ATO ADMINISTRATIVO

ATO ADMINISTRATIVO

FATOS DA ADMINISTRAÇÃO Maria Silvia Di Pietro:

Ato - é imputável ao homem; Fato - decorre de acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele

dependem apenas indiretamente; Fato Jurídico - Quando o fato corresponde à descrição contida na norma lega; fato administrativo - Quando o fato descrito na norma legal produz efeitos no campo do

direito administrativo, ele é um fato administrativo, como ocorre com a morte de um funcionário, que produz a vacância de seu cargo; com o decurso do tempo, que produz a prescrição administrativa.

fato da Administração - Se o fato não produz qualquer efeito jurídico no direito administrativo, ele é chamado fato da Administração.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo

Atos Jurídicos: são eventos decorrentes diretamente de manifestação de vontade humana, dos quais resultam conseqüências jurídicas. As manifestações de vontade e os atos jurídicos conseqüentes podem ser unilaterais (ex. a promessa de recompensa), bilaterais (contrtos em geral) ou plurilaterais (contrato de sociedade)

CONCEITO ATOS DA ADMINISTRAÇÃOMaria Silvia Di Pietro:

Artigo 81 do CC define o ato jurídico como sendo “todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.

José Cretella Júnior (1977:19), adotando essa orientação, define o ato administrativo como “a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa”.

Hely Lopes Meirelles

Ato administrativo é toda manifestação unilateral (única) de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.

- ato administrativo unilateral: àquele que se forma com a vontade única da Administração.

- atos bilaterais: constituem os contratos administrativos

As “condições” para surgimento do ato administrativo:

- que a administração aja com a supremacia do Poder Público (que o ato administrativa garanta o atendimento do fim público a que se dirige)

- que produza efeitos jurídicos para os administrados, para toda Administração.

- que provenha de agente competente.

ELEMENTOS / REQUISITOS – constituem condições que devem ser observadas para sua validade.

Maria Silvia Di Pietro:

Elementos: tudo que entra na composição de alguma coisa (ato administrativo)Requisitos: condições que devem ser observadas para sua validade.

Cretella Júnior (1977:22) adota essa terminologia e define a anatomia do ato administrativo como “o conjunto dos cinco elementos básicos constitutivos da manifestação da vontade da Administração Ou seja, o agente , o objeto , a forma , o motivo e o fim .

Alguns doutrinadores costumam dividir os elementos dos atos administrativos em:Essenciais: os primeiros são necessários à validade do ato e compreendem os cinco

elementos já, indicados.

Acidentais ou acessórios; são os que ampliam ou restringem os efeitos jurídicos do ato compreendem o termo, a condição e o modo ou o encargo. Os elementos acidentais referem-se ao objeto do ato s só podem existir nos atos discricionários, porque decorrem da vontade das partes.


Requisitos necessários para formação:- competência, objeto, forma, finalidade e motivo.

o Competência – Sujeito ou Agente


Para a Pratica do ato administrativo a Competência é a condição primeira de validade.

Competência é o poder atribuído ao agente da Administração para desempenho específico de suas funções.


Competência definido como o poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições de seu cargo.

Características da Competência:

- É de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos

- Irrenunciável -

- Intransferível

- Imodificável pela vontade do agente

- Imprescritível


Sujeito ou Agente é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato.

No direito civil, o sujeito tem que ter capacidade, ou seja, tem que ser titular de direitos e obrigações que possa exercer, por si ou por terceiros. No direito administrativo não basta a capacidade; é necessário também que o sujeito tenha competência.

Partindo-se da idéia de que só o ente com personalidade jurídica é titular de direitos e obrigações, pode-se dizer que, no direito brasileiro, quem tem capacidade para a prática de atos administrativos são as pessoas públicas políticas (União, Estados, Municípios, e Distrito Federal). Ocorre que as funções que competem a esses entes são distribuídas entre órgãos administrativos (como os Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e, dentro destes, entre seus agentes, pessoas físicas.

Em relação as pessoas jurídicas políticas, a distribuição de competência consta da Constituição Federal; em relação aos órgãos e servidores, encontra-se nas leis.

Aplicam-se à competência as seguintes regras: 1. decorre sempre da lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, as suas atribuições;

2. é inderrogável não pode ser Revogar em partes (leis, contratos, etc.) - Imodificável pela vontade do agente, seja pela vontade da Administração, seja por acordo com terceiros; isto porque a competência é conferida em benefício do interesse público;

3. pode ser objeto de delegação ou de avocação, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei.


Características da Competência:

- É de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos

- Irrenunciável - Que não se pode recusar, desistir.

- Intransferível – observação acerca de delegação. Delegação não transfere a competência, mas somente, em caráter temporário, o exercício de parte das atribuições do delegante.

