AS CONTRATAÇÕES DIRETAS (SEM LICITAÇÃO) Jonias de O. e Silva

A licitação e suas motivações

O processo licitatório é regra do direito administrativo para as alienações ou aquisições de bens, construção de

obras e contratação de serviços pela Administração Pública,ou a delegação de serviços públicos.

Sua previsão Constitucional está no art. 37, inciso XXII da CF/88 e sua regulamentação está na Lei 8.666/93.

O objetivo é proporcionar competição e selecionar a melhor proposta para o órgão contratante, dentro das

regras legais e do instrumento convocatório.

Portanto, a licitação visa, basicamente, atingir dois objetivos: permitir que a Administração Pública selecione a

melhor proposta ao seu conjunto de interesses e assegurar aos administrados o direito de disputar a participação nos

negócios públicos.

É o resguardo de dois interesses públicos relevantes:

1º - respeito ao Erário (moralidade administrativa);

2º - isonomia e impessoalidade, não sendo lícito estabelecer distinções injustificadas entre os administrados e

entre os competidores.

Em complemento, outros princípios são aplicáveis:

- legalidade

- publicidade

- eficiência

- probidade administrativa

- vinculação ao instrumento convocatório

- julgamento objetivo

- competitividade

- economicidade

- padronização

- contraditório e ampla defesa

- sigilo na apresentação das propostas

- adjudicação compulsória do vencedor

- livre concorrência

- supremacia do interesse público sobre o interesse privado

- indisponibilidade do interesse público

- finalidade

- razoabilidade

- proporcionalidade

- motivação

Portanto, a regra geral é no sentido de que a licitação é OBRIGATÓRIA.

Contudo, ela deverá ser viável, ou seja:

Sua realização deverá trazer benefícios e, não, prejuízos à Administração Pública.

MODALIDADES

Previstas no artigo 22 da Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02, as modalidades criam maior amplitude de competição,

na medida em que os valores são maiores, ou que o objetivo seja diferenciado.

Convite

Escolhidos livremente e convidados em número mínimo de 3 (três), dentre interessados do ramo pertinente ao

seu objeto, cadastrados ou não.

O órgão deverá afixar, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais

cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e

quatro) horas da apresentação das propostas.

Tomada de Preços

Interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o

terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Concorrência

Quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos

de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Concurso

Quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de

prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com

antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Leilão

Quaisquer interessados, para a venda de bens móveis inservíveis para a administração, ou de produtos

legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior

lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Pregão Presencial e/ou Eletrônico

Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será

regida pela Lei 10.520/02.

TIPOS:

A Lei 8.666/93 assim dispõe sobre os tipos de licitação:

“Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite

realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de

acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos

órgãos de controle.

§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que

será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o

menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.”

FASES:

O processo licitatório possuirá duas fases distintas, quais sejam:

Interna: é a junção de todos os documentos, atos e providências necessárias, para instruir o processo, antes de

anunciar ou convidar os terceiros para participar da licitação.

Está prevista nos arts. 7º e 38 da Lei 8.666/93.

Externa: é considerada a partir da publicidade que se dá ao certame; da exteriorização do assunto; da

convocação de particulares para participarem do processo; a partir do convite aos interessados.

Está prevista nosarts. 21 e 43 da Lei 8.666/93.

CONTRATAÇÃO DIRETA

Como dito antes, a regra para aquisições, contratações e concessões na Administração Pública é a LICITAÇÃO.

Entretanto, no mesmo texto que impõe essa regra, a nossa Carta Maior permite a chamada CONTRATAÇÃO

DIRETA (art. 37, XXI).

“Art. 37, inciso XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão

contratados mediante processo de licitação pública que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes, com

cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o

qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações”. (grifos nossos)

A princípio, essa ressalva foi interpretada como sendo a DISPENSA e a INEXIGIBILIDADE.

Todavia, atualmente a doutrina classifica como Contratação Direta os seguintes institutos:

- Dispensa de Licitação

- Licitação Dispensada

- Inexigibilidade

- Vedação

DISPENSA

• Em razão do valor (incisos I e II do art. 24, da Lei 8.666/93).

• Em razão da natureza da contratação (demais incisos).

A licitação dispensável, prevista pelo artigo 24 da Lei das Licitações e Contratos Públicos, tem como traço

marcante a viabilidade de realização do certame, mas que deixa de ser feito por revelar-se inconveniente numa situação

de fato específica e em concreto.

Essas são as hipóteses de dispensa a contratação:

a) de compras e serviços de baixo valor (incisos I e II);

b) em situações excepcionais (incisos III e IV);

c) seguinte à licitação anterior frustrada ou deserta (inciso V);

d) em que há a apresentação de preços manifestamente acima dos praticados no mercado nacional (inciso VII);

e) de entidades sem fins lucrativos (incisos XIII, XX e XXIV);

Em todas essas situações a realização do processo licitatório é viável, mas se mostra inconveniente aos

interesses públicos, seja porque os custos do certame superariam os gastos com a contratação, seja por questões de

emergência, dentre outras razões tópicas.

Vejamos:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do

inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e

serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do

inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um

mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de

situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros

bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou

calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e

oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação

dos respectivos contratos;

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida

sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o

abastecimento;

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no

mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o

parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços,

por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços

prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico

em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da

administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja

compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão

contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas

pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a

realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do

ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a

contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo

Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada,

desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de

edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público

interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à

manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos,

quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades

aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou

localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade

dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao

limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei:

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal

e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos

meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada

idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-

de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica

com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa

credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário,

permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas

subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço

contratado seja compatível com o praticado no mercado.

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas

no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento

para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua

administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato

de consórcio público ou em convênio de cooperação.

XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis

ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas

exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais

recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam,

cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente

designada pela autoridade máxima do órgão.

XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças

Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à

escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força.

XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a

prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e

Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal.

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4

o, 5

o e 20 da Lei n

o 10.973, de

2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por

cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa

pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.”

Resumindo -Dispensa de Licitação:

I - Lei Federal nº 8.666/1993, art. 24; II -Licitação viável, mas inconveniente;

III - Uso facultativo(discricionário);

IV - Rol taxativo de hipóteses.

LICITAÇÃO DISPENSADA

Segundo a interpretação mais recente dos doutrinadores e jurisconsultos, licitação dispensada é aquela em que a

própria lei a declarou como tal.

Essa espécie de contratação direta é prevista nos incisos I e II do art. 17 da Lei de Licitações e Contratos,

que se referem à alienação de bens móveis e imóveis pela Administração Pública.

Por regra, toda alienação de bens por órgão público depende de prévia avaliação pecuniária e

autorização legislativa e se processa por licitação na modalidade de concorrência.

No entanto, ali a lei relacionou alguns tipos de alienação e dispensou a licitação.

Vejamos:

“Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente

justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas

e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na

modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de

governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens

imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de

regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante

iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens

imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos

no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da

administração pública;

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia

Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para

fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais;

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e

conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de

suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização

previsível por quem deles dispõe.”

INEXIGIBILIDADE:

• Exclusivamente em razão da natureza do objeto (art. 25, caput e incisos).

• Quando a competição for inviável.

A inexigibilidade se caracteriza pela inviabilidade de competição, o que torna impossível a licitação.

Os três casos hipotéticos e ilustrativos de inexigibilidade trazidos pela lei são:

a) fornecedor exclusivo – quando só há um único fornecedor de materiais, equipamentos ou gêneros, sendo vedadas

quaisquer preferências por marcas (I);

b) serviços técnicos especializados – quando há notória especialização de profissionais ou empresas, sendo vedadas as

contratações de serviços de divulgação ou publicidade por esta via (inciso II);

c) atividades artísticas – quando o artista, de qualquer ramo, é amplamente conhecido e aclamado pela crítica

especializada ou pela opinião pública (III);

Resumindo - Inexigibilidade:

I - Lei Federal nº 8.666/1993, art. 25;

II - Licitação inviável;

III - Uso obrigatório(vinculado);

IV - Rol exemplificativo de hipóteses.

VEDAÇÃO:

A mais recente interpretação doutrinária insere mais um tipo de contratação direta no rol, por entender

que se trata de proibição por inconveniência administrativa e lesão ao interesse público.

Trata-se do item relacionado dentre aqueles enquadrados como hipótese de dispensa de licitação, no art.

24, III, IV e IX, da Lei nº 8.666/93.

Em caso de EMERGÊNCIA, realizar licitação viola o interesse público.

Exemplos:

- compra de vacina durante epidemia...

- armas durante a guerra

NECESSIDADE DE PROCESSO FORMAL

Tanto nos casos de dispensa, quanto de inexigibilidade, faz-se necessária a instauração de processo

administrativo. É uma exigência dos arts. 26 e 38 da Lei 8.666/93 (por analogia).

Decisões do TCE/PR sobre a obrigatoriedade de Processo formal nos casos de DISPENSA e

INEXIGIBILIDADE:

-Processo nº 138272/06

Acórdão 257/2009 da Primeira Câmara, de 10/02/2009

-Processo nº 157726/07

Acórdão 245/2009 da Primeira Câmara, de 10/02/2009

-Processo n° 13394-4/08

Acórdão nº 237/09 – Pleno

-Instrução Normativa n° 33/2009-TCE/PR

Apesar de ocorrer apenas na fase interna, o referido processo administrativo deverá conter:

- justificativa de necessidade da aquisição/contratação

- motivação do afastamento da licitação

- razão da escolha do fornecedor ou executante

- justificativa do preço

- qualificação do contratado

- ratificação da autoridade superior

- publicação em órgão oficial de imprensa

- contrato administrativo

Sem esquecer a obediência aos princípios gerais da licitação e a outros, peculiares à sistemática da

dispensa e da inexigibilidade.

Responsabilização dos Administradores

Penas aplicáveis aos administradores, previstas na Lei de Licitações e que interessam especificamente a este

tema:

"Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as

formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa".

CONTEÚDO DOCUMENTAL BÁSICO NO PROCESSO DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE:

1 – manifestação da autoridade competente para solicitar a compra ou contratação

2 – no mínimo três propostas de preços, por escrito (pode ser email)

3 – parecer contábil, informando a existência de dotação orçamentária

4 – parecer jurídico favorável à dispensa ou inexigibilidade

5 – ratificação da autoridade (autorização para adquirir/contratar)

6 – contrato dos serviços ou autorização de compra

7 – comprovante de publicação do extrato

Obs. Os documentos deverão estar juntos, em processo com capa e indicações (autuação, etc.)

