br/artigos/11901/os-creditos-trabalhistas-na-sucessao-de-empresas/2#ixzz2zT008Xbt Acesso em: 20 de abril de 2014)
Onerosidade: Na relação de emprego, o empregado presta seus serviços ao
empregador e ele em troca paga um salário ao seu empregado. Na relação de
emprego não existe trabalho solidário.
Não eventualidade: este requisito diz que o serviço deve ser prestado
continuamente, ou seja, tem de haver habitualidade na prestação de serviços.
Subordinação:
“A subordinação é a relação através da qual o empregado acata ordens, determinações do empregador. Não tem a ver com subordinação econômica, nem subordinação em relação a sua pessoa, nem com subordinação técnica (nesta, muitas vezes o empregado é bem mais qualificado para a realização das tarefas, como no caso de serviços profissionais de médicos, auditores, contadores, advogados). A relação de subordinação diz estritamente a realização das tarefas vinculadas com os serviços. Deste modo o empregado fica subordinado as ordens do empregador, bem como sujeito a sua fiscalização nos trabalhos realizados.” ( Ricardo Jahn, Juiz do trabalho. Disponível em: file:///C:/Users/Paulo/Downloads/17.Texto_02_RelaAcAao_de_emprego-_requisitos_ricardo_jahn.pdf. Acesso em: 21 de abril de 2014.)
No caso que vimos, se pauta sobre saber se há ou não um vínculo empregatício entre
VICUNHA TÊXTIL S. A. e MARTA LEANDRA ALVES DA SILVA. Marta alega que foi
34 Maurício Godinho Delgado é um jurista brasileiro e Ministro do Tribunal Superior do Trabalho desde 2007.
Possui uma das mais atualizadas e completas obras de direito do trabalho intitulada Curso de Direito do Trabalho que se encontra na sua 12ª edição. (Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Maur%C3%ADcio_Godinho_Delgado Acesso em: 20 de abril de 2014)
contratada de forma irregular pela empresa, feita através de uma cooperativa para que Marta
não tenha seus direitos de empregada garantidos.
Já a empresa alega que ela foi contratada de maneira regular.
Foi decidido que entre ambas há sim o vínculo empregatício, pois haviam os
elementos de onerosidade, continuidade, empregado como pessoa física, subordinação e
pessoalidade, todos os elementos necessários para que o vínculo empregatício pudesse ser
comprovado.
A empresa contratou Marta através de cooperativa com o intuito de não cumprir a
legislação trabalhista, de modo que ela não tivesse seus direitos como empregada assegurados
e garantidos.
“Verificam-se, na prática, artifícios por meio dos quais a prestação pessoal de serviços é camuflada pela existência de uma pessoa jurídica, para afastar os efeitos gerados pelo reconhecimento do vínculo empregatício. Nesses casos, descoberta a fraude, facilmente ignora-se a vestimenta de pessoa jurídica para alcançar a pessoa natural que ali se esconde.” (Disponível em: http://jus.com.br/artigos/11901/os-creditos-trabalhistas-na-sucessao-de-empresas/2#ixzz2zSyhJ3de. Acesso em: 21 de abril de 2014).
Concluímos portanto que é um típico caso onde as empresas contratam através de cooperativas para não dar aos trabalhadores o que lhes é de direito, e estas devem ser punidas para que o mesmo seja evitado em outras situações.
Remuneração compreende o salário e a gorjeta. “ela pode ser entendida como a
contraprestação recebida pelo empregado, decorrente do contrato de trabalho” (GARCIA,
Direito Do Trabalho, 2009, pág. 181).
Doutrinariamente, remuneração é a união de salário e gorjeta.
Salário é a quantia para pelo empregador (art.457, caput, da CLT).
“o salário é pago e devido não só como contraprestação do efetivo serviço prestado,
mas também dos períodos em que o empregado esteve à disposição do empregador,
aguardando ou executando ordens (artigo 40, caput, da CLT)”. (GARCIA, Direito Do
Trabalho, 2009, pág. 182).