- Imodificável pela vontade do agente – Essa características é decorrência lógica do fato de a competência decorrer da lei e ser sempre elemento vinculado.

- Imprescritível – pois o não exercício da competência, não importa por quanto tempo, não a extingue.

A competência pode ser delegada ou avocada de acordo com a organização hierárquica e contanto que não tenha sido conferida com exclusividade ao órgão ou agente pela lei. Obs art 11 a 15 da Lei 9.784/99.

Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;

II - a decisão de recursos administrativos;

III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.

§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

O ato praticado por agente incompetente é inválido, por lhe faltar um elemento básico de sua perfeição, qual seja o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração. (Lei n° 9.784/1999)

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:I - a edição de atos de caráter normativo;II - a decisão de recursos administrativos;III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

A Avocação não é possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado.

o Objeto – Conteúdo


Objeto ou conteúdo é o efeito jurídico imediato que o ato produz.

Para o ato administrativo, o que interessa a produção de efeitos jurídicos.

Para o objeto se considerado válido deve ser:- lícito (conforme à lei);- possível (realizável no mundo dos fatos e do direito);- certo ou determinável (definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao tempo e ao lugar); e- moral (em consonância com os padrões comuns de comportamento, aceitos como corretos, justos, éticos).

Objeto do ato administrativo pode ser- natural: é o efeito jurídico que o ato produz, ele decorre da própria natureza do

ato, tal como definido na Lei.

- acidental: é o efeito jurídico que o ato produz em decorrência de cláusulas acessórias apostas ao ato pelo sujeito que o pratica. Que compreende o termo, o modo ou o encargo e a condição;

- Termo, indica-se o dia em que inicia ou termina a eficácia do ato.

- Modo é um ônus imposto ao destinatário do ato.

- Condição é a cláusula que subordina o efeito do ato a evento futuro e incerto; pode ser suspensiva, quando suspende o início da eficácia do ato, e resolutiva, quando, verificada, faz cessar a produção de efeitos jurídicos do ato.


Objeto do ato administrativo identifica-se com seu próprio conteúdo por meio do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistente.

o Forma


Significa tanto o modo de exteriorização do ato administrativo (seja ele escrito ou verbal, por decreto ou portaria etc), como a observância das formalidades exigidas por lei para a formação do ato.

Requisito vinculado e imprescindível à validade do ato. Todo ato administrativo é, em princípio, formal e a forma exigida pela lei quase sempre é a escrita.


Encontram-se na doutrina duas concepções da forma como elemento do ato administrativo:

1 . uma concepção restrita, que considera forma como a exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração se exterioriza; nesse sentido, fala-se que o ato pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resolução etc.;

2. uma concepção ampla, que inclui no conceito de forma, não só a exteriorização do ato, mas todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato.


(Lei n° 9.784/1999 – regula o processo administrativo) Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

Portanto, quando a lei não exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe a administração adotar aquela que considere mais adequada à obtenção de segurança jurídica, conforme critério de conveniência e oportunidade. (no caso dos atos praticados no âmbito do processo administrativo, a forma é obrigatoriamente escrita).

o Finalidade


Finalidade é o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato.

Pode-se falar em fim ou finalidade em dois sentidos diferentes:

1 . em sentido amplo, a finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse público; nesse sentido, se diz que o ato administrativo tem que ter sempre finalidade pública;

2 . em sentido restrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei; nesse sentido, se diz que a finalidade do ato administrativo é sempre a que decorre explícita ou implicitamente da lei.

É o legislador que define a finalidade que o ato deve alcançar, não havendo liberdade de opção para a autoridade administrativa; se a lei coloca a demissão entre os atos punitivos, não pode ela ser utilizada com outra finalidade que não a de punição; se a lei permite a remoção ex officio do funcionário para atender a necessidade do serviço público, não pode ser utilizada para finalidade diversa, como a de punição.


É o resultado que a Administração pretende atingir com a prática do ato e efeito mediato, enquanto o objeto é imediato.

Finalidade tem fim mediato, que é o interesse coletivo que deve o administrador perseguir.

Objeto tem fim imediato, resultado prático a ser alcançado pela vontade do administrador

Não se confunde com o motivo porque este antecede a prática do ato, enquanto a finalidade sucede a sua prática, já que é algo que a Administração quer alcançar com sua edição.

Há duas concepções de finalidade: uma em sentido amplo, que corresponde à consecução de um resultado de interesse público (bem comum), outra, em sentido estrito, é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei.

É o legislador que define a finalidade do ato, não existindo liberdade de opção para o administrador.

Infringida a finalidade do ato ou a finalidade pública, o ato será ilegal, por desvio de poder (ex.: desapropriação para perseguir inimigo político).

A finalidade é também requisito sempre vinculado e é idêntico para todo e qualquer ato administrativo é o fim de interesse público.

o Motivo - Causa


Motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo.

- Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato.


É a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo como elemento integrante do ato, pode vir expresso em lei como pode ser o critério do administrador. No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário.

- Situação de direito: é aquela descrita na lei, que serve de base para a prática do ato (pressuposto normativo)

- Situação de fato: corresponde ao conjunto de circunstâncias de acontecimentos que leva a Administração a praticar o ato (pressuposto fático)

Motivo e Motivação

Motivo – é a situação de fato e de direito que serve de fundamento para a prática do ato

Motivação – vem a ser a exposição dos motivos que determinaram a prática do ato, a declaração escrita desses motivos.


É a situação fática ou jurídica cuja ocorrência autoriza ou determina a prática do ato. Não deve ser confundido com motivação do ato, que é a exposição dos motivos, isto é, a demonstração de que os pressupostos de fato realmente existiram.

Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, o administrador fica vinculado aos motivos declinados para a prática do ato, sujeitando-se à demonstração de sua ocorrência, mesmo que não estivesse obrigado a explicitá-los.

Quando o motivo não for exigido para a perfeição do ato, fica o agente com a faculdade discricionária de praticá-lo sem motivação, mas se o tiver, vincula-se aos motivos expostos, passando a valer o ato se todos os motivos alegados forem verdadeiros.

Teoria dos Motivos DeterminantesTal teoria relaciona-se com o motivo do ato administrativo.

Segundo tal teoria, a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam sua nulidade.

Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ficará ela vinculada ao motivo declinado e o ato só será válido se os motivos forem verdadeiros.

Ex.: exoneração ad nutum sob alegação de falta de verba. Se, logo após a exoneração, nomear-se outro funcionário para o mesmo cargo, o ato será nulo por vício quanto ao motivo.

Requisitos/elementos ou pressupostos de validadea) Vinculados:

I - competência;II - finalidade;

III - forma legal ou própria.b) Discricionários:

IV - motivo ou causa;V - objeto ou conteúdo.

MÉRITO ADMINISTRATIVO

ATRIBUTOS – Maria Silvia Di Pietro: são as características que permitem afirmar que ele se submete a um regime jurídico administrativo ou a um regime jurídico de direito público e o distinguem dos atos de direito privado.

o Presunção de legitimidade e veracidade Maria Silvia Di Pietro:A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do. ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração.


Presunção de legitimidade ou legalidade significa que se presume que a interpretação e/ou aplicação da norma jurídica pela Administração foi correta.

Presunção de veracidade significa que se presume que os fatos alegados pela administração existem ou ocorrem, são verdadeiros (são dotados de fé pública)

Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, quando o Estado exercita suas atribuições administrativas.

A presunção de legalidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que os levem a validade.

Outra conseqüência da presunção de legitimidade e veracidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. A argüição de nulidade do ato, por vicio formal ou de motivo, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena eficácia.

Distingue-se, eficácia da exeqüibilidade do ato administrativo

- eficácia – aptidão para atuar. Condições legais de existência.

- exeqüibilidade – é a disponibilidade do ato para produzir imediatamente seus efeitos finais.

o Imperatividade


A Imperatividade é a qualidade dos atos administrativos para cuja faz-se presente a força coercitiva do Estado.

Maria Silvia Di Pietro:Imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância.

A imperatividade não existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõem obrigações; quando se trata de ato que confere direitos solicitados pelo administrado (como na licença, autorização, permissão, admissão) ou de ato apenas enunciativo (certidão, atestado, parecer), esse atributo inexiste.


É a possibilidade que tem a administração de criar obrigações ou impor restrições, unilateralmente, aos administrados, sendo o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução

Esse atributo decorre da supremacia do interesse público diante do particular.

Não é um atributo presente em qualquer ato, mas apenas naqueles atos que implicam obrigação para o administrado, ou que são a eles impostos.

Os atos, porém que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (atos normativos, ordinário, punitivo) nascem sempre com imperatividade, com a força impositiva do Poder Público, e que obriga o particular ao fiel atendimento, sob pena de se sujeitar a execução forçada pela administração (atos auto-executórios) ou pelo judiciário (atos não-executórios)

A imperatividade do ato administrativo decorre de sua mera existência, ainda que ele esteja eivado de ilicitude.

o Auto-executoriedade Maria Silvia Di Pietro:

Consiste a auto-executoriedade em atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execução pela própria Administração Pública, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.


Definição de Hely Lopes Meirelles, a auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial.

Maria Sylvia Di Pietro preleciona que a auto-executoriedade existe em suas situações:

1- Quando expressamente prevista em Lei . Em matéria de contrato, por exemplo, a Administração Pública dispõe de várias medida auto-executórias, como a retenção da caução, a utilização do equipamento e instalações do contratado para dar continuidade à execução do contrato para dar continuidade à execução do contrato; também em matéria de policia administrativa, a lei prevê medidas auto-executórias, como a apreensão de mercadorias, o fechamento de casas noturnas, a cassação de licença de dirigir.