Credenciamento de Profissionais e Serviços

Nos últimos anos, os entes da Federação, com destaque aos Municípios, vêm usufruindo de uma modalidade de

“contratação” de prestadores de serviço na área de saúde não elencada no artigo 22 da Lei n.º 8.666/93 (Lei das

licitações), denominada vulgarmente de credenciamento.

Trata-se de um mecanismo utilizado pelos entes públicos como forma de suplementar a estrutura básica de

saúde, através da contratação de pessoa física ou jurídica para atendimento de várias especialidades na Rede de saúde.

Em suma, é uma maneira de complementar as obrigações do ente público no intuito de prestar à melhor

assistência médica a comunidade. Pois como é notório, o Gestor Público não possui condições de prestar um serviço de

qualidade, digno aos que necessitam de atendimento médico-hospitalar especializado. Tanto é que a Carta Magna em

seu artigo 199, §1º é o alicerce para a realização do credenciamento, pois concede a iniciativa privada a possibilidade de

participação complementar na rede de assistência a saúde.

Importante frisar que a realização do credenciamento de prestadores de serviço especializado na área de saúde

tem caráter suplementar, ou seja, não se confunde com os serviços básicos de saúde prestados pelo Poder Público que

ainda devem ser realizados pelo mesmo. A pretensão primordial da participação de particulares na área de saúde é a

prestação de serviços especializados, insuficientes ou não disponíveis na rede pública.

O Ilustre Adilson Abreu Dallari em um dos poucos artigos existentes sobre o assunto, define credenciamento

como “ato ou contrato formal pelo qual a Administração Pública confere a um particular, pessoa física ou jurídica, a

prerrogativa de exercer atividades materiais ou técnicas, em caráter instrumental ou de colaboração com o poder

Público, a título oneroso, remuneradas diretamente pelos interessados, sendo que o resultado dos trabalhos executados

desfruta de especial credibilidade, tendo o outorgante o poder/dever de exercer a fiscalização, podendo até mesmo

extinguir a outorga, assegurados os direitos e interesses patrimoniais do outorgado inocente e de boa-fé”.( DALLARI,

Adilson Abreu. Credenciamento. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da

Bahia, n.º 5, janeiro/fevereiro/março, 2006. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em

20.08.2009.)

Apesar da carência doutrinária e jurisprudencial bem como de uma legislação específica, o uso do

credenciamento como forma de preencher as lacunas na saúde pública vem aumentando constantemente pelos entes da

Federação. Dessa maneira, a discussão sobre esse tema é deveras importante, evitando práticas abusivas e ilícitas por

parte das Administrações Públicas.

Com exceção de alguns Estados, como no caso o Paraná (Lei Estadual n.º 15.608/2007), o credenciamento

trata-se de ato não regrado, com escassez doutrinária, o que dá azo a práticas que contrariem os princípios da

Administração Pública. Quanto aos Municípios, raro a existência de legislação que trate sobre o assunto.

Dessa maneira, a fim de evitar abusos no uso desse instrumento, imprescindível o respeito a certos requisitos

para o fim de não descaracterizá-lo, sob pena de nulidade e até mesmo prejuízos ao erário e a população usuária dos

serviços. O Tribunal de Contas da União – TCU, questionado sobre a legalidade do credenciamento (Decisão 656/1995)

posicionou-se positivamente, com fundamento no artigo 25 da Lei 8.666/93 e desde que respeitados os princípios da

administração pública e os seguintes requisitos:

1 – Ampla divulgação, inclusive por meio “de convites a interessados do ramo que gozem de boa reputação

profissional; 2 – fixar os critérios e exigências mínimas para que os interessados possam credenciar-se, de modo que os

profissionais, clínicas e laboratórios que vierem a ser credenciados tenham, de fato, condições de prestar um bom atendimento, sem que isso signifique restrição indevida ao credenciamento;

3 – fixar, de forma criteriosa, a tabela de preços que remunerará os diversos itens de serviços médicos e laboratoriais e

os critérios de reajustamento, bem assim as condições e prazos para o pagamento dos serviços faturados;

4 – consignar vedação expressa do pagamento de qualquer sobretaxa em relação à tabela adotada, ou do cometimento

a terceiros (associação de servidores, p. ex.) da atribuição de proceder ao credenciamento e/ou intermediação do pagamento dos serviços prestados;

5 – estabelecer as hipóteses de descredenciamento, de forma que os credenciados que não estejam cumprindo as regras

e condições fixadas para o atendimento, sejam imediatamente excluídos do rol de credenciados; 6 – permitir o credenciamento, a qualquer tempo, de qualquer interessado, pessoa física ou jurídica, que preencha as

condições mínimas exigidas;

7 – prever a possibilidade de denúncia do ajuste, a qualquer tempo, pelo credenciado, bastando notificar a Administração, com a antecedência fixada no termo;

8 – possibilitar que os usuários denunciem qualquer irregularidade verificada na prestação dos serviços e/ou no faturamento; e

9 – fixar as regras que devam ser observadas pelos credenciados no atendimento (como p. ex. proibição de que o

credenciado exija que o usuário assine fatura ou guia de atendimento em branco)”. (TCU 656/1995. Processo n.º TC 016.522/95-8. Relator Ministro Homero Santos. DOU 28.12.1995. Página 22.549).

Trata-se assim de uma modalidade de licitação inexigível diante da impossibilidade de concorrência, pois

imprescindível a fixação de tabela de preços que remunerarão os serviços médicos e laboratoriais prestados, as

condições e prazos para pagamento. Os interessados terão conhecimento prévio dos valores a serem pagos pelo serviço

prestado, não havendo diferenciação no pagamento e disputa entre os credenciados. Em regra, os valores são tabelados e

pagos mediante repasse do Sistema Único de Saúde – SUS.

Outrossim, um dos destaques deste instrumento é a possibilidade de qualquer interessado (pessoa física ou

jurídica) poder se credenciar a qualquer momento, desde que cumpra com os requisitos elencados no edital e o certame

ainda esteja em vigência.

Logo, por inexistir qualquer concorrência, enquanto estiver em vigência o credenciamento, resta claro que

qualquer interessado pode participar, podendo iniciar a prestação de serviços caso cumpra com os requisitos do edital,

situação esta que vem somente a beneficiar a população, pois obterá uma maior quantia de médicos, clínicas e hospitais

no atendimento da sociedade, diminuindo os anseios por um atendimento decente e humano.

Assim, a fixação de prazos para credenciar afronta o princípio da isonomia, pois privilegia poucos em

detrimento de outros interessados e principalmente, acarreta grave lesão à população. Igualmente, impossibilitar a

participação de novos interessados afronta o princípio da impessoalidade, pois a comunidade anseia por um atendimento

médico especializado humano e digno. Destarte, determinar prazos para que interessados apresentem os documentos ou

a criação de empecilhos que impeçam ou dificultem o credenciamento (apesar de cumprido com os requisitos do edital)

afronta claramente este instrumento. Tal situação busca concretizar a ocorrência de um “cartel” de prestadores de

serviço na área médica, contrariando os princípios da administração pública, prejudicando a população carente.

Em suma, se não existe concorrência entre os interessados, desnecessário a estipulação de prazos. Aludida

situação já foi objeto de discussão em ação judicial que tramitou no Tribunal do Rio Grande do Sul – TJRS, o qual

entendeu pela sua inadmissibilidade, conforme ementa abaixo:

CONCLUSÃO

Diante do explanado, o Credenciamento trata-se de um instrumento célere para contratação de prestadores de

serviço na área de saúde muito bem vindo, vez que o Poder Público, atualmente, não possui condições de prestar

serviços médicos de modo exclusivo sob pena de maltratar ainda mais a população desprovida e usuária do Sistema

Único de Saúde. Não somente isto, no intuito de prestar um serviço humano e de qualidade à população, o Gestor

Público que deseja credenciar prestadores da área de saúde deve fixar critérios e exigências mínimas de estrutura física e

de atendimento, entretanto, não tornando tais condições barreiras instransponíveis para novos participantes.

chamamento público (merenda escolar)

Nos últimos anos, os entes da Federação, com destaque aos Municípios, vêm usufruindo de uma modalidade de

“contratação” de prestadores de serviço na área de saúde não elencada no artigo 22 da Lei n.º 8.666/93 (Lei das

licitações), denominada vulgarmente de credenciamento.

Trata-se de um mecanismo utilizado pelos entes públicos como forma de suplementar a estrutura básica de

saúde, através da contratação de pessoa física ou jurídica para atendimento de várias especialidades na Rede de saúde.

Aqui no Paraná, a Lei Estadual nº 15.608/2007 e o Decreto Regulamentador nº 4.507/2009, do Executivo

Estadual, traçaram normas e regras para essa nova “modalidade” licitatória.

Para fins de enquadramento nas tradicionais modalidades da Lei 8.666/93, esse processo se equipara à

inexigibilidade licitatória ao contrário, eis que todos os interessados em negociar com a Administração Pública estão nas

mesmas condições, e o órgão licitante é quem diz o valor que pretende pagar pelo fornecimento/serviço.

Outra grande novidade na área de licitações públicas, é o processo de chamamento para a compra de produtos

para a merenda escolar, também denominado de “Chamada Pública de Compra”, para atendimento do Programa

Nacional de Alimentação Escolar.

Apesar de não ser reconhecida como uma modalidade licitatória, a ela se equivale, por possuir regras

específicas no processo e nos procedimentos.

Porém, é neste caso, a compra direta é tida como licitação dispensada, pois a negociação com os fornecedores

obedece a critérios específicos, evitando o rigor do procedimento concorrencial.

Essas inovações, como se disse, foram introduzidas na legislação licitatória, pelo Programa Nacional de

Alimentação Escolar – PNAE, aplicáveis na implantação das ações destinadas à utilização dos recursos financeiros

transferidos pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, no âmbito da Lei federal nº 11.947, de 16

de junho de 2009, disciplinada pela Resolução/CD/FNDE nº 38, de 16 de julho de 2009.

Esse programa, aliás, é fundamentado no art. 208 do Constituição Federal, e direciona recursos para a merenda

escolar, mas estupula diretrizes como:

- a formação de hábitos alimentares saudáveis dos alunos, por meio de ações de educação alimentar e

nutricional e da oferta de refeições que cubram as suas necessidades nutricionais durante o período letivo.

-os cardápios da alimentação escolar deverão ser elaborados pelo nutricionista responsável

- utilização de gêneros alimentícios básicos

- respeitoas referências nutricionais, os hábitos alimentares, a cultura e a tradição alimentar da localidade

- pautando-se na sustentabilidade e diversificação agrícola da região

- prioritariamente, para aquisições locais; regionais, estaduais, nacionais...

- no mínimo 30% da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações

- priorizando-se os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades

quilombolas.

