AS FONTES DO DIREITO
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AS FONTES DO DIREITO
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O Estado, enquanto comunidade e enquanto poder, está sujeito ao Direito por uma necessidade lógica de coerência e de coesão social.
2. O CONTROLO DA LEGALIDADE
2.1. O controlo da legalidade
O exercício do poder está, assim, submetido à lei.
A ordem jurídica, por um lado, impõe e tutela o Direito objectivo e, por outro, representa a garantia jurídica do Direito subjectivo.
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Assim, o controlo da legalidade que se traduz em assegurar a não violação da lei
processa-se através da tutela pública e da tutela privada:
a tutela pública é desempenhada primordialmente pelo Estado, através da administração
pública (tutela administrativa) e dos tribunais (tutela judiciária), tendo como objectivo
tornar efectivas as normas jurídicas, isto é, garantir o seu cumprimento;
a tutela privada ou autotutela é realizada pelos particulares na defesa dos seus direitos,
mas só em situações excepcionais e legalmente previstas tendo em atenção o teor do
Artigo 1. o do C.P.C. (Proibição de autodefesa)
2. O CONTROLO DA LEGALIDADE
2.1. O controlo da legalidade
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O controlo da legalidade traduz-se em assegurar a não violação da lei e processa-se através da:
Pública
Privada(excepcional)
Administrativa
Judiciária
Acção directa
Legitima defesa
Estado de necessidade
Consentimento do lesado
Direito à resistência
Abuso do direito
Colisão de direitos
Tutela
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Tutela públicaTutela privadaou autotutela
É desempenhada primordial-mente pelo Estado, através:
da administração pública ( tutela administrativa);
dos Tribunais ( tutela judicial).
É realizada pelos particulares na defesa dos seus direitos, mas só em situações excepcionais e tendo em atenção o teor do art. 1.º do C.P.C.
Exemplo: a acção directa (art.336.º do C.C.), a legítima defesa (art. 337.º do C.C.)
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Legalidade e direitos fundamentais:
da Administração Pública, que exerce a tutela administrativa e visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Na sua actuação, está sujeita a determinadas regras e princípios (princípio da legalidade – art. 266.º da C.R.P.)
dos Tribunais, a quem compete a tutela judiciária, que é o processo normal de tutela dos interesses dos particulares e exerce-se não só nas relações entre os próprios particulares, mas também nas relações entre estes e o Estado.
Ao Estado incumbe a salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidadãos através:
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O princípio da legalidade assume grande relevância no Direito penal (art.º 1.º do Código Penal) onde se diz: só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática.
No moderno Estado de Direito, a Administração Pública encontra-se assim na sua actuação condicionada e limitada pela Constituição e pela lei e subordinada também aos princípios constantes do n.º 2 do art.º 266.º da C.R.P..
Os particulares estão não só garantidos sobre a violação dos seus direitos por parte de outros particulares, como por parte da Administração Pública. Contudo, há que fiscalizar e controlar a actuação desta, de forma a garantir a legalidade.
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Alguns meios de controle da legalidade:
os Tribunais Administrativos (arts. 212.º e 268.º da C.R.P.);
o Tribunal de Contas (art. 214.º da C.R.P.);
o Provedor de Justiça (art. 23.º da C.R.P.);
o direito de reclamação e queixa dos cidadãos (art. 52.º da C.R.P.);
o direito de informação sobre o andamento dos processos (art. 268.º C.R.P.);
o acesso ao Direito e a tutela jurisdicional (art. 20.º da C.R.P.);
o Tribunal Constitucional (arts. 221.º e 223.º da C.R.P.).
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2.2 Mecanismos de defesa do cidadão perante a Administração Pública
Os cidadãos podem reagir contra os actos praticados pela Administração que sejam lesivos dos seus interesses legitimamente protegidos, nomeadamente através do recurso às garantias administrativas.
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Garantias administrativas
Garantias administrativas
Garantias graciosas
Garantiaspeditórias
Garantias impugnatórias
ReclamaçãoRecurso
hierárquico
Garantiascontenciosas
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Garantias graciosas
As garantias graciosas traduzem-se nos meios ou meca-nismos de defesa da legalidade e dos direitos individuais que existem no seio da Administração Pública e controlam a sua própria actividade.
as garantias peditórias – têm como principal objectivo evitar a lesão de direitos e interesses legitimamente protegidos dos cidadãos e não pressupõem a prática de um acto administrativo. Exemplo: o direito de petição, o direito de queixa (art. 52.º da C.R.P.), o direito de denúncia (art. 242.º, n.º 1 b) do Código Penal).
Destacam-se:
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De acordo com o citado artigo, os particulares podem, consoante os casos, exercer o seu direito mediante:
reclamação ( art. 161.º e segs. do Código de Procedimento Administrativo );
recurso hierárquico ( art. 166.º e segs. do Código de Procedimento Administrativo ).