“Salário é a contraprestação mínima, devida e paga diretamente pelo patrão ao
empregado, por dia normal de serviço. Remuneração é a soma dos ganhos do empregado,
recebidos direta ou indiretamente em razão do trabalho” (Acórdão, processo n° 0000195-
30.2011.5.01.0039).
De acordo com a redação do caput do art. 457 da CLT: "Compreendem-se na
remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago
diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber."
Desta maneira segundo Garcia, “a remuneração pode ser entendida como a
contraprestação recebida pelo empregado, decorrente do contrato de trabalho.” (Garcia, 2011,
p. 185).
Assim, perante o sistema jurídico em vigor; a remuneração é termo mais amplo, ou
seja, o gênero que engloba como espécies o salário e a gorjeta, pois "compreendem-se na
remuneração [ ... ] além do salário [ ... ] as gorjetas" (Garcia, 2011, p. 185).
“O salário é a quantia paga "diretamente pelo empregador" (art. 457, caput, da CLT),
decorrendo do contrato de trabalho” (Garcia, 2011, p. 185).
“O salário é pago e devido não só como contraprestação do efetivo serviço prestado, mas também dos períodos em que o empregado esteve à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, bem como de certos períodos de descanso remunerado.
Considera-se gorjeta, não só a importância não só a importância, espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas a qualquer titulo, e destinada à distribuição aos empregados” (Garcia, 2011, p. 186).
Com isso podemos dizer que remuneração é o salário mais as gorjetas, pois entende-se
que a remuneração é o valor recebido pelo empregado decorrente de seu trabalho. E salário é
apenas o valor devido e recebido pelo empregado, pelo seu serviço prestado, em períodos que
o mesmo estiver a disposição de seu empregador.
REMUNERAÇÃO = SALARIO + GORJETA35.
SALARIO = PARTE FIXA + COMISSÕES + DIÁRIAS + AJUDA DE CUSTO +
ABONOS + SLARIO INDIRETO36.
“Já a gorjeta: (não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado,
como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a
qualquer título, e destinada a distribuição dos empregados)” (art. 457, § 3º, da CLT).
35 Demonstrativo, de remuneração Garcia, 2011, p.18636 Esclarecimento de duvida dado em momentos após a aula pelo professor e Juiz Evandro Urnau, e explicação de conteúdo de aula ministrado pela professora Mohara de Freitas.
Súmula 354 do TST:
“Gorjetas. Natureza Jurídica. Repercussões. Revisão do Enunciado 290. As gorjetas,
cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes,
integram a remuneração do empregado, não servindo de base de calculo para as parcelas de
aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.
O artigo 457 da CLT e a Súmula 354 do TST dizem que a gorjeta faz parte da
remuneração do trabalhador e sim, gera reflexos em todas as verbas trabalhistas com exceção
do aviso prévio, do adicional noturno, das horas extras e do repouso semanal remunerado.
Gorjeta é todo valor pago livremente por algum cliente a um prestador de serviço, ou
cobrada diretamente na conta do cliente, desde que repassada diretamente para o funcionário.
Podemos reforçar que as gorjetas estão previstas no § 3° do art. 457 da CLT, a qual
prevê que, “considera- e gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente, ao
empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional na
contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.” (Vede Mecum Saraiva,
2011, p.970).
Equiparação salarial: a equiparação salarial é a efetivação, o cumprimento do Principio
fundamental da igualdade. Homens e mulheres que desempenham a mesma função, com o
mesmo tempo, mesmo local, mesmo empregador, deve também ter o mesmo salário.
A Convenção de 110 ratificada pelo Brasil prevê a igualdade de remuneração entre
homens e mulheres.
Requisitos da Remuneração salarial
O artigo 5º da Clt diz: “A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem
distinção de sexo”.
Já o artigo 461 da CLT diz quais são os requisitos do direito a equiparação salarial.
2.1- Identidade das funções
Artigo 461 da CLT:
“Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo
empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo,
nacionalidade ou idade”.
