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AS SUBVENÇÕES NO DIREITO BRASILEIRO

1. INTRODUÇÃO

O escopo da presente monografia é discorrer sobre os conceitos de subvenção e

seu tratamento normativo, doutrinário e jurisprudencial, a fim de propor uma interpretação

sistêmica adequada à real função do instituto que, por sua natureza metajurídica, demanda

aprofundamentos desse jaez.

Para isso, intentar-se-á proceder-se ao estudo das subvenções na legislação e

doutrina pátrias, com eventuais inserções das lições jurisprudenciais sobre o tema. Ao final, a

partir do que se propõe conceitualmente, propugna-se evidenciar o melhor entendimento para

utilização profícua dos conceitos.

2. O TRATAMENTO NORMATIVO DAS SUBVENÇÕES

As normativas federais que tratam do tema são diversas – leis gerais de natureza

financeira (Lei nº 4.320/68, Lei Complementar nº 101/00), leis específicas (leis de diretrizes

orçamentárias), decretos, instruções normativas.

2.1 – A LEI 4.320/68

A primeira normativa a ser citada é a Lei nº 4.320/68, que consigna as normas

gerais de direito financeiro a ser observadas em todos os níveis federativos1.

Com efeito, em seus arts. 12, § 3º e 16 a 192, a referida lei trata do tema de forma

tendencialmente conceitual, podendo-se extrair daqueles dispositivos os seguintes aspectos:

1 Art. 1º Esta lei estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços

da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, de acordo com o disposto no art. 5º, inciso XV,

letra b, da Constituição Federal. 2 Art. 12 (omissis)

§ 3º Consideram-se subvenções, para os efeitos desta lei, as transferências destinadas a cobrir despesas de

custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como:

I – subvenções sociais, as que se destinem a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural,

sem finalidade lucrativa;

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1. As subvenções dividem-se conceitualmente em sociais e econômicas.

2. As subvenções sociais destinam-se fundamentalmente à prestação de serviços

essenciais de assistência social, médica, educacional e cultural.

3. As subvenções sociais pressupõem que a atuação estatal direta seria mais

onerosa (princípio da economicidade).

4. As subvenções devem ser instrumento de atuação subdiária à ação estatal3. Esta

assertiva se fundamenta na expressão “suplementação de recursos” utilizada no caput do art.

16 e é ratificada pelo caput do art. 37 da atual LDO federal (Lei nº 12.309, de 9 de agosto de

2010).

Todavia, deve-se considerar que o conceito de subvenção é amplo, de sorte que o

Estado poderá subvencionar mesmo entidades integrantes de sua estrutura, ainda que de

natureza jurídica privada. É o caso, por exemplo, das fundações de direito privado integrantes

da Administração Indireta. Este, aliás, é o sentido primordial do conceito de subvenções

econômicas, previsto no art. 18. Tal amplitude conceitual está na base da complexidade de

tratamento e compreensão do tema.

5. O valor destinado às subvenções sociais deverá ser calculado com base em

unidades de serviços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados,

obedecidos os padrões mínimos de eficiência previamente fixados – ou seja, deve ser

submetido a uma avaliação qualitativa (obediência a padrões mínimos de eficiência) e

quantitativa (definição de unidades de serviços) para sua definição. Tal diretriz poderá não ser

II – subvenções econômicas, as que se destinem a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial,

agrícola ou pastoril.

.rt. 16. Fundamentalmente e nos limites das possibilidades financeiras a concessão de subvenções sociais visará a

prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, sempre que a suplementação de

recursos de origem privada aplicados a esses objetivos, revelar-se mais econômica.

Parágrafo único. O valor das subvenções, sempre que possível, será calculado com base em unidades de serviços

efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados obedecidos os padrões mínimos de eficiência

previamente fixados.

Art. 17. Somente à instituição cujas condições de funcionamento forem julgadas satisfatórias pelos órgãos

oficiais de fiscalização serão concedidas subvenções.

II) Das Subvenções Econômicas

Art. 18. A cobertura dos déficits de manutenção das empresas públicas, de natureza autárquica ou não, far-se-á

mediante subvenções econômicas expressamente incluídas nas despesas correntes do orçamento da União, do

Estado, do Município ou do Distrito Federal.

Parágrafo único. Consideram-se, igualmente, como subvenções econômicas:

a) as dotações destinadas a cobrir a diferença entre os preços de mercado e os preços de revenda, pelo Governo,

de gêneros alimentícios ou outros materiais;

b) as dotações destinadas ao pagamento de bonificações a produtores de determinados gêneros ou materiais.

Art. 19. A Lei de Orçamento não consignará ajuda financeira, a qualquer título, a empresa de fins lucrativos,

salvo quando se tratar de subvenções cuja concessão tenha sido expressamente autorizada em lei especial.

3 Cf. J.Teixeira Machado Jr., Heraldo da Costa Reis, “A Lei 4.320 Comentada”, 26ª edição, IBAM, 1995, p. 53

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utilizada (ou seja, o valor poderá ser desvinculado dessas referências), desde que existam

motivos razoáveis, devidamente justificados.

6. A concessão de subvenções sociais está sujeita a prévia análise de mérito da

instituição beneficiária.

7. As subvenções econômicas, à luz da Lei nº 4.320/68, têm eminente função de

controle/fomento econômico (fomento às empresas estatais ou intervenção direta na

economia).

8. Todavia, veda-se a concessão de subvenções econômicas a empresas privadas

(com fins lucrativos, portanto), ressalvadas as hipóteses de concessão legal (lei especial). Esta

norma, ver-se-á mais adiante, foi reforçada pela LRF.

9. Há ainda a norma constante do art. 33, d, que veda emendas a projeto de lei

orçamentária que visem a conceder dotação superior aos quantitativos previamente fixados

em resolução do Poder Legislativo para concessão de auxílios e subvenções. Trata-se de

norma de restrição no gasto com tais espécies de despesas.

José Roberto Oliveira Pimenta sugere, ainda, como caracteres comuns das

subvenções4:

a) a necessidade de prévia base orçamentária legal – trata-se de elemento ínsito

ao conceito legal de subvenção, que a vincula à lei orçamentária, diferentemente das

contribuições correntes, que são previstas em leis especiais;

b) a não lucratividade (o seu valor não poderá superar custo da atividade objeto

do fomento);

c) em sede de intervenção estatal sobre o domínio econômico, a inadmissibilidade

de utilizá-las como mera forma de afetar o princípio da livre concorrência (art. 170, IV, CF

88)

2.2 – AS LEIS DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS

As leis de diretrizes orçamentárias da União e do Estado de Pernambuco

comumente consignam disposições específicas denominadas “Das Transferências para o Setor

Privado” onde dispõem sobre as subvenções5.

4 in “Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros

Editores, 2006, p. 536.

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5

Lei nº 12.309, de 9 de agosto de 2010 – dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execução da Lei

Orçamentária de 2011 e dá outras providências. “Seção III -Das Transferências para o Setor Privado

Subseção I - “Das Subvenções Sociais

Art. 32. A transferência de recursos a título de subvenções sociais, nos termos do art. 16 da Lei no 4.320, de

1964, atenderá as entidades privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de natureza continuada nas

áreas de assistência social, saúde e educação, prestem atendimento direto ao público e tenham certificação de

entidade beneficente de assistência social nos termos da legislação vigente.

Subseção II - Das Subvenções Econômicas

Art. 33. (VETADO)

(...)

Subseção V - Das Disposições Gerais

Art. 37. Sem prejuízo das disposições contidas nos arts. 32, 34, 35 e 36 desta Lei, a transferência de recursos

prevista na Lei nº 4.320, de 1964, a entidade privada sem fins lucrativos, nos termos do disposto no § 3o do art.

12 da Lei no 9.532, de 1997, dependerá da justificação pelo órgão concedente de que a entidade complementa de

forma adequada os serviços já prestados diretamente pelo setor público e ainda de:

I - omissis;

II - identificação do beneficiário e do valor transferido no respectivo convênio ou instrumento congênere;

III - execução na modalidade de aplicação 50 - entidade privada sem fins lucrativos;

IV - compromisso da entidade beneficiada de disponibilizar ao cidadão, por meio da internet ou, na sua falta,

em sua sede, consulta ao extrato do convênio ou outro instrumento utilizado, contendo, pelo menos, o objeto, a

finalidade e o detalhamento da aplicação dos recursos;

V - apresentação da prestação de contas de recursos anteriormente recebidos, nos prazos e condições fixados na

legislação, inexistência de prestação de contas rejeitada e pendência de aprovação de no máximo duas

prestações;

VI - publicação, pelo Poder respectivo, de normas a serem observadas na concessão de subvenções sociais,

auxílios e contribuições correntes, que definam, entre outros aspectos, critérios objetivos de habilitação e seleção

das entidades beneficiárias e de alocação de recursos e prazo do benefício, prevendo-se, ainda, cláusula de

reversão no caso de desvio de finalidade;

VII - comprovação pela entidade da regularidade do mandato de sua diretoria, além da comprovação da atividade

regular nos últimos 3 (três) anos, por meio de:

a) (VETADO); ou

b) declaração de funcionamento regular da entidade beneficiária, inclusive com inscrição no CNPJ, emitida no

exercício de 2011 por 3 (três) autoridades locais sob as penas da lei;

VIII - cláusula de reversão patrimonial, válida até a depreciação integral do bem ou a amortização do

investimento, constituindo garantia real em favor do concedente em montante equivalente aos recursos de capital

destinados à entidade, cuja execução ocorrerá caso se verifique desvio de finalidade ou aplicação irregular dos

recursos;

IX - manifestação prévia e expressa do setor técnico e da assessoria jurídica do órgão concedente sobre a

adequação dos convênios e instrumentos congêneres às normas afetas à matéria;

X - manutenção de escrituração contábil regular; e

XI - apresentação pela entidade de certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos

relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e à dívida ativa da União,

certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e de regularidade em face do

Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal – CADIN.

§ 1o A determinação contida no inciso I do caput deste artigo não se aplica aos recursos alocados para

programas habitacionais, conforme previsão em legislação específica, em ações voltadas a viabilizar o acesso à

moradia, bem como na elevação de padrões de habitabilidade e de qualidade de vida de famílias de baixa renda

que vivem em localidades urbanas e rurais.

§ 2o A exigência constante do inciso III do caput deste artigo não se aplica quando a transferência dos

recursos ocorrer por intermédio de fundos estaduais, do Distrito Federal e municipais, nos termos da legislação

pertinente.

§ 3o A destinação de recursos a entidade privada não será permitida nos casos em que agente político de

Poder ou do Ministério Público, tanto quanto dirigente de órgão ou entidade da administração pública, de

qualquer esfera governamental, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta,

colateral ou por afinidade, até o segundo grau, seja integrante de seu quadro dirigente, ressalvados os casos em

que a nomeação decorra de previsão legal ou que sejam beneficiados:

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Através desta lei, a União instituiu, no ano corrente, algumas normas que

merecem destaque acerca do tema, a saber:

1. Remete à legislação tributária (Lei nº 9.532/97 – art. 12, § 3º) a definição do

que é uma entidade sem fins lucrativos: “a que não apresente superávit em suas contas ou,

caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à

manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais.”

Observe-se que o conceito legal (entidade sem fins lucrativos) diverge do conceito

consagrado no Código Civil vigente (que menciona instituições sem fins econômicos), no que

andou bem, pois a interpretação do dispositivo civil tem rendido discussões acerca das

atividades econômicas dessas instituições.

a) o Conselho Nacional de Secretários de Saúde – CONASS, o Conselho Nacional de Secretarias

Municipais da Saúde – CONASEMS e o Conselho Nacional de Secretários de Educação – CONSED;

b) as associações de entes federativos, limitada a aplicação dos recursos à capacitação e ao treinamento de

pessoal dos associados; ou

c) os serviços sociais autônomos destinatários de contribuições dos empregadores incidentes sobre a folha

de salários.

§ 4o O disposto nos incisos VII, X e XI do caput deste artigo não se aplica às entidades beneficiárias de

que trata o inciso VII do art. 36 desta Lei.

§ 5o Os Poderes e o MPU divulgarão e manterão atualizada na internet relação das entidades privadas

beneficiadas nos termos dos arts. 32, 34, 35 e 36, desta Lei, contendo, pelo menos:

I - nome e CNPJ;

II - nome, função e CPF dos dirigentes;

III - área de atuação;

IV - endereço da sede;

V - data, objeto, valor e número do convênio ou instrumento congênere;

VI - órgão transferidor; e

VII - valores transferidos e respectivas datas.

§ 6o Não se aplica a comprovação constante do inciso VII do caput deste artigo ao Comitê Organizador

dos Jogos Olímpicos – RIO 2016.

§ 7o As entidades qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP

poderão receber recursos oriundos de transferências previstas na Lei no 4.320, de 1964, por meio dos seguintes

instrumentos:

I - termo de parceria, caso em que deverá ser observada a legislação específica pertinente a essas

entidades, processo seletivo de ampla divulgação, não se lhes aplicando as condições constantes dos artigos 32,

34 e 36 desta Lei; e

II - convênio ou outro instrumento congênere, caso em que deverá ser observado o conjunto das

disposições legais aplicáveis à transferência de recursos para o setor privado.

§ 8o Aplica-se ao art. 33 o disposto no § 5

o deste artigo, ressalvadas disposições legais em contrário.

§ 9o Para a garantia da segurança dos beneficiários, as exigências constantes dos incisos II, IV e V do

caput deste artigo devem observar as especificidades dos programas de proteção a pessoas ameaçadas

executados pela Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República.

Art. 38. É facultativa a exigência de contrapartida para as transferências previstas na forma dos arts. 32,

34, 35 e 36, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo.

Parágrafo único. Não se exigirá contrapartida nas transferências de recursos às entidades com

certificação atualizada de entidade beneficente de assistência social nas áreas de saúde, educação e assistência

social.”

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Assim, o que pretende a legislação em tela é claramente atingir as instituições que

tenham como escopo apenas a realização dos fins sociais previstos em seus estatutos, excluída

a possibilidade de distribuição de lucros ou dividendos a seus membros; ou seja, apenas as

instituições que atendam exclusivamente a interesses de relevância social.

2. Acresce ao conceito legal, consagrado na Lei nº 4.320/68 acerca das

subvenções sociais, as seguintes características, no que concerne às instituições beneficiárias:

a) devem exercer atividades de natureza continuada;

b) devem prestar atendimento direto ao público; e

c) devem ter certificação de entidade beneficente de assistência social nos termos

da legislação vigente.

Tais características, do ponto de vista estritamente normativo, não se tornam

inerentes ao conceito de subvenção social, mas tão somente se destinam a regular aquelas

concedidas no âmbito federal.

Não obstante, ao menos as constantes dos itens “a” e “b”, supra, a despeito de não

constarem do conceito consagrado na Lei nº 4.320/68, afiguram-se como ilações lógicas a ser

atendidas em quaisquer casos de subvenções.

Isto porque não se concebe a concessão de subvenção social a instituições que não

tenham ânimo de atuação permanente, pois as instituições beneficiárias, por força da Lei nº

4.320/68 – mas também por decorrência lógica da função das subvenções, que é o de fomento

na forma de despesa corrente, em caráter supletivo - devem demonstrar sua capacidade (que

só se adquire em atividades permanentes ou com ânimo de permanência) para se tornarem

aptas ao benefício.

É importante, neste aspecto, esclarecer que as subvenções são enquadradas como

despesas correntes e, portanto, se a entidade não dispõe de condições para o atendimento de

suas finalidades precípuas, o instrumento devido de fomento estatal seria o auxílio.

Por outro lado, também é indispensável que atendam diretamente ao público, pois

é da natureza das subvenções a destinação de recursos para atendimento de interesses

socialmente relevantes e o atendimento direto ao público é consequência dessa vocação.

3 – Estabelece, em seu art. 37, II, o que pode parecer óbvio mas que tem sido

causa de frequentes questionamentos: a necessidade de firmar-se instrumento próprio,

convênio ou instrumento congênere.

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Assim, fica estabelecido que as subvenções serão consubstanciadas em

instrumentos negociais, sendo vedada a transferência direta. Tal norma traduz ideal de

transparência e formalidade, próprias dos negócios públicos.

Tal formalidade é, inclusive, reforçada pelo disposto no mesmo art. 37, em seu

inc. IX, o qual exige a “manifestação prévia e expressa do setor técnico e da assessoria

jurídica do órgão concedente sobre a adequação dos convênios e instrumentos congêneres às

normas afetas à matéria”.

No que tange à transparência, o inc. IV exige o “compromisso da entidade

beneficiada de disponibilizar ao cidadão, por meio da internet ou, na sua falta, em sua sede,

consulta ao extrato do convênio ou outro instrumento utilizado, contendo, pelo menos, o

objeto, a finalidade e o detalhamento da aplicação dos recursos”.

4- Também parece óbvio o disposto no inc. V, para a necessária “apresentação da

prestação de contas de recursos anteriormente recebidos, nos prazos e condições fixados na

legislação, inexistência de prestação de contas rejeitada e pendência de aprovação de no

máximo duas prestações”, mas o fato é que a ausência de norma dessa natureza em leis

estaduais teve o condão de fazer-se buscar na interpretação sistêmica o argumento para negar

o benefício a entidades inadimplentes.

Todavia, ainda se questionava a possibilidade de tal interpretação (que

fundamentava a denegação do benefício) por se tratar de ato ablativo de direitos;

questionamento este afastado pela consideração de que se tratava tanto de interpretação que

dava máxima efetividade a dispositivo constitucional (art. 70, parágrafo único, da CF88)

como também por ser pró-erário, fundamento hermenêutico de ponderação de interesses.

5- O dispositivo constante do inc. VI (“publicação, pelo Poder respectivo, de

normas a serem observadas na concessão de subvenções sociais, auxílios e contribuições

correntes, que definam, entre outros aspectos, critérios objetivos de habilitação e seleção das

entidades beneficiárias e de alocação de recursos e prazo do benefício, prevendo-se, ainda,

cláusula de reversão no caso de desvio de finalidade”) é importante e alvissareiro, pois

destina-se a regular, através de norma geral e abstrata (decretos ou resoluções) as condições

de habilitação e seleção das instituições beneficiárias.

Com efeito, embora a utilização das subvenções (e dos outros institutos

mencionados: auxílios e contribuições) não esteja, em tese, submetida a reserva de lei

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formal6, o fato de ser instrumento de fomento estatal, na seara das ações ampliativas,

necessariamente as coloca em condição de objeto de regulação normativa que garanta a

incidência de toda a axiologia constitucional pertinente à espécie. Vale dizer: a regulação

geral e abstrata das formas e requisitos atinentes à concessão das subvenções é condição de

constitucionalidade (aspecto normativo) e legitimidade (aspecto de atuação positiva) em sua

utilização7.

Defender-se o contrário seria alijar a atividade de fomento do arcabouço

normativo aplicável à atuação administrativa, negando-lhe o caráter de atividade

administrativa. Mais: seria conceder às subvenções uma espécie de “salvo conduto” aos

liames do Direito Público, numa clara ofensa ao Estado de Direito8.

6- O parágrafo terceiro do art. 37 contém norma de prevenção contra o nepotismo,

na esteira das edições anteriores; porém, estabelecendo exceções que se podem conceituar

como técnicas, uma vez que se destinam a preservar situações tais como nomeações

determinadas por lei ou subvenções que tenham como beneficiárias as instituições designadas

(conselhos, associações de entes federativos e serviços sociais autônomos).

7- As exigências relativas à documentação civil (comprovação pela entidade da

regularidade do mandato de sua diretoria, além da comprovação da atividade regular nos

últimos três anos), contábil (manutenção de escrituração contábil regular) e fiscal

(apresentação pela entidade de certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa

de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e à

dívida ativa da União, certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

– FGTS e de regularidade em face do Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor

Público Federal – CADIN) não se aplicam às instituições voltadas diretamente às atividades

de coleta e processamento de material reciclável, desde que constituídas sob a forma de

6 Há quem discorde dessa assertiva, asseverando, com fulcro no art. 26 da Lei Complementar Federal nº 101/00

(Lei de Responsabilidade Fiscal), que a concessão de subvenções estaria subordinada a reserva de lei formal

(autorização por lei específica). José Roberto Pimenta Oliveira (op. cit., pág. 534, nota 49) menciona o dissenso

doutrinário pátrio, informando haver autores que entendem ser o art. 26 da LRF aplicável apenas às subvenções

econômicas (Lino Pedro) e outros que não distinguem as espécies de subvenção, submetendo todas à restrição

normativa/exigência de lei autorizativa específica (Maria Sylvia Zanella di Pietro). Este assunto será abordado

mais profundamente adiante. 7 José Roberto Pimenta Oliveira afirma que “sem encontrar assento na axiologia constitucional, qualquer

fomento criado e implementado é mera prática velada ou explícita de arbítrio e de favoritismo, vedado pelo

arcabouço racionalizador do Estado de Direito.” – in “Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade

no Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros Editores, 2006, p. 520. 8 José Roberto Pimenta Oliveira esclarece que “não se pode rotulá-las como atos de liberalidade estatal, não

sendo também admissível, no atual Estado de Direito, a existência das denominadas subvenções puras, que

Garrido Falla define como outorgas graciosas, desacompanhadas de quaisquer cláusulas condicionais ou

modais.” – op, cit., p. 536.

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associações ou cooperativas integradas por pessoas em situação de risco social, na forma

prevista em regulamento do Poder Executivo. Já a exigência relativa à documentação civil

(comprovação pela entidade da regularidade do mandato de sua diretoria, além da

comprovação da atividade regular nos últimos três anos) não se aplica ao Comitê Organizador

dos Jogos Olímpicos – RIO 2016.

Tais regras isentivas são típicas das leis de diretrizes orçamentárias e destinam-se

justamente a consignar políticas fiscais e financeiras aplicáveis, com fins de fomento, a

determinados nichos de atuação considerados hipossuficientes no momento ou cujo objeto

social esteja alinhado com os interesses públicos almejados pelo planejamento estatal

consubstanciado nesta legislação.

8- O § 5º estabelece regra (manutenção, na internet, de relação de entidades

convenentes, com respectivos dados) para a Administração federal que dá efetividade ao

princípio da publicidade. Tal dispositivo já constava das últimas quatro edições da lei de

diretrizes orçamentárias da União.

9 – O § 7º, de escopo “pedagógico”, tem o condão de esclarecer o conjunto

normativo aplicável às hipóteses de relacionamento possíveis entre as OSCIP’S e o Poder

Público: termo de parceria ou convênio.

Assim, quando uma OSCIP mantém com o Poder Público um termo de parceria, é

a legislação que rege tal espécie relacional que incide na relação; ao passo que, se a relação é

estabelecida mediante convênio, incidem as normas constantes da LDO.

Questiona-se se é possível manter-se duas espécies de vínculo de fomento com a

mesma entidade, sem que isso gere dificuldades contábeis significativas.

É certo que as OSCIP’s são entidades que contemplam a mesma natureza de

qualquer outra entidade sem fins econômicos, diferenciando-se, tão-somente, pelo título que

ostentam (OSCIP é uma titulação, não uma forma jurídica, como se sabe).

E se “quem pode o mais, pode o menos” – ou seja, quem pode celebrar termo de

parceria (o “mais”) poderia celebrar também convênio (o “menos”) – não haveria problema

em que a mesma OSCIP pudesse ostentar termo de parceria e convênio com o mesmo ente

estatal, até porque cada instrumento tem escopo distinto – o termo de parceria

consubstanciaria fins de médio e longo prazo, correspondentes a seus objetivos sociais e o

convênio visaria a projetos específicos.

Assim, desde que a OSCIP cumpra os ditames legais de manejar recursos em

contas específicas, não enfrentará problemas de prestação de contas. É relevante observar que

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a forma de prestação de contas relativa aos termos de parceria é, em tese, menos exigente que

a forma atinente aos convênios, de sorte que a entidade beneficiária deverá ter isso em conta

ao celebrar instrumentos dessas naturezas de forma concomitante, com o mesmo ente

repassador.

10 – A LDO 2011 instituiu uma novidade na regulação das contrapartidas, até

então obrigatórias, ressalvados os casos de repasses a entidades de assistência social e saúde

registradas no Conselho Nacional da Assistência Social – CNAS.

O art. 38 tornou facultativa a exigência de contrapartida em qualquer das

hipóteses de transferências para o setor privado, tendo vedado tal exigência no que concerne

às transferências de recursos às entidades com certificação atualizada de entidade

beneficente de assistência social nas áreas de saúde, educação e assistência social.

Tal dispositivo tornou, assim, discricionária a exigência de contrapartida,

facilitando as transferências que se destinem a custear a integralidade dos projetos por elas

contemplados.

No que tange às subvenções em seu sentido mais próprio (as destinadas às

entidades com certificação atualizada de entidade beneficente de assistência social nas áreas

de saúde, educação e assistência social), como se vê, passarão a ser integralmente custeadas

pelo Poder Público.

A consagração dessa discricionariedade merece alguma reflexão.

Há previsões normativas atinentes ao tema não apenas nas LDO’S, mas também,

em âmbito federal, no Decreto nº 6.170/07 e em Instruções Normativas (IN STN/MF nº 01/97

e Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 127/08).

A primeira instrução normativa trata dos convênios de forma geral (Ementa:

Disciplina a celebração de convênios de natureza financeira que tenham por objeto a execução

de projetos ou realização de eventos e dá outras providências).

A segunda estabelece normas para execução do disposto no Decreto nº 6.170, de

25 de julho de 2007 que, por sua vez, dispõe sobre as normas relativas às transferências de

recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências.

Ambas as normativas remetem à LDO vigente a regulação da contrapartida910

,

donde a conclusão de que não há qualquer incongruência entre essas espécies normativas. Ou

9 IN STN/MF nº 01/97

“§ 2º A contrapartida, de responsabilidade dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, bem como das

respectivas entidades autárquicas, fundacionais ou de direito privado (empresas públicas ou sociedades de

economia mista), será estabelecida de modo compatível com a capacidade financeira do ente federativo

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seja, tais portarias admitem a hipótese de ausência de contrapartida sem qualquer esforço

interpretativo.

Já o Decreto n 6.170/07 não é tão claro a esse respeito, pois, ao contrário da

Portaria Interministerial Nº 127/08 – que utiliza a expressão “quando houver” para se referir à

contrapartida – seus termos não indiciam tal discricionariedade.

Seria o caso de resolvermos a questão pela hierarquia das normas, prevalecendo a

regra da LDO ? Ou tal redação do decreto indica o entendimento até então vigente de que a

contrapartida é a consequência lógica de uma relação de parceria ?

Há que se reconhecer que os convênios têm essa característica básica de ser

instrumentos de cooperação, em que todos os partícipes atuam em igualdade de propósitos11

.

Esta tem sido a diferença fundamental delineada pela doutrina pátria entre esses instrumentos

e os contratos administrativos.

Assim, exsurge a dúvida: poder-se-ia considerar parceria uma relação em que

apenas uma das partes aporta recursos para a consecução de seus objetivos ?

A resposta a tal questionamento não é de fácil solução e só pode ser obtida

casuisticamente.

Isto porque, em alguns casos, a despeito de uma das partes não aportar qualquer

recurso financeiro ou economicamente mensurável, ela dispõe de outros bens, tais como

expertise ou capacidade gerencial que podem ser considerados como elementos de uma

relação de parceria.

Somente a análise do objeto do convênio poderá determinar se, de fato, há uma

conjugação de esforços em prol de um objetivo comum ou não.

beneficiado, observados os limites (percentuais) e as ressalvas estabelecidos na lei federal anual de diretrizes

orçamentárias. IN STN nº 4, de 17.5.2007

§ 3º O ente federativo beneficiado deverá comprovar que os recursos referentes à contrapartida para

complementar a consecução do objeto do convênio estão devidamente assegurados, ressalvada a hipótese

prevista no inciso VII do § 1º do art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993. IN STN nº 4, de 17.5.2007”. 10

Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 127/08

“Art. 20. A contrapartida, quando houver, será calculada sobre o valor total do objeto e poderá ser atendida por

meio de recursos financeiros e de bens ou serviços, se economicamente mensuráveis.

§ 1º A contrapartida, quando financeira, deverá ser depositada na conta bancária específica do convênio ou

contrato de repasse em conformidade com os prazos estabelecidos no cronograma de desembolso.

§ 2º A contrapartida por meio de bens e serviços, quando aceita, deverá ser fundamentada pelo concedenteou

contratante e ser economicamente mensurável devendo constar do instrumento, cláusula que indique a forma de

aferição do valor correspondente em conformidade com os valores praticados no mercado ou, em caso de objetos

padronizados, com parâmetros previamente estabelecidos.

§ 3º A contrapartida, a ser aportada pelo convenente ou contratado, será calculada observados os percentuais e as

condições estabelecidas na lei federal anual de diretrizes orçamentárias.”

11 Confira-se, por todos, o capítulo referente aos convênios do livro “Parcerias na Administração Pública”, de

Maria Sylvia Zanella di Pietro, Ed. Atlas.

Página 12 de 20

Assim, ao contrário do que dispôs a LDO federal 2011, a regra deveria ser,

realmente, a exigência de contrapartida, com as exceções justificáveis.

Todavia, o legislador federal entendeu transferir para o executor do orçamento tal

decisão, de forma discricionária, o que, em princípio, propicia o aumento da “disposição” dos

recursos públicos “a fundo perdido”.

É bem verdade que a ausência de contrapartida não significa ausência de

compromisso, pois o ente beneficiário deverá demonstrar que a utilização dos recursos se deu

adequadamente, de acordo com o Plano de Trabalho aprovado.

O que ora se discute é se o custeio integral do projeto por uma das partes (Poder

Público) não ampliaria as hipóteses de malversação dos recursos públicos, na medida em que

o executor nada aporta ao projeto em termos materiais, restando-lhe apenas o esforço de

produzir o resultado almejado. A resposta a esta indagação começará a ser forjada na

execução das políticas públicas federais de 2011.

2.3 LEI COMPLEMENTAR Nº 101/00 – Lei de Responsabilidade

Fiscal.

Pela sua relevância, merecem transcrição os dispositivos da supramencionada lei

que versa especificamente sobre o tema “subvenções”:

“Art. 26. A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades

de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei

específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e

estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais.

§ 1º O disposto no caput aplica-se a toda a administração indireta, inclusive

fundações públicas e empresas estatais, exceto, no exercício de suas atribuições

precípuas, as instituições financeiras e o Banco Central do Brasil.

§ 2º Compreende-se incluída a concessão de empréstimos, financiamentos e

refinanciamentos, inclusive as respectivas prorrogações e a composição de dívidas, a

concessão de subvenções e a participação em constituição ou aumento de capital.”

(sem grifos no original)

A interpretação desse dispositivo, como já adiantado alhures, tem rendido

discussões acerca da necessidade de lei específica para a concessão de subvenções e o

significado da expressão “lei específica”.

Página 13 de 20

De fato, há diversas abordagens, a saber:

a) Há quem afirme que as restrições à concessão de subvenções se apliquem a

qualquer espécie de subvenção e que a concessão de subvenção deve ser

precedida de autorização por lei específica, entendida como lei que aprove, em

cada caso, a destinação dos recursos – cf. Maria Sylvia Zanella di Pietro12

;

b) há quem afirme só se aplicar às subvenções econômicas – Lino Pedro 13

, J.

Teixeira Machado Jr. E Heraldo da Costa Reis14

;

c) há quem entenda que a expressão “lei específica” significa qualquer lei que

crie programas que venham a utilizar-se de subvenções como instrumental ou

que, de qualquer outra forma delibere sobre o tema, de forma genérica15

.

Parece mais acertada a opção “b”. Com efeito, tendo em vista a natureza

metajurídica e equívoca da expressão “subvenção”, há que se ter em mente que o Poder

Público as utiliza em diversas frentes e não apenas como instrumento de repasse para o Setor

Privado. Assim, a Administração pode valer-se de subvenções para atender necessidades de

pessoas jurídicas integrantes de sua estrutura, por exemplo16

.

Isso significa que a utilização de subvenções nem sempre tem por escopo a

“cobertura de déficits de pessoas jurídicas”, como explicitado no art. 26 da LRF,

retrotranscrito.

12

“a) deverá ser autorizada em lei específica, ou seja, em lei que aprove, em cada caso, a destinação de recursos

às pessoas beneficiadas; o dispositivo impede que o legislador dê uma autorização genériaca ou um cheque em

branco ao Poder Executivo para fazer destinação a seu exclusivo critério” - In “Comentários à Lei de

Responsabilidade Fiscal” – Org. Ives Gandra Silva Martins e Carlos Valder do Nascimento, Ed. Saraiva, São

Paulo, 2001, pp. 175-176 13

In “Comentários à Lei de Responsabilidade fiscal: Lei Complementar nº 101/2000”, p. 114 - citado por José

Roberto Pimenta Oliveira, op. Cit., p. 534/535. 14

“Artigo do mais alto significado na moralização da concessão de subvenções, devendo ser, na realidade,

combinado com o art. 17, embora este se refira expressamente às subvenções sociais, cabendo considerar a

exigência de lei especial e prévia à lei orçamentária para concessão das subvenções econômicas” - In “A Lei

3.320 Comentada”, 26ª edição, IBAM, Rio de Janeiro, 1995, p.57. Os autores comentam o art. 19 da Lei

4320/64. Há que se ressalvar, contudo, que tais comentários são anteriores à vigência da Lei de Responsabilidade

Fiscal – LC 101/00.

15 Carlos Maurício Figueiredo e outros.“Comentários à lei de responsabilidade fiscal.” São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2001. P. 173-174. 16

“A leitura atenta do art. 18 leva a crer que, ao utilizar a expressão empresas públicas, o legislador quis

generalizar, para todos os organismos que não são do Governo direto, tanto que enfatizou: empresas públicas, de

natureza autárquica ou não. Seria o caso de afirmar entidades públicas de Administração Indireta.” – Cf. J.

Teixeira Machado Jr. E Heraldo da Costa Reis, op. Cit., p. 56.

Cf. igualmente art. 12, § 2º da Lei 4320/64: “Classificam-se como Transferências Correntes as dotações para

despesas às quais não corresponda contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive para as contribuições e

subvenções destinadas a atender à manutenção de outras entidades de direito público ou privado”.

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E mesmo para entidades do setor privado, desde que sem fins lucrativos e atuantes

na área da prestação de serviços gratuitos de educação, saúde, cultura e assistência social, nem

sempre o objetivo é a alocação de recursos para suprir as necessidades dessas entidades.

Ao contrário, o escopo mais comum quando o Estado repassa recursos para essas

entidades é o estabelecimento de parceria para suplementação dos serviços. Aliás, essa

situação faz parte do próprio conceito de subvenção constante do art. 16 da Lei 4.320/64 !

Ou seja, a intenção do legislador complementar na redação do art. 26 da LRF era

impor condições restritivas ao repasse de recursos ao setor privado sempre que tal repasse

tivesse como escopo amparar tais entidades de alguma maneira. Tal amparo pode

eventualmente ser congruente com o interesse público primário, haja vista a escassez e

precariedade dos serviços, tanto públicos como privados, nas áreas próprias do âmbito

material das subvenções (educação, saúde, assistência social, cultura) – o que legitimaria o

repasse, mas não o faria prescindir das providências listadas no art. 26.

Não obstante, no campo das subvenções sociais, como antedito, o mais frequente

não é tal “amparo”, mas a parceria para a suplementação dos serviços, tanto que o próprio art.

16, parágrafo único, da Lei 4.320, estabelece sistemática de cálculo das subvenções baseada

em unidades de serviços prestados ou disponibilizados – ou seja, o que se quer é o fomento a

atividades de relevância social prestadas por pessoas privadas e, não, qualquer espécie de

“ajuda” às mesmas. É parceria com contraprestação em serviços.

Nestes casos – das subvenções sociais – a subvenção consiste em instrumento de

execução de políticas públicas na área restrita em que atuar (educação, saúde, cultura ou

assistência social) e, como tal, deve obedecer às diretrizes que o Poder respectivo determinar

– o Executivo, nomeadamente.

Não se pode, pois, conceber, à luz do princípio da separação de poderes -

mormente atentando-se para o aspecto da especialidade de cada Poder e considerando-se que

ao Executivo compete precipuamente a execução das políticas públicas - que o legislador

venha a ser chamado para atuar em cada ação do Executivo que utilize subvenções como

instrumento. Tal entendimento conflita, ademais, com a moderna compreensão do princípio

da legalidade que, em tempos pluralistas e com excesso de demandas sociais, lega ao

Legislativo funções mais sobranceiras.

Ainda que se pondere a eventual necessidade de intervenção do Legislativo como

salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidadãos, à luz de uma interpretação de legalidade

estrita, tal raciocínio não prospera se se considera que a hodierna concepção do Estado de

Página 15 de 20

Direito contempla a noção de Estado de Juridicidade – e não mais de legalidade, pura e

simples – e que tal juridicidade pode, e deve, nestes casos, ser definida pelo Poder que tem a

competência para atuar – o Executivo – através de normas gerais e abstratas. Não é à toa que

as LDO’S federais têm contemplado dispositivo que estabelece tal dever, do Poder

respectivo17

, de normatizar as hipóteses de concessão18

.

Assim, justifica-se que o art. 26 somente se aplique às subvenções econômicas,

pois estas, por natureza, destinam-se ao amparo econômico; são instrumentos que desigualam

favoravelmente os beneficiários, de forma pontual, de sorte que se faz necessária a chancela

do Legislativo, própria do regime de freios e contrapesos.

Por outro lado, com a vênia devida, entende-se inviável a tese de que a

“autorização por lei específica” possa ser interpretada como a edição de qualquer lei que verse

sobre o tema a ser contemplado com subvenções.

Isto porque a expressão “autorização por lei específica” é geralmente utilizada

pelos legisladores em seu sentido mais literal, ou seja, para expressar chancela específica,

casuística.

Quando o legislador pretende remeter a regulamentação de qualquer tema para a

lei, utiliza-se da expressão “na forma da lei” ou congêneres.

3. O TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL DO TEMA

Não se pretende esgotar todos os aspectos abordados pela jurisprudência pátria,

mas abordar aqueles que tratem de aspectos abordados neste estudo.

O primeiro aspecto abordado pela jurisprudência diz respeito a aspectos

processuais relativos à competência de controle.

A tal respeito, observamos as seguintes decisões:

“SUBVENÇÃO SOCIAL. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. LEI Nº 4.320/64

E DEC. Nº 93.872/86. PRESTAÇÃO DE CONTAS NÃO APROVADA PELO

TCU.

I- Nos termos do art. 12, § 3º, da Lei nº 4.320/64, as subvenções sociais consistem

na transferência de recursos públicos para cobrir despesas de custeio de instituições

públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa.

17

Menciona-se “poder respectivo” porque, a despeito de tal atividade ser própria do Executivo, há na práxis

brasileira histórico de subvenções concedidas pelo próprio Legislativo e pelo Poder Judiciário. Contra tais

práticas, cf. Andrea Nunes, “Terceiro Setor – Controle e Fiscalização”, 2ª edição, Ed. Método, São Paulo, 2006,

p. 80. 18

Cf. inciso VI do art. 37 da LDO 2011, na nota de rodapé nº 5

Página 16 de 20

II- O recebimento de subvenções sociais submete a entidade recebedora à

comprovação de sua correta aplicação, nos moldes dos arts. 93, do Decreto-lei nº

200/67 e 66, do Decreto nº 93.872/86.

III- A opção de se utilizar a via judicial não substitui a obrigatoriedade da entidade

recebedora de subvenções sociais de prestar contas ao Tribunal de Contas da União,

mediante a apresentação de documentos hábeis a comprovar o destino das verbas,

ante o que dispõe o art. 66, § 2º, do Decreto nº 93.872/86.

IV- Apelação desprovida.” (sem grifo no original)

AC RJ 1999.51.10.758097-9 Relator(a): Juiz Federal Convocado MARCELO

PEREIRA/no afast. Relator, Julgamento: 21/09/2010 Órgão Julgador: OITAVA

TURMA ESPECIALIZADA, Publicação:E-DJF2R - Data::29/09/2010 -

Página::295/296

“ADMINISTRATIVO - AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL -

ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - DESVIO DE SUBVENÇÕES DA

UNIÃO - MATÉRIA OBJETO DE COMISSAO PARLAMENTAR DE

INQUÉRITO - TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DO TCU - ÓBICES

SUMULARES - REEXAME DE MATÉRIA DE FATO.

1. Entidade de assistência social submetida à auditoria pelo Tribunal de Contas da

União, por meio de tomada de contas especial, decorrente de investigações de

Comissão Parlamentar de Inquérito.

2. Irregularidades detectadas pelo TCU, ao exemplo de ausência de notas fiscais,

infidelidade contábil, aplicação das subvenções no mercado financeiro e compra de

equipamentos para a entidade de ensino superior com dinheiro repassado pela

União.

3. Recurso especial formulado com deficiente fundamentação. Omissão em

prequestionar dispositivos federais. Fundamentos inatacados. Súmulas 282, 283 e

284/STF.

4. Acórdão fundado em tema constitucional. Súmula 126/STJ.

5. Impossibilidade de se reexaminar as conclusões do acórdão quanto às

irregularidades. Fundamento do decisório louvado em extensa apreciação da tomada

de contas especial. Súmula 7/STJ.

6. Referência, no agravo interno, a dispositivos não contidos no especial e na

decisão recorrida. Súmula 182/STJ. Agravo regimental improvido.” (sem grifo no

original)

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.018.137 - RJ (2007/0301287-8), Relator:

Ministro Humberto Martins, DJ: 24/11/2008

“APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.

SUBVENÇÃO SOCIAL. FISCALIZAÇÃO. TRIBUNAL DE CONTAS DA

UNIÃO. REGULARIDADE DA APLICAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS.

ÔNUS DA PROVA. ART. 333, I , DO CPC.

Página 17 de 20

1- Diante do fato de ter recebido recursos públicos, no caso em tela, subvenção

social, a parte apelante tem o dever de prestar contas, com base nos arts. 70 e 71 da

CRFB/88 e, especificamente, nos termos do Decreto nº 93.872/86, que ao dispor

sobre a unificação dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, regula, de forma

específica, o recebimento de subvenções em seu art. 66.

2- - Nos termos do art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil, caberia à

apelante demonstrar exatamente em que foram gastos os valores repassados e se

foram satisfeitas as finalidades previstas no Decreto nº 93.782/86, ou seja, através

dos documentos necessários deveria comprovar que foi feita, de maneira devida, a

aplicação das verbas recebidas pelo poder público.

3- Em que pese os argumentos lançados pela apelante, além das irregularidades

apontadas no Ofício nº 3105/97/CODIL/GTCON (utilização de parte dos recursos

em obras educacionais não previstas no Boletim de Subvenções Sociais do

Congresso Nacional e a falta de visto da autoridade pública local na prestação de

contas feita, nos termos do art. 66, § 1º, do Decreto nº 93.782/86), outras foram

apuradas ao longo da análise das contas apresentadas pela autora, que demonstram a

utilização irregular dos recursos públicos recebidos.

4- Diante do minucioso trabalho feito pelo Tribunal de Contas da União, com

base na auditoria realizada, e das conclusões lançadas no laudo pericial apresentado

em juízo, constata-se que não restou comprovada a regularidade da aplicação das

verbas públicas recebidas pela Apelante.

5- Recurso de apelação desprovido.” (sem grifo no original)

AC 199851010044797 RJ 1998.51.01.004479-7, Relator(a): Juiz Federal convocado

MARCELO PEREIRA/no afast. Relator, Julgamento: 29/09/2009, Órgão Julgador:

OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Publicação: DJU - Data::07/10/2009 -

Página::137

De tais arestos se constata a preservação da competência constitucionalmente

atribuída aos Tribunais de Contas respectivos de processar e julgar as contas devidas por

todos quantos manejem verbas públicas, mantendo-se o Poder Judiciário alheio ao mérito das

mesmas, reservando à sua apreciação tão-somente aspectos de legalidade formal. Tais

decisões preservam o sistema constitucional de competências sem infringir o princípio de

proibição de non liquet.

Outro aspecto diz respeito ao reconhecimento da discricionariedade do Poder

Público quanto à concessão de subvenções.

“Apelação Cível. Ação de cobrança. Subvenção social. Sentença de

improcedência. Recurso voluntário da autora. Desprovimento de rigor.

Subvenção social que configura mera liberalidade, tornando-se

obrigatória apenas após sua inserção na lei orçamentária. Ausência de

norma local de caráter impositivo que permita à apelante exigir o

recurso público. Lei municipal de caráter meramente autorizativo,

restando sua aplicação sujeita a critérios de oportunidade e

conveniência da Administração. R. sentença mantida. Recurso

desprovido.”

Página 18 de 20

Apelação n. 9191729-84.2008.8.26.0000 – 6ª Câmara de Direito

Público - TJSP, Relator: Sidney Romano dos Reis, publicado em

15/06/2011.

Trata-se de ação movida por entidade contemplada por lei municipal autorizativa

de subvenção que acionou o Poder Público municipal alegando que, a partir da promulgação

da lei orçamentária, materializar-se-ia seu direito ao recebimento da verba.

A sentença julgou improcedente o pedido aludindo à natureza precária das

subvenções, as quais estariam no campo da liberalidade do Poder Público respectivo e

aduzindo que tal liberalidade somente se materializa e gera direito subjetivo a partir de sua

inclusão na lei orçamentária. Não logrando a instituição demonstrar a previsão de sua benesse

na lei orçamentária, descabida a pretensão de exigi-la da municipalidade.

O que se pode extrair da decisão supratranscrita é aquilo sobre que já se tratou

neste estudo acerca da relação subvenções vs. legalidade. Com efeito, firmou-se o

entendimento de que não seria necessário o beneplácito legislativo em todas as situações de

concessão de subvenção (social), cabendo ao Poder Executivo, em geral, a definição dessas

situações de concessão, ainda que mediante cuidados elencados nas leis de diretrizes

orçamentárias. Assim, considera-se discricionário o exercício dessa competência, própria do

Poder Executivo como executor das políticas públicas que se valem desse instrumento.

Todavia, sempre que o Legislativo definir prévia e expressamente tais

beneficiários, mediante sua inserção na lei orçamentária (hipótese frequente mediante a

interposição de “emendas parlamentares”), estará gerando direito subjetivo a favor da

entidade e restringindo, ipso facto, a discricionariedade do Poder Executivo.

Tais situações, embora comuns, suscitam questionamentos de ordem

constitucional, referentes à separação de poderes19

e à aplicação das normas tendentes à

preservação da isonomia e transparência que incidem quando da execução do orçamento

(nomeadamente as que estabelecem seleção de projetos ou motivação da escolha da entidade

beneficiária).

4. CONCLUSÕES

19

Cf. nota de rodapé 17. Naqueles casos, a concessão se dá a partir do orçamento do próprio Poder Legislativo ou Judiciário. Nestes, se faz mediante a imputação da verba orçamentária do Poder Executivo.

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4.1 – Subvenção, segundo o sistema jurídico brasileiro, consiste em uma transferência

corrente (destinação de recursos públicos para custeio da entidade) que pode ter

natureza social ou econômica.

4.2 As subvenções sociais destinam-se fundamentalmente à prestação de serviços

essenciais de assistência social, médica, educacional ou cultural por instituições sem

fins lucrativos.

4.3 As subvenções econômicas destinam-se a suprir necessidades de entidades com fins

lucrativos e, por isso, diferentemente das subvenções sociais, exigem autorização por

lei específica (art. 19 da Lei 4320/64 c/c art. 26 da LRF). Têm eminente função de

controle/fomento econômico (fomento às empresas estatais ou intervenção direta na

economia).

4.4 As subvenções destinadas a entes alheios ao corpo estatal devem ser instrumento de

atuação subdiária à ação estatal, mediante análise de economicidade.

4.5 As instituições beneficiárias devem exercer atividades de natureza continuada e

prestar atendimento direto ao público – elementos ínsitos ao conceito de subvenção.

No caso das beneficiárias de subvenções federais, deverão também ter certificação de

entidade beneficente de assistência social nos termos da legislação vigente (exigência

legal/LDO).

4.6 As subvenções deverão ser consubstanciadas em convênios ou instrumentos

congêneres, que serão objeto de apreciação pelos setores técnico e jurídico do

órgão/entidade concedente e deverão ter seus extratos publicados em meio de amplo

acesso ao público (princípios da formalidade e publicidade).

4.7 Embora não submetidas à reserva de lei formal, as subvenções deverão ser objeto de

regulação, pelo Poder respectivo, através de norma geral e abstrata.

4.8 A atual legislação federal não exige contrapartida nos convênios que instrumentalizam

subvenções; opção legislativa questionável face à condição do convênio como

instrumento de parceria.

4.9 O entendimento de que o art. 26 da Lei Complementar nº 101/00 (Lei de

Responsabilidade Fiscal) só se aplica às subvenções econômicas é o mais adequado,

tendo em vista o conceito nele expresso, que coincide com o conceito de subvenção

econômica (“destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades

de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas”).

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4.10 Outra razão para a interpretação do art. 26 da LRF nos termos acima é a

configuração das subvenções sociais como instrumentos de execução de políticas

públicas, afetas ao Poder Executivo (princípio da especialidade dos Poderes e da

juridicidade).

4.11 A jurisprudência pátria tem coordenado o princípio de proibição do non liquet

com a preservação da competência dos Tribunais de Contas estabelecendo que a

competência do Judiciário se adstringe à análise de legalidade formal, cabendo às

Cortes de Contas o julgamento material das contas apresentadas.

4.12 A jurisprudência reconhece a discricionariedade do Poder Executivo na

concessão de subvenções, ressalvadas as hipóteses de expressa contemplação da

entidade beneficiária na lei orçamentária.

5. BIBLIOGRAFIA

- Andrea Nunes, “Terceiro Setor – Controle e Fiscalização”, 2ª edição, Ed. Método, São

Paulo, 2006.

- Carlos Maurício Figueiredo e outros.“Comentários à lei de responsabilidade fiscal.” São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001

- Ives Gandra Silva Martins e Carlos Valder do Nascimento (Org.), “Comentários à Lei de

Responsabilidade Fiscal” –Ed. Saraiva, São Paulo, 2001.

- J.Teixeira Machado Jr., Heraldo da Costa Reis, “A Lei 4.320 Comentada”, 26ª edição,

IBAM, 1995.

- José Roberto Oliveira Pimenta, “Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no

Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros Editores, 2006.

- Maria Sylvia Zanella di Pietro, “Parcerias na Administração Pública”, 2ª edição, 1997, Ed.

Atlas.