2- Quando se trata de medida urgente que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para interesse público, isso acontece, também, no âmbito da polícia administrativa, podendo-se citar, como exemplo, a demolição de prédio que ameaça ruir, o internamento de pessoa com doenças contagiosa, a dissolução de reunião que ponha em risco a segurança de pessoas e coisas.


A auto-executoriedade dos atos administrativos apenas permite sua execução diretamente pela administração, mas, sempre que o administrado entender haver ocorrido arbítrio, desvio ou excesso de poder, pode exercer seu direito inafastável de provocar a tutela jurisdicional.

o Tipicidade Maria Sylvia Di Pietro.

Tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras, definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados.

Duas conseqüências podem ser apontadas como decorrentes desse atributo:

1- Representa uma garantia para o administrativo , pois impede que a Administração pratique um ato, unilateral e coercitivo, sem prévia previsão legal.

2- Afasta a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário , pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que à discricionariedade poderá se exercida.

CLASSIFICAÇÃO

Os atos administrativos são classificados, quanto aos seus destinatários, em atos gerais e individuais; quanto ao seu alcance, em atos internos e externos; quanto ao seu objeto, em atos de império, de gestão e de expediente; quanto ao seu regramento, em atos vinculados e discricionários.

Quanto aos Destinatários

- Atos Gerais

São os que possuem caráter geral, abstratos, impessoais, com finalidade normativa alcançando a todos que se encontrem na situação de fato abrangida por seus preceitos.

Tais atos se assemelham às leis, revogáveis a qualquer tempo, não ensejando a possibilidade de ser invalidados por mandado de segurança, por meio do Poder Judiciário, salvo se, de suas normas, houver ato de execução violador de direito líquido e certo.

Os atos gerais se sobrepõem aos individuais, ainda que emanados da mesma autoridade.

Os efeitos externos de tais atos só se materializam com a sua publicação no órgão de divulgação da pessoa jurídica que os editou, salvo nas prefeituras que não os possua, hipótese em que a publicidade será alcançada com a sua afixação em local acessível ao público.

- Atos Individuais

São os que se dirigem a destinatários certos e determinados, criando uma situação jurídica particular.

Tais atos podem alcançar diversas pessoas, sendo que, normalmente, criam direitos subjetivos, circunstância que impede a administração de revogá-los, conforme resulta extreme de dúvida do verbete nº 473 da Súmula do STF.

Entretanto, a Administração pode anular atos individuais quando verificada a ocorrência de ilegalidade na sua formação, uma vez que o ato nulo não gera direitos.

Quando de efeitos externos, tais atos entram em vigor a partir de sua publicação, podendo a publicidade limitar-se ao âmbito da Administração, quando se tratar de atos de efeitos internos ou restritos a seus destinatários.

Exemplos de atos individuais: decreto de desapropriação e decreto de nomeação.

Quanto ao Alcance

- Atos Internos

O ato administrativo interno é aquele cuja eficácia se limita e se restringe ao recesso das repartições administrativas e, por isso mesmo, incide, normalmente, sobre órgãos e agentes da Administração.

O ato interno pode ser geral ou especial, normativo, ordinatório, punitivo e de outras espécies, conforme as exigências do serviço público.

Sua publicidade fica restrita à repartição, prescindindo, desta forma, de publicação em órgão oficial, bastando a cientificação direta dos interessados.

Normalmente, não geram direitos subjetivos, por isso, via de regra, são insuscetíveis de correição por meio de mandado de segurança.

- Atos Externos

São todos aqueles que atingem administrados, contratantes e, em casos especiais, os próprios servidores públicos.

A característica de tais atos é que a publicidade se constitui em elementos essenciais e indispensáveis à sua validade, por isso só produzem efeitos após a publicação no órgão oficial.

Quanto ao Objeto

- Atos de Império

São aqueles em que a Administração se vale de sua supremacia para impor aos administrados e aos destinatários em geral o seu cumprimento obrigatório.

Tais atos podem ser gerais ou especiais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e o seu poder de coerção.

Exemplos de atos de império: a desapropriação e a interdição de atividades.

- Atos de Gestão

São os que a Administração pratica sem se valer da supremacia do Poder Público.

Tais atos, em regra, são de natureza privada, em que as partes - administração e administrados - se posicionam em um mesmo patamar, de forma que inexiste superioridade entre eles.

Exemplo: contrato de locação; aquisição de imóvel.

Eventual procedimento administrativo que anteceda a prática do ato não lhe retira esta característica, posto que, na sua executoriedade, a Administração exterioriza sua vontade obedecendo aos ditames do Direito Privado.