Faz-se necessária a efetiva identidade das funções, visto que prevalece a primazia da
realidade no âmbito das relações trabalhistas.
É exigido a identidade nas tarefas e funções desempenhadas entre os empregados para
que façam jus ao mesmo salário. É o que diz a Súmula 6, inciso III, do TST:
“A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a
mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos tem, ou não,
a mesma denominação”.
Já em relação à equiparação salarial entre empregados que exercem funções
intelectuais o TST, adotou o seguinte entendimento na Súmula 6, inciso VII:
“Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação
salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição
terá critérios objetivos”.
O servidor público da administração direta, autárquica e fundacional tem a
equiparação salarial vedada conforme o art. 37, inciso XIII da CF DE 1988. Já quanto ao
empregado público da sociedade de economia mista, aplica-se a equiparação salarial.
2.2- Identidade de empregador
Um dos requisitos da equiparação salarial é de que o empregador dos empregados seja
o mesmo. Porém quando se trata de empresas do mesmo grupo econômico existe controvérsia
a respeito de o empregador ser ou não o mesmo.
Defende-se que cada caso deve ser analisado, para ser verificado na realidade dos
fatos, se o empregador verdadeiro é o próprio grupo econômico ou a empresa em si.
2.3- Identidade do local de trabalho
O artigo 461, caput, da CLT exige que os empregados trabalhem no mesmo local para
que possa haver equiparação salarial. O TST, súmula 6, inciso X, dispõe sobre o tema da
seguinte forma:
“O conceito de mesma localidade de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em
principio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam
a mesma região metropolitana”.
As regiões metropolitanas, portanto, serão definidas mediante lei complementar
estadual.
A mesma localidade não precisa ser necessariamente no mesmo local, podendo ser em
cidades distintas, desde que, comprovadamente pertença a mesma região metropolitana.
2.4- Trabalho de igual valor
O artigo 461 da CLT dispõe da seguinte forma em relação ao trabalho de igual valor:
“Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual
produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de
serviço não for superior a 2(dois) anos”.
Desta forma para que configure a existência de trabalho de igual valor é necessário a
existência simultânea de 3 requisitos:
- mesma produtividade;
- mesma perfeição técnica;
- diferença de tempo de serviço não superior a dois anos.
A mesma produtividade significa a mesma produção em determinado espaço de
tempo. A mesma perfeição técnica significa igual qualidade entre os serviços e quanto à
diferença de tempo de serviço na função não superior a dois anos, significa que essa diferença
só pode ser de ate dois anos, o que é contado na função exercida.
2.5- Ausência de quadro de carreira na forma dos § 30. E 40. Do art. 461 da CLT
O quinto requisito refere-se à inexistência, na empresa, de quadro de carreira (§ 20 do
art. 461) com os requisitos do § 30 do art. 461 da CLT.
Para que o quadro de carreira afaste o direito a equiparação salarial, os §§ 20 e 30 do
art. 461 da CLT exigem que:
- as promoções obedeçam aos critérios da antiguidade e do merecimento,
- as promoções sejam feitas, alternadamente, por merecimento e por antiguidade,
dentro de cada categoria profissional. (GARCIA, Direito do Trabalho, 2009, pag. 256).
2.6- Simultaneidade na prestação de serviços
O requisito da simultaneidade reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência diz que
os empregados devem ter prestado serviços ao mesmo tempo pelo menos em alguma época
para que possam ser comparadas as atividades exercidas, com o fim de se verificar a
identidade, ou não, de funções.
Diz a Súmula 6, inciso IV, do TST:
“é desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e
paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com
situação pretérita”.
Não se faz necessário que o empregado e o paradigma tenham prestado serviços, ao
mesmo tempo, durante todo o contrato de trabalho daquele.
2.7- Empregado readaptado e que não pode servir de paradigma
§ 4.0 do art. 461 da CLT diz:
“O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental
atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servira de paradigma para fins de
equiparação salarial”.