Pois bem:

Inovando sobre licitações públicas, a Lei Federal nº 11.947/2009 previu, no art. 14, parágrafo primeiro, que a

compra de produtos da agricultura familiar e empreendedor familiar rural, poderá ser realizada diretamente, sem

licitação:

“A aquisição de que trata este artigo poderá ser realizada dispensando-se o procedimento licitatório,

desde que os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado local, observando-se os princípios

inscritos no art. 37 da Constituição Federal, e os alimentos atendam às exigências do controle de

qualidade estabelecidas pelas normas que regulamentam a matéria.”

Contudo, vale ressaltar que, os outros 70% do valor destinado à merenda, deverá ser gasto nos termos da Lei

8.666/93.

Além das regras licitatórias, definiu-se que:

I – É proibida a despesa dos recursos próprios com aquisição de bebidas com baixo teor nutricional tais

como refrigerantes, refrescos artificiais e outras bebidas similares.

II – É restrita para os alimentos - enlatados, embutidos, doces, alimentos compostos (dois ou mais alimentos

embalados separadamente para consumo conjunto), preparações semiprontas (ou prontas) para o consumo, ou alimentos

concentrados (em pó ou desidratados para reconstituição) - com quantidade elevada de sódio (aqueles que possuem em

sua composição uma quantidade igual ou superior a 500 mg de sódio por 100 g ou ml) ou de gordura saturada

(quantidade igual ou superior a 5,5 g de gordura saturada por 100 g, ou 2,75 g de gordura saturada por 100 ml).

Na regulamentação, foi definido que a observância do percentual previsto para reserva (30%), poderá ser

dispensada quando presentes uma das seguintes circunstâncias:

I – impossibilidade de emissão do documento fiscal correspondente;

II – inviabilidade de fornecimento regular e constante dos gêneros alimentícios;

III – condições higiênico-sanitárias inadequadas, isto é, que estejam em desacordo as normas.

Na preparação da compra:

I – priorizar os gêneros alimentícios da safra do ano de entrega do produto à escola;

II – ser subdividida em tantas parcelas quantas necessárias considerando a sazonalidade e as peculiaridades

da produção da agricultura familiar;

III – observar a especificação completa dos gêneros alimentícios a serem adquiridos sem indicação de marca;

IV – ser realizada a partir da elaboração do cardápio planejado pelo nutricionista responsável-técnico,

conforme art. 12 da referida Lei n° 11.947/2009;

V – ser precedida de uma ampla e documentada pesquisa de preços no mercado de varejo e de atacado no

âmbito local, regional, territorial, estadual ou nacional, nesta ordem;

VI – ser executada por meio do Contrato de Aquisição de Gêneros Alimentícios da Agricultura Familiar e do

Empreendedor Familiar Rural

VII - priorizar, sempre que possível, os alimentos orgânicos e/ou agroecológicos.

VIII - publicar a demanda de aquisições de gêneros alimentícios da Agricultura Familiar para

Alimentação Escolar por meio de chamada pública de compra, em jornal de circulação local, regional, estadual

ou nacional, quando houver, além de divulgar em seu sítio na internet ou na forma de mural em local público de

ampla circulação.

IX - os fornecedores deverão apresentar Declaração de Aptidão ao Programa Nacional de Fortalecimento

da Agricultura Familiar - DAP Física e/ou Jurídica, conforme a Lei da Agricultura Familiar nº 11.326, de 24 de

julho de 2006, e enquadrados no Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar –

PRONAF, organizados em grupos formais e/ou informais.

X - os Grupos Informais deverão ser cadastrados junto à Entidade Executora por uma Entidade

Articuladora, responsável técnica pela elaboração do Projeto de Venda de Gêneros Alimentícios da Agricultura

Familiar para a Alimentação Escolar.

XI – a Entidade Articuladora deverá estar cadastrada no Sistema Brasileiro de Assistência e Extensão Rural – SIBRATER ou ser Sindicato de Trabalhadores Rurais, Sindicato dos Trabalhadores da Agricultura Familiar

ou entidades credenciadas pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA para emissão da DAP;

XII -a Entidade Articuladora não poderá receber remuneração, proceder à venda nem assinar como

proponente. Não terá responsabilidade jurídica nem responsabilidade pela prestação de contas do Grupo Informal;

No processo de habilitação, os Grupos Informais de Agricultores Familiares deverão entregar às Entidades

Executoras os documentos relacionados abaixo para serem avaliados e aprovados:

I – prova de inscrição no Cadastro de Pessoa Física (CPF);

II – cópia da DAP principal, ou extrato da DAP, de cada Agricultor Familiar participante;

III – Projeto de Venda de Gêneros Alimentícios da Agricultura Familiar para Alimentação Escolar, elaborado

conjuntamente entre o Grupo Informal e a Entidade Articuladora e assinado por todos os Agricultores Familiares

participantes; IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

Os Grupos Formais da Agricultura Familiar e de Empreendedores Familiares Rurais constituídos

em Cooperativas e Associações deverão entregar às Entidades Executoras os documentos relacionados abaixo para

serem avaliados e aprovados:

I – prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ);

II – cópia da Declaração de Aptidão ao PRONAF - DAP Jurídica para associações e cooperativas;

III – cópias das certidões negativas junto ao INSS, FGTS, Receita Federal e Dívida Ativa da União;

IV - cópias do estatuto e ata de posse da atual diretoria da entidade registrada na Junta Comercial, no caso

de cooperativas, ou Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, no caso de associações. No caso

de empreendimentos familiares, deverá ser apresentada cópia do Contrato Social, registrado em Cartório de

Registro Civil de Pessoa Jurídica;

V - Projeto de Venda de Gêneros Alimentícios da Agricultura Familiar para Alimentação Escolar;

VI – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

Na definição dos preços para a aquisição dos gêneros alimentícios da Agricultura Familiar e dos

Empreendedores Familiares Rurais, a Entidade Executora deverá considerar os Preços de Referência praticados no

âmbito do Programa de Aquisição de Alimentos - PAA, de que trata o Decreto n.º 6.447/2008 .

Entende-se por Preço de Referência o preço médio pesquisado, em âmbito local, regional, territorial,

estadual e nacional, nessa ordem dos produtos da Agricultura Familiar e do Empreendedor Familiar Rural.

Nas localidades em que não houver definição de preços no âmbito do PAA, os Preços de Referência deverão

ser calculados com base em um dos seguintes critérios:

I – Quando o valor da chamada pública da aquisição dos gêneros alimentícios da Agricultura Familiar e do

Empreendedor Familiar Rural for de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) por ano:

a) média dos preços pagos aos Agricultores Familiares por 3 (três) mercados varejistas, priorizando a feira do

produtor da agricultura familiar, quando houver; ou

b) preços vigentes de venda para o varejo, apurado junto aos produtores, cooperativas, associações ou

agroindústrias familiares em pesquisa no mercado local ou regional.

II – Quando o valor da chamada pública da aquisição dos gêneros alimentícios da Agricultura Familiar e do

Empreendedor Familiar Rural for igual ou superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais) por ano:

a) média dos preços praticados no mercado atacadista nos 12 (doze) últimos meses, em se tratando de

produto com cotação nas Ceasas ou em outros mercados atacadistas, utilizando a fonte de informações de instituição

oficial de reconhecida capacidade; ou

b) preços apurados nas licitações de compras de alimentos realizadas no âmbito da entidade executora em

suas respectivas jurisdições, desde que em vigor; ou

c) preços vigentes, apurados em orçamento, junto a, no mínimo, 3 (três) mercados atacadistas locais ou

regionais.

No caso de existência de mais de um Grupo Formal ou Informal participante do processo de

aquisição para a alimentação escolar, deve-se priorizar o fornecedor do âmbito local, desde que os preços sejam

compatíveis com os vigentes no mercado local resguardadas as condicionalidades previstas nos §§ 1º e 2º do art. 14 da

Lei nº 11.947/2009.

No processo de aquisição dos alimentos, as Entidades Executoras deverão comprar diretamente dos Grupos

Formais para valores acima de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por ano.

Para valores de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) por ano, a aquisição deverá ser feita de Grupos

Formais e Informais, nesta ordem, resguardando o previsto no § 2º deste artigo.

A atualização dos preços de referência deverá ser realizada semestralmente.

Os gêneros alimentícios da Agricultura Familiar e do Empreendedor Familiar Rural adquiridos para a

alimentação escolar, que integram a lista dos produtos cobertos pelo Programa de Garantia de Preços para a

Agricultura Familiar – PGPAF, não poderão ter preços inferiores a esses.

O limite individual de venda do Agricultor Familiar e do Empreendedor Familiar Rural para a

alimentação escolar deverá respeitar o valor máximo de R$ 9.000,00 (nove mil reais), por DAP/ano.

A EE deverá prever em edital de licitação ou na chamada pública a apresentação de amostras para

avaliação e seleção do produto a ser adquirido, as quais deverão ser submetidas a testes necessários,

imediatamente após a fase de habilitação.

A EE aplicará teste de aceitabilidade aos alunos, com exceção daqueles matriculados na educação infantil na

faixa etária de 0 a 3 anos (creche), sempre que ocorrer, no cardápio, a introdução de alimento novo ou quaisquer

outras alterações inovadoras, no que diz respeito ao preparo, ou para avaliar a aceitação dos cardápios praticados

frequentemente.

A EE será responsável pela aplicação do teste de aceitabilidade, o qual deverá ser planejado e coordenado

pelo nutricionista responsável-técnico do PNAE;

b) Pode ser dispensado o teste de aceitabilidade para frutas e hortaliças ou para as preparações que sejam

constituídas, em sua maioria, por frutas e/ou hortaliças;

c) O nutricionista será responsável pela elaboração de Relatório no qual constará todas as etapas da aplicação

do teste de aceitabilidade, desde o planejamento até o resultado alcançado;

d) O Relatório e os respectivos testes de aceitabilidade deverão ser arquivados por, no mínimo, 5 (cinco) anos.

Com isso tudo:

A aquisição de alimentos da Agricultura Familiar poderá ser realizada dispensando-se o processo

licitatório, desde que os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado local, observando-se os princípios

inscritos no art. 37 da Constituição Federal, e os alimentos atendam às exigências do controle de

qualidade estabelecidas pelas normas que regulamentam a matéria (de acordo com o art. 14, § 1o da Lei no

11.947/2009).

PASSO A PASSO

Para operacionalização da compra de alimentos da Agricultura Familiar para a Alimentação Escolar:

1º Passo – Cardápio

Os cardápios da alimentação escolar deverão ser elaborados pelo nutricionista responsável, respeitando e

promovendo a cultura alimentar local, a diversificação agrícola da região, uma alimentação saudável e adequada, além da sustentabilidade.