- Atos de Expediente

São os atos que se destinam a impulsionar os processos administrativos, com vistas à decisão da autoridade superior, da qual emana a vontade da Administração.

A prática de tais atos está deferida a servidores subalternos, sem poder decisório, os quais apenas fazem tramitar os papéis no âmbito da repartição, sem serem vinculantes ou possuírem forma especial.

Quanto ao Regramento

Atos Discricionários e Vinculados (Discricionariedade e Vinculação)

No desempenho de suas funções, a Administração dispõe de certos poderes que lhe asseguram a supremacia sobre o particular, para que possa perseguir seus fins.

O principal postulado de toda atividade administrativa, como veremos mais adiante, é o princípio da legalidade, que limita os poderes do Estado, de forma a impedir os abuso se arbitrariedades. São os chamados poderes regrados ou vinculados.

- Atos Vinculados ou Regrados

São aqueles nos quais a Administração age nos estritos limites da lei, simplesmente porque a lei não deixou opções. Ela estabeleceu os requisitos da prática do ato, sem dar ao administrador a liberdade de optar por outra forma de agir. Por isto é que se diz que, diante do poder vinculado, surge para o administrador um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição do ato.

Em outros casos, bastante freqüentes, o regramento não atinge (nem pode atingir) todas as situações que a atuação administrativa pretende. Nesses casos, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, podendo o administrado optar por várias soluções possíveis, perfeitamente válidas e lícitas. É o chamado poder discricionário.

Atos discricionários são aqueles em que o poder de atuação administrativa, conferido pela lei, permite ao administrador optar por uma ou outra solução, segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça e eqüidade. Mesmo nesses casos, a atuação do administrador não é livre, porque ele se vincula, obrigatoriamente, à competência, finalidade e forma (elementos vinculados).

Daí porque discricionariedade não deve ser confundida com arbitrariedade (esta ultrapassa os limites da lei).

Sob o ponto de vista prático, a discricionariedade justifica-se, quer para evitar o automatismo, quer para suprir a impossibilidade de o legislador prever todas as

situações possíveis que o administrador terá de enfrentar. A dinâmica do interesse público exige a maleabilidade de atuação.

A discricionariedade é previamente legitimada pelo legislador.

Segundo a professora Di Pietro, normalmente, a discricionariedade existe:

a) quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso de remoção ex officio do servidor;

b) quando a lei é omissa, já que não pode prever todas as situações supervenientes à promulgação, autorizando a autoridade a agir com certa liberdade;

c) quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser anotada (ex.: poder de polícia).

Se a lei nada estabelece a respeito, a Administração escolhe o momento que lhe pareça mais adequado para atingir a consecução de determinado fim.

Em relação aos elementos do ato administrativo, advirta-se:

- o sujeito é sempre vinculado; só pode praticar o ato aquele que tiver competência;

- no que diz respeito à finalidade, também prevalece a vinculação e não-discricionariedade. Ressalva seja feita no caso da finalidade em sentido amplo, correspondente ao interesse público. Nesse caso, pode-se dizer que a finalidade é discricionária, pois ela se refere a conceitos vagos e imprecisos. No sentido estrito, a finalidade é sempre vinculada;

- no que tange à forma, os atos são geralmente vinculados, porque a lei previamente a define. Eventualmente, a lei prevê mais de uma forma possível para praticar o mesmo ato;

- no motivo e no conteúdo do ato é que se localiza, comumente, a discricionariedade.

O motivo será vinculado quando a lei, ao descrevê-lo, usar expressões precisas que não dão margem a qualquer tipo de interpretação. Ex.: aposentadoria do servidor com 35 anos de contribuição ou 70 anos de idade.

Será discricionário o motivo quando a lei não o definir, deixando-o a critério da Administração (ex.: exoneração do servidor nomeado para cargo em comissão); ou quando a lei define o motivo, porém, com noções vagas, imprecisas, deixando a apreciação a critério da conveniência e oportunidade do Administrador (ex.: punição do servidor por falta grave ou procedimento irregular).

O mesmo se diga em relação ao conteúdo.

Costuma-se dizer que o ato vinculado é analisado apenas sob o aspecto da legalidade e que o ato discricionário deve ser analisado sob o aspecto da legalidade e do mérito administrativo, que diz respeito à conveniência diante do interesse público.

Segundo Seabra Fagundes, "o mérito se relaciona intrínseco, à sua valorização sob critérios comparativos". Em suma, é o aspecto relativo à conveniência e oportunidade.

Quanto à Formação

- Atos Simples

São aqueles que decorrem da declaração de vontade de um único órgão, seja ele singular ou colegiado.

Ex.: licença de habilitação para dirigir automóveis ou a deliberação de um conselho.

- Atos Complexos

São os que resultam da manifestação de dois ou mais órgãos (independentes), cuja vontade se funde para formar um ato único. As vontades são homogêneas e se unem para formar um só ato.