O empregado readaptado não pode servir de paradigma, pois pode estar recebendo
salário mais elevado do que o dos outros trabalhadores que exercem a mesma função.
Concluímos, portanto que remuneração é a junção do item salário e gorjeta, e que
gorjeta reflete sim seus efeitos em quase todas as verbas trabalhista, com exceção apenas do
aviso prévio, do adicional noturno, das horas extras e do repouso semanal remunerado.
Já a equiparação salarial é basicamente a igualdade salarial entre homens e mulheres desde que atendam os requisitos da equiparação salarial.
"Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza
não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."
Para que o empregador possa demitir seu funcionário por justa causa, é necessário que
o mesmo possua provas concretas contra seus subordinados. Isso pelo fato de se entender que
o dever de provar a alegação é do empregador e não do empregado.
Conforme prevista no art.482 da CLT, os elementos requisitos para dispensa por justa
causa, são:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo
empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Vade Mecum Saraiva, 2011, p. 974)
“Na rescisão por justa causa o empregado perde todos os direitos de
rescisão, como aviso-prévio, férias vencidas, férias proporcionais, 1/3 de férias, 13º
salário, FGTS, multa de 40% do FGTS e Seguro-Desemprego. Caso tenha menos de
um ano de carteira assinada o empregado demitido tem direito apenas ao salário
família e ao saldo de salário mensal. Se tiver mais de um ano de serviço, tem direito
a receber seu salário mensal, suas férias proporcionais, inclusive as vencidas, e
também ao salário família”37.
“A justiça não está autorizada a condenar o empregador por danos morais a
cada despedida por justa causa não comprovada. Não sendo possível, no curso do
processo, a constatação do grave dano, bem como do nexo de causalidade entre o
dano e a conduta do ofensor para se fazer presente o dever de indenizar, a conclusão
lógica não pode ser outra senão a improcedência do pedido. O acolhimento do
pedido de indenização por danos morais é acusação grave demais para ser aceita
sem a justa medida que ela requer. Ademais, como pressupõe reparação, o ato ilícito
que tenha gerado o dano deve ser inequivocamente provado. Destarte, não basta
37 Demissão por Justa Causa: direitos, faltas, motivos e causas, disponível em: < http://leitrabalhista.com.br/demissao-por-justa-causa-direitos-faltas-motivos-e-causas/>.
apenas a mera procedência da lide que visa afastar a justa causa para que se condene
o empregador ao pagamento de Danos Morais, pois o simples fato de não ter
conseguido demonstrar a falta grave imputada, não traz ao obreiro dano à sua
imagem, mas apenas o direito às verbas rescisórias não recebidas. O ato ilícito
praticado pelo empregador com conseqüente dano à honra do obreiro apenas vai
ocorrer, no nosso entender, quando aquele não tomar a cautela de limitar a
publicidade dos fatos geradores da despedida por justa causa e/ou quando ficar
provado que agiu de má-fé apenas para não pagar as verbas rescisórias38”
A despedida indireta (rescisão indireta) se origina da falta grave praticada pelo
empregador na relação de trabalho. O artigo 483 da CLT elenca todas as possibilidades de
justo motivo para o rompimento do vínculo empregatício por parte do empregado39.
A rescisão indireta, normalmente, deve ser objeto de reconhecimento em juízo, por
meio da respectiva ação ajuizada pelo empregado. (Garcia, 2011 p. 375)
“O entendimento majoritário é no sentido de que a regra deve ser a extinção imediata do contrato de trabalho, ou seja, a cessação da prestação de serviços, não se podendo aguardar a decisão judicial a respeito, justamente por se tratar de justa causa patronal. Esta, como se sabe, deve ser grave, inviabilizando a continuidade do vínculo de emprego” (Garcia, 2011, p.376).
“A despedida indireta (rescisão indireta) se origina da falta grave praticada pelo
empregador na relação de trabalho. O artigo 483 da CLT elenca todas as possibilidades de
justo motivo para o rompimento do vínculo empregatício por parte do empregado”40.