2º Passo - Chamada Pública

As Entidades Executoras (Secretaria Estadual de Educação, Prefeituras ou escolas) deverão publicar, por

meio de Chamada Pública (que é modalidade de edital restrito à agricultura familiar), a demanda de produtos, e

quantidade, da agricultura familiar.

3º Passo - Preços de Referência

Os preços de referência servirão de parâmetro para os valores dos produtos a serem adquiridos,

demonstrando que o gestor (Entidade Executora) pagou preços justos. Devem ser atualizados semestralmente.

4º Passo - Elaboração de Projeto de Venda

O Projeto de Venda deverá ser elaborado pelo grupo formal ou grupo informal (assessorado pela Entidade

Articuladora), sempre de acordo com a Chamada Pública. É o documento que formaliza o interesse dos

Agricultores Familiares em venderem para a Alimentação Escolar.

5º Passo - Recebimento de Projeto de Venda

A Entidade Executora receberá os Projetos de Venda, que devem ser acompanhados da documentação de

habilitação dos potenciais fornecedores (DAP, Projeto de Venda e outros).

6º Passo - Seleção de Projeto de Venda

A Entidade Executora seleciona os Projetos de Venda e terão prioridade, nesta ordem, os projetos dos

municípios, da região, do território rural, do estado e do país.

7º Passo - Assinatura do Contrato

O Contrato é o instrumento legal que formaliza a relação de compra e venda de alimentos da Agricultura

Familiar para a Alimentação Escolar. Estabelece o cronograma de entrega dos produtos e a data de pagamento dos

agricultores familiares.

8º Passo - Entrega dos Produtos

A entrega dos produtos será de acordo com o cronograma previsto no Contrato. O Termo de Recebimento,

assinado pela Entidade Executora e Agricultores Familiares, atesta que os produtos entregues estão de acordo com o

contrato e com os padrões de qualidade exigidos."

Lembrando que:

A prefeitura pode decidir contratar uma firma para fornecer a merenda. A firma prepara os alimentos e

serve a merenda já pronta para o consumo. É o que se chama terceirização.

Nesse caso, o contrato feito com a firma deve separar a parte do preço que corresponde aos alimentos e a

parte do preço que corresponde aos serviços de preparar os alimentos e servir aos alunos. O dinheiro da merenda só

pode ser utilizado para pagar a parte referente ao custo dos alimentos.

As outras despesas deverão ser pagas com dinheiro da própria prefeitura.

Está errado se o contrato não separar o custo dos alimentos do custo dos serviços. Também não está certo se o

dinheiro do Programa estiver sendo usado para pagar a parte dos serviços.

Lembrando que existe obrigatoriedade de criação de Conselhos de Alimentação Escolar – CAE, com caráter

fiscalizador, permanente, deliberativo e de assessoramento.

http://jus.com.br/artigos/18123/chamada-publica-de-compra-programa-nacional-de-alimentacao-

escolar#ixzz2fpuEpPBa

g) RDC - Regime diferenciado de contratação

O Regime Diferenciado de Contratação (RDC) foi inaugurado, formalmente, com a Lei 12.462, de 2011. Na

esfera federal, o diploma foi regulamentado pelo Decreto 7.581, de 2011.

Inicialmente, as regras simplificadas dirigiram-se às contratações de bens e serviços para a Copa das Confederações

(2013), Copa do Mundo (2014) e Jogos Olímpicos (2016). Vejamos:

Art. 1o É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às

licitações e contratos necessários à realização:

I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida

pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e

II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do

Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir,

aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às

constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da

Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos

incisos I e II. Observação: a Autoridade Pública Olímpica é consórcio público de Direito Público, sob a forma de autarquia em

regime especial. O Protocolo de Intenções firmado entre a União, Estado do RJ e Município do RJ foi ratificado, na esfera federal, pela Lei 12.396, de 2011.

Apesar de a Lei ter sido editada pela União, dentro de sua competência privativa de legislar sobre normas

gerais em matéria de licitações e contratos (norma, a priori, válida para todos os entes políticos e suas Administrações),

o RDC não é extensível, na matéria dos incisos I a III, a todos os entes da Federação. Perceba, na leitura do inc. III,

que a Lei pode alcançar, conforme o caso, Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais.

Ademais, esclareça-se que o RDC não é obrigatório para a construção de estádios, aeroportos e obras de

infraestrutura. Isto é, a Administração Pública pode, por conveniência, utilizar-se da Lei de Concessões de Serviços

Públicos (a Lei 8.987, de 1995), da Lei 8.666, de 1993, ou, ainda, da Lei da Parceria Público-Privada.

Acrescenta-se que as particularidades do RDC, por serem desburocratizantes, notadamente gerenciais (eficientes),

foram, recentemente, estendidas a objetos diversos dos esportes. Vejamos:

Art. 1o É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às

licitações e contratos necessários à realização:

(...)

IV - das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) V - das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.

Assim, com essa inserção, mais especificamente do inc. V ao art. 1º, a Lei do RDC, que antes era

doutrinariamente reconhecida como norma temporária (encerrar-se-ia em 2016 com os Jogos Olímpicos), caminha

para a definitividade, afinal o SUS é sistema constitucional dotado de permanência. Assim, restam amenizadas as ideias

de que o RDC não é aplicável a todos os entes da Federação e é norma de caráter temporário, isso porque o PAC e o

SUS não se restringem aos Estados e Municípios em que ocorrerão a Copa e os Jogos Olímpicos, e o SUS é programa

de Governo perene.

São objetivos do RDC:

I - ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes;

II - promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o

setor público; III - incentivar a inovação tecnológica; e

IV - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.

O RDC – que visa o aumento da eficiência nas contratações – conta com regras próprias, distintas, em parte, das

já delineadas no Estatuto de Licitações (a Lei 8.666, de 1993). Professor, isso significa dizer que, uma vez optado

pelo RDC, as diretrizes da Lei 8.666, de 1993, são afastadas por completo? Não é bem assim! A Lei 8.666, de 1993,

é a norma geral, é o “Estatuto dos Estatutos” de Licitações e Contratos. Portanto, sempre que houver uma lacuna ou

disposição expressa no RDC, aplicar-se-á, subsidiariamente, a Lei 8.666, de 1993. Sobre o tema, dispõe o §2º do art. 1º

do RDC:

Art. 1o É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às

licitações e contratos necessários à realização:

(...)

§ 2o A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento

das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei.

In https://www.tecconcursos.com.br/dicas-dos-professores/regime-diferenciado-de-contratacao-rdc-resumido

Contratações Diretas: Irregularidades a Serem Evitadas

ERROS PROCESSUAIS/PROCEDIMENTAIS

Segundo determina o artigo 26 da Lei Federal nº 8.666/1993, chamada popularmente de “lei das licitações

públicas”, mesmo nos casos em que não se exigir o certame, deverá ser elaborado o respectivo processo administrativo,

com procedimentos próprios de cada espécie de contratação direta, e respectivas comprovações de cumprimento das

imposições legais.

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o (títulos de propriedade e direitos reais) e 4

o (doações de interesse

público) do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25,

necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei

deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na

imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.” Observação entre

parênteses e grifo nosso.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será

instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”

Fazer dispensa e inexigibilidade não significa abrir mão de toda e qualquer formalidade.

O art. 38 da Lei 8.6669/93 disciplina um procedimento genérico de licitação, servindo também para a

contratação direta. Diz o caput que:

“O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente

autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e

do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente (...)”

O TCU também se manifestou sobre as formalidades necessárias no processo de contratação direta:

“Além disso, o art. 38 da Lei nº 8.666/93, ao disciplinar de forma genérica o procedimento licitatório,

especifica as informações "e os documentos que devem constar do processo respectivo, entre os quais

destaco: a indicação do recurso próprio para a despesa e os pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre

a licitação, dispensa ou inexigibilidade" ("caput" e inciso VI do referido dispositivo legal,

respectivamente).

Observa-se, portanto, que o procedimento da licitação, em seu sentido lato, tal como consta da Lei, abrange

tanto as contratações diretas como aquelas realizadas mediante prévia licitação, e não poderia ser

diferente, uma vez que, na lição do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, o procedimento administrativo,

no qual se inclui o licitatório, "é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato

final objetivado pela Administração" ("in” Direito Administrativo Brasileiro, 18ª ed., p. 139).

Ora, se o gestor tem por dever e objetivo garantir a contratação mais vantajosa para o órgão, os atos

precedentes devem integrar apenas um processo, ao qual são juntados, também, se for o caso, os elementos

explicitados no parágrafo único, incisos I a III, do art. 26 da Lei nº 8.666/93.

Nesse contexto, é de se concluir que inexistem processos autônomos de dispensa e inexigibilidade de

licitação, sendo aplicável, portanto, à espécie as disposições contidas no "caput” do art. 38 da referida

norma legal (...)”(Decisão 233/96 – 1ª Câmara)

Já no art. 26 da Lei 8.666/93 a ordem desse dispositivo é muito clara, na exigência de que haja um processo

com vários procedimentos, nas contratações diretas. Vejamos:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4

o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações

de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do

parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade

superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para

a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será

instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”

Conforme orienta o mestre Jacoby Fernandes, o processo administrativo das contratações diretas deverá possuir

ao menos:

a) abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado e a autorização respectiva para a

compra ou contratação da obra ou serviço, conforme art. 38, caput;

b) perfeita indicação do objeto pretendido pela Administração, conforme art. 14 e, em se tratando de obras e qualquer

serviço, - não apenas os de engenharia, - projeto básico, de acordo com o art. 7º, § 2º c/c o § 9º;

c) Elaboração da minuta do contrato a ser firmado;

d) elaboração de parecer técnico ou jurídico, emitidos na oportunidade;

e) decisão sobre licitar ou não, que poderá ter singela motivação se acolher o parecer antes referido e este estiver bem

fundamentado;

f) comunicação à autoridade superior;

g) ratificação da dispensa ou inexigibilidade;

h) publicação da ratificação;

i) assinatura do termo de contrato ou retirada do instrumento equivalente;

j) execução do contrato;

k) recebimento do objeto (de acordo com o art. 73 e 15, § 8º;

l) pagamento.

Obs. Valores menores não precisam ser publicados...

DESERÇÃO OU FRACASSO

São formas anormais do encerramento da licitação:

Licitação deserta – ocorre quando não comparece nenhum interessado na licitação;

Licitação fracassada/frustrada – ocorre quando, mesmo tendo aparecido interessados, suas respectivas

habilitações e/ou propostas padecem de vícios insanáveis sendo impossível levar adiante a licitação nestas condições.