Ex.: a nomeação de um ministro do STF.

- Ato Composto

Por seu turno, resulta da manifestação da vontade de dois ou mais órgãos, sendo a vontade de um instrumental em relação à de outro, que edita o ato principal. Se, no ato complexo, fundem-se vontades num só ato, no ato composto, há dois atos, um principal e outro acessório.

Atos que dependem de autorização, aprovação, proposta, parecer, laudo técnico, homologação etc. são, geralmente, compostos.

Ex.: uma autorização que dependa do visto de uma autoridade superior.

Quanto ao Conteúdo

- Constitutivo

É o que cria uma situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à Administração.

Ex: nomeação de funcionário.

- Ato Extintivo

Põe termo a situações jurídicas individuais.

Exs.:cassação de autorização; encampação de serviço de utilidade pública.

- Ato Declaratório

Visa preservar direitos, reconhecer situações preexistentes ou mesmo possibilitar seu exercício.

Exs.: expedição de certidão; apostila de título de nomeação.

- Ato Alienativo

É o que opera a transferência de bens ou direitos de um titular a outro. Em geral, reclama autorização legislativa.

Ex.: venda de imóvel da Administração a particular.

- Ato Modificativo

É o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem suprimir diretos ou obrigações.

Ex.: mudança de horário, de percurso ou local de reunião.

- Ato Abdicativo

E aquele cujo titular abre mão de um direito. E irretratável e incondicional.

Ex.: a renúncia.

Quanto à Eficácia

- Ato Válido

É aquele que provém de autoridade competente para praticá-lo e contém todos os requisitos necessários à sua eficácia.

- Ato Nulo

É o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo.

A nulidade pode ser explícita - a lei comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem - e virtual, que decorre da infringência de princípios específicos de direito público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato.

A nulidade tem efeito ex tune, ou seja, alcança o ato desde o seu nascimento, ressalvados, entretanto, direitos de terceiros de boa-fé.

- Ato Anulável

O ato anulável (aquele com vício sanável e que não causou prejuízos a terceiros ou ao erário) admite a convalidação.

- Ato Inexistente

É o que possui apenas a aparência de ato administrativo, mas não o é. Normalmente, é praticado com usurpação de função pública ou assiste no campo do impossível jurídico, na esfera dos comportamentos que o Direito normalmente inadmite, isto é, dos crimes.

Ex.: instrução baixada por autoridade policial para que subordinados torturem presos.

ESPÉCIES

Quanto à espécie, os atos administrativos se dividem em: normativos, ordinatórios, negociais, enunciativos e punitivos.

Atos Normativos

São os decretos, regimentos, resoluções, deliberações e regulamentos. Contêm um comando geral do Executivo, visando à completa aplicação da lei. Seu objeto é explicar a lei.

Decreto: ato administrativo de competência exclusiva dos Chefes do Poder Executivo, destinados a prover situações gerais e individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito pela Administração.

Decreto regulamentar ou de execução é o que explica a lei, facilitando sua execução, aclarando seus mandatos e orientando sua aplicação.

Regulamento: ato administrativo posto em vigência por decreto para explicar os mandamentos da lei.

Regimento: ato administrativo de atuação interna, dado que se destina a reger o funcionamento de órgãos colegiados ou de corporações legislativas.

Resolução: ato administrativo normativo expedido pelas altas autoridades do Executivo (não pode ser expedida pelo Chefe do Executivo, que só pode expedir decretos) ou pelos presidentes dos Tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos para disciplinar matéria de sua competência específica.

São inferiores aos regulamentos e regimentos. Existe resolução individual.

Ordinatórios

Visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes.

Exs.: instruções, circulares, portarias, ordens de serviços, ofícios, despachos etc.

Negociais

São aqueles que contêm uma manifestação de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular.

Exs.: licenças, autorizações, aprovações, admissões, homologações, vistos etc.

Enunciativos

São aqueles atos em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato ou emitir opinião sobre determinado assunto.

Exs.: certidões, atestados e pareceres.

Punitivos

Contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles agentes que infringem disposições disciplinares dos serviços públicos.

Exs.: multas, interdições, embargos de obras, interdições de atividades, suspensão etc.

DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO

1- Ato Vinculado (regrados)

É aquele em que a lei estabelece todos os requisitos e condições de sua realização, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador, ou seja, todos os elementos do ato estão vinculados ao disposto da lei.

Uma vez atendidas as condições legais, o ato tem que ser realizado e, por outro lado, faltando qualquer elemento exigido na lei torna-se impossível sua pratica. Portanto desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado tornando-se passível de anulação pela própria Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado.

Tais atos estando estreitamente confinados pela lei ou regulamento, permitem ao judiciário revê-lo em todos os seus aspectos, por que em qualquer deles poderá revelar-se a infringência dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prática.