As alíneas do art. 483 da CLT prevêem que a despedida indireta está ligada sobre a
possibilidade do empregador não cumprir com as obrigações legais ou contratuais ajustadas
entre as partes.
Os requisitos que vem a serem analisados para a rescisão indireta do contrato de
trabalho são os seguintes:
o) “Exigir do empregado serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
p) Tratar o empregado com rigor excessivo;q) Submeter o empregado a perigo manifesto de mal considerável;r) Deixar de cumprir as obrigações do contrato de trabalho;s) Praticar contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra
e boa fama;t) Ofender fisicamente o empregado ou pessoas de sua família, salvo em caso
de legítima defesa própria ou de outrem;
38 Os Limites do Dano Moral, disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6594/os-limites-do-dano-moral#ixzz3463euLWW>.39 Da rescisão indireta do contrato de trabalho, disponível em: < http://raulmoreira.jusbrasil.com.br/artigos/113718051/da-rescisao-indireta-do-contrato-de-trabalho>.40 Da rescisão indireta do contrato de trabalho, disponível em: < http://raulmoreira.jusbrasil.com.br/artigos/113718051/da-rescisao-indireta-do-contrato-de-trabalho>.
u) Reduzir unilateralmente o trabalho do empregado, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a sua remuneração.”41
“O ônus de provar a ocorrência da justa causa é do empregador. Tal afirmativa se justifica, por dois motivos: Em primeiro lugar, pelo princípio da continuidade da relação trabalhista, que estabelece que em regra, há uma presunção de continuidade do contrato de trabalho, sendo este indeterminado. Em segundo lugar, tal afirmativa se justifica, na medida em que a rescisão do contrato de trabalho representa um fato impeditivo ao direito do empregado de receber as verbas rescisórias. Desta forma, a punição mais severa que é a demissão do empregado por justa causa, deve ser provada pelo empregador como meio de não restar dúvidas acerca da ocorrência da conduta ensejadora da dispensa do empregado”42.
Para fins do art. 482 da CLT, o ônus da prova por dispensa por justa causa, deve ser de
total responsabilidade do empregador, este deve ter de provar as seguintes situações previstas
nas alíneas do mesmo artigo.
Na rescisão indireta do contrato de trabalho, o ônus da prova deve ficar por conta do autor da ação, “a rescisão indireta do contrato de trabalho exige prática de falta grave pelo empregador, capaz de tornar insustentável a continuidade do vínculo empregatício, cujo ônus da prova é do autor43”.
41 Alíneas do Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: [...]§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço. § 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. § 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.42 De quem é o ônus da prova?, disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?pagina=1&idarea=1&idmodelo=7532>.43 Recurso Ordinário, TRT-2, disponível em: <http://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24884638/recurso-ordinario-ro-9994420125020-sp-00009994420125020262-a28-trt-2>.
4. CONCLUSÃO
O trabalho acima foi de extrema importância para aprendermos temas muito
importantes relacionados ao Direito do Trabalho.
Tivemos um importante estudo acerca da noção, função e finalidade dos princípios
dentro da ciência jurídica. Estudamos suas finalidades, aplicações, vimos quais são os as
dimensões do principio da proteção, o que é o principio da primazia da realidade e muitos
outros aspectos relacionados aos princípios.
Vimos também a importância da CLT, pudemos ter noção dos conceitos básicos da
relação de emprego expressa nela.
Através de relatórios explicamos quais são os requisitos do contrato individual do
trabalho, falamos também sobre são os elementos que caracterizam a figura do empregado,
qual é a definição legal de empregador e falamos também acerca da responsabilidade do
tomador de serviços pelo pagamento de verbas decorrentes da relação de emprego, tudo com
posição jurisprudencial e de acordo com a doutrina.
Sem duvidas foi um estudo muito importante que nos esclareceu duvidas acerca de
temas e situações que vivemos em nosso cotidiano, e esse estudo contribui também para que
ampliasse nossa curiosidade a fim de querer saber cada vez mais as relações trabalhistas.
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