LICITAÇÃO DESERTA

Inciso V, do art. 24:

“quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida

sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;”

Esta situação ficou mais conhecida como licitação deserta, ou seja, a licitação que não tem participantes. São

requisitos para utilizar o inc. V do art. 24:

a) licitação anterior válida;

b) ausência de participantes;

c) demonstração de que o refazimento da licitação trará prejuízos;

d) impor ao interessado na contratação as mesmas condições (de habilitação e proposta) veiculados no edital de licitação

Retomando a jurisprudência do TCU:

“Em relação à contratação com dispensa de licitação para a execução das obras relativas ao lote 3, ela foi

feita com base no art. 24, inciso V, da Lei nº 8.666/93, que permite a contratação direta no caso de não acudirem interessados à licitação anterior e o certame não puder ser repetido sem prejuízo para a administração.

Absolutamente, não estavam presentes os requisitos pertinentes à contratação com tal fundamento.

Primeiramente, é bastante estranho o contexto em que se caracterizou a licitação deserta. 17 empresas adquiriram o

edital e fizeram a caução exigida.

Entretanto, elas não teriam adentrado a sala de reuniões, o que caracterizaria seu desinteresse em participar

do certame. Inicialmente, é pouco crível que todas essas empresas, apesar de retirarem o edital e apresentarem a caução, de repente tenham desistido de participar, sem razão aparente.

Além disso, o fato de alguma empresa não assistir à sessão de julgamento não significa que ela não esteja

interessada em participar da licitação, uma vezque não é obrigatória a presença física de representante da empresa

para que sua proposta seja considerada no certame.

Ainda que se pudesse caracterizar a licitação como deserta, não estaria justificada a contratação com base no

art. 24, inciso V, da Lei nº 8.666/93, pois se teria que demonstrar que a repetição do certame traria prejuízos à

administração, conforme reza o dispositivo, o que não foi feito.

Aliás, entre o dia em que se declarou deserta a licitação (fls. 801/802, anexo 3, v.4) e a data em que foi feita a contratação por dispensa de licitação (fl. 799, anexo 3, v.4), decorreram quase 4 meses, tempo suficiente para

realização de nova licitação.

Cabe mencionar, também, que não houve motivação para a escolha do consórcio contratado para realizar as obras, conforme exige o art. 26 , parágrafo único, inciso II, da Lei nº 8.666/93.

A contratação com dispensa de licitação, portanto, foi ilegal.” (Acórdão 2648/2007 - Plenário)

LICITAÇÃO FRACASSADA

Inciso VII, do art. 26:

“quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no

mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que,

observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta

dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;”

Onde a lei fala parágrafo único, leia-se parágrafo 3º, pois as alterações legislativas incluíram novos parágrafos.

Este § 3º está assim redigido:

“§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a

administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova

documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de

convite, a redução deste prazo para três dias úteis.”

O inciso trata da licitação fracassada, ou seja, a licitação à qual compareceram licitantes, porém, por

problemas nas propostas ou documentos de habilitação não se pôde chegar adjudicar o objeto – foram todas as propostas

desclassificadas ou foram todos os licitantes inabilitados.

Requisitos para utilização do inciso:

a) realização de licitação;

b) insucesso da licitação (preço excessivo, cotação incorreta, problemas na habilitação);

c) foi facultado aos licitantes corrigir os vícios que impediram sua participação efetiva, todavia, em nova apresentação

os erros foram mantidos;

d) exista interessado em contratar por valor adequado.

TCU (Acórdão 1315/04 – Plenário):

“II.1) é obrigatório o cumprimento, no mínimo, das seguintes exigências constantes do edital do certame

licitatório preliminar por ocasião da contratação do mesmo objeto por dispensa de licitação, nos termos do

art. 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/93, com vistas à manutenção das condições a que estiveram sujeitas as

licitantes originais, sob pena de violação aos princípios da competitividade e isonomia, o que sujeitaria a

Administração à abertura de novo certame:

a) objeto da licitação;

b) prazo e condições para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;

c) condições para participação na licitação e forma de apresentação das propostas;

d) critério para julgamento;

e) critério de aceitabilidade dos preços unitário e global;

f) critério de reajuste;

g) limites para pagamento de instalação e mobilização, no caso de obras;

h) condições de pagamento;

i) projeto básico e/ou executivo;

j) orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; e

k) minuta do contrato.

II.2) as exceções à regra supramencionada, quando existirem, somente serão admitidas se restar

demonstrada ser a dispensa de licitação a única opção para a obtenção de preços compatíveis aos de

mercado, por meio de justificativa circunstanciada da autoridade competente para a aprovação do referido

procedimento, mediante a apresentação de razões, de relevante interesse público, que embasem a decisão

da Administração pela não abertura de novo certame.

III. determinar ao Banco do Brasil S/A, no âmbito das licitações e contratações vindouras, a adoção das

seguintes medidas:

III.1) exija da empresa contratada por meio de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso VII, da

Lei nº 8.666/93, a comprovação das condições de habilitação e proposta estipuladas no edital da licitação

predecessora a qual a contratação direta se vincula;”

CONTRATAÇÕES DIRETAS EM RAZÃO DA PESSOA DO CONTRATADO

Neste tópico, vamos abordar os casos de dispensa em razão da pessoa do contratado, eis que a legislação

reguladora das licitações públicas no Brasil permitiu que, em determinadas hipóteses, isso seja possível.

As duas principais, nas quais nos ateremos, são:

a) - contratação de instituições do terceiro setor; e

b) - contratação com órgãos públicos.

CONTRATAÇÃO DE INSTITUIÇÕES DO TERCEIRO SETOR

Segundo texto do TCE/PR, em levantamento sobre a atuação do Terceiro Setor no Paraná, essa terminologia “é

relativamente nova, surgiu no Brasil há aproximadamente três décadas e é utilizada para definir um setor que se situa

entre o público e o privado. O setor público é o governo, representando o uso de bens públicos para fins públicos.

O segundo setor refere-se ao mercado e é ocupado pelas empresas privadas com fins lucrativos. O terceiro é formado por organizações privadas, sem fins lucrativos, desempenhando ações de caráter público.”

Já, na definição do site http://www.terceirosetoronline.com.br, o termo indica as instituições formalizadas em

pessoas jurídicas, que possuem as seguintes características:

(a) Institucionalizadas: constituídas legalmente;

(b) Privadas: não integrantes do aparelho do Estado;

(c) De fins não lucrativos: não distribuem lucros para os seus administradores ou dirigentes;

(d) Auto – administradas: gerenciam suas próprias atividades;

(e) Voluntárias: podem ser constituídas livremente por qualquer pessoa ou grupo de pessoas.

Portanto, o Terceiro Setor pode ser conceituado como aquele composto pelo conjunto de entidades que

preenche os requisitos referidos e que tenha como objetivo e finalidade o desenvolvimento de ações voltadas à produção

do bem comum.

É importante destacar que apesar de as pessoas jurídicas atuantes neste setor serem identificadas

como ONG (organização não governamental,OSCIP (organização da sociedade civil de interesse

público), OS (organização social), Instituto, Instituição etc, elas são juridicamente constituídas sob a forma

de associação ou de fundação.

TERCEIRO SETOR X LEI DAS LICITAÇÕES X MUNICÍPIOS

A lei licitatória nacional relaciona os casos de dispensa, quando da contratação de entidades do terceiro setor,

em várias hipóteses.

No entanto, de interesse direto do Município, destacamos aqui as principais, quais sejam:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

...

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do

ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso,

desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

...

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada

idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou

fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

...

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas

no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

...

XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis

ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas

formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como

catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas,

ambientais e de saúde pública.”

Porém, nesses casos, a jurisprudência tem indicado a necessidade de se avaliar alguns critérios antes de

dispensar a licitação em razão da pessoa do contratado.

PRIMEIRA HIPÓTESE: contratação de pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional com instituição

brasileira

“Art. 24. É dispensável a licitação:

...

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do

ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso,

desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

EXEMPLO PRÁTICO: contratação de serviços técnicos para a realização de concurso público.

Vale alertar que a manifestação jurisprudencial aponta que:

A ausência de licitação só é autorizada quando o poder público consegue mostrar que:

- inexistem outras empresas em condições de prestar os serviços a serem contratados, em observância ao princípio da

isonomia;

- existem orçamentos detalhados de custos unitários dos serviços a serem contratados;

- existem documentos que comprovem a realização de pesquisas de preços com vistas a justificar o preço contratado.

A conclusão é de que, apesar dessa discricionariedade do gestor, existem várias instituições da mesma categoria

que se amoldam ao tipo legal (isonomia) e o preço deve ser o menor (economicidade).

Vide Acórdão nº 1602/2011, do TCEPR no acervo eletrônico.

SEGUNDA HIPÓTESE: contratação de prestação de serviços com associação de deficientes físicos

“Art. 24. É dispensável a licitação:

...

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada

idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou

fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.”

EXEMPLO PRÁTICO: contratação para serviços de meios e não de fins

Além dos demais critérios apontados para a dispensa da licitação, os tribunais apontam para a proibição de o

poder público contratar mão-de-obra para atividades-fins do órgão.

Vide Acórdão nº 398/2010 do TCEPR no acervo eletrônico.

TERCEIRA HIPÓTESE: contrato de prestação de serviços e gestão com organizações sociais

“Art. 24. É dispensável a licitação:

...

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas

no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.”

Trata-se, aqui, dos chamados Contratos de Gestão.

Por eles, a instituição assume os cuidados com certos setores da área pública, ficando responsável tanto pelo

planejamento quanto pela supervisão e realização.

Aí, aparecem, dentre outras, as chamadas OSCIPs ...

A sigla OSCIP significa “Organização da Sociedade Civil de Interesse Público”, e pode ser considerada

também como ONG (Órgão Não Governamental), pois nada mais é do que o resultado da iniciativa privada em criar

uma pessoa jurídica sem fins lucrativos, para atuar em defesa de assuntos ou objetivos de interesse de toda a

coletividade, ou de grupos específicos da sociedade humana.

OSCIP poderá ser enquadrada, ainda, como Terceiro Setor.

O aporte de recursos públicos (subvenções, contribuições, doações, auxílio...) para uma OSCIP é possível,

desde que seja por autorização legislativa da Câmara Municipal local.

Conveniar também pode, desde que seja através de processo licitatório na modalidade Concurso de Projetos

(acórdão 680/06 do TCE/PR).

Porém, considerando a experiência praticamente generalizada dos Municípios paranaenses, bem como, as

frequentes e alarmantes notícias na mídia, indicando irregularidades em contratos com Oscips, não é recomendada a

contratação com esse tipo de instituição.

Trata-se de parceria muito complexa, difícil de controlar, e passível de inúmeras irregularidades que afetarão os

gestores.

Por isto, em caso de o setor de licitações receber a incumbência de contratar OSCIPs, orienta-se a demonstrar

ao setor jurídico e ao gestor os riscos e notícias (trágicas para os envolvidos) que frequentemente são divulgadas.

Aliás, basta clicar no google o termo “irregularidades OSCIP”, e veja o que vem (só nas 2 primeiras páginas

demonstradas, de um total de aproximadamente 300):

1. CONTABILIDADE DO TERCEIRO SETOR - http://www.cosif.com.br/

www.cosif.com.br/mostra.asp?arquivo=tercsetor constitui

OSCIP - Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Dinheiro Fácil Cria "Mercado de Institutos" -

Irregularidades em OSCIP. CNE - Cadastramento ...

2. TCU quer reaver R$ 9,9 milhões repassados a Oscips para a saúde ...

www.gazetadopovo.com.br/.../conteudo.phtml?id...tit...Oscips...

02/04/2012 – Antônio Costa/Gazeta do Povo / Sede da Oscip Instituto Confiancce: instituição ... São cada vez mais

frequentes as notícias de irregularidades ...

3. Tomada de Contas Extraordinária apura contrato com Oscip em ...

www1.tce.pr.gov.br/noticias/tomada-de-contas...apura...oscip-em.../

22/02/2013 – Tomada de Contas Extraordinária apura contrato com Oscip em ... (DAT) do TCE identificou

cinco irregularidades na gestão do contrato.

4. TCE aponta irregularidades em contrato entre Prefeitura e Oscip ...

.gazetamaringa.com.br/online/conteudo.phtml id 13 7 6

22/02/2013 – TCE aponta irregularidades em contrato entre Prefeitura e Oscip. Decisão do Tribunal de Contas prevê

multa de mais de R$ 4 mil a ex-prefeito ...

5. CPI apura supostas irregularidades na oscip Instituto Atlântico | Blog ...

www.marcusvinicius.blog.br/.../cpi-apura-supostas-irregularidades-na-os...

30/09/2011 – A Comissão Especial de Inquérito (CPI) apontou “graves irregularidades” na contratação do Instituto

Atlântico, oscip que presta serviços ...

6. irregularidadesOscip Idheas | Portal Amazônia – Notícias

www.portalamazonia.com.br/secao/noticias/.../irregularidades-oscip-idhe...

Portal Amazônia – Notícias-Portal Amazônia – O maior conteúdo sobre a Amazônia: Notícias, Entretenimento, Cultura,

Informação e curiosidades da maior ...

7. TCE DETERMINA SUSPENSÃO DE CONTRATAÇÃO PELA SEDUC ...

www.newsrondonia.com.br/noticias/tce...oscip...r.../279

17/01/2013 – Ao analisar o Edital nº 008/2012/GAB/SEDUC, deflagrado para a seleção da Oscip, o MPC detectou e

apontou 19 irregularidades, como a ...

8. AÇÃO POPULAR - OSCIP - SERVIÇOS DE SAÚDE - TERMO DE ...

.jusbrasil.com.br/.../agravo-de-instrumento-ag-6 2328 -sp-tjsp

AÇÃO POPULAR - OSCIP - SERVIÇOS DE SAÚDE - TERMO DE PARCERIA -IRREGULARIDADES -

INEXISTÊNCIA, EM PRINCÍPIO - DESCABIMENTO DA ...

9. Oscip de PE acusada de cometer irregularidades na ... - Vitrine Patos

.vitrinepatos.com.br/exibenoticia.php id 16 2

Política. Oscip de PE acusada de cometer irregularidades na Paraíba. A Organização da Sociedade Civil de Interesse

Público (Oscip) Interset, com sede em ...

10. Sapezal recebe proposta de Oscip com presumíveis irregularidades ...

www.reporternews.com.br/noticia.php cod 317791

31/03/2011 – Notícias do dia a dia de Nortelândia, Cuiabá, Mato Grosso, Brasil e do mundo.

1. Irregularidade em contas de OSCIP gera desaprovação no TCE ...

www4.tce.sp.gov.br/irregularidade-OSCIP

05/03/2013 – 5/3/13 – TUIUTI – Durante sessão ordinária da Segunda Câmara do Tribunal de Contas do Estado de São

Paulo (TCESP), às 11h00, ...

2. Castro denuncia irregularidades na contratação de temporários via ...

www.deputadoluizcastro.com.br/.../castro-denuncia-irregularidades-na-c...

10/09/2012 – O deputado Luiz Castro (PPS) cobrou, hoje, maior rigor por parte do Ministério Público Estadual e

Tribunal de Contas do Estado na ...

3. MP-RJ apura irregularidades em contratos de Oscips - Terra

noticias.terra.com.br/.../0,,OI3163608-EI306,00-MPRJ+apura+irregulari...

07/09/2008 – Criadas por lei federal em 1999, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips) estão

na mira do Ministério Público ...

4. Destaques — 2ª Câmara de Coordenação e Revisão - Criminal e ...

2ccr.pgr.mpf.gov.br › Diversos › Comunicados

POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE A UNIÃO E ENTIDADE PRIVADA

(OSCIP). OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA À ...

5. L9790 - Presidência da República

.planalto.gov.br/ccivil 3/leis/l979 .htm

Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou

ilegalidade na utilização de recursos ou ...

6. TCE multa Silvio Barros por irregularidades em contrato em Maringá ...

maringa.odiario.com/.../tce-multa-silvio-barros-por-irregularidades-em-c...

22/02/2013 – Uma das irregularidades apontadas no Relatório e mantidas pelo relator diz ... "O TCE alega que

a Oscip e o município deveriam ter firmado ...

7. parcerias com oscip e outras irregularidades comprometem as

mpc.tce.am.gov.br/ p 7

12/05/2011 – Dentre outras irregularidades, consta a ilegitimidade dos termos de parceria celebrados com

a OSCIP Instituto Dignidade Para Todos – IDPT, ...

8. Relatório aponta irregularidades em convênio da prefeitura de SMI

moniquepaludo.blogspot.com/.../relatorio-aponta-irregularidades-em.ht...

23/08/2012 – 3o. explicita quais são os objetivos de uma OSCIP. ... a relação entre a Prefeitura de SMI e a APRESB

tem uma série de irregularidades.

9. Irregularidades na contratação da OSCIP Via ... - Juliana Cardoso

www.julianacardosopt.com.br/.../irregularidades-na-contratacao-da-oscip...

IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DA OSCIP VIA PÚBLICA. Em reportagem publicada no Jornal

Agora de 24 de maio de 2010, foram relatadas ...

10. Promotoria instaura investigação para apurar possíveis - Blog da ...

promotoriacubatao. ordpress.com/.../promotoria-instaura-investigacao-p...

13/02/2012 – Promotoria instaura investigação para apurar possíveis irregularidadesnas contratações

da OSCIP Instituto de Saúde e Meio Ambiente – ...

QUARTA HIPÓTESE: contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos,

recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, com associação ou cooperativa de pessoas

físicas de baixa renda.

“Art. 24. É dispensável a licitação:

...

XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis

ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas

formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como

catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas,

ambientais e de saúde pública.”

EXEMPLO PRÁTICO: o próprio texto já indica (condiciona) ao único objeto possível, para esse tipo de

instituição (terceiro setor).

Considerando a possibilidade de existir mais de uma entidade interessada, ou novos grupos pretendendo

estabelecer-se formalmente, a interpretação do texto pelos órgãos de controle, e até judiciário, tem apontado para a

necessidade (exigência) de se promover um chamamento público para credenciar os interessados.

REQUISITOS GERAIS

A orientação é no sentido de que TODOS os demais requisitos exigíveis para o processo sejam atendidos

(procedimentos formais, preço, etc.), em todas essas espécies de dispensa em razão da pessoa do contratado.

Inclusive, os órgãos de controle (interno e externo) tem se manifestado que nascontratações diretas de

instituições privadas, sem fins lucrativos (Terceiro Setor - ONGs – OSCIPs...), deva-se verificar a finalidade e o

objetivo de desenvolvimento institucional buscados pela Administração se enquadram na específica atuação

desempenhada por dita instituição (vide Acórdão nº 198/2011, no material eletrônico).

Ou seja: no processo contratação dessas espécies, o órgão contratante precisa ter certeza de que aquela instituição possui

objetivo social coincidente com o objeto do contrato que se pretende.

E jamais relevar a exigência de cotação de preço no mercado, a fim de que não haja superfaturamento, ferindo o

princípio da economicidade.

CONTRATAÇÃO COM ÓRGÃOS PÚBLICOS.

“Art. 24. É dispensável a licitação:

...

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços

prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim

específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o

praticado no mercado;

XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para

a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de

Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei

federal.

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua

administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado

em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.”

No inciso VIII, trata-se de hipótese de dispensa de licitação em razão da pessoa a ser contratada.

Entendemos que este inciso deu privilégios aos órgãos e entidades da Administração Pública, criadas

anteriormente à Lei n°. 8.666/93, de poderem vender seus bens e serviços, sem licitação, a pessoas jurídicas de direito

público interno - União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias e fundações.

Salientamos que as sociedades de economia mista e as empresas públicas não podem se valer desta hipótese

para a contratação.

A observação aqui é no sentido de que a jurisprudência dominante está entendendo que essa liberdade oferecida

pela lei está condicionada à contratação com órgão da administração indireta, criada pelo mesmo ente da federação.

O inciso XXX contempla a contratação direta de serviços bem específicos, de órgãos da administração indireta

ou até da iniciativa privada, criados exclusivamente para a finalidade.

Exemplos clássicos desse tipo de contratação são os realizados com a EMATER e EPAGRI (respectivamente,

empresas de extensão rural do Paraná e de Santa Catarina).

Por prever situações específicas, o cumprimento deve se dar em obediência praticamente literal do texto legal.

O inciso XVI foi inserido na lei das licitações em 2005, pela lei federal nº 11.107/05, com a finalidade de

incentivar e regular a formação dos chamados consórcios públicos.

Assim, o município pode associar-se a um determinado consórcio, criado por entes da mesma categoria

(município) ou de outras (estados, união, distrito federal), visando a realização de serviços públicos, por contratação

direta, sem licitação.

Os consórcios públicos permitem racionalizar o uso dos recursos, como equipamentos, pessoa e instalações, em

busca da realização de gestão ou serviços de difícil desenvolvimento por apenas um ente federativo.

A despeito de já existirem desde o início dos anos 90 no país, a melhor fundamentação para esses consórcios

apenas foi editada no ano de 2005, pela lei nº 11.107.

Na sequencia, a União expediu o Decreto Regulamentador nº 6.017, de 17 de janeiro de 2007.

Essa Lei traz em seu bojo aspectos bastante positivos, alguns dos quais citamos a seguir:

1 - a existência de um marco legal gera segurança jurídica;

2 - os consórcios constituídos como associações públicas (consórcios públicos de direito público) passam a ter natureza

de autarquias municipais (“espécie do gênero”, como já dissemos), podendo atuar no âmbito das competências

constitucionais atribuídas àqueles que os instituíram;

3 - a lei traz para os consórcios segurança administrativa, pois estabelece:

a) contratação de pessoal segundo as normas da CLT;

b) mecanismos de exigência de cumprimento das obrigações pactuadas pelo consorciado que venha a se retirar do

consórcio (ele, mesmo saindo, não poderá deixar de cumprir o que pactuou; além de poder ser obrigado a indenizar o

consórcio);

c) o representante legal do ente consorciado que deixar de incluir em seu orçamento recursos para o consórcio público

pratica ato de improbidade;

4 – a lei permite maior agilidade dos procedimentos burocráticos:

a) os limites de licitação (convite, tomada de preços e concorrência) para os consórcios são ampliados em até 3 (três)

vezes;

b) os consórcios são contratados por dispensa de licitação pelos entes que os integram;

c) os consórcios poderão realizar licitações para os entes que os integram, gerando contratos para os mesmos;

d) o limite para a realização de dispensa de licitação pelos consórcios é maior.

5 - no âmbito da saúde, se constituídos como associações públicas (consórcios públicos de direito público),

automaticamente passam a integrar o Sistema Único de Saúde.

Na verdade, inexistem maiores dificuldades interpretatórias para o texto em comento, por ser de literal

aplicação.

INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO

A lei 8.666/93 prevê que:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor,

empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de

exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se

realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou,

ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com

profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade

e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário

exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.”

EXCLUSIVIDADE DE FORNECEDOR

O TCE/PR já se manifestou sobre algumas matérias, concretas ou em tese, alertando para os cuidados que se

deve ter na verificação não apenas da existência de fornecedor exclusivo, mas, antes de tudo, da insubstituição do objeto

(vide Acórdão nº 940/08 no material eletrônico).

É que, em primeiro lugar tem que ficar comprovada a necessidade insubstituível daquele serviço ou produto.

Vejamos o exemplo da Consulta formulada pelo Município de Maringá, na qual solicitou autorização do TCE

para contratar por inexigibilidade com empresa que possuía tecnologia patenteada (exclusiva) na área de tratamento de

resíduos sólidos (lixo).

O Tribunal respondeu que dependia.

Questionou que a exclusividade se dava apenas em alguns pontos do processo e não em seu todo.

Por isso, existiam alguns tipos de serviços (objetos) para os quais não havia exclusividade da empresa...

Por outro lado, indagou se apenas aquele sistema seria o mais adequado às necessidades locais, pois existem

vários outros métodos viáveis (reciclagem por cooperativas, trincheiras, tratamentos diversos, etc.).

Assim, é preciso muito cuidado e amplo estudo, sempre que se pretender indicar a inviabilidade de competição,

entre empresas fornecedoras de serviços ou produtos com exclusividade.

SERVIÇOS DE NATUREZA SINGULAR

O artigo 25, da Lei 8.666/93 prevê, em seu inciso II, que:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

...

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com

profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade

e divulgação;”

INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO:

Inviabilidade de competição não é o mesmo que impossibilidade de disputa.

ão se há de confundir “competição” com “disputa”.

Esta poderá até ser viável (vários especialistas na área, por exemplo), mas aquela poderá resultar em escolha

inadequada para o contratante.

SERVIÇOS SINGULARES

Singular é o serviço técnico que não se possa atribuir critérios objetivos de julgamento para a escolha do

fornecedor.

O TCU, interpretando a matéria, editou em 13 de abril de 2010 a Súmula nº 252, com o seguinte teor:

"A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25

da Lei nº 8.666/93, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre

os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do

contratado"

Com isso, aponta pela necessidade de ocorrência, simultânea, de 3 requisitos básicos a serem analisados, quais

sejam:

- serviço técnico especializado;

- natureza singular do objeto; e

- notória especialização do contratado.

Vale lembrar que a Lei das Licitações Públicas esclarece, no parágrafo primeiro do art. 25, que:

“§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua

especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,

aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir

que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do

contrato.”

Com isso, surgem grandes complexidades na interpretação dos casos concretos, onde se vislumbra a

inexigibilidade embasada nesse dispositivo legal.

EXEMPLO PRÁTICO 1: despesas com inscrições em cursos de capacitação ou contratação de

professores/conferencistas

Os cursos especializados podem ser adquiridos pelos Municípios por processo de Inexigibilidade de Licitação,

haja vista que o gasto se enquadra na previsão do inciso II, do art. 25, da Lei 8.666/93, combinado com o art. 13, II,

desta mesma lei. “Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos

relativos a:

...

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal”

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

...

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com

profissionais ou empresas de notória especialização...”

Inclusive, o TCU-Tribunal de Contas da União já decidiu reiteradas vezes, que a despesa com a participação de

agentes públicos em cursos de capacitação não exige licitação, conforme processo TCU -DC-0439-27/98-P e publicação

DOU de 05.02.2010, S. 1, p. 99.

Posicionamento este, embasado na inviabilidade de competição, se identificadas as seguintes características:

-natureza singular: indicação (interpretação) de quenão existe outro curso igual; inexiste outro professor igual; tanto

o conteúdo programático, quanto a metodologia e didática, são únicos...

- serviço técnico especializado: o curso deverá ser composto por orientações peculiares no âmbito da Gestão Pública

Municipal, abrangendo áreas específicas, voltado para a capacitação de agentes públicos municipais; não são cursos que

interessam à iniciativa privada, mas só e unicamente ao meio público; não interessam aos outros entes da federação, mas

só e unicamente ao agentes públicos municipais;

- notória especialização da contratada: o fornecedor deverá atuar especificamente na capacitação e treinamento de

agentes municipais, com experiência e carga; possuir corpo docente com qualificação e experiência prática na respectiva

área ministrada.

Valendo complementar ainda que a Advocacia Geral da União(AGU) expediu recentemente a Orientação

Normativa/ AGU nº 18, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 14), manifestando-se pela Inexigibilidade na

aquisição de inscrições para cursos técnicos, indicando os procedimentos cabíveis.

Vejamos:

“Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em

cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista”

In AGU - Orientação Normativa/AGU nº 18, de 01.04.2009, DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 14:

Ressaltando que este é outro item de suma importância na análise da questão: o órgão público não promove

cursos, mas, sim, adere aos cursos que a fornecedora disponibiliza para todos os clientes em potencial.

Assim, haverá uma espécie de contrato de adesão, o que fortalece ainda mais a concepção de inexigibilidade

licitatória.

Quanto à justificativa do preço, comprovando o não superfaturamento, de se informar que, indubitavelmente,

tenha que estar de acordo com os valores cobrados pelos demais cursos presenciais, tanto pela fornecedora quanto pelo

mercado da área, devendo considerar também a qualidade do produto.

EXEMPLO PRÁTICO 2: contratação de serviços advocatícios (propositura, defesa, assessoria, consultoria,

pareceres...).

O TCE/SC já se posiciona há algum tempo, sobre a possibilidade de contratação direta por processo de

inexigibilidade, de serviços técnicos especializados, acrescendo que a notoriedade do profissional ou empresa, deva ser

medida no meio ao qual essa pessoa (física ou jurídica) atue.

Vejamos o texto do Prejulgado nº 444 daquela corte de contas (processo CON-TC0026805/75):

“A contratação direta de profissional por inexigibilidade de licitação fundamentada no artigo 25, inciso II

da Lei Federal nº 8.666/93, só é legal quando o serviço a ser prestado for singular, incomum à

Administração, e o profissional for notoriamente especializado, ou seja, reconhecido no meio da

comunidade de especialistas da qual pertence, além de a sua especialidade ser pertinente à natureza do

serviço a ser prestado.”

Por outra banda, vale ressaltar que as contratações de serviços advocatícios por inexigibilidade, devem

condicionar-se aos seguintes requisitos:

a) o órgão não tenha profissional advogado (ou, se tiver, a demanda exija conhecimentos que extrapolam o dos

profissionais do ente contratante);

b) as demandas judiciais não constituam serviços comuns de advocacia;

c) o advogado se destaque, notoriamente, entre os pares como especialista;

d) o contratado exerça pessoalmente o patrocínio da causa, vedado, portanto, o substabelecimento a advogados que não

detenham a notória especialização.

ARTISTA

A lei 8.666/93 prevê que:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

...

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário

exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.”

Neste inciso, compete ressaltar que as irregularidades podem aparecer no tocante à interpretação de dois temas:

1- como caracterizar/comprovar a adequação do termo “artista consagrado”

2- com quem se contrata (agente, empresário ou pessoa física do artista)?

A primeira indagação pode ser respondida, a princípio, com a leitura da frase desde que consagrado pela crítica

especializada ou pela opinião pública, constante do dispositivo legal.

Entretanto, existem muitos casos de contratação de supostos artistas, para os quais não se comprovou essa

consagração pública.

Portanto, para se comprovar essa consagração da crítica ou da opinião pública, vale juntar ao processo todos os

tipos de provas, como explica a Resolução nº 15/2013, do Tribunal de Contas de Tocantins:

“Acontratação de artistas regionais ou locais pode ser efetuada por inexigibilidadede licitação com base no

artigo 25, III da Lei Federal 8.666/93, desde que sejaconsagrado pela crítica regional ou local ou ainda

pela opinião pública,devendo ser utilizado como comprovação, desempenhos anteriores,

matériasjornalistas, fotos de shows, vídeos, informativos, etc.”

Quanto à segunda questão, registramos que, segundo a interpretação majoritária, o termo “empresário

exclusivo”deve ser obedecido literalmente.

Com isso, ou se contrata diretamente com o artista (pessoa física ou jurídica), ou por intermédio de seu

representante único.

FRACIONAMENTOS E PARCELAMENTOS

1 - FRACIONAMENTO

O cuidado que se deve ter nestas hipóteses é de não fracionar indevidamente a contratação.

Fracionamento indevido é a “quebra” da contratação em diversas contratações menores para “escapar” da

licitação.

Ex. preciso adquirir 1.000 pneus ao custo de R$ 85,00 cada.

No total terei um gasto de R$ 85.000,00 que requer, no mínimo, a instauração de convite.

Para evitar a licitação, compro nesse mês, por dispensa com base no inc. II 90 pneus totalizando R$ 7.650,00.

No próximo mês, repito a operação. Isto é burlar a obrigatoriedade da licitação.

O que diz o TCU a respeito?

“abstenha-se de fracionar despesas, com aquisições frequentes dos mesmos produtos ou realização

sistemática de serviços de mesma natureza em processos distintos, cujos valores globais excedam o limite

previsto para dispensa de licitação a que se referem os incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93.”(Acórdão

706/2007 – 1ª Câmara)

“realizar, de maneira prévia e com base em históricos de consumos, o planejamento das despesas a serem

efetuadas durante o exercício, evitando-se a ocorrência de procedimentos de dispensa de licitação;”

(Acórdão 217/2008 – 1ªCâmara)

Na Administração Pública, para todos os tipos de males, por falta de planejamento adequado, o Administrador

Público recorre à contratação emergencial, dispensando a licitação de forma indevida.

Ausência de planejamento não é razão suficiente para dispensar licitação.

Muito pelo contrário, é sim razão para responsabilizar o servidor.

De idêntica forma pensa o TCE/SC, como foi demonstrado no Prejulgado nº 0430, extraído do

processo nº CON-TC0170703/71:

“Não pode o Administrador Público parcelar obra ou serviço com o intuito de burlar a Lei e

enquadrá-los na hipótese de dispensa por baixo valor, para favorecer determinadas pessoas em

detrimento de outras - diante das oportunidades que a Administração oferece - sob pena de

sujeição à crime de responsabilidade, consoante dispõe o artigo 89 da Lei N° 8.666/93.”

PARCELAMENTO:

Por outro lado, a falta de parcelamento de objeto que implique diminuição sensível de licitantes aptos a prestar

parte dos serviços demandados configura violação ao comando contido no art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

Conforme julgou o TCU (Acórdão n.º 491/2012-Plenário, TC 037.753/2011-8, rel. Min. Valmir Campelo,

7.3.2012), em representação formulada por empresa, que deu notícia de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico

229/7066-2011 conduzido pela Caixa Econômica Federal – CEF para a contratação de prestação de serviço de

transporte de executivos da entidade, com disponibilização de um veículo blindado e 12 carros de passeio.

O citado certame foi suspenso cautelarmente por meio de despacho de Presidente do Tribunal em substituição,

o qual foi posteriormente endossado pelo Plenário.

Os indícios que justificaram a adoção dessa medida consistiram na ausência de parcelamento do objeto.

A Corte de Contas Federal considerou-se que a “adjudicação global” do serviço implicaria afronta ao comando contido no art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

O relator do feito, ao se deparar com informações prestadas pela CEF, anotou que o citado objeto “possui natureza divisível (...), o que, em tese, afastou a participação de empresas que não estavam habilitadas a fornecer a

totalidade dos itens especificados, mas que poderiam trazer uma proposta mais vantajosa para a Caixa, no que diz

respeito aos demais itens”.

Observou, ainda, que a própria CEF adotara providências com o intuito de revogar o certame em tela e,

também, de lançar novo edital em que efetuaria a divisão do objeto.

O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu:

“9.1. conhecer da Representação (...) para, no mérito,considerá-la parcialmente procedente; 9.2.

determinar à Caixa Econômica Federal que, quando da elaboração de novo certame para substituição do

Pregão Eletrônico 229/7066-2011, promova a separação do objeto em dois itens distintos, a saber, veículo

não blindado e veículo blindado ...”.

Em outro caso, no TCU, sobre a licitação de serviços advocatícios, o Tribunal definiu que a ausência de

estudo técnico, financeiro, ou de pesquisa de mercado prévios sobre a pertinência de parcelamento de dado objeto,

quando esse se revela possível, configura, por si só, afronta ao § 1º do art. 23 da Lei 8.666/1993.

Ainda nos autos do referido agravo em que a Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) pleiteou a

revogação de medida cautelar que suspendeu a Concorrência 2/2011 Galic-AC/CBTU, o relator cuidou da inexistência

de justificativa para o não parcelamento do objeto.

Observou que, a despeito da regra geral de parcelamento do objeto, emanada do § 1º do art. 23 da Lei

8.666/1993, a CBTU decidiu realizar licitação para contratar um único escritório para a prestação de serviços técnicos

de advocacia, envolvendo o patrocínio da totalidade de 6.562 ações, distribuídas por várias unidades da Federação.

Acrescentou que cerca de 44% das ações estão vinculadas à administração central da CBTU e que o restante

está espalhado por outros estados da Federação.

Ao ser questionada a esse respeito, a CBTU asseverou que, nessa configuração, os preços unitários tendem a ser

menores do que aqueles que seriam obtidos em licitação por lotes; sete licitantes apresentaram propostas; contratações

descentralizadas impõem maiores custos e dificuldades operacionais; há ganhos resultantes da uniformização de ritos,

procedimentos, estratégias jurídicas ...

Observou o relator, no entanto, que, a despeito da plausibilidade desses argumentos, a empresa não havia

apresentado nenhum estudo técnico, financeiro, ou pesquisa de mercado sobre a conformação do objeto a ser licitado,

previamente ao lançamento do edital, o que prejudica o controle da legalidade e da economicidade dos atos da

Administração.

O Tribunal, então, também por esse motivo, ao acolher proposta do relator, determinou à CBTU que adote as

providências necessárias à anulação da Concorrência 2/2011 Galic-AC/CBTU.

InAcórdão n.º 525/2012-Plenário, TC 032.341/2011-3, rel. Min. Weder de Oliveira, 7.3.2012 - Precedentes

mencionados: Acórdãos 2389/2007, 2625/2008, 2864/2008, 839/2009 e 262/2010, todos do Plenário..

OUTROS PONTOS DE RECOMENDAÇÃO:

Características técnicas do objeto:

O objeto da licitação precisa ser minuciosamente indicado, para evitar, especialmente, a restrição de mercado e

a aquisição de produtos ou serviços sem qualidade.

Um objeto mal esclarecido afasta fornecedores, o que poderá gerar impugnações ao Edital, propiciando atrasos,

transtornos e até responsabilizações.

Quando não são bem especificadas as características do objeto, dificulta para alguns proponentes e facilita para

outros, que propõem produtos ou serviços de menor qualidade, prejudicando a promoção da eficiência e eficácia do

contrato.

Critérios de entrega:

É comum nos depararmos com Editais e Minutas de Contratos, nas Licitações Públicas Municipais, nos quais

inexistem regras para a entrega das mercadorias, produtos ou serviços.

É certo que o papel do setor de licitações se encerra na contratação do objeto, não se responsabilizando pela

entrega/recebimento do mesmo.

Contudo, as eventuais falhas nessa fase, geralmente tiverem origem na elaboração dos documentos iniciais

(edital e contrato), pois deveriam prever mas não previram os critérios a serem adotados quando dos recebimentos do

objeto pelo órgão recebedor.

Assim, mais uma vez, alertamos para a necessidade de cuidados especiais na confecção dos editais e minutas

que os acompanham, inserindo neles exigências mínimas de controle de entrega, para vincular o fornecedor ao fiel

cumprimento do objeto.

Com isso, evitar-se prejuízos ao erário e responsabilizações por esses prejuízos e pelo enriquecimento sem

causa (fraudulento) do terceiro (fornecedor ou prestador).

Dispensas imotivadas:

Dispensar a licitação para a compra deprodutos de uso permanente e contínuo não é legal.

Adquirir no mesmo ano, em valores baixos, passíveis de dispensa, não justificam, pois caracterizam o

fracionamento da licitação.

Inexigibilidade:

Só em casos muito específicos.

Alegar que só existe um estabelecimento fornecedor na cidade não é, por si só, uma justificativa.

Simplesmente alegar que o art. 25 da Lei de Licitações (8.666/93), aponta ser inexigível o certame quando

houver inviabilidade de licitação, não torna legal, em todos os casos.

O correto é estender convites para interessados em potencial, nas circunvizinhanças e, caso, não se interessem,

comprovadamente, aí sim, poderá ocorrer a caracterização de inexigibilidade.

Assim, em caso de poucos fornecedores no local, orienta-se a não se utilizar a modalidade Convite, mas aplicar

outras como o Pregão ou a Tomada de Preços, pois ampliam o campo das possibilidades, pela divulgação obrigatória,

abrangendo universo maior de fornecedores em potencial.

Até porque, mesmo aplicando o Convite, deverá haver justificativa plausível, como previsto no art. 22, §7º, da

Lei 8.666/93.

Menos de 3 participantes nos Certames:

Apesar de o art. 2 , V, da Lei 8.666/93 prever que poderá ser dispensada a licitação “quando não acudirem

interessados à licitação”, vale ressaltar que o mesmo dispositivo exige justificativa de não se poder repetir o certame.

Ou seja: o ideal é repetir o Convite, ampliando a divulgação (convocação).

Já nos casos de isso ocorrer em modalidades diversas do convite, na qual houve ampla divulgação, basta

justificar que a repetição gerará prejuízos ao órgão, e que o valor ofertado está nos patamares de mercado (não está

superfaturado).

Com exceção, é claro, de se tratar de aquisições ou contratações com verbas de certos convênios, em cujas

obrigações existam a previsão literal exigindo a repetição do procedimento, em caso de acudirem menos que 3(três)

fornecedores interessados.

De toda forma, para evitar-se as irregularidades que frequentemente são encontradas nos processos licitatórios,

é mister que, em caso de dúvidas sobre algum ponto do certame, o setor de licitações solicite parecer por escrito do

departamento jurídico, elucidando tecnicamente a questão.

Licitação posterior ao contrato:

Lamentavelmente, em algumas oportunidades, o gestor autoriza (ou até sem a sua autorização) a realização de

despesas sem licitação pública.

Aí, para formalizar a compra ou contrato de serviços, chega ao setor de licitações a determinação para “fazer o

processo”.

Sentindo-se pressionados pela inferiorização hierárquica, o setor de licitações acaba cedendo e “montando” uma

licitação fictícia, para “dar a impressão” de que a despesa é regular.

Por isso, vale orientar que mesmo considerando essa força hierárquica, em casos como esse serão

responsabilizados todos os envolvidos no processo de fraudulento, inclusive, a Comissão de Licitações.

Aliás, é comum encontrarmos ação civil pública ou ação penal, nas quais os membros da Comissão de

Licitações e demais responsáveis pelo certame aparecem como réus nos autos.

É sempre bom alertar que as irregularidades no âmbito das licitações poderão gerar inúmeras consequências.

A princípio, são três as vias de apuração e penalização por condutas irregulares nos processos licitatórios, quais

sejam:

- administrativa (agentes públicos e terceiros – Lei 8.666/93 e Estatutos)

- penal (Lei 8.666/93 e Código Penal)

- civil (improbidade, ressarcimento e indenização – Lei 8.429/92 e CC)

Observação:

Vide material eletrônico atinente aos temas abordados neste curso, no AVA – ambiente virtual de aprendizado.