2- Ato Discricionário

É aquele que a Administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, modo de realização, oportunidade e conveniência administrativa.

Enquanto nos atos vinculados a autoridade pública está presa à lei em todos seus elementos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), ao praticar o ato discricionário dispõe de certa liberdade (dentro dos limites da lei) quanto à escolha dos motivos (oportunidade e conveniência) e do objeto (conteúdo).

Segundo a doutrina a discricionariedade existe:

1- quando a lei expressamente dá a Administração liberdade para atuar dentro de limites bem definidos

2- quando a lei utiliza conceitos jurídicos indeterminados, não existe possibilidade de determinar, com certeza, se o fato está ou não abrangido pelo conteúdo da norma.

INVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

INVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS (OU MODOS DE DESFAZIMENTO)

1- Anulação

Deve ocorrer quando há vicio no ato, relativo legalidade ou legitimidade (ofensa à lei). É sempre um controle de legalidade, nunca um controle de mérito.

A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos, e pode anular, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não originam direitos.

Quando o vício for insanável, o ato é nulo e a anulação é obrigatória, sendo um ato vinculado.

Quando o vício for sanável, o ato é anulável, e pode ser anulado ou convalidado.

Os atos nulos ou insanáveis não geram direitos ou obrigações para as partes, não cria situações jurídicas definitivas e não admite convalidação.

Com base ao princípio da boa-fé e à presunção de legitimidade dos atos administrativos, serão resguardados os efeitos já produzidos em relação ao terceiros de boa-fé. Isso não significa que o ato nulo gere direito adquirido. O que ocorre é que os efeitos já produzidos, perante terceiro de boa-fé (não é a parte envolvida diretamente na relação nula, é um terceiro), não serão desfeitos.

A anulação pode ser feita pela Administração (controle interno), de oficio ou mediante provocação, ou pelo poder judiciário mediante provocação.

Há um prazo para a anulação. Na esfera federal, é de 5 (cinco anos), se o ato for favorável ao administrado e se este estiver de boa-fé. Se o ato for desfavorável ao administrado ou se a Administração, no caso de um ato favorável, comprovar que o administrado agiu de má-fé, não há prazo previsto em lei federal para a anulação.

Anulação pela própria Administração constitui a forma normal de invalidação de atividade ilegítima do Poder Público.

Se a Administração praticou ato ilegal, pode anulá-lo por seus próprios meios. Para a anulação do ato ilegal não exigem formalidades especiais, nem há prazo determinado para a invalidação, salvo quando norma legal o fixar expressamente.

Pela regra geral, e afora os casos excepcionais, o ato nulo não vincula as partes, mas podem produzir efeitos válidos em relação a terceiros de boa-fé.

Anulação pelo Poder Judiciário - os atos administrativos nulos ficam sujeitos a invalidação, também, pelo judiciário, desde que levados à sua apreciação pelos meios processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório. A justiça somente pode anula atos ilegais, não podendo revogar atos inconvenientes ou inoportunos, isto é atribuição exclusiva da Administração.

AnulaçãoÉ o "desfazimento do ato administrativo por razões de ilegalidade" (Di Pietro).Como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulação produz efeitos

retroativos à data em que foi emitido (efeito ex tune).Pode a anulação ser feita pela própria Administração Pública, com base no seu poder de

autotutela sobre os próprios atos. Nesse sentido, vejam as seguintes Súmulas do STF:"346. A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos.""473. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tomem

ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-Ias, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."

Também o Judiciário pode anular o ato, mediante provocação do interessado, que pode utilizar-se quer de ações ordinárias, quer de remédios constitucionais de controle judicial da Administração Pública (mandado de segurança, habeas data, mandado de injunção, ação popular).

A anulação, feita pela própria Administração, independe da provocação do interessado, já que ela tem o poder-dever de zelar pela inobservância do princípio da legalidade.

Discute-se, na doutrina, se a Administração está obrigada a anular o ato ou apenas a faculdade de fazê-lo.

A Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, mas pode deixar de fazê-lo em determinadas circunstâncias, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal. O interesse público é que norteará a decisão.

2- Revogação

É a retirada, do mundo jurídico, de um ato válido, mas que segundo critério discricionário da administração, tornou-se inoportuno ou inconveniente.

A revogação tem fundamento no poder discricionário, ou seja, um ato discricionário, uma vez que decorre exclusivamente de critério de oportunidade e conveniência. Só atos discricionários podem ser revogados.

Não podem ser revogados:

1- Atos que a lei declare irrevogáveis;

2- Atos já exauridos e aqueles que determinam uma providência material já executada;

3- Atos vinculados, pois não compreendem juízo de conveniência e oportunidade;

4- Meros atos administrativos (certidões, atestados, votos)

5- Atos que precluem com o advento do ato sucessivo, como os atos dos procedimentos administrativos;

6- Aqueles que geram direitos adquiridos.

RevogaçãoSegundo Di Pietro, revogação "é o ato administrativo pelo qual a Administração extingue um

ato válido, por razões de oportunidade e conveniência".A revogação não retroage, já que o ato foi editado em conformidade com a lei e seus efeitos se

produzem a partir da própria revogação - são ex nune. Isso significa que a revogação respeita os efeitos já produzidos pelo ato, porque o ato é válido. Enquanto a anulação pode ser feita pelo Judiciário ou pela própria Administração, a revogação é privativa da Administração, não sendo lícito ao Judiciário conhecer da oportunidade e conveniência. Isso não significa que a revogação deva ser feita fora dos limites da lei.

- Não podem ser revogados os atos vinculados, porque nesses casos não há oportunidade e conveniência a apreciar.

- Não podem ser revogados os atos que exauriram seus efeitos. Ex.: se a Administração concedeu afastamento, por dois meses, à funcionária, a revogação será impossível.

- A revogação não pode atingir meros atos administrativos, como certidões, atestados, votos, cujos efeitos decorrem da lei.

- Também não podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos, conforme está expresso na Súmula n° 473 do STF.

- Também não são passíveis de revogação atos que integram um procedimento, pois, a cada novo ato, ocorre a preclusão com relação ao anterior.

CONVALIDAÇÃO; (torna válido)

Convalidação ou saneamento de um ato administrativo é instituto de que se utiliza a Administração Pública para suprir vicio que o desnatura, a fim de que possa continuar a produzir os efeitos que tenha em mira.

A possibilidade de “correção” de defeitos existente em ato jurídico, decorrente da inexistência de interesse em ver anulada o ato da parte a quem caberia a iniciativa de provocar a anulação, dá-se o nome de convalidação (denominada por alguns autores de aperfeiçoamento, saneamento ou sanatória).

Nem todos os atos ilegais são convalidáveis. Inicialmente, a convalidação somente é possível se os atos inválidos não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízos a terceiros.

Nem todos os vícios são passíveis de convalidação, pois há um resguardo mínimo de legalidade a bem da segurança jurídica. Quanto ao sujeito, em regra, admite-se a convalidação, caso o ato seja praticado com vícios de incompetência (ratificação), desde que não se trate de competência exclusiva do agente ou de competência em razão da matéria.

O vicio de forma pode ser objeto de convalidação, desde que ela não seja essencial a validade do ato.

Vicio no motivo e finalidade, em regra, não são convalidáveis.

O objeto ilegal também não pode ser objeto de convalidação. Se o objeto de uma permissão é ilegal, esta não poderá ser convalidada.

Atos nulos são os que não admitem convalidação, já os anuláveis possuem vícios sanáveis.

ConvalidaçãoA convalidação - ou aperfeiçoamento ou sanatória - é o processo de que se vale a

Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou emparte. É admissível o instituto da convalidação dos atos administrativos nuláveis, aqueles

que apresentam defeitos sanáveis e no qual se evidencie e não acarreta em lesão ao interesse público nem prejuízos a terceiros. (Ver Lei n° 9.784,de 29/1/1999).

O instituto da convalidação tem a mesma premissa pela qual se demarca a diferença entre vícios sanáveis e insanáveis, existente no direito privado. A grande vantagem em sua aceitação no Direito Administrativo é a de poder aproveitar atos administrativos que tenham vícios sanáveis, o que freqüentemente produz efeitos práticos no exercício da função administrativa.

Por essa razão, o ato que convalida tem efeitos ex tune, uma vez que retroage, em seus efeitos, ao momento em que foi praticado o ato originário.

Não se convalidam atos:1 - nulos, aqueles com vícios insanáveis;2 - que causaram prejuízos ao erário ou a terceiros;3 - com vícios de finalidade;4 - com vícios de matéria (competência exclusiva).A convalidação será feita pela própria Administração. Requer motivação e produz efeitos ex

tune.

PrescriçãoSegundo Hely Lopes Meirelles,a prescrição administrativa e a judicial impedem a anulação do ato no âmbito da administração

ou pelo Poder Judiciário. E justifica-se essa conduta porque o interesse da estabilidade das relações jurídicas entre o administrado e a administração ou entre esta e seus servidores é também interesse público, tão relevante quanto as demais. Diante disso, impõe-se estabilização dos atos que superem os prazos admitidos para sua impugnação, qualquer que seja o vício que se lhes atribua. Quando se diz que os atos nulos podem ser invalidados a qualquer tempo, pressupõe-se, obviamente, que tal anulação se opere enquanto não prescritas as vias impugnativas internas e externas, pois, se os atos se tomaram inatacáveis pela administração e pelo Judiciário, não há como pronunciar-se sua nulidade.

ATO ADMINISTRATIVO

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