Garantias impugnatórias – consistem no conjunto de meios ou mecanismos que os particulares têm ao seu dispor para atacarem um acto administrativo e solicitarem a revogação ou modificação do mesmo – art. 158.º do Código de Procedimento Admistrativo.
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reclamação ( art. 161.º e segs. do Código de Procedimento Administrativo );consiste na impugnação de um acto administrativo com fundamento em ilegalidade (violação de normas jurídicas), ou inconveniência; é dirigida ao autor do acto administrativo em causa, para que este reapreciando-o revogue ou confirme, e tem carácter facultativo art.º 161.º e seguintes do C.P.A.;
recurso hierárquico ( art. 166.º e segs. do Código de Procedimento Administrativo ).consiste na impugnação de um acto administrativo com fundamento na sua ilegalidade ou inconveniência, com o objectivo de o ver revogado ou modificado; é dirigido ao mais elevado superior hierárquico do autor do acto, salvo se a competência para a decisão se encontrar delegada. Tem carácter necessário ou facultativo consoante o acto a impugnar seja ou não susceptível de recurso contencioso art.º 166.º e seguintes do C.P.A.
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Os cidadãos podem, ainda, apresentar queixas dirigidas ao Provedor de Justiça, através das quais expõem situações que patenteiem actuações ou omissões dos poderes públicos lesivos dos seus interesses e em relação aos quais o Provedor se pronuncia sem poder decisório (no sentido de serem ou não revogados os actos em questão). A posição tomada é remetida, sob a forma de recomendação, ao órgão competente art.º 23.º da C.R.P.
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Garantias contenciosas
As garantias contenciosas consistem na possibilidade dos particulares recorrerem, para os tribunais, dos actos administrativos definitivos e executórios que considerem lesivos dos seus interesses juridicamente constituídos – art. 268.º, n.º 4 da C.R.P. e assumem, nomeadamente, a modalidade de:
recurso contencioso, que consiste na impugnação de um acto administrativo definitivo e executório, com fundamento na sua invalidade, e tendo como principal objectivo obter a anulação, ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica do aludido acto – art. 2.º, n.º 2, d) do Código de Processo dos Tribunais Administrativos.
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O problema da inconstitucionalidade
A inconstitucionalidade consiste no não cumprimento da Constituição, por acção ou por omissão, por parte dos órgãos do poder político.
A inconstitucionalidade, enquanto desconformidade de um acto dopoder político em relação à Constituição, é um corolário do princípio da hierarquia das normas jurídicas.
Podemos também dizer que a inconstitucionalidade pressupõe agarantia da constitucionalidade.
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O problema da inconstitucionalidade
A inconstitucionalidade consiste no não cumprimento da Constituição, por acção ou por omissão, por parte dos órgãos do poder político.
Inconstitucionalidade por acção
Inconstitucionalidade por omissão
Traduz-se numa actuação do poder político contrária às nor-mas constitucionais. É também conhecida por inconstituciona-lidade positiva.
Resulta da inércia ou do silêncio de qualquer órgão do poder que, incumbido de praticar certos ac-tos pela C.R.P., os não pratica. É também conhecida por inconsti-tucionalidade negativa.
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A inconstitucionalidade por acção pode assumir as seguintes modalidades:
Inconstitucionalidade por acção
Inconstitucionalidade material – quando exista uma contradição entre o conteúdo do acto do poder político e o das normas constitucionais.Uma lei que estabeleça a pena de morte
Inconstitucionalidade formal – quando o acto do poder político é praticado sem que se tenham verificado os trâmites previstos nas normas constitucionais.Uma lei que seja publicada sem ter a assinatura do Presidente da República
Inconstitucionalidade orgânica – quando o acto do poder político é emanado de um órgão que não disponha de competência para a sua prática, face às normas constitucionais.Um decreto-lei do Governo sobre as «Bases do Sistema de Ensino»
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A fiscalização da constitucionalidade
Esta tarefa pode ser realizada por:
órgãos políticos – a Assembleia da República [art. 162.º, a) da C.R.P.].
órgãos jurisdicionais – no actual sistema jurídico português, a fiscalização da inconstitucionalidade é essencialmente jurisdicional, pelo que cabe aos tribunais essa função (arts. 204.º e 223.º da C.R.P.);
Saliente-se que a declaração de inconstitucionalidade cabe exclusivamente ao Tribunal Constitucional – art. 281.º da C.R.P.
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A fiscalização da constitucionalidade pode ser:
Fiscalização da constitucionalidade por
acção
Fiscalização preventiva da constitucionalidade – encontra-se prevista no art. 278º da C.R.P
Fiscalização concreta da constitucionalidade – encontra-se prevista no art. 280º da C.R.P.
Fiscalização abstracta da constitucionalidade – encontra-se prevista no art. 281º da C.R.P.
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A fiscalização da constitucionalidade por omissão é requerida pelas entidades previstas no art. 283.º, n.º 1 da C.R.P. ao Tribunal Constitucional, que, verificando a sua existência, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente, nos termos do art. 283.º, n.º 2 da C.R.P.
Fiscalização da constitucionalidade